018-212/2014 Mestna občina Ljubljana

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Vide Kostanjevec in Sonje Drozdek Šinko, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava računalniškega potrošnega materiala za potrebe Mestne občine Ljubljana« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba DZS d.d., Dalmatinova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Ljubljana, Mestni trg 1, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 08.09.2014

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Dobava računalniškega potrošnega materiala za potrebe Mestne občine Ljubljana«, ki ga je naročnik pričel s sklepom št. 430-434/2014-2, z dne 17.04.2014.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške pravnega varstva v znesku 2.200,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.

Obrazložitev:

Naročnik je javno naročilo objavil na Portalu javnih naročil dne 03.06.2014, pod št. objave NMV 1503/2014. Naročnik je dne 23.07.2014 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila št. 430-434/2014-20, s katero je javno naročilo oddal ponudniku Mladinska knjiga Trgovina d.o.o., Slovenska cesta 29, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se izpodbijana odločitev razveljavi, zahteva pa tudi povračilo stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Navaja, da je naročnik v povabilu na pogajanja, z dne 27.06.2014, navedel, da bo predmet pogajanj cena in popust na uradni veleprodajni cenik za računalniški potrošni material. Ker je bilo na pogajanjih ugotovljeno, da sta udeležena ponudnika različno razumela predmet pogajanj, je naročnik pogajanja prekinil. Naročnik je nato oba ponudnika ponovno povabil na pogajanja. V povabilu k pogajanjem, z dne 04.07.2014, je naročnik konkretiziral predmet pogajanj, in sicer je navedel, da bo predmet pogajanj cena (vsota ponudbenih cen/enoto) in popust na uradni veleprodajni cenik za računalniški potrošni material. Naročnik je ponudnike tudi opozoril, da sta izpogajana cena in popust (vsota ponudbenih cen/enoto in popust na uradni veleprodajni cenik za računalniški potrošni material) končna in ju ponudniki potrdijo s podpisom zapisnika. Vlagatelj navaja, da je navedeni protokol pogajanj upošteval v celotnem postopku pogajanj in v prvem krogu ponudil identično ceno kot izhaja iz njegove ponudbe, v drugem krogu pogajanj pa je ceno znižal za cca 15 %, in sicer tako, da znaša njegova končna cena 11.429,59 EUR z DDV, višina popusta na veleprodajni cenik pa je ostala enaka prvotno ponujenemu popustu. Izbrani ponudnik je svojo prvotno ponujeno ceno znižal za cca. 40 %, in sicer tako, da je znašala ponujena cena po prvem krogu pogajanj 15.193,86 EUR z DDV, v drugem krogu je ceno še znižal in jo ponudil v višini 11.642,45 EUR z DDV. Izbrani ponudnik je zvišal tudi popust na uradni veleprodajni cenik, in sicer iz 37,5 % na 41 %. Ker je vlagatelj po merilu popust na uradni veleprodajni cenik prejel enako število točk kot izbrani ponudnik, bi moral biti ob dejstvu, da je ponudil nižjo ceno za razpisan material, izbran kot najugodnejši. Naročnik pa je vlagateljevo ponudbo, kot nepopolno, nezakonito izločil, saj je ugotovil, da je vlagatelj na pogajanjih zvišal cene posameznih artiklov. Vlagatelj opozarja, da naročnik nikjer v razpisni dokumentaciji ni navedel, da se cena posameznih artiklov ne sme zvišati, večkrat je poudaril le, da se ne sme zvišati vsota ponudbenih cen na enoto. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik protokola pogajanj ne sme razlagati na način, ki nima podlage v razpisni dokumentaciji, saj s tem krši načelo transparentnosti in načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Vlagatelj še navaja, da je pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ugotovil, da njegova ponudba iz prvega kroga pogajanj ni podpisana in žigosana, ponudba iz drugega kroga pogajanj pa je podpisana in žigosana le na zadnji strani. Zaradi te pomanjkljivosti vlagatelj ne more preveriti, ali je specifikacija iz drugega kroga pogajanj dejansko (t)ista, ki je bila dana, oziroma ali je izbrani ponudnik po posameznih artiklih ponudil enake ali nižje cene kot v prvotni ponudbi.

Izbrani ponudnik se je z vlogo, z dne 08.08..2014, izjasnil o navedbah v zahtevku za revizijo. Navaja, da skladno z določbo drugega odstavka 28. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljevanju:ZJN-2), cena ne sme presegati cene iz prvotno predložene ponudbe, kar velja tudi za posamezne cene oziroma cene na enoto. Poleg tega je naročnik pri oddaji javnega naročila dolžan spoštovati načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, zato ne sme dopustiti, da ponudniki cene na enoto tekom pogajanja zvišajo. Izbrani ponudnik še navaja, da je njegova ponudba pravilna in popolna, saj je pripravljena v skladu z vsemi zahtevami iz razpisne dokumentacije.

Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (dokument št. 430-434/2014-27, z dne 21.08.2014). Navaja, da je v povabilu na pogajanja uporabil opisa »cena (vsota ponudbenih cen/enoto)« in »popust na uradni veleprodajni cenik za računalniški potrošni material«. Besedna zveza »cena (vsota ponudbenih cen/enoto)« pomeni seštevek vseh cen za vse enote iz specifikacije za računalniški potrošni material, ki vsebuje 125 postavk. Vlagateljevo razumevanje navedene besedne zveze je torej pravilno, sporno pa ostaja, ali je lahko vlagatelj med pogajanji zvišal cene za posamezne postavke iz predračuna - vlagatelj je cene dvignil pri 36 postavkah ponudbenega predračuna. Naročnik navaja, da se je pogajal o ceni (o vsoti ponudbenih cen/enoto) ter o popustu na uradni veleprodajni cenik za računalniški potrošni material in opozarja, da je potrebno določbe razpisne dokumentacije razlagati ob upoštevanju vseh njenih določb ter njihovega namena. Navaja, da je k vabilu na pogajanja priložil ponudbeni predračun ter ponudbena predračuna za oba kroga pogajanj (tabela s 125 postavkami). Nadalje je v točki 2 (Cena in način plačila) določil kako se oblikuje cena. Iz drugega odstavka te točke izhaja, da mora ponudnik podati ceno/enoto za originalni toner brez DDV in z DDV ter vsoto ponudbenih cen/enoto, skladno s predloženo specifikacijo. Hkrati je na 14. strani razpisne dokumentacije navedeno, da mora biti cena oblikovana po sistemu cena na enoto za originalni toner. Pogajanja so bila izvedena z namenom znižanja cene, tudi zakonski namen pogajanj je v znižanju cene. Vsak drugačen zaključek bi bil v nasprotju s temeljnimi načeli. Iz zapisnika o opravljenih pogajanjih izhajata naročnikovi opozorili, da je lahko cena (vsota ponudbenih cen/enoto) po vsakem krogu pogajanj le nižja ali enaka, popust na uradni veleprodajni cenik za računalniški potrošni material pa višji ali enak. Naročnik je prepričan, da je način pogajanj jasen, saj ga je izbrani ponudnik upošteval in razumel, vlagatelj pa na zapisnik o opravljenih pogajanjih tudi ni podal nobenih pripomb. Naročnik navaja, da je do špekulacije prišlo v drugem krogu pogajanj, kjer je vlagatelj pri 36 postavkah (od skupno 125 postavk) podal višjo ceno. Pri vlagatelju gre za dosedanjega pogodbenega partnerja, ki ima natančne podatke o potrebah naročnika, zato je dvignil cene pri tistih artiklih, ki jih naročnik največ porabi. Naročnik še navaja, da v povabilu na pogajanja ni postavil posebnih zahtev glede podpisovanja dokumentov, zato je pomanjkljivosti ponudbe izbranega ponudnika, ki jih v zvezi s tem navaja vlagatelj, štel kot nebistvene. Poleg tega je javno prebral vsoto ponudbenih cen z in brez DDV. Naročnik je še enkrat pregledal ponujene cene izbranega ponudnika in ponovno ugotovil, da so ponujene cene vseh postavk nižje ali enake tistim, ki so bile prvotno ponujene.

Naročnik je dne 22.08.2014 in dne 25.08.2014 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru vlagatelj zatrjuje, da ga je naročnik nezakonito izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Kot navaja vlagatelj, je naročnik v protokol pogajanj izrecno zapisal, da se bo pogajal zgolj o vsoti ponudbenih cen na enoto in o popustu na uradni veleprodajni cenik. Ker naročnik ni navedel, da se cena posameznih artiklov pri tem ne sme zvišati, pač pa je zahteval le, da se ne smeta zvišati vsota ponudbenih cen na enoto in višina popusta na uradni veleprodajni cenik, bi morala biti vlagateljeva ponudba, upoštevaje obe merili za ocenitev ponudb, izbrana kot najugodnejša.

Predmet obravnavanega javnega naročila je nakup računalniškega potrošnega materiala, ki ga je naročnik specificiral v 125 različnih postavkah. Naročnik količin (niti okvirnih) ni določil, pač pa je v razpisni dokumentaciji v zvezi s tem navedel (točka II - Opis predmeta javnega naročila), da bo blago kupoval sukcesivno glede na potrebe in na razpoložljiva finančna sredstva. Naročnik je v 18. točki Navodila za izdelavo ponudbe tudi navedel, da je od celotnega javnega naročila razpisanih cca. 80 % artiklov in da velja za artikle, ki niso navedeni v specifikaciji, ponudbena cena iz dnevno veljavnega in ažuriranega uradnega veleprodajnega cenika.

Naročnik oddaja predmetno javno naročilo po postopku oddaje javnega naročila male vrednosti. Naročnik je v 18. točki Navodila za izdelavo ponudbe (Postopek s pogajanji) navedel, da bo ponudnike, ki bodo izpolnili vse zahtevane pogoje, pozval na pogajanja, ki bodo izvedena v enem ali več zaporednih krogih. V isti točki je tudi zapisal, da bo predmet pogajanj cena, v kolikor se ne pokaže potreba po razširitvi predmeta pogajanj, o čemer bodo ponudniki obveščeni.

V predmetnem postopku je naročnik prejel dve ponudbi - vlagateljevo in ponudbo izbranega ponudnika. Oba ponudnika je s Povabilom k pogajanjem št. 430-434/2014-15, z dne 27.06.2014, povabil k pogajanjem. Ker je bilo ugotovljeno, da sta ponudnika različno razumela o čem naj bi se pogajala, je naročnik pogajanja prekinil in navedel, da bodo ponudniki o nadaljnjih aktivnostih pisno obveščeni (Zapisnik o poteku neposrednih pogajanj št. 430-434/2014-17, z dne 01.07.2014). Naročnik je nato s Povabilom k pogajanjem št. 430-434/2014, z dne 04.07.2014, oba ponudnika ponovno povabil k pogajanjem.

V navedenem dokumentu je naročnik določil protokol in vsebino pogajanj, in sicer:

»Pogajanja bodo potekala po naslednjem protokolu:

1. otvoritev pogajanj
2. predstavitev udeležencev pogajanj
3. predložitev osebnih dokumentov predstavnikov kandidata in zapis v Zapisnik
4. branje izhodiščnih vrednosti ponudb, z dne 13.06.2014
5. razdelitev obrazca »ponudba« za I. krog pogajanj
6. branje obrazca »ponudba« za I. krog pogajanj
7. razdelitev obrazca »končna ponudba« za II. krog pogajanj
8. branje obrazca »končna ponudba« za II. krog pogajanj
9. branje zapisnika o poteku neposrednih pogajanj
10. podpis zapisnika o poteku pogajanj

Predmet pogajanj bo:

- cena (vsota ponudbenih cen/enoto)
- popust na uradni veleprodajni cenik za računalniški potrošni material

Cena (vsota ponudbenih cen/enoto) in popust na uradni veleprodajni cenik, dosežena na pogajanjih, sta končna in ju ponudniki potrdijo s podpisom Zapisnika o pogajanjih.«

Med naročnikom in vlagateljem ni spora o tem, da je vlagatelj v prvotni ponudbi ponudil skupno ceno za vse razpisane postavke v višini 13.441,89 EUR z DDV ter 38 % popust na uradni veleprodajni cenik. Ravno tako se stranki strinjata v tem, da vlagatelj ponujene skupne cene tekom prvega kroga pogajanj ni spremenil in da je skupno ceno znižal šele tekom drugega kroga pogajanj, in sicer na skupno (končno) ceno v višini 11.429,59 EUR z DDV, popust na cenik pa je ostal enak kot v prvotni ponudbi. Med naročnikom in vlagateljem tudi ni spora o tem, da je končna vlagateljeva cena še vedno nižja od končne ponudbene cene izbranega ponudnika (skupna končna vsota cen vseh postavk predstavlja tudi eno izmed dveh meril za ocenitev ponudb, ki je ovrednoteno z 80 točkami) in da sta oba sodelujoča ponudnika ponudila takšna popusta na uradna veleprodajna cenika, ki jima prinašata vseh 20 točk (kar predstavlja drugo merilo za ocenitev ponudb - naročnik je predvidel prejem 20 točk v primeru, če bo ponujen popust višji od 37 %). Naročnik in vlagatelj sta si edina tudi v tem, da je vlagatelj tekom drugega kroga pogajanj zvišal cene pri 36 postavkah ponudbenega predračuna, vendar jo je pri nekaterih drugih postavkah znižal tako, da je njegova skupna končna cena še vedno nižja od tiste, ki je bila ponujena v prvotni ponudbi in nižja od skupne končne cene izbranega ponudnika. Medtem ko vlagatelj zatrjuje, da s tem ni kršil vnaprej določenega protokola pogajanj, saj je bila predmet pogajanj zgolj skupna cena vseh postavk, pa naročnik nasprotno zatrjuje, da so bila pogajanja izvedena z namenom znižanja vseh cen, torej tudi cen za vsako izmed posameznih razpisanih postavk.

Z naročnikovim stališčem se ni mogoče strinjati. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v svojih številnih odločitvah, od ponudnikov ni mogoče zahtevati več (ali drugače) kot je od njih terjala obstoječa razpisna dokumentacija. Pravna varnost ponudnikov in njihovo zaupanje v transparentno izvajanje javnega razpisa v vsakem primeru zahtevata, da naročnik vse zanj relevantne okoliščine predvidi že vnaprej in jih navede ter jasno opiše v razpisni dokumentaciji. V nasprotnem primeru naročnik takšne okoliščine ne sme obravnavati v škodo ponudnikov. Naročnik je v konkretnem primeru navedel, da bo predmet pogajanj v spornem delu vsota vseh ponudbenih cen na enoto, ravno tako ponudnikov ni opozoril, da se tekom pogajanj cena posameznih postavk ne sme zvišati, oba ponudnika je na pogajanjih opozoril le, da je cena - vsota ponudbenih cen/enoto po vsakem krogu pogajanj lahko le nižja ali enaka. Ker ponudniki ob navedenem niso bili opozorjeni, da se cena posameznih postavk ne sme zvišati, je potrebno nastalo situacijo, v kateri je vlagatelj tekom drugega kroga pogajanj dvignil ceno pri 36 postavkah, pripisati naročniku. Kot je navedel tudi naročnik, je vlagatelj, ki je tudi njegov dosedanji dobavitelj razpisanih artiklov in zato zelo dobro pozna njegove potrebe po razpisanih produktih, dvignil cene v tistih 36 postavkah, ki jih naročnik najpogosteje naroča. Z navedenim opisom predmeta pogajanj pa je naročnik posegel tudi v merila za ocenjevanje ponudb, oziroma dopustil možnost, da bo izbran tisti ponudnik, ki dejansko ne bo najugodnejši, oziroma ponudnik, ki bo sicer ponudil najugodnejšo skupno ceno vseh artiklov, cena, ki jo bo v končni fazi plačal naročnik, pa bo kljub temu višja od cene, ki jo je ponudila konkurenca. Kot že izhaja iz te obrazložitve, je namreč naročnik v obravnavanem primeru določil dve merili za ocenitev ponudb, in sicer vsoto cen na enoto, ki je ovrednoteno z 80 % ponderjem in popust na uradni veleprodajni cenik, ki je ovrednoteno z 20 % ponderjem - torej oba elementa, ki sta hkrati tudi predmet pogajanj.

Ker je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ocenila, da na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije ponudb ni mogoče verodostojno in objektivno oceniti, oziroma da opisane pomanjkljivosti v razpisni dokumentaciji ni mogoče odpraviti drugače kot z razveljavitvijo celotnega postopka oddaje javnega naročila, je skladno s pooblastilom iz drugega odstavka 39. člena ZPVPJN odločila, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa. Ugotovljena pomanjkljivost se nanaša na bistvene dele razpisne dokumentacije - to je na oblikovanje ponudbene cene ter posledično odločilno vpliva na ocenjevanje. Naročnikova dolžnost pa je, da pripravi razpisno dokumentacijo, ki bo omogočala enakopravno obravnavo ponudnikov oziroma onemogočala oddajo zgolj navidezno najugodnejše (najcenejše) ponudbe. V okoliščinah danega primera je tako potrebno ugotoviti, da sta predmet pogajanj in eno izmed dveh meril za ocenjevanje ponudb (merilo, ki je ovrednoteno z 80 % vrednostjo), ob dejstvu, da količine (niti okvirne) niso določene, oblikovana tako, da že v izhodišču ne omogočata niti enakopravne obravnave niti transparente izbire (dejansko) najugodnejšega ponudnika.

Ker je Državna revizijska komisija na tej točki presoje revizijskih navedb tudi ugotovila, da morebitna utemeljenost ostalih vlagateljevih očitkov (ki se nanašajo na popolnost ponudbe izbranega ponudnika) ne more več vplivati na drugačno odločitev Državne revizijske komisije v tem postopku, o le-teh ni odločala. Ugotovitve Državne revizijske komisije v zvezi z ostalimi navedbami vlagatelja namreč ne bi bile več relevantne za ta postopek, saj tudi morebitna utemeljenost slednjih ne bi vplivala niti na samo odločitev v tej revizijski zadevi niti na vlagateljev pravni položaj.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo vplačane takse v višini 2.200,00 EUR. Ker je vlagateljev zahtevek za revizijo utemeljen, je na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN upravičen do povračila vplačane takse.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 08.09.2014

predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije







Vročiti:

- Mestna občina Ljubljana, Mestni trg 1, Ljubljana
- DZS d.d., Dalmatinova ulica 2, Ljubljana
- Mladinska knjiga Trgovina d.o.o., Slovenska cesta 29, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, Ljubljana



Vložiti:

- v spis zadeve, tu

Natisni stran