018-194/2014 Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dostop do urejenih zbirk pravne literature in predpisov v elektronski obliki« v sklopu 1 »Naročnina na urejene pravne zbirke«, začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Tax-Fin-Lex, d.o.o., Dunajska cesta 20, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije, Miklošičeva cesta 24, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 26.8.2014

odločila:

1. Zahtevku za revizijo z dne 10.6.2014 se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila v sklopu 1 »Naročnina na urejene pravne zbirke«, ki izhaja iz naročnikovega dokumenta »Odločitev o oddaji naročila z oznako 43000-PE IC SPL-3-007/14-S«, št. 430-1/2014-IC/24 z dne 15.5.2014.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 595,73 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik oddaja javno naročilo »Dostop do urejenih zbirk pravne literature in predpisov v elektronski obliki« po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, z vključenimi pogajanji, iz 30. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2). Obvestilo o naročilu je bilo v predmetnem postopku objavljeno na Portalu javnih naročil dne 24.3.2014, pod št. objave JN3428/2014.

Naročnik je dne 15.5.2014 sprejel Odločitev o oddaji naročila z oznako 43000-PE IC SPL-3-007/14-S, št. 430-1/2014-IC/24 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katere izhaja, da je naročnik oddal javno naročilo v sklopu 1 »Naročnina na urejene pravne zbirke« ponudniku Ius Software, d.o.o., Tivolska cesta 50, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Naročnik v odločitvi o oddaji naročila navaja, da je prejel v sklopu 1 ponudbo izbranega ponudnika, katero je ocenil kot popolno, in ponudbo vlagatelja, katero je izločil iz razloga nepravilnosti (neobičajno nizka ponudba) in neprimernosti (neustreznost predmeta javnega naročila).

Vlagatelj je z vlogo z dne 22.5.2014 podal pri naročniku Zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila (v nadaljevanju: zahteva za dodatno obrazložitev odločitve), saj po njegovem mnenju odločitve o oddaji naročila ni mogoče preizkusiti v delu neobičajno nizke ponudbe, v zvezi s pozivom k ureditvi dostopa do ponujene rešitve za tri uporabnike pa vlagatelj navaja, da tega poziva ni nikoli prejel. Naročnik je dne 28.5.2014 sprejel Sklep o zavrženju zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, št. 430-1/2014-IC/26 (v nadaljevanju: odločitev o zahtevi za dodatno obrazložitev odločitve), s katero je vlagateljevo zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve zavrgel, ker je odločitev o oddaji naročila vsebovala razloge za zavrnitev (izločitev) ponudbe neizbranega ponudnika in prednosti sprejete ponudbe. Po mnenju naročnika je odločitev o oddaji naročila ustrezno obrazložena in nudi neizbranemu ponudniku zadostno podlago za odločitev o (ne)uveljavljanju pravnega varstva, vlagatelj pa je svojo pravico do dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila uveljavil zgolj z namenom pridobitve dodatnega časa za uveljavljanje pravnega varstva v postopku javnega naročanja, kar je po tretjem odstavku 79. člena ZJN-2 izrecno prepovedano.

Vlagatelj je zoper odločitev o oddaji javnega naročila in odločitev o zahtevi za dodatno obrazložitev odločitve vložil zahtevek za revizijo z dne 10.6.2014. Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi odločitev o oddaji naročila in odločitev o zahtevi za dodatno obrazložitev odločitve v sklopu 1, podredno pa v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila. V vsakem primeru pa naj naročnik povrne vlagatelju priglašene stroške revizijskega postopka. Vlagatelj meni, da obstajajo utemeljeni razlogi za razveljavitev celotnega postopka, saj se je naročnik v predmetnem postopku pogajal zgolj z izbranim ponudnikom, ta pa je svoje cene že razkril, zato ni pošteno do njega, da v razveljavljeni postopek sedaj pristopi še vlagatelj. Nadalje vlagatelj navaja, da odločitve o oddaji javnega naročila ni mogoče preizkusiti, saj je naročnik zgolj navedel, da ga utemeljitev neobičajno nizke ponudbe ni prepričala, poleg tega pa je naročnik zavrgel zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve. Vlagatelj še trdi, da nikoli ni prejel poziva naročnika za ureditev dostopa do rešitve za tri uporabnike in da naročnik nima dokaza o dostavi tega poziva na strežnik vlagatelja. Prav tako vlagatelj ugotavlja, da odločitev o oddaji naročila ni vsebovala višine takse za postopek pravnega varstva. Vlagatelj še zatrjuje, da je naročnik kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov, saj od izbranega ponudnika ni nikoli zahteval, naj naročniku uredi dostop do ponujene rešitve za tri uporabnike, prav tako pa je naročnik izvedel pogajanja samo z izbranim ponudnikom in ni podvomil v možnost izvedbe javnega naročila, čeprav izbrani ponudnik posluje z izgubo.

Izbrani ponudnik je po elektronski pošti z dne 17.7.2014 naročnika obvestil, da se o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo ne bo izjasnil.

Naročnik je dne 16.6.2014 sprejel Sklep, št. 430-1/2014-IC/34 (v nadaljevanju: odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot prepozen zavrgel, zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov pa zavrnil. Vlagatelj je zoper odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo vložil pritožbo z dne 18.6.2014, kateri je Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-157/2014-4, z dne 8.7.2014 ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo ter naložila naročniku, da, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odloči o zahtevku za revizijo v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

Naročnik je dne 28.7.2014 sprejel Sklep, št. 430-1/2014-IC/43 (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), s katerim je zahtevek za revizijo in vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik navaja, da je vlagatelj na njegov poziv sicer podal utemeljitev neobičajno nizke cene, vendar je pri njem še vedno obstajal dvom v možnost izpolnitve posla za ponujeno ceno 1,50 EUR na mesec. Meni, da s tem prihodkom vlagatelj ne more pokriti materialnih stroškov za izvedbo posla, kaj šele, da bi tak prihodek vlagal v zaposlene oziroma podjetje. Pri tem se naročnik sprašuje, kako je vlagatelj svoje storitve v predmetnem postopku javnega naročanja ponudil po tako nizki ceni, ko pa je pred tremi leti svoje storitve ponujal dražje kot konkurenčni ponudnik sedaj. Poleg tega je naročnik v razpisni dokumentaciji navedel, da bo moral izbrani ponudnik naročniku izročiti finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 10% pogodbene vrednosti, kar bi v primeru, če bi bil vlagatelj izbran kot najugodnejši ponudnik znašalo 6,59 EUR za tri leta, pri čemer je strošek pridobitve bančne garancije nerazumno večji kot 6,59 EUR (celo več kot 1000 EUR). Če vlagatelj finančnega zavarovanja ne bi predložil, bi naročniku zaradi tega s strani Računskega sodišča, ki naročnika vsako leto revidira, lahko bilo izrečeno negativno mnenje. Prav tako naročnik meni, da si z zavarovanjem za 6,59 EUR ne more veliko pomagati v primerjavi s škodo, ki jo lahko naročnik utrpi, zato mora biti ponujena rešitev zanesljiva. Naročnik tudi poudari, da je bila vlagateljeva ponudba v predhodnem postopku oddaje javnega naročila dražja od izbranega ponudnika, v predmetnem poslu pa bi zaslužil zgolj 65,00 EUR v treh letih. Mnenje naročnika je, da je njegova pravica določeno ponudbo oceniti kot neobičajno nizko, saj takšna odločitev sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje. Naročnik tudi navaja, da je pravni pouk odločitve o oddaji naročila vseboval vse potrebne podatke. V odločitvi o zahtevku za revizijo naročnik še dokazuje, da je naročnik pravilno dostavil na vlagateljev strežnik poziv za ureditev dostopa do rešitve za tri uporabnike. Naročnik je prepričan, da ni kršil načela enakopravne obravnave ponudnikov, saj mora vlagatelja, ki ni izpolnil vseh zavez (ni omogočil dostopa do ponujene rešitve za tri uporabnike), tako ali tako izločiti. Izbranega ponudnika pa ni pozval, naj mu uredi dostop do ponujene rešitve za tri uporabnike, ker ponujeno rešitev že uporablja.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 1.8.2014 odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 1.8.2014 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in navedel, da vztraja pri navedbah iz revizijskega zahtevka. Posebej poudarja, da poskuša naročnik izostalo utemeljitev razlogov za odločitev o izločitvi ponudbe, kot neobičajne nizke ponudbe, in izostalo izvedbo posvetovanja z vlagateljem nadoknaditi v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo, pri čemer, skladno s prakso Državne revizijske komisije, z navajanjem razlogov za izločitev ponudbe v postopku revizije ni mogoče nadomestiti ali dopolniti nezakonitega ravnanja naročnika v postopku javnega naročila.

Državna revizijska komisija je po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je uvodoma obravnavala navedbe vlagatelja, da pravni pouk odločitve o oddaji javnega naročila ni vseboval višine takse za postopek pravnega varstva. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem v tem, da bi moral naročnik v pravnem pouku odločitve o oddaji javnega naročila navesti znesek takse za posamezen sklop v absolutni vrednosti, ne pa v relativni vrednosti (2 % vrednosti (z DDV) izbrane ponudbe za sklop). V 1. alineji prvega odstavka 79. člena ZJN-2 je določeno, da mora naročnik v odločitvi o oddaji naročila opozoriti ponudnike o možnem pravnem varstvu ter med drugim navesti višino takse (torej točen znesek) za postopek pravnega varstva v postopku javnega naročanja, transakcijski račun, na katerega se le-ta vplača in sklic, ki se pri tem navede. Kakšna je višina takse pa je v posameznih primerih določeno v 71. členu ZPVPJN. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik navedeno kršitev saniral v odločitvi o zahtevi za dodatno obrazložitev odločitve, v kateri je navedel točen znesek takse, ki jo je bilo potrebno plačati za pravilno vložitev zahtevka za revizijo za vsak posamezen sklop. Kot je razvidno iz predloženega potrdila o plačilu takse, je vlagatelj za vložitev tega zahtevka za revizijo plačal pravilno takso, zato je Državna revizijska komisija navedbe v tem delu zavrnila kot neutemeljene.

Med vlagateljem in naročnikom je sporno vprašanje, ali je naročnik zakonito izločil vlagateljevo ponudbo, kot neobičajno nizko ponudbo. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnik svoje odločitve o izločitvi njegove ponudbe, kot neobičajno nizke ponudbe, ni ustrezno obrazložil v odločitvi o oddaji javnega naročila oziroma je ni izločil po ustreznem postopku, ki je predviden v 49. členu ZJN-2. Dodatnih pojasnil pa naročnik tudi ni podal v odločitvi o zahtevi za dodatno obrazložitev odločitve, saj je zahtevo vlagatelja za dodatno obrazložitev odločitve zavrgel.

Skladno s točko 21a. prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je »neobičajno nizka ponudba« ponudba, ki s svojo ceno ali načinom izvedbe bistveno odstopa od primerljivih tržnih cen oziroma uveljavljene prakse, ponudnik pa je s kalkulacijami, novo tehnološko rešitvijo in obrazložitvijo ne more pojasniti. Prvi odstavek 49. člena ZJN-2 določa, da če naročnik meni, da je pri določenem naročilu glede na njegove predhodno določene zahteve ponudba neobičajno nizka ali v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila, mora naročnik preveriti, ali je neobičajno nizka. Naročnik mora obvezno preveriti, ali je ponudba neobičajno nizka, kadar so podani pogoji za obligatorno preverjanje (če je vrednost ponudbe za več kot 50 % nižja od povprečne vrednosti pravočasnih ponudb in za več kot 20 % nižja od naslednje uvrščene ponudbe in če je prejel vsaj štiri pravočasne ponudbe). Kadar naročnik v postopku javnega naročanja preveri popolnost vseh ponudb, v skladu s prejšnjim stavkom preveri, ali je ponudba neobičajno nizka glede na popolne ponudbe. Preden naročnik izloči neobičajno nizko ponudbo, mora od ponudnika pisno zahtevati podrobne podatke in utemeljitev o elementih ponudbe (zakon primeroma našteva, katere podatke mora naročnik zahtevati), za katere meni, da so odločilni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb. Drugi in tretji odstavek istega člena pa določata, da mora naročnik preveriti te postavke ob posvetovanju s ponudnikom, upoštevajoč predložena dokazila. V kolikor nato naročnik ugotovi, da je ponudba neobičajno nizka, mora tako ponudbo izločiti.

Državna revizijska komisija poudarja, da je določba 49. člena ZJN-2 prvenstveno namenjena varstvu ponudnika, ki je predložil ponudbo z najnižjo ceno. V skladu z ZJN-2 ima naročnik možnost, da takšno ponudbo sprejme (na svojo odgovornost) ali izloči. Izloči jo lahko šele potem, ko se je z uporabo postopka, ki je predpisan v 49. členu ZJN-2, in na podlagi naknadnih pojasnil prizadetega ponudnika prepričal, da je njegov sum o neobičajno nizki ponudbi utemeljen.

Prvi odstavek 80. člena ZJN-2 zahteva, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona in upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena tega zakona izločiti ponudbe, ki niso popolne. V odločitvi, s katero se ponudnika izloči iz postopka oddaje javnega naročila, razen v primeru izločitve iz prvega odstavka 77.a člena tega zakona oziroma prvega odstavka 81.a člena ZJNVETPS, mora naročnik izločenega ponudnika opozoriti na možnost uveljavljanja pravnega varstva ter navesti podatke iz prvega odstavka 79. člena tega zakona, vključno z razlogi za izločitev.

Naročnik je v zvezi z neobičajno nizko ponudbo v razpisni dokumentaciji (str. 7) navedel, da bo v skladu z 49. členom ZJN-2, v kolikor bo menil, da je ponudba ponudnika neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve predmetnega javnega naročila, preden bo zavrnil takšno ponudbo, od ponudnika pisno zahteval podrobne podatke in utemeljitev o elementih ponudbe, za katere bo menil, da so odločilni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb.

Vlagatelj je v svoji ponudbi izpolnil obrazec V-3 (ponudbeni predračun) in v sklopu 1 za triletno naročnino na urejene pravne zbirke za 26 uporabnikov določil mesečno ceno 1,50 EUR brez DDV, vrednost njegove celotne ponudbe pa je po odpravi računske napake, ob soglasju vlagatelja, znašala 65,88 EUR z DDV oziroma 54,00 EUR brez DDV.

Naročnik je vlagatelja dne 23.4.2014 pozval po elektronski pošti, da poda utemeljitev svoje ponudbe. Naročnik je v pozivu navedel, da je po njegovem mnenju ponujena cena neobičajno nizka, ker zelo odstopa od cen na trgu in je za več kot 50% nižja od povprečne vrednosti pravočasnih ponudb (tj. konkurenčne ponudbe). Ker zato obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila, naročnik v skladu z 49. členom ZJN-2 zahteva od vlagatelja podrobne podatke oziroma utemeljitev o elementih ponudbe, ki se nanašajo na:
- ekonomičnost ponujene rešitve,
- izbrane tehnične rešitve in izjemno ugodne pogoje, ki jih ima ponudnik pri opravljanju storitev, ki jih predlaga ponudnik,
- skladnost s predpisi o zagotavljanju zaposlovanja in pogoji za delo, ter
- možnost, da ponudnik pridobi državno pomoč.

Vlagatelj je na njegov poziv za utemeljitev ponudbe odgovoril z vlogo z dne 25.4.2014, v kateri je podal utemeljitev vseh zahtevanih elementov ponudbe. Ker se vlagatelj v zahtevku za revizijo v celoti sklicuje na navedbe iz te vloge, Državna revizijska komisija izpostavlja, da je vlagatelj v vlogi pojasnil, da ponujena rešitev obsega vse zahtevane funkcionalnosti. Cena za posamezni dostop do vsebin portala predstavlja storitev, materialnih stroškov za posamezni dostop pa po trditvah vlagatelja ni. Ekonomičnost in izjemno ugodni pogoji, ki ju ponuja vlagatelj, izvirata iz narave storitve, pri kateri po vzpostavitvi sistema in njegovem ažuriranju stroški dodatnih uporabnikov ne obstojijo. Fiksni stroški vzpostavitve sistema so zaradi velikega števila uporabnikov, ki so v naročniškem razmerju pri vlagatelju, in od katerih številni plačujejo bistveno višjo ceno za isto storitev, za posameznega uporabnika zanemarljivi, pri storitvi, ki je predmet naročila, pa stroškov dodatnih uporabnikov ni. Poleg tega je vlagatelj v vlogi pojasnil, da v ozadju te rešitve deluje sistem, ki zagotavlja, da je za pripravo in obdelavo potrebnih le nekaj zaposlenih, saj je večina dela avtomatiziranega, zato je strošek zelo nizek.

V odločitvi o oddaji javnega naročila je naročnik obrazložil, da je vlagatelja sicer pozval k utemeljitvi neobičajno nizke ponudbe v skladu z 49. členom ZJN-2, vendar naročnika njegova obrazložitev ni prepričala in je pri naročniku še vedno ostal dvom o možnosti izpolnitve naročila za tako ceno. Kljub podani zahtevi za dodatno obrazložitev odločitve s strani vlagatelja, naročnik svoje odločitve ni dodatno obrazložil, temveč je zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve zavrgel.

Naročnik je v fazi pregleda in ocenjevanja vlagateljeve ponudbe (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2) ocenil, da bi njegova ponudba lahko bila neobičajno nizka, zato je skladno s prvim odstavkom 49. člena ZJN-2 vlagatelja pozval (sicer preko elektronske pošte, katere prejem je vlagatelj konkludentno potrdil že s svojim odgovorom na naročnikov poziv) k predložitvi podrobnih podatkov oziroma utemeljitvi cene njegove ponudbe, kot to zahteva prvi odstavek tega člena. Vlagatelj je utemeljitev svoje ponudbe podal v roku, naročnik pa postopka preverjanja neobičajno nizke ponudbe ni nadaljeval v smislu drugega odstavka 49. člena ZJN-2, ki zahteva od naročnika, da bi moral vlagateljevo utemeljitev preveriti ob posvetovanju s ponudnikom, upoštevajoč predložena dokazila. Ker naročnika utemeljitev vlagatelja ni prepričala, bi, po mnenju Državne revizijske komisije, moral še toliko bolj izkoristiti posvetovanje z vlagateljem, kot ga predvideva drugi odstavek 49. člena ZJN-2, zato so s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja utemeljene.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v odločitvi o oddaji javnega naročila zelo skopo obrazložil svojo odločitev o izločitvi vlagateljeve ponudbe iz razloga neobičajno nizke ponudbe in zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve zavrgel. Prvi odstavek 80. člena ZJN-2 jasno zahteva, da mora naročnik v odločitvi, s katero se ponudnika izloči iz postopka oddaje javnega naročila, navesti podatke iz prvega odstavka 79. člena tega zakona, vključno z razlogi za izločitev. V določbi, na katero se sklicuje omenjeni člen zakona, pa od naročnika zahteva, da mora ta svojo odločitev obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo. Podobno navodilo je razvidno iz tretjega odstavka 79. člena ZJN-2, saj lahko neizbrani ponudnik zahteva izdajo dodatne obrazložitve odločitve, če odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran. Nenazadnje pa takšna obveznost naročnika izhaja iz splošnih načel pravnega varstva v postopkih javnega naročanja, predvsem iz načela hitrosti in učinkovitosti pravnega varstva (9. člen ZPVPJN) in načela dostopnosti do pravnega varstva (10. člen ZPVPJN). Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik šele v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja natančnejše razloge za to, da je ponudba vlagatelja neobičajno nizka ponudba. Državna revizijska komisija je že večkrat v svojih odločitvah navedla (npr. odločitev št. 018-408/2011, št. 018-322/2013, št. 018-153/2014), da mora naročnik vse morebitne razloge za nepopolnost ponudbe navesti že v odločitvi o oddaji javnega naročila oziroma najkasneje v odločitvi o zahtevi za dodatno obrazložitev odločitve. Učinkovito pravno varstvo (9. člen ZPVPJN) v postopkih oddaje javnih naročil je lahko zagotovljeno le, če ima ponudnik možnost v predrevizijskem postopku izpodbijati vse naročnikove ugotovitve, ki se nanašajo na nepopolnost njegove ponudbe. Ker vlagatelj v postopku pravnega varstva po tem, ko naročnik že odloči o njegovem zahtevku za revizijo, (praviloma) ne sme navajati novih kršitev (peti odstavek 29. člena ZPVPJN), tudi naročnik v sklepu, s katerim odloči o zahtevku za revizijo, ne sme navajati novih razlogov za nepopolnost vlagateljeve ponudbe, ki jih ni navedel že v odločitvi o oddaji javnega naročila. S tem bi bil vlagatelj namreč onemogočen v možnosti uveljavljanja učinkovitega pravnega varstva. Iz navedenega razloga Državna revizijska komisija tudi v konkretnem primeru naročnikovih razlogov za izločitev vlagateljeve ponudbe, navedenih v odločitvi o zahtevku za revizijo, ni upoštevala in je odločila, kot je razvidno v nadaljevanju.

Smisel obrazložitve odločitve je v tem, da lahko (neizbrani) ponudnik preizkusi odločitev oziroma presodi njeno utemeljenost in se na podlagi svoje presoje odloči o vložitvi pravnega sredstva zoper vročeno odločitev. Upoštevajoč navedene določbe zakonov in prakso Državne revizijske komisije iz prejšnjega odstavka tega sklepa, se od naročnika pričakuje, da v primeru izločitve posamezne ponudbe navede razloge za svojo odločitev, ki temeljijo na ustrezni dejanski in pravni podlagi. V konkretnem primeru pa, čeprav je naročnik vlagatelja pisno pozval, da utemelji svojo ceno v sklopu 1 in je vlagatelj utemeljitev svoje ponudbe posredoval v roku ter s konkretnimi navedbami, je naročnik navedel zgolj , da ga utemeljitev vlagatelja ni prepričala, zato je pri njem še vedno ostal dvom o možnosti izpolnitve naročila za ponujeno ceno. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik razlogov za izločitev vlagateljeve ponudbe v odločitvi o oddaji javnega naročila ni utemeljil zadovoljivo, saj bi moral v obrazložitvi te odločitve navesti najmanj še razloge, zakaj ga utemeljitev vlagatelja ni prepričala oziroma zakaj po naročnikovem mnenju argumenti oziroma okoliščine, ki jih vlagatelj navaja v svojem pojasnilu, nizke ponudbene cene ne utemeljujejo. Le na ta način bi bilo odločitev o oddaji javnega naročila namreč mogoče ustrezno preizkusiti, vlagatelju pa bi bilo v zvezi z njo mogoče zagotoviti učinkovito pravno varstvo. Nenazadnje je naročnik še v pozivu za utemeljitev ponudbe vlagatelju navedel več razlogov, zakaj meni, da je njegova ponudba neobičajno nizka, kot pa v obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila. Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da je že večkrat navedla, da je odločitev o tem, ali bo izvedel postopek preverjanja, ali je posamezna ponudba neobičajno nizka, naročnikova poslovna odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje in takšnih odločitev Državna revizijska komisija s svojo presojo ne more nadomestiti. Vendar pa navedeno ne pomeni, da predstavlja naročnikovo poslovno odločitev, katere zakonitosti v okviru postopka pravnega varstva ne bi bilo mogoče preverjati, tudi naročnikova odločitev o izločitvi posameznega ponudnika iz postopka zaradi neobičajno nizke ponudbe. Takšna odločitev naročnika je namreč tako v skladu s predpisi kot v skladu s prakso Državne revizijske komisije vselej lahko podvržena tudi vsebinski presoji zakonitosti. V konkretnem primeru je naročnik ocenil, da je ponudba vlagatelja morebiti neobičajno nizka (kar mu prvi odstavek 49. člena ZJN-2 dopušča) ter pričel predpisani postopek preverjanja predložene ponudbe, vendar pa iz obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila, še manj pa iz obrazložitve odločitve o zahtevi za dodatno obrazložitev, ni mogoče ugotoviti, zakaj je naročnik štel, da argumenti oziroma okoliščine, ki jih vlagatelj navaja v svojem pojasnilu, vlagateljeve ponudbene cene ne utemeljujejo. Zgolj pavšalnega zapisa naročnika o tem, da ga vlagateljeva pojasnila niso prepričala, ni mogoče šteti za upošteven razlog, ki bi utemeljeval izločitev vlagateljeve ponudbe kot neobičajno nizke.

Državna revizijska komisija v tej zvezi še pojasnjuje, da je v svojih odločitvah že večkrat navedla (npr. odločitve v zadevah št. 018-081/2009, št. 018-080/2010, št. 018-117/2012, št. 018-005/2014), da pravo javnih naročil nizkih cen na splošno ne prepoveduje, ravno tako pa je ne prepoveduje niti konkurenčno pravo. Prav konkurenčnost ponudb je temeljni interes naročnika in smisel javnega naročanja. Zagotovitev konkurenčnosti omogoča spoštovanje načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2), ki naročnika zavezuje, da mora izvesti javno naročanje tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, zapisane v internih aktih ali drugih programih. Nizka cena je eden od bistvenih elementov konkurenčnosti posamezne ponudbe. Svobodno določanje cen je torej ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo trg le sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cena zagotavlja obstoj na trgu (prinaša dobiček ali pa vsaj zmanjšuje grozečo izgubo). Načelo obligacijskega prava o enakovrednosti dajatev je zato potrebno razumeti v tržnem pomenu: ceno določajo tržne razmere. Pravni predpisi tudi načeloma ne prepovedujejo, da bi bila prodajna cena nižja kot lastna proizvajalna ali nabavna cena. V praksi je veliko okoliščin, zaradi katerih je podjetje prisiljeno prodajati blago pod lastno proizvajalno ali nabavno ceno (zaradi konca sezone ali sploh zmanjšanja povpraševanja grozi izguba, podjetje želi osvojiti nov trg ali pa se želi kot novo podjetje plasirati na obstoječem trgu, želi uvesti nov izdelek ali storitev ali pa uporablja skupni /mešani/ izračun cene z notranjim subvencioniranjem). Načelo svobodnega oblikovanja cen vključuje tudi možnost njihovega diferenciranja (podjetje lahko isti izdelek ali storitev ponudi po različnih cenah glede na vrsto kupcev, čas prodaje, območje, količino in druge tržno pomembne okoliščine) ipd. Vse navedeno pomeni, da je pri vprašanjih oblikovanja ponudbene cene potrebno izhajati iz stališča, da gre za eno od poslovnih odločitev na podjetniški ravni, v katero praviloma ni mogoče posegati oziroma je to mogoče le toliko, kolikor to izrecno dopuščajo zakoni in na njihovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi.

Upoštevajoč navedene ugotovitve Državna revizijska komisija ugotavlja, da so revizijske navedbe vlagatelja utemeljene, saj iz obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila in odločitve o zahtevi za dodatno obrazložitev odločitve ne izhajajo objektivni razlogi, na podlagi katerih bi bilo mogoče zaključiti, da je naročnik zakonito izločil vlagateljevo ponudbo kot neobičajno nizko ponudbo. S tem pa je naročnik kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2 v povezavi z 49. členom ZJN-2.

Med naročnikom in vlagateljem je tudi sporno, ali je naročnik pravilno odpremil poziv za ureditev dostopa treh uporabnikov do ponujene rešitve vlagatelja (v nadaljevanju: poziv) oziroma ali je vlagatelj poziv prejel. Posledično je sporno tudi, ali je naročnik upravičeno izločil vlagateljevo ponudbo kot neprimerno iz razloga, ker naj mu vlagatelj ne bi omogočil zahtevanega preizkusnega dostopa do ponujene rešitve.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da naročnikovega poziva ni prejel, rok za ureditev dostopa do ponujene rešitve pa mu zato ni mogel pričeti teči, zato tudi ne more biti sankcioniran z izločitvijo njegove ponudbe iz razloga neomogočitve takšnega dostopa. Vlagatelj še ugotavlja, da naročnik nima nobenega dokaza o dostavi poziva na strežnik vlagatelja, sam pa negativnih dejstev ne more dokazovati.

Predmetni spor je treba obravnavati na podlagi 20. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, ki določa, da je neprimerna ponudba tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji. Naročnikova obveznost je, da neprimerno ponudbo, kot nepopolno ponudbo, izloči iz postopka oddaje javnega naročila (prvi odstavek 80. člena ZJN-2).

Naročnik je v 7. točki obrazca »Specifikacije predmeta« (Obrazec V-5) določil način preverjanja ustreznosti ponujene rešitve s tehničnimi specifikacijami predmeta javnega naročila. Za potrebe preverjanja je moral ponudnik v roku treh delovnih dni od poziva naročnika zagotoviti dostop do celotne za ta sklop ponujene rešitve za najmanj tri uporabnike.

Naročnik je, po svojih navedbah, vlagatelja pozval k ureditvi dostopa do ponujene rešitve za vsaj tri uporabnike po elektronski pošti dne 28.4.2014, ob 11.03 uri. Elektronska pošta naj bi bila naslovljena na elektronski naslov direktorice vlagatelja, ki je bila navedena v vlagateljevi ponudbi na obrazcu »Prijava k oddaji ponudbe« (Obrazec V-2), kot kontaktna oseba. V tem obrazcu je bilo navedeno, da se kot pravilno naslovljeno na ponudnika šteje kakršno koli sporočilo v zvezi z zadevnim javnim naročilom, če je bilo poslano na katerega koli od vpisanih kontaktnih podatkov (naslov, telefon, e-pošta ipd). V elektronskem sporočilu je bilo posebej navedeno, da bo na podlagi omogočenega dostopa strokovna komisija preverila vsebinsko, funkcionalno in tehnično ustreznost ponujene rešitve in da naj vlagatelj omogoči dostop najkasneje do 5.5.2014.

Naročnik je v odločitvi o oddaji javnega naročila navedel, da je vlagatelju posredoval poziv, ta pa nanj v roku, ki ga je postavil naročnik, ni odgovoril, zato ni mogel preveriti, ali ponujena rešitev ustreza razpisnim pogojem oziroma zahtevanim funkcionalnostim. V odločitvi o zahtevi za dodatno obrazložitev odločitve je naročnik še pojasnil, da razpolaga z zadostnimi dokazili, da je bil poziv pravilno naslovljen, odposlan in dostavljen na kontaktni e-naslov vlagatelja (dne 28.4.2014 ob 11.03 uri).

Kot je Državna revizijska komisija v tem sklepu že navedla, mora naročnik v odločitvi o oddaji javnega naročila oziroma odločitvi o zahtevi za dodatno obrazložitev navesti vse razloge za izločitev posamezne ponudbe, za katere pa mora v (pred) revizijskem postopku predložiti tudi ustrezne dokaze. Nesporno med strankama je, da je bila za kontaktno osebo v vlagateljevi ponudbi navedena direktorica vlagatelja. Sporno pa je, ali je naročnik elektronsko sporočilo, ki naj bi vsebovalo poziv, dostavil na vlagateljev strežnik, saj šele od prejema poziva oziroma ko se vlagatelj z njim lahko seznani, lahko teče rok za izpolnitev naročnikove zahteve – v konkretnem primeru ureditev dostopa do ponujene rešitve.

Naročnik kot dokaz o uspešni dostavi poziva vlagatelju predlaga izpisek iz Track Messages in poročila EDGE strežnikov o neuspešnih dostavah. Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da elektronska pošta, ki naj bi jo naročnik pošiljal dne 28.4.2014, v dokumentu Track Messages nima statusa »delivered«, kot jo imata »Poziv za odpravo formalne pomanjkljivosti in utemeljitev cene« z dne 23.4.2014 in »Zapisnik o odpiranju ponudb (SPL-3/14)« z dne 14.4.2014 in da bi moral naročnik pri pošiljanju poziva uporabljati funkcije za potrditev dostave elektronskega sporočila na strežnik oziroma za potrditev branja elektronskega sporočila s strani naslovnika. Vlagatelj še navaja, da naročnik trdi, da logov o uspešni dostavi nima več, pri čemer se sprašuje, kako je mogoče, da naročnik nima podatka o uspešni dostavi elektronskega sporočila z dne 28.4.2014, ima pa dokazilo o uspešni dostavi sporočila z dne 14.4.2014 in 23.4.2014.

Naročnik nasprotno zatrjuje, da uporablja bolj zanesljive metode, kot je potrditev branja konkretnega elektronskega sporočila s strani njegovega naslovnika, saj si lahko naslovnik parametre na strežniku ali celo na klientu nastavi tako, da ob prejemu pošte, pri katerem je zahtevana potrditev prejema oziroma branja pošte, označi, da ne potrjuje prejema oziroma branja pošte, dejansko pa jo brez težav odpre in prebere. Glede na navedeno naročnik dokazuje dostavo poziva s poročilom PCS strežnika (dokument »Track Messages), iz katerega, po navedbah naročnika, izhaja zelena kljukica na levi strani elektronskega naslova pošiljatelja, ki označuje uspešno dostavo elektronskega sporočila, vključno z imenom zadeve, časom prejema in elektronskim naslovom naslovnika. V primeru elektronskih sporočil z dne 14.4.2014 in dne 23.4.2014 pa je razvidno, da sta bili poslani na dva različna elektronska naslova in v tem primeru se potrdilo o (ne)uspešni dostavi posameznega sporočila evidentira v poddokumentu, ločeno za vsak elektronski naslov. Lahko bi se namreč zgodilo, da bi bila dostava na en elektronski naslov uspešna, na drugega pa ne. Naročnik zato trdi, da se le za kreirane poddokumente izpiše status »delivered«, za elektronska sporočila, naslovljena na enega naslovnika, pa se poddokumenti ne kreirajo in se izpiše le zelena kljukica. Nadalje naročnik navaja, da je želel pridobiti še podrobnejše podatke, npr. identifikacijsko oznako strežnika pošiljatelja, naslovnika, ime strežnika naslovnika itd., vendar jih zaradi časovne oddaljenosti zahtevka po teh podatkih ni mogel več pridobiti, ker se na odhodnem strežniku SMTP podatki hranijo le zadnjih sedem dni. Zato je naročnik preveril poročila EDGE strežnikov, ki posredujejo elektronsko pošto iz sistema Mimesweeper v internet, iz katerih je razvidno, da v obdobju zadnjega meseca na EDGE strežnikih ni bilo zadržano oziroma zaustavljeno predmetno elektronsko sporočilo z dne 28.4.2014.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da kljub predloženim dokazom naročnika in njegovim dodatnim obrazložitvam, ni mogoče nedvoumno zaključiti, da je vlagatelj elektronsko sporočilo, katerega predmet je bil poziv, prejel na svoj strežnik, še manj, da je bilo to elektronsko sporočilo prebrano s strani vlagatelja. Iz dokumenta Tracking Messages namreč zgolj izhaja, da naj bi bilo predmetno sporočilo s pozivom uspešno odposlano, ni pa razvidno, ali je bilo tudi uspešno dostavljeno (delivered) vlagatelju oziroma njegovemu strežniku, medtem ko je to jasno razvidno za sporočili z dne 23.4.2014 in 14.14.2014. Razumeti je mogoče naročnika, da se v primeru pošiljanja elektronskega sporočila zgolj enemu naslovniku uspešna dostava beleži na drugačen način (»zelena kljukica«), vendar takšnega načina beleženja, ki v konkretnem primeru dopušča tudi možnost, da predmetno elektronsko sporočilo ni bilo dostavljeno na strežnik vlagatelja, ni mogoče upoštevati kot zadosten dokaz. Nadalje iz dokumenta, ki ga je naročnik označil »Seznam neuspešnih dostav«, izhaja, da ta vsebuje seznam logov, v katerih se zbirajo sporočila, ki ne ustrezajo pravilom. Na podlagi vpogleda v navedeni dokument Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz navedenega dokumenta izhaja, katera elektronska sporočila so bila zadržana oziroma zaustavljena s strani informacijskega sistema naročnika, zopet pa dokument ne dokazuje nedvoumno, da je bil poziv vlagatelju dostavljen na njegov strežnik (v smislu predložitve povratnice). Poleg tega je naročnik tudi sam v odločitvi o zahtevku za revizijo navedel, da bolj podrobnih prometnih podatkov v zvezi s spornim elektronskim sporočilom ni mogel pridobiti, kar kaže na to, da je naročnik želel prvotno izkazati dostavo elektronskega sporočila na strežnik vlagatelja z drugimi podatki, ki pa jih v postopku pravnega varstva ni predložil.

Ob upoštevanju vseh navedenih okoliščin in dejstva, da je dokazno breme izkazovanja uspešne vročitve sedaj spornega naročnikovega poziva vlagatelju na strani naročnika (pravilno je vlagateljevo stališče, da negativnih dejstev – torej dejstva, da naročnikovega poziva ni prejel – ne more dokazovati, je potrebno ugotoviti, da naročnik ni uspel izkazati, da je vlagatelju dostavil oziroma vročil poziv, na podlagi katerega bi moral vlagatelj omogočiti naročniku dostop do ponujene rešitve za tri uporabnike. Ker Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da lahko šele od prejema poziva začne teči rok za izpolnitev obveznosti iz poziva naročnika, vlagatelj ni bil prekludiran v izpolnitvi svoje obveznosti, čeprav do 5.5.2014 ni uredil dostopa do ponujene rešitve za tri uporabnike. Zato bi moral naročnik, ker ni razpolagal z dokazom o uspešni dostavi elektronskega sporočila oziroma poziva, še enkrat (ustrezno) pozvati vlagatelja k ureditvi dostopa do ponujene rešitve z namenom preverjanja ustreznosti ponujene rešitve s tehničnimi specifikacijami naročnika. Četudi naročnik tako ni mogel preveriti vlagateljeve ponujene rešitve, vlagateljeve ponudbe iz navedenega razloga ne bi smel izločiti, saj ni uspel izkazati, da je vlagatelja sploh uspešno seznanil z zahtevo po ureditvi dostopa do ponujene rešitve.

Državna revizijska komisija tako zaključuje, da je naročnik z navedenim ravnanjem kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2, saj ni imel podlage izločiti ponudbe vlagatelja iz razloga, ker naj vlagateljeva ponudba ne bi ustrezala tehničnim zahtevam naročnika.

V posledici vsega doslej navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 10.6.2014, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji javnega naročila v sklopu 1 »Naročnina na urejene pravne zbirke«, ki izhaja iz naročnikovega dokumenta »Odločitev o oddaji naročila z oznako 43000-PE IC SPL-3-007/14-S«, št. 430-1/2014-IC/24 z dne 15.5.2014. Odločitve o zahtevi za dodatno obrazložitev odločitve Državna revizijska komisija posebej ne razveljavlja, saj predstavlja del odločitve o oddaji javnega naročila, zato se z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila razveljavi tudi ta odločitev.

Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala navedb vlagatelja, da je naročnik kršil načelo enakopravne obravnave, ker od izbranega ponudnika ni zahteval, da uredi dostop do ponujene rešitve za tri uporabnike oziroma ker je pogajanja izvedel samo z izbranim ponudnikom, ne glede na izgubo iz poslovanja izbranega ponudnika pa ni podvomil v možnost izvedbe javnega naročila. Tudi če bi se navedbe vlagatelja izkazale za utemeljene, takšna ugotovitev ne bi (več) vplivala na predmetno odločitev Državne revizijske komisije.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila se postopek oddaje zadevnega javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb. Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je razveljavljen, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da sprejme eno od odločitev, ki jih v zvezi z zaključkom postopka oddaje javnega naročila predvideva ZJN-2, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v revizijskem zahtevku pravočasno priglasil stroške, in sicer poštne stroške v pavšalni višini 20,00 EUR ter povračilo plačila takse v višini 595,73 EUR.

Državna revizijska komisija je vlagatelju na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, kot potrebne stroške, priznala stroške za plačilo takse za postopek pravnega varstva v višini 595,73 EUR. Državna revizijska komisija pa je zavrnila zahtevo vlagatelja za povrnitev poštnih stroškov v pavšalni višini 20,00 EUR, ker vlagatelj teh stroškov po višini ni pojasnil oz. jih opredeljeno navedel (peti odstavek 70. člena ZPVPJN), za povrnitev stroškov v pavšalnem znesku pa ni podana pravna podlaga.

Upoštevajoč navedeno je naročnik dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 595,73 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 26.8.2014


Predsednica senata:
mag. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Tax-Fin-Lex, d.o.o., Dunajska cesta 20, 1000 Ljubljana
- Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije, Miklošičeva cesta 24, 1000 Ljubljana
- Ius Software, d.o.o., Tivolska cesta 50, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana


Vložiti:
- v spis zadeve, tu

Natisni stran