Na vsebino
EN
  • O DKOM
  • REVIZIJSKE ZADEVE
  • PREKRŠKOVNE ZADEVE
  • JAVNOST IN MEDIJI

    • 018-165/2014 Splošna bolnišnica Slovenj Gradec

    Številka: 018-165/2014-7
    Datum sprejema: 20. 8. 2014

    Sklep

    Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata, mag. Mateje Škabar kot članice senata in Boruta Smrdela kot člana senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »dobavo setov za operacije bolezenske debelosti« in na podlagi zahtevka za revizijo in pritožbe, ki ju je vložil vlagatelj Johnson & Johnson, d. o. o., Šmartinska cesta 53, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o. p., d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Slovenj Gradec, Gosposvetska cesta 1, Slovenj Gradec (v nadaljevanju: naročnik), 20. 8. 2014

    odločila:

    1. Zahtevek za revizijo se v delu, v katerem mu ni ugodil že naročnik, zavrne.

    2. Vlagateljeva pritožba se zavrže.

    3. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 2.750,24 eurov, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

    4. Zahteva družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana za povrnitev stroškov se zavrne.

    Obrazložitev:

    Naročnik je v postopku oddaje naročila (objava 13. 12. 2013 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN15772/2013, in 17. 12. 2013 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2013/S 244-424263) z dokumentom »Odločitev o oddaji naročila« št. JN/19/2013 z dne 16. 4. 2014 sodelujoča gospodarska subjekta obvestil, da »na podlagi 79. člena izloči obe ponudbi«.

    Vlagatelj je naročniku poslal vlogo »Zahteva za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila št. JN 19/2013 ter zahteva za vpogled v zapisnike o testiranju ponudnika MM Surgical d.o.o.« z dne 23. 4. 2014, na katero je naročnik odgovoril z dokumentom »Odgovor na Zahtevo za dodatno obrazložitev Odločitve o oddaji naročila in vpogled v zapisnike o testiranju ponudnika MM Surgical d.o.o.« z dne 24. 4. 2014 in vlagatelju odgovoril na zastavljena vprašanja, vpogled v zapisnike o testiranju artiklov konkurenčnega gospodarskega subjekta pa je zavrnil s pojasnilom, da gre za »interno dokumentacijo naročnika«.

    Družba MM Surgical, d. o. o., Galjevica 81, Ljubljana (v nadaljevanju: družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana), ki jo zastopa Odvetniška družba Čeferin, o. p., d. o. o., Ljubljana, je vložila zahtevek za revizijo z dne 22. 4. 2014 in predlagala razveljavitev odločitve, kot je izhajala iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. JN/19/2013 z dne 16. 4. 2014. Naročnik je s sklepom z dne 12. 5. 2014 zahtevku za revizijo družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana ugodil in razveljavil izpodbijano odločitev.

    Naročnik je 19. 5. 2014 izdal dokument »Nova odločitev o oddaji naročila« št. JN19/2013, s katerim je sodelujoča gospodarska subjekta obvestil, da:
    - »opredeli obe ponudbi: […] kot pravilni in primerni ponudbi«,
    - »Ponudba ponudnika MM Surgical d.o.o. je v vseh sklopih sprejemljiva. Ponudba ponudnika Johnson & Johnson d.o.o. je sprejemljiva v sklopih 1. – 3., v sklopih 4. in 5. pa je ponujena cena višja od maksimalno dopustne cene.«,
    - »Z obema ponudnikoma bo naročnik sklenil okvirni sporazum za obdobje štirih let.«,
    - »V skladu z merilom “najnižja cena” ob pogoju, da ponudnik izpolnjuje vse razpisne pogoje, je naročnik po posameznih sklopih za obdobje prvih 12 (dvanajst) mesecev izbral naslednje popolne ponudbe«, in sicer družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana za sklope 1, 3, 4 in 5, vlagatelja pa za sklop 2.

    Vlagatelj je naročniku poslal vlogo »Zahteva za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila št. JN 19/2013 z dne 19.05.2014 ter zahteva za vpogled v celotno dokumentacijo« z dne 26. 5. 2014, na katero je naročnik odgovoril z dokumentom »Odgovor na Zahtevo za dodatno obrazložitev Odločitve o oddaji naročila in vpogled v celotno dokumentacijo postopka in ponudbeno dokumentacijo ponudnika MM Surgical d.o.o.« z dne 29. 5. 2014 in vlagatelju odgovoril na zastavljena vprašanja, mu sporočil, da mu dovoli vpogled, vendar ne »v naročnikovo interno dokumentacijo postopka oz. interne obrazce, ki niso bili objavljeni v razpisu JN15722/2013«. Naročnik je o vpogledu v dokumentacijo, ki je potekal 3. 6. 2014, sestavil zapisnik, ki so ga podpisali tudi trije vlagateljevi predstavniki.

    Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 11. 6. 2014 in predlagal, da »Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi ter vlagatelju dovoli vpogled v naročnikov spis o vodenju postopka in ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika in mu dovoli, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v dokumentacijo« »ali podredno« »naročnik ali Državna revizijska komisija razveljavita naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila, št. JN19/2013 z dne 19.5.2014«, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
    - mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo ter 8. in 22. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), saj mu ni omogočil vpogleda »v finančni načrt naročnika za leto 2014«, »niti v en dokument, ki predstavlja dokumentacijo o vodenju postopka oddaje javnega naročila«, »v reference javnih naročnikov«, »v kataloge o ponudbenih izdelkih«, »v prednastavljene obrazce naročnika« in »v predložene vzorce ponujenih izdelkov«, ki jih družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana ni označila kot poslovno skrivnost, pravico do vpogleda v dokumentacijo pa mu je kršil tudi »s tem, ko je v ponudbenem predračunu pri setih izdelkov prikril cene posamezni elementov setov«,
    - naročnik »nezakonito zavrnil njegovo zahtevo po ZDIJZ«,
    - »iz previdnosti […] navaja, da je naročnik njegovo ponudbo v sklopu 4. in 5. neutemeljeno označil za nesprejemljivo in posledično nepopolno«, saj v teh sklopih ne presega naročnikovih razpoložljivih sredstev,
    - »naročnik očitno sploh ne ve, koliko ima razpoložljivih sredstev, saj je nemogoče, da je prvič vse ponudbe v vseh sklopih označil kot nesprejemljive, drugič pa samo del ponudbe vlagatelja v dveh sklopih, brez da bi se dejansko stanje, povezano s sredstvi kakorkoli spremenilo«,
    - »sumi, da vzorci ponujenega blaga izbranega ponudnika pri testiranju niso bili ustrezni, zaradi česar naročnik ni ravnal zakonito, ko je njegovo ponudbo označil za primerno in posledično popolno«.

    Naročnik je k sklepu z dne 16. 6. 2014, s katerim je ugodil vlagateljevi pritožbi zaradi očitane kršitve Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 24/2003 s sprem.; v nadaljevanju: ZDIJZ), predložil kopijo finančnega načrta za leto 2014, obrazec 2 – »Načrt prihodkov in odhodkov za leto 2014«, sklep o začetku postopka z dne 20. 9. 2013 in prilogo »Izračun zagotovljenih sredstev glede na MDC (maksimalno dopustno ceno), primerjava obeh ponudb«.

    Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 17. 6. 2014 izjasnil o zahtevku za revizijo in predlagal njegovo zavrnitev, predložil pa je tudi stroškovnik.

    Naročnik je s sklepom z dne 19. 6. 2014 odločil, da zahtevku za revizijo »v delu, ki se nanaša na naročnikov spis o vodenju postopka in ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v dokumentacijo delno ugodi« in da ga »v delu, ki se nanaša na razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila, št. JN19/2013 19.05.2014, zavrne«, stroškov pa ni priznal vlagatelju. Naročnik je:
    - v 38 točkah naštel dokumentacijo, ki sestavlja spis, in v devetih alineah tisto dokumentacijo izmed naštete, v katero vlagatelju dodatno dovoli vpogled,
    - v osmih alineah naštel dokumentacijo iz ponudbe družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana, ki jo je vlagatelju že dal na vpogled,
    - v štirih alineah naštel dokumentacijo iz ponudbe družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana, ki je del spisa in je ne posreduje vlagatelju, ker predstavlja poslovno skrivnost,
    - v petih alineah naštel dokumentacijo, za katero je navedel, da jo je moral zaradi sklepa o določitvi poslovne skrivnosti varovati kot poslovno skrivnost družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana,
    - navedel, da je družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana ponudila cene, ki so nižje od maksimalno dopustne cene, vlagatelj pa je v 4. in 5. sklopu ponudil ceno, ki je višja od maksimalno dopustne cene, zato jo je pravilno označil kot nesprejemljivo.

    Vlagatelj se je z vlogo z dne 27. 6. 2014 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, ta vloga pa predstavlja tudi pritožbo zoper odločitev o stroških in »zahtevo« za postavitev roka za dopolnitev ali spremembo zahtevka za revizijo na podlagi petega odstavka 31. člena ZPVPJN. Vlagatelj je:
    - navedel, da »zaključka o naknadni dovolitvi vpogleda ne more sprejeti naročnik sam, temveč zgolj Državna revizijska komisija«,
    - navedel, da naročnik ni določil roka, ki ga predvideva peti odstavek 31. člena ZPVPJN, za dopolnitev ali spremembo zahtevka za revizijo,
    - navedel, da je upravičen do stroškov, ki so mu nastali zaradi vložitve zahtevka za revizijo, s katerim je uveljavljal kršitev pravice do vpogleda v dokumentacijo,
    - predlagal, da se Državna revizijska komisija 1. opredeli, ali ima naročnik pravico sam odločiti o delni ugoditvi zahtevi za vpogled v dokumentacijo, 2. da mu določi rok pet delovnih dni za dopolnitev ali spremembo zahtevka za revizijo in 3. da odloči o stroških,
    - navedel, da »institut opredelitve do navedb naročnika ni enak institutu novega roka po 5. odstavku 31. člena ZPVPJN«, da sta roka različno dolga in da rok iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN lahko določi le Državna revizijska komisija,
    - navedel, da v primeru, če bi Državna revizijska komisija štela, da je dopustno, da naročnik po vložitvi zahtevka za revizijo lahko dovoli vpogled v dokumentacijo, je vlagatelj upravičen do dodelitve roka za dopolnitev ali spremembo zahtevka za revizijo,
    - navedel, da mu naročnik še vedno ni omogočil vpogleda v dokumentacijo, ki jo je naštel v sedmih alineah,
    - v pritožbi s sklicevanjem na zadevo št. 018-067/2012 zahteval povrnitev stroškov, saj je zahtevek za revizijo utemeljen,
    - predložil stroškovnik, v katerem je priglasil drugačno višino DDV.

    Vlagatelj je, sklicujoč se na nejasnost v odločitvi o zahtevku za revizijo in peti odstavek 31. člena ZPVPJN, vložil tudi vlogo z dne 1. 7. 2014 in navedel, da:
    - naj Državna revizijska komisija upošteva deveti odstavek 70. člena ZPVPJN in mu prizna stroške,
    - je na vpogledu želel preveriti, ali je ponudba družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana »res sprejemljiva, saj v to vlagatelj močno dvomi«,
    - »se tudi v tej dopolnitvi še vedno ne more izreči o tem ali je ponudba konkurenčnega ponudnika v sklopih 1,3, 4 in 5 primerna ali ne, saj vlagatelju vpogled v relevantno dokumentacijo, ki bi to potrdila/zanikala še vedno ni bil omogočen. Vlagatelj še vedno sumi, da naročnik ali nima zapisnikov o testiranju ali pa ti ne odražajo dejstva popolnosti ponudbe konkurenčnega ponudnika, saj bi vlagatelj sicer te zapisnike dobil na vpogled. Prav tako vlagatelj ne razume, zakaj ne sme opraviti vpogleda v javne kataloge izbranega ponudnika.«,
    - »maksimalno dopustna cena ni argument, zaradi katerega bi naročnik kakšno ponudbo lahko označil za (ne)sprejemljivo«,
    - »naročnik ni v nobenem dokumentu postavil trditvene podlage, da naj bi cena, ki jo je ponudil vlagatelj, presegala naročnikova razpoložljiva sredstva. Povsem nejasno je, koliko sredstev ima naročnik sploh rezerviranih za predmetno javno naročilo.«,
    - »cene, ki jih je ponudil vlagatelj pa tudi niso višje od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu, saj ima vlagatelj že ves čas iste cene, po katerih še vedno dobavlja blago tudi naročniku, pa tudi številnim drugim naročnikom in gospodarskim subjektom«,
    - »maksimalno dopustna cena […] ni kategorija, ki bi bila opredeljena v zakonu, zaradi česar naročnik zaradi samovoljne določitve maksimalno dopustnih cen, ki jo je opravil malo čez prst (nabavne cene v novembru 2013, znižane za 10%, pri čemer ni jasno, kako je naročnik prišel do 10%, na kakšen način, v čem je podlaga za takšno ravnanje naročnika), nima pravice ponudb izločiti kot nesprejemljivih. Določba razpisne dokumentacije ne more in ne sme spremeniti kogentne zakonske določbe, zaradi česar je določba naročnika v tem delu nična. Naročnik ponudbe vlagatelja ni izločil iz zakonitega razloga.«,
    - razpoložljiva sredstva tudi niso bila opredeljena po sklopih, »zaradi česar na podlagi maksimalno dopustnih cen ni mogoče sklepati po posameznih cenah produkta«.
    Vlagatelj je dodatno priglasil stroške za sestavo pritožbe.

    Naročnik je kot prilogo dopisu z dne 2. 7. 2014 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

    Naročnik je z dokumentom »Dopolnitev k sklepu« z dne 14. 7. 2014 odločil, da zahtevku za revizijo »v delu, ki se nanaša na vpogled v še vedno neodkrite dele naročnikovega spisa o vodenju postopka in ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika in zahtevo, da v petih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v dokumentacijo ne ugodi« in da ga »v delu, ki se nanaša na razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila, št. JN19/2013 19.05.2014, zavrne«, stroškov pa ni priznal vlagatelju. Naročnik je navedel, da:
    - »je pri vpogledu v dokumentacijo spoštoval veljavno zakonodajo in prakso iz tega področja s poudarkom, da so pri predmetnem javnem naročilu bili predmet javnega naročila “seti za operacije debelosti” in da je naročnik kot dober gospodar spoštoval tudi možnost, da je bila konkurenčna prednost izbranega ponudnika tudi v tem, da je lahko iz znanih izdelkov sestavil izdelek, ki ga je ponudil, saj tudi kombinacija stvari, ki jih ponudnik vključi v svojo ponudbo, je lahko poslovna skrivnost, ki jo je potrebo varovati, čeprav je morda posamezen del javen in je javna celo specifikacija v katalogih, ne zna namreč vsak sestaviti izdelkov tako, da bo dosežen optimum po lastnostih in cenah«,
    - »vzorci glede testiranja so interna dokumentacija naročnika. Trditev vlagatelja, da so se vzorci izkazali za neprimerne je zavajajoča, kot je tudi zavajajoča večina trditev, ki jih vlagatelj navaja v zahtevku za revizijo in njegovi dopolnitvi«,
    - »zavrača vlagateljeve trditve, da ni v nobenem dokumentu postavil trditvene podlage, da naj bi cena, ki jo je ponudil vlagatelj, presegala naročnikova razpoložljiva sredstva«.
    Naročnik je tudi pojasnil, kako je izračunal zagotovljena sredstva, pri tem pa je ugotovil, da je družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana ponudila za približno 12 % cenejšo ponudbo od maksimalno dopustne cene, kot jo je predvidel, vlagatelj pa je v sklopih 4 in 5 ponudil ceno, ki je višja od maksimalno dopustne cene.

    Vlagatelj vložil vlogo z dne 21. 7. 2014 in navedel, da:
    - ZPVPJN naročniku ne daje pravne podlage, da sprejema odločitev v zvezi z vpogledom, prav tako pa nima pravne podlage, da sprejema dopolnitve k zahtevku za revizijo,
    - o dopolnjenem zahtevku za revizijo lahko odloča le Državna revizijska komisija, ne pa naročnik, saj je predrevizijski postopek že končan, naročnik pa v tej fazi postopka nima nikakršnih pooblastil več za odločanje,
    - naročnikove navedbe iz točke I dokumenta »Dopolnitev k sklepu« z dne 14. 7. 2014 predstavljajo novost, ki bi jo moral naročnik navesti že v odločitvi o oddaji javnega naročila in je v teh fazi postopka navedena prepozno,
    - naročnik sicer očitno priznava, da so katalogi javno objavljeni na spletu, kljub temu pa ostaja nepojasnjeno, zakaj vlagatelju ne dovoli vpogleda v te javne podatke glede na to, da sam navaja, da »ne zna vsak sestaviti izdelkov tako, da bo dosežen optimum po lastnostih in cenah«.

    Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

    Vlagatelj zlasti navaja, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo (kot kršitev sedmega odstavka 22. člena ZJN-2), zavrača njegovo ugotovitev, da je v sklopih 4 in 5 predložil nesprejemljivo ponudbo, in »iz previdnosti« navaja, da je družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana predložila neprimerno ponudbo (sklopi 1, 3, 4 in 5). Naročnik je s sklepom z dne 19. 6. 2014 odločil o zahtevku za revizijo, pri čemer mu je v zvezi z očitkom o kršitvi pravice do vpogleda v dokumentacijo »delno ugodil« tako, da »vlagatelju zahtevka dovoljuje vpogled v še naslednjo dokumentacijo naročnika:
    – Sklep o začetku postopka, 20.09.2013,
    – Poročilo direktorju in predlog za izbor z dne 16.04.2014,
    – Zahteva za dodatno obrazložitev s strani MM Surgical d.o.o. z dne 22.04.2014,
    – Odgovor naročnika na Zahtevek MM Surgical d.o.o., zoper Odločitev o oddaji naročila JN19-2013, z dne 28.04.2014,
    – Sklep naročnika o ugoditvi Zahtevku za revizijo z dne 12.05.2014,
    – Umik zahtevka za revizijo s strani MM Surgical d.o.o. z dne 15.05.2014,
    – Prošnja za izjasnitev glede Zahtevka za revizijo ponudniku MM Surgical d.o.o., z dne 13.06.2014,
    – Izjasnitev izbranega ponudnika MM Surgical d.o.o.«
    Naročnik je navedeno dokumentacijo, kot je razvidno iz pisarniške odredbe na dnu sklepa z dne 19. 6. 2014, predložil k temu sklepu in jo poslal vlagatelju. Naročnik je kot prilogo k sklepu z dne 19. 6. 2014 navedel še »priloge iz ponudbe« družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana, »ki je bila v celoti že posredovana vlagatelju, kot dopolnitev Zapisnika o izvedenem vpogledu, na dan 04.06.2014:
    – naslovna stran ponudbene dokumentacije,
    – Sklep o določitvi poslovne skrivnosti, 20.01.2014,
    – Razpisni obrazec št. 2, (IZJAVA O SPREJEMANJU POGOJEV IZ RAZPISNE DOKUMENTACIJE),
    – Razpisni obrazec št. 3, (PONUDBA), priloga PREDRAČUN (prikriti so podatki o proizvajalcu in kataloški številki, ter cene po posameznih postavkah,
    – Razpisni obrazec 4/1 (prikriti so osebni podatki zakonitih zastopnikov),
    – Razpisni obrazec št. 5: (Izjava o poravnanih obveznostih do dobaviteljev in podizvajalcev),
    – Razpisni obrazec št. 6 (IZJAVA O IZPOLNJEVANJU POGOJEV NAROČNIKA),
    – Razpisni obrazec št. 7 (Izjava o finančnem zavarovanju pogodbenih obveznosti).«
    Naročnik je s sklepom z dne 19. 6. 2014 nadalje odločil, da »vlagatelju se ne posreduje dokumentacija, ki je del spisovne dokumentacije postopka in predstavlja poslovno skrivnost in sicer:
    – Zahtevek za posredovanje vzorcev ponudniku MM Surgical d.o.o. z dne 24.02.2014,
    – Dopis MM Surgical d.o.o. o dostavi vzorcev z dne 03.03.2014,
    – priloge Poročila direktorju in predlog za izbor z dne 16.04.2014: Zapisnik sestanka strokovne komisije z dne 09.04.2014, Obrazec SAGB KIT o testiranju vzorca, feb 2014, Obrazec BY PASS KIT o testiranju vzorca, feb 2014, Poročilo o testiranju vzorcev z dne 08.04.2014 (A.K.), Poročilo o testiranju vzorcev z dne 26.03.2014 (B.B.))
    – Poročilo o vzorcih z dne 05.06.2014.«,
    zavrnil pa je tudi vlagateljevo navedbo, da »ponudbena dokumentacija izbranega ponudnika v nekaterih zakritih delih ne more predstavljati poslovne skrivnosti, in sicer:
    – reference javnih naročnikov;
    – katalogi o ponudbenih izdelkih;
    – prednastavljeni obrazci naročnika;
    – vzorci ponujenih izdelkov;
    – cene posameznih elementov setov.«
    Naročnik je tudi predstavil, zakaj je vlagateljeva ponudba nesprejemljiva, in navedel, da so se vzorci družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana »na testiranju izkazali kot primerni, kar je razvidno iz obrazcev o testiranju, ki se nahajajo v interni dokumentaciji naročnika«.

    Naročnik je odločil tudi o pritožbi, ki jo je vlagatelj vložil na podlagi ZDIJZ, pri čemer ji je s »sklepom« z dne 16. 6. 2014 ugodil tako, da »bo vlagatelju v skladu z ZDIJZ omogočil vpogled v fotokopijo zahtevane dokumentacije«, ki jo je v izreku naštel. Naročnik je v obrazložitvi »sklepa« z dne 16. 6. 2014 navedel, da »pošilja vlagatelju po e-pošti naslednjo dokumentacijo:
    1. Kopijo finančnega načrta za l. 2014.
    Program operacij bolezenske debelosti je razviden na str.36. Potrjeno planirano število primerov za l. 2014 je 180 primerov.
    2. Obrazec 2 – Načrt prihodkov in odhodkov za l. 2014.
    Znesek sredstev za operacije bolezenske debelosti je vključen v večjo skupino (postavka 22 obvezilni in sanitetni material, znesek za l. 2014: 2.260.666 EUR.)
    3. Sklep o začetku postopka z dne 20.09.2014 in priloga: Izračun zagotovljenih sredstev glede na MDC (maksimalno dopustno ceno), primerjava obeh ponudb.
    Iz sklepa je razvidno, da je bilo v sept. 2013 ocenjeno število primerov za 4-letno obdobje okvirnega sporazuma 620 primerov, na letni ravni 155 primerov. Ocenjena vrednost na podlagi MDC za eno leto znaša 374.279,74 EUR z DDV.
    Izračun zagotovljenih sredstev na število primerov, t.j. 183 primerov (iz obeh ponudb) znaša 415.404,40 EUR z DDV. Zagotovljena sredstva so izračunana na podlagi maksimalno dopustnih cen in primerljivega števila primerov.«

    Vprašanje vpogleda v ponudbe in dokumentacijo ureja sedmi odstavek 22. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki upoštevaje prvi in drugi odstavek 22. člena ZJN-2 predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke. Naročnik mora organizirati vpogled v ponudbe, prejete v postopku oddaje javnega naročila, v 25 dneh od prejema zahteve za vpogled. Kadar ponudnik zahteva vpogled v ponudbe zaradi suma, da je naročnik kršil zakon, pa mora vpogled organizirati najmanj tri dni pred potekom obdobja mirovanja. Če v tem primeru prejme zahtevo za vpogled štiri dni pred potekom obdobja mirovanja ali pozneje, mora naročnik zagotoviti vpogled v najkrajšem možnem času, in, če okoliščine to dopuščajo, pred potekom obdobja mirovanja. Naročnik mora ponudnika, v ponudbo katerega bo izveden vpogled, seznaniti s časom in krajem vpogleda in mu tako omogočiti, da je navzoč pri vpogledu v njegovo ponudbo ter da ima možnost varovati svoje interese. Naročnik mora ponudniku, ki opravi vpogled v ponudbe drugih ponudnikov ali dokumentacijo o postopku javnega naročanja, omogočiti prepis, fotokopijo ali elektronski zapis fotokopije ponudbe, dokumentacije ali njunega dela. Vpogled v zahtevano informacijo je brezplačen. Za posredovanje prepisa, fotokopije ali elektronskega zapisa zahtevane informacije lahko naročnik ponudniku zaračuna materialne stroške.

    Skladno s prvim odstavkom 22. člena ZJN-2 mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov, tajne podatke ali gospodarske družbe, štejejo za osebne ali tajne podatke ali poslovno skrivnost.

    Varstvo osebnih podatkov ureja Zakon o varstvu osebnih podatkov (Uradni list RS, št. 86/2004 s sprem.), varstvo poslovne skrivnosti pa Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1).

    Skladno z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2 so ne glede na določbo prvega odstavka 22. člena ZJN-2 javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.

    Vprašanja, povezana z uveljavljanjem kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo, ureja peti odstavek 31. člena ZPVPJN, ki določa, da če vlagatelj dejstev in dokazov iz 6. točke prvega odstavka 15. člena ZPVPJN ne more navesti ali predlagati, ker meni, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo, kot je opredeljena z zakonom, ki ureja javno naročanje, mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti dejstva in dokaze v zvezi z zatrjevano kršitvijo pravice do vpogleda v dokumentacijo. Če v tem primeru Državna revizijska komisija ugotovi, da je naročnik kršil vlagateljevo pravico do vpogleda v dokumentacijo, vlagatelju upoštevaje zakon, ki ureja javno naročanje, dovoli vpogled v dokumentacijo in mu dovoli, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda, dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v dokumentacijo. O dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo mora vlagatelj obvestiti Državno revizijsko komisijo in naročnika, ki se lahko o tem izjasni v treh delovnih dneh od prejema vlagateljeve dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo.

    Vlagatelj se je v vlogi z dne 27. 6. 2014 skliceval na peti odstavek 31. člena ZPVPJN in izpostavil, da »zaključka o naknadni dovolitvi vpogleda ne more sprejeti naročnik sam, temveč zgolj Državna revizijska komisija« (str. 2), vendar ne glede na to, ali je treba sprejeti tako vlagateljevo stališče ali ne, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik tako z »delno ugoditvijo« zahtevku za revizijo kot z ugoditvijo pritožbi po ZDIJZ vlagatelju poslal določeno dokumentacijo in torej določene podatke. Namen vpogleda v dokumentacijo pa je tudi s takšnim naročnikovim ravnanjem dosežen, saj se je vlagatelj lahko dodatno seznanil z dejanskim stanjem v zvezi z oddajo javnega naročila, seznanitev z njim pa je pomembna, ker vlagatelju omogoča, da se o njem izjavi. Vlagatelj se je o njem tudi izjavil.

    Vlagatelj je z vlogo z dne 1. 7. 2014 »iz previdnosti« dopolnil zahtevek za revizijo, pri tem pa se je skliceval na peti odstavek 31. člena ZPVPJN. Vlagatelj je to vlogo poslal tudi naročniku, ki je nanjo odgovori tako, da je sprejel dokument »Dopolnitev k sklepu« z dne 14. 7. 2014, za katerega vlagatelj v vlogi z dne 21. 7. 2014 navaja, da je brez pravne podlage v ZPVPJN. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik izdal dokument »Dopolnitev k sklepu« z dne 14. 7. 2014 s sklicevanjem na 28. člen ZPVPJN, čeprav se je predrevizijski postopek že končal (prim. 30. člen ZPVPJN, ki določa, kdaj se začne revizijski postopek), v primeru ravnanj po petem odstavku 31. člena ZPVPJN pa bi naročnik imel le možnost izjasnitve o dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo, vendar ne glede na to, da je naročnik sporni dokument izdal kot dopolnitev sklepa, to še vedno ne spremeni tega, da je z njim naročnik odgovoril na vlogo z dne 1. 7. 2014, kar bi sicer lahko storil ob izpolnjenih pogojih iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v dokumentu »Dopolnitev k sklepu« z dne 14. 7. 2014 ne navaja nič vsebinsko drugačnega, kar ne bi bilo sicer že razvidno iz odločitve o zahtevku za revizijo (sklep z dne 19. 6. 2014) in odstopljene dokumentacije.

    Glede na navedeno tudi morebitna ugotovitev kršitve petega odstavka 31. člena ZPVPJN, ki ga vlagatelj izpostavlja, v takih dejanskih okoliščinah ne bi imela vpliva na zadevo. Ob taki ugotovitvi tudi reševanje vprašanja (ne)določitve roka za dopolnitev ali spremembo zahtevka za revizijo zaradi seznanitve z dodatnimi podatki, ki jih je naročnik posredoval vlagatelju v predrevizijskem postopku, ne more imeti vpliva na zadevo. V tem primeru to še posebej velja, saj je vlagatelj vložil vlogo z dne 1. 7. 2014 peti delovni dan po prejemu sklepa z dne 19. 6. 2014 [peti odstavek 1. člena ZPVPJN v povezavi z drugim odstavkom 111. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) ter prvim in drugim odstavkom 112. člena ZPP v povezavi s tretjim odstavkom 13. člena ZPVPJN), h kateremu je naročnik predložil priloge. Zato tudi v primeru, če bi se postavili na stališče, da naročnik sme odločiti o dovolitvi vpogleda v dokumentacijo, vlagatelj ni vložil vloge z dne 1. 7. 2014 kasneje kot v petih dneh po vpogledu v dodatno dokumentacijo, pa tudi v primeru, če bi se postavili na stališče, da naročnik tega ne sme narediti, je bistvo v tem, da se je vlagatelj seznanil z dokumentacijo in torej s podatki. Zato bi v slednjem primeru kvečjemu izostal sklep Državne revizijske komisije po petem odstavku 31. člena ZPVPJN, ki pa na zadevo ne bi imel vpliva, saj bi bil v takem primeru le formalnost. Očitno bi namreč bilo, da vlagatelj z vlogo z dne 1. 7. 2014 ne bi bili prepozen, če bi morala Državna revizijska komisija šele izdati sklep po petem odstavku 31. člena ZPVPJN.

    Vlagatelj je na str. 5 in 6 zahtevka za revizijo navedel dokumente, ki se nahajajo na seznamu, ki mu ga je izročil naročnik na vpogledu 3. 6. 2014 (gl. zapisnik o vpogledu z dne 3. 6. 2014), in izpostavil, da »mu ni omogočil vpogleda niti v en dokument, ki predstavlja dokumentacijo o vodenju postopka oddaje javnega naročila«. Vlagatelj priznava, da so bili nekateri izmed teh dokumentov objavljeni na portalu javnih naročil (»objava RD na portalu JN«) ali da mu »jih je naročnik že vročil« (»kot je npr. zapisnik o odpiranju ponudb, odločitev o oddaji naročila, zahtevek za dodatno obrazložitev s strani Johnson & Johnson d.o.o., zahteva za vpogled, obvestilo ponudnikom, nova odločitev o oddaji naročila, zahtevek za dodatno obrazložitev s strani Johnson & Johnson d.o.o. in vpogled«; Državna revizijska komisija pripominja, da je nekatere izmed teh dokumentov izdelal vlagatelj sam in jih poslal naročniku, zato je vlagatelj v resnici naštel dokumente, ki mu jih je naročnik poslal, in dokumente, ki jih je vlagatelj poslal naročniku) in se je torej z njimi že seznanil, vendar navaja, da »ni nobenih razlogov, da bi naročnik ščitil podatke, ki so v teh dokumentih« (str. 6 zahtevka za revizijo). Ne glede na odgovor, ali naročnik na vpogledu v dokumentacijo 3. 6. 2014 vlagatelju ni omogočil vpogleda v podatke iz dokumentacije, s katero se je vlagatelj že kako drugače seznanil (portal javnih naročil, že vročena ali pa jo je vlagatelj sam izdelal in poslal naročniku), in ne glede na dejstvo, da naročnik teh dokumentov ni naštel med tistimi, zaradi katerih je vlagatelju poslal priloge k sklepu z dne 19. 6. 2014, pa v zadevi ne more biti sporno, da je vlagatelj že seznanjen z vsebino te dokumentacije in s tem tudi s podatki, ki so v njej. Zato tudi morebitna kršitev pravice do vpogleda v dokumentacijo v tem obsegu na vpogledu 3. 6. 2014 ne more v ničemer spremeniti tega, da je bil vlagatelj zmožen navajati dejstva in dokaze iz 6. točke prvega odstavka 15. člena ZPVPJN, če dejstva in dokazi temeljijo ravno na tej dokumentaciji. Iz prve povedi iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN izhaja, da je uspešno uveljavljanje kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo odvisno od tega, ali je vlagatelj mogel navesti dejstva in dokaze iz 6. točke prvega odstavka 15. člena ZPVPJN. Ker se je vlagatelj lahko seznanil še z nekaterimi nadaljnjimi dokumenti, ker jih je naročnik priložil sklepu z dne 19. 6. 2014, je z vidika prve povedi iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN relevantno lahko le še, ali bi mu moral naročnik omogočiti vpogled tudi v »zahtevek za vzorce«, »dostava vzorcev« in »zapisnik o testiranju« ter priloge k »poročilu direktorju in predlogu strokovne komisije za izbor«, kar je dokumentacija, v katero vlagatelj še nadalje zahteva vpogled (vloga z dne 27. 6. 2014, točka IV, str. 4–5).

    Naročnik je vlagatelja tudi seznanil z vsaj delom dokumentacije iz ponudbe družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana. Vlagatelj, nezadovoljen s tem obsegom, v vlogi z dne 27. 6. 2014 (točka IV, str. 5) še nadalje zahteva vpogled v kataloge in vzorce ponujenih izdelkih ter cene posameznih elementov setov. Čeprav se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem, da v sklepu o določitvi poslovne skrivnosti z dne 13. 12. 2013, ki ga je družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana predložila v ponudbo, vzorci ponujenih artiklov niso izrecno označeni kot poslovna skrivnost, pa ni mogoče spregledati, da so s tem sklepom o določitvi poslovne skrivnosti kot poslovna skrivnost »štejejo listine, podatki in informacije, ki se nanašajo na« (med drugim) »1. Kataloške številke ponujenih artiklov«, »2. Proizvajalec ponujenih artiklov« in »4. Katalogi ponujenih artiklov«. Vzorci so ponujeni artikli, ki jih je družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana naročniku posredovala kot prilogo dopisu z dne 3. 3. 2014 na naročnikov poziv z dne 24. 2. 2014. Že sami vzorci so nosilec podatkov, ki jih je družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana zavarovala s sklepom o določitvi poslovne skrivnosti z dne 13. 12. 2013 (gl. točke 1, 2 in 4). Gre torej za vprašanje, na katerem nosilcu se nahaja nek podatek o artiklu, ne pa za to, da bi nekega podatka družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana ne določila kot poslovno skrivnost. Ne glede na navedeno pa je treba upoštevati, da se v tem primeru odpira vprašanje, kateri nosilec podatkov je temeljni in kateri izvedeni. Če je s sklepom o določitvi poslovne skrivnosti z dne 13. 12. 2013 varovan podatek na temeljnem nosilcu podatkov, je varovan tudi na izvedenem nosilcu podatkov. In obratno. Če je varovan podatek na izvedenem nosilcu podatkov, je varovan tudi na temeljnem nosilcu podatkov. Gre namreč za iste podatke, le nosilci teh podatkov so različni. Ker je družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana določila kot poslovno skrivnost celoten katalog ponujenih artiklov, je toliko bolj razumljivo, da je treba šteti, da družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana določa kot poslovno skrivnost podatke o/na vzorcu artikla, saj artikel daje temelj, da se njegove lastnosti opišejo v katalogu. Državna revizijska komisija zato ni mogla slediti vlagatelju, ki izključuje sklep o določitvi poslovne skrivnosti z dne 13. 12. 2013 za vzorce. Na tak zaključek ne vpliva dejstvo, da gospodarskim subjektom ni bilo treba predložiti vzorcev že v ponudbo, saj to ne spremeni narave podatkov, ki jih zajame sklep o določitvi poslovne skrivnosti z dne 13. 12. 2013. Državna revizijska komisija podobno zaključuje za vsaj del vsebine dopisa z dne 3. 3. 2014, s katerim je družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana naročniku posredovala vzorce, za katerega vlagatelj v vlogi z dne 27. 6. 2014 navaja, da ni varovan po sklepu o določitvi poslovne skrivnosti z dne 13. 12. 2013. Namreč, ni bistveno, da v sklepu o določitvi poslovne skrivnosti z dne 13. 12. 2013 niso navedeni vsi nosilci podatkov, temveč je bistveno, da je mogoče ugotoviti podatke, ki jih je družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana določila za poslovno skrivnost. Iz dopisa z dne 3. 3. 2014 so razvidni podatki o proizvajalcu in šifre artiklov, kar pa so podatki, ki so določeni v sklepu o določitvi poslovne skrivnosti z dne 13. 12. 2013. Vlagateljevi argumenti, da sklep o določitvi poslovne skrivnosti z dne 13. 12. 2014 ne navaja določenih nosilcev podatkov in da se zato zanje ne šteje, da bi bili določeni kot poslovna skrivnost, je zmoten z vidika prvega odstavka 39. člena ZGD-1, saj ta določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (poudarila Državna revizijska komisija).

    Državna revizijska komisija ugotavlja, da primerjava naštete dokumentacije v vlogi z dne 27. 6. 2014 z dokumentacijo, ki jo je vlagatelj navedel v zahtevku za revizijo, in upoštevaje, katero dokumentacijo mu je naročnik posredoval s sklepom z dne 19. 6. 2014 in »sklepom« z dne 16. 6. 2014, pokaže, da vlagatelj ne zahteva več vpogleda v vso dokumentacijo, v katero mu naročnik ni omogočil vpogleda, saj se v vlogi z dne 27. 6. 2014 ne sklicuje več na »prednastavljene obrazce naročnika« (naročnik je sicer vlagatelju posredoval vsaj del takih obrazcev) in »reference javnih naročnikov«. Vlagatelj v vlogi z dne 27. 6. 2014 ne našteva niti »imen[…] in priimk[ov] določenih oseb iz gospodarskih družb«. Ker je vlagatelj v vlogi z dne 1. 7. 2014 navedel, da »še vedno pričakuje popolni vpogled v vso dokumentacijo, v katero je vpogled zahteval, kakor je to navedel v opredelitvi do navedb naročnika z dne 27.06.2014« (str. 2), v vlogi z dne 27. 6. 2014 (točka IV) pa so našteti le nekateri dokumenti, je Državna revizijska komisija štela, da se je vlagatelj omejil zgolj še na izrecno navedene dokumente v vlogi z dne 27. 6. 2014. Državna revizijska komisija zato ni odločala o kršitvi pravice do vpogleda v dokumentacijo v delu, ki se nanaša na tiste »prednastavljene obrazce naročnika«, v katere vlagatelj ni vpogledal (»Razpisni obrazec št. 1: PODATKI O PONUDNIKU«, »Razpisni obrazec št. 4: IZJAVA O IZPOLNJEVANJU POGOJEV iz 42. do 47. člena ZJN-2«, »Razpisni obrazec št. 6a: IZJAVA O IZPOLNJEVANJU POGODBENIH OBVEZNOSTI-REFERENCE«, »Vzorec MENIČNE IZJAVE«, »Vzorec NALOGA ZA PLAČILO«, »Vzorec BANČNE GARANCIJE«, »Razpisni obrazec št. 8: OKVIRNI SPORAZUM Z DVEMA ALI VEČ PONUDNIKI –vzorec«, »Razpisni obrazec št. 9: OKVIRNI SPORAZUM Z ENIM PONUDNIKOM –vzorec«, »Razpisni obrazec št. 10: Pogodba o komisijski prodaji blaga - vzorec« in »Razpisni obrazec št. 11: SOGLASJE ZA NEPOSREDNA PLAČILA PODIZVAJALCEM«), ter »imena in priimk[e] določenih oseb iz gospodarskih družb«. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija dodaja, da družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana nastopa brez podizvajalcev, zato se razpisni obrazec št. 11 ne nanaša na njen položaj in ji ga glede na točko V. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 5 razpisne dokumentacije) ni bilo treba predložiti v ponudbo. Državna revizijska komisija dodaja, da v ponudbo ni bilo treba predložiti niti »Vzor[ca] MENIČNE IZJAVE«, »Vzor[ca] NALOGA ZA PLAČILO« in »Vzor[ca] BANČNE GARANCIJE«, kar je bilo izrecno opozorilo na teh vzorcih (gl. str. 30, 31 in 32 razpisne dokumentacije). Družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana slednjih treh vzorcev ni predložila v ponudbo. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da naročnik ni mogel kršiti vlagateljeve pravice do vpogleda v dokumentacijo za izpostavljene štiri obrazce, saj jih v ponudbi družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana ni in jih glede na zahteve razpisne dokumentacije tudi ni bilo treba predložiti. Drugi obrazci, ki jih je vlagatelj naštel, so v ponudbi družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana sicer predloženi. Vlagatelj je v dveh delih zahtevka za revizijo izpostavil reference, vendar jih, kot že ugotovljeno, v vlogi z dne 27. 6. 2014 več ne omenja. Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana predložila izpolnjen obrazec 6a s podatki za tri bolnišnice, ki niso slovenske, vendar so z območja EU. Gre torej za podatke o dobavah trem subjektom tujega prava, za katere pa Državni revizijski komisiji, že vsaj glede na vlogo z dne 27. 6. 2014, ni treba ugotavljati, ali so javni ali zasebni naročniki. Državna revizijska komisija se s tem tudi ne opredeljuje do tega, ali je mogoče odločitev, na katero se sklicuje vlagatelj, uporabiti tudi v primeru, ko referenčni naročnik ni subjekt slovenskega prava.

    Vlagatelj je navedel, da je naročnik kršil njegovo pravico do vpogleda v dokumentacijo »s tem, ko je v ponudbenem predračunu pri setih izdelkov prikril cene posameznih elementov setov« (str. 8 zahtevka za revizijo), in nadaljeval, da mu »je naročnik po pomoti pri pošiljanju fotokopij dokumentov iz CD-ja, v katere je vlagatelj vpogledal in zahteval fotokopije, poslal ponudbeni predračun iz CD-ja, v katerem cen po posameznih elementov sklopov ni prikril, vendar pa je potem, ko je to ugotovil, vlagatelja obvestil, da je prišlo do pomot. [V]lagatelj se je torej seznanil s cenami elementov setov iz CD-ja, ne pa tudi s cenami iz tiskane verzije v ponudbi, ki so prav tako javni in pri vpogledu katerih vlagatelj še naprej vztraja.« (str. 8 zahtevka za revizijo).

    Iz zahtevka za revizijo je razvidno, da je vlagatelj z naročnikove strani uspel pridobiti podatke o cenah posameznih elementov setov, in sicer že pred vložitvijo zahtevka za revizijo. Tudi v primeru, če je naročnik vlagatelju te podatke poslal po pomoti, izvirajo pa iz elektronske in ne papirnate oblike ponudbe, to ne spremeni bistva: vlagatelj se je seznanil s podatki o cenah posameznih elementov setov, ki jih je ponudila družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana. Zato z vidika prve povedi iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN ne more biti ključno, s katerega nosilca podatkov se je vlagatelj seznanil s podatki, temveč je ključno, da se je vlagatelj s temi podatki seznanil. Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana in ugotovila, da so podatki o cenah posameznih elementov setov v papirnati in elektronski obliki enaki, zato je toliko manj razlogov, da bi bilo treba izhajati iz vprašanja nosilca podatkov, ne pa vprašanja vsebine podatkov. Zato tudi v primeru, če je treba sprejeti vlagateljevo stališče, da podatki o cenah posameznih elementov setov predstavljajo katerega izmed podatkov iz drugega odstavka 22. člena ZJN-2, ki so javni, ne pa poslovna skrivnost, je naročnik vlagatelja s temi podatki (še pred vložitvijo zahtevka za revizijo) že seznanil, zato Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti kršitve sedmega odstavka 22. člena ZJN-2.

    Glede na predhodno navedeno se izkaže, da so v zvezi s ponudbo družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana ostala nerazrešena le še vprašanja o kršitvi pravice do vpogleda v dokumentacijo v delu, ki se nanaša na artikle, ki jih je ponudila ta družba, in njihove lastnosti. To pa pomeni, da je vpogled v ta del dokumentacije povezan z reševanjem vprašanja, ali je ponudba družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana neprimerna, kar uveljavlja vlagatelj. Neprimerna ponudba je tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

    Naročnik oddaja javno naročilo blaga (točka II.1.2 objav) po odprtem postopku (točka IV.1.1 objav; 25. člen ZJN-2) v petih sklopih (objava 17. 1. 2014, ob 10.03, na portalu javnih naročil v povezavi z objavo 17. 1. 2014 na portalu javnih naročil, pod številko objave JN714/2014, in 22. 1. 2014 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2014/S 015-022120, s čimer je naročnik spremenil točko II.1.8 objav) z namenom sklenitve okvirnega sporazuma (točka II.1.3 objav) z več gospodarskimi subjekti za sklop (točka IX. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, str. 9−10 razpisne dokumentacije). Iz dokumenta »Zapisnik o javnem odpiranju ponudb« z dne 23. 1. 2014 izhaja, da sta v vseh petih sklopih sodelovala le vlagatelj in družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana. Naročnik je sprva izdal dokument »Odločitev o oddaji naročila« št. JN/19/2013 z dne 16. 4. 2014, s katerim je oba gospodarskega subjekta obvestil, da »na podlagi 79. člena izloči obe ponudbi […] kot nesprejemljivi in posledično nepopolni«, saj »ponudbi obeh ponudnikov presegata naročnikova zagotovljena sredstva«, nato pa je to odločitev razveljavil, ker je ugodil zahtevku za revizijo družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana (sklep z dne 12. 5. 2014), in gospodarska subjekta z dokumentom »Nova odločitev o oddaji naročila« z dne 19. 5. 2014 obvestil, da z njima sklene okvirni sporazum za obdobje štirih let, za prvo enoletno obdobje pa izbere ponudbo družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana (sklopi 1, 3, 4 in 5) in tudi vlagateljevo ponudbo (sklop 2).

    Na podlagi predstavljenega dejanskega stanja Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z dokumentom »Odločitev o oddaji naročila« št. JN/19/2013 z dne 16. 4. 2014 gospodarske subjekte obvestil tako o sklenitvi okvirnega sporazuma kot o oddaji posameznih naročil na podlagi okvirnega sporazuma (za prvo enoletno obdobje).

    Vlagatelj opozarja, da je vložil zahtevek za revizijo (zlasti) zaradi kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni mogoče spregledati, da bi mu vpogled vanjo služil za utemeljevanje kršitev v zvezi z naročnikovima ugotovitvama, da je vlagatelj v sklopih 4 in 5 predložil nesprejemljivo ponudbo in da je družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana predložila primerno ponudbo (v sklopih 1, 3, 4 in 5). Zato vpogled v dokumentacijo, ki ga uveljavlja vlagatelj, ni namenjen samemu sebi, temveč vlagatelj z njim zasleduje možnost utemeljevanja svojih navedb, da je naročnik storil tudi kršitvi, ki ju je vlagatelj že izpostavil v zahtevku za revizijo. V tem smislu zato tudi ni ključno, da bi Državna revizijska komisija ugotavljala le, ali je naročnik kršil vlagateljevo pravico do vpogleda v dokumentacijo (sedmi odstavek 22. člena ZJN-2), pač pa tudi to, ali je naročnik storil kršitve v zvezi s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, ki jo vlagatelj izpodbija in predlaga njeno razveljavitev (prim. str. 10 zahtevka za revizijo). Državna revizijska komisija pri tem dodaja, da je že iz zahtevka za revizijo (gl. uvoda stran, razdelek »Javno naročilo«) razvidno, da vlagatelj ne izpodbija naročnikove odločitve v celoti, temveč le za sklope 1, 3, 4 in 5. Zato Državna revizijska komisija o sklopu 2 ni odločala. Na slednji zaključek ne more vplivati dejstvo, da je vlagatelj v vlogi z dne 1. 7. 2014 (str. 3) navedel, da »vlagatelju v vseh petih sklopih ni mogoče vzeti aktivne legitimacije za vložitev revizijskega zahtevka zaradi kršitve do pravice vpogleda v spis naročnika o vodenju postopka javnega naročila […]« (poudarila Državna revizijska komisija), saj je iz zahtevka za revizijo (gl. uvoda stran, razdelek »Javno naročilo«) razvidno, da ga vlagatelj ni vložil zoper naročnikova ravnanja v sklopu 2, čeprav bi že ob vložitvi zahtevka za revizijo lahko vedel in bi celo moral vedeti, ali mu naročnik ni omogočil vpogleda v dokumentacijo v delu, ki se nanaša na sklop 2, zato Državna revizijska komisija ni štela, da bi bilo mogoče vlagatelju priznati možnost iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN, da »dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v dokumentacijo« na način, da bi to uveljavljal tudi za sklop 2.

    Državna revizijska komisija v zvezi z vlagateljevim očitkom, da je naročnik »nezakonito zavrnil njegovo zahtevo po ZDIJZ«, pripominja, da ni pristojna za odločanje o kršitvi ZDIJZ, saj je za to pristojen informacijski pooblaščenec (tretji odstavek 27. člena ZDIJZ). Državna revizijska komisija sicer dodaja, da določbe ZDIJZ, kot je določeno v šestem odstavku 22. člena ZJN-2, ne veljajo pred datumom oddaje javnega naročila, ta datum pa je na dan, ko postane odločitev o oddaji javnega naročila pravnomočna (34. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Tak datum v tej zadevi, ko je vlagatelj zahteval vpogled v dokumentacijo (vložitev vloge z dne 26. 5. 2014), tudi še ni nastopil in tudi ni mogel nastopiti. Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik obravnaval tudi vlagateljevo pritožbo po ZDIJZ in ji ugodil ter vlagatelju posredoval določeno dokumentacijo in s tem določene podatke. Tako se izkaže, da je naročnik sicer sprva vlagateljevo »zahtevo po ZDIJZ« zavrnil, vendar ji je po vloženi pritožbi ugodil.

    »Okvirni sporazum« je sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ponudniki, katerega namen je določiti pogoje za naročila, ki se bodo oddajala v določenem obdobju zlasti glede cene in, če je to mogoče, upoštevaje količino (12. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Tak sporazum lahko naročnik sklene po izvedenem postopku javnega naročanja, in sicer pod pogoji, ki jih določa ZJN-2 (drugi odstavek 31. člena ZJN-2). Eden izmed postopkov, ki omogoča sklenitev okvirnega sporazuma, je tudi odprti postopek (prva poved iz četrtega odstavka 32. člena ZJN-2), ki je postopek, ki ga je uporabil naročnik. Za namen sklenitve okvirnega sporazuma naročnik upošteva postopkovna pravila ZJN-2 za vse faze do oddaje naročil na podlagi tega sporazuma (prva poved iz prvega odstavka 32. člena ZJN-2), naročila na podlagi okvirnega sporazuma pa se oddajo v skladu s postopki iz petega, šestega in sedmega odstavka 32. člena ZJN-2 (druga poved iz četrtega odstavka 32. člena ZJN-2). Ti postopki se izvedejo le med naročniki in ponudniki, s katerimi je sklenjen okvirni sporazum (tretja poved iz četrtega odstavka 32. člena ZJN-2).

    ZJN-2 okvirnih sporazumov ne uvršča med posamezne vrste postopkov za oddajo javnih naročil (prvi odstavek 24. člena ZJN-2), temveč jih umešča med posebne tehnike javnega naročanja (drugi odstavek 31. člena ZJN-2). Pri okvirnih sporazumih gre torej le za tehniko naročanja, katere namen je poenostaviti naročanje v določenem časovnem obdobju. Osnovni namen ureditve okvirnih sporazumov je omogočiti naročnikom, da za primere stalnih, ponavljajočih se nabav, že vnaprej izberejo ponudnika (ponudnike), ki se bo(do) v določenem časovnem obdobju odzval(i) na njihovo povpraševanje.

    Iz 32. člena ZJN-2 je razvidno, da sklepanja okvirnega sporazuma ne gre enačiti z izvajanjem okvirnega sporazuma. Za sklenitev okvirnega sporazuma do oddaje naročil na podlagi tega sporazuma veljajo postopkovna pravila iz ZJN-2 (prvi odstavek 32. člena ZJN-2), izvajanje okvirnega sporazuma pa poteka ob upoštevanju postopkov, ki jih določajo peti, šesti in sedmi odstavek 32. člena ZJN-2 (druga poved iz četrtega odstavka 32. člena ZJN-2), ki pa niso postopki v smislu postopkov, ki jih določa prvi odstavek 24. člena ZJN-2. Izvedba postopkov iz petega, šestega in sedmega odstavka 32. člena ZJN-2 je odvisna od tega, ali gre za sklenitev okvirnega sporazuma z enim gospodarskim subjektom (peti odstavek 32. člena ZJN-2) ali pa z več gospodarskimi subjekti (šesti in sedmi odstavek 32. člena ZJN-2). Kateri postopek za oddajo posameznega naročila mora naročnik uporabiti v slednjem primeru, je odvisno od vprašanja, ali v okvirnem sporazumu niso opredeljeni vsi pogodbeni pogoji (šesti odstavek 32. člena ZJN-2) ali pa so v njem opredeljeni vsi pogodbeni pogoji (sedmi odstavek 32. člena ZJN-2).

    Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo sploh ne polemizira s tem, ali je naročnik oddal posamezno naročilo ob upoštevanju postopka glede na pravilo iz druge povedi iz četrtega odstavka 32. člena ZJN-2, zato Državna revizijska komisija o tem ni odločala. Na drugačen zaključek ne more vplivati niti vprašanje kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo, saj uveljavljanje kršitve pravila iz druge povedi iz četrtega odstavka 32. člena ZJN-2 ni v ničemer odvisno od tega, ali je vlagatelj lahko vpogledal v dokumentacijo ali pa ni mogel vpogledati vanjo.

    Ne glede na siceršnje vlagateljeve navedbe, povezane z vprašanjem sprejemljivosti ponudbe, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v dokumentu »Nova odločitev o oddaji naročila« št. JN19/2013 z dne 19. 5. 2014 po posameznih sklopih tabelarično predstavil cene iz ponudbe družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana in vlagateljeve ponudbe, kjer je razvidno, da so vlagateljeve cene v sklopih 1 in 3 višje od cen družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana. Državna revizijska komisija dodaja, da je ponudba družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana tudi kot celota cenejša od vlagateljeve ponudbe. Če je naročnik v dokumentu »Nova odločitev o oddaji naročila« št. JN19/2013 z dne 19. 5. 2014 štel, da je vlagateljeva ponudba v sklopih 1 in 3 sprejemljiva, čemur vlagatelj niti ne oporeka, je toliko bolj treba šteti, da je sprejemljiva tudi ponudba družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana. Drugačen zaključek bi bil nelogičen, saj bi nasprotoval osnovnim matematičnim zakonitostim. Že zato Državna revizijska komisija ne more podpreti vlagateljevega »dvoma« o nesprejemljivosti ponudbe družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana za sklopa 1 in 3 (»[…] V tem delu je vlagatelj na vpogledu želel preveriti ali je ponudba konkurenčnega ponudnika res sprejemljiva, saj v to vlagatelj močno dvomi. Če ne bi bila sprejemljiva, bi naročnik okvirni sporazum sklenil samo z vlagateljem, […]«; vloga z dne 1. 7. 2014, str. 3).

    Naročnik je v dokumentu »Nova odločitev o oddaji naročila« št. JN19/2013 z dne 19. 5. 2014 pri obravnavi vprašanja sprejemljivosti ponudb navedel, da je vlagatelj v sklopih 4 in 5 ponudil cene, ki so višje od maksimalno dopustne cene, kar je mogoče razumeti, da je štel, da je vlagateljeva ponudba za sklopa 4 in 5 nesprejemljiva. Ne glede na siceršnje razumevanje dokumenta »Nova odločitev o oddaji naročila« št. JN19/2013 z dne 19. 5. 2014 v delu, kjer je naročnik navedel, da z vlagateljem sklene okvirni sporazum, in torej neodvisno od tega, ali so ponujene cene za sklopa 4 in 5 kakorkoli vplivale na vprašanje sklenitve okvirnega sporazuma za sklopa 4 in 5 z vlagateljem, je še vedno odprto vprašanje, ali bi naročnik lahko označil vlagateljevo ponudbo za sklopa 4 in 5 kot nesprejemljivo, saj to glede na način, kako je izbral ponudbe za prvo obdobje, ki ga vlagatelj sicer ne izpodbija, še vedno vpliva na vlagateljev položaj.

    »Nesprejemljiva ponudba« je tista ponudba, katere ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva, ali ponudba, katere cena je višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

    Naročnik je v točki IX. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 10 razpisne dokumentacije) določil:
    »Zaradi zaostrenih razmer na področju nabave zdravstvenih potrošnih materialov in zahtev po stabilizaciji poslovanja, je naročnik za blago, ki ga je v preteklem obdobju nabavljal, določil maksimalno dopustno ceno (MDC, cena je brez DDV). Maksimalno dopustno ceno je naročnik izračunal tako, da je upošteval nabavne cene v novembru 2013 in jih znižal za 10%.

    V fazi analize in ocenjevanja ponudb bo naročnik pri ugotavljanju sposobnosti ponudb vse tiste ponudbe, ki bodo presegale maksimalno dopustno ceno, označil kot nesprejemljive.
    Če bodo vse ponudbe presegale maksimalno dopustno ceno, bo naročnik v tem delu naročilo ponovil oziroma nadaljeval postopek s pogajanji.

    V primeru, da bo naročnik tudi v novem postopku prejel ponudbe, ki bodo presegale maksimalno dopustne cene, bo naročnik sorazmerno razpisane količine (kjer bo to možno) zmanjšal do nivoja razpoložljivih sredstev.«

    Pojma »maksimalno dopustne cene« ZJN-2 sicer ne pozna, vendar v zadevi ni bistveno, kako je naročnik poimenoval nek pojem, temveč je pomembno, kaj ta pojem pomeni po vsebini.

    Iz razpisne dokumentacije (točka IX. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, str. 10) bi bilo zaradi uporabljenega pojma »maksimalno dopustna cena« in prvega odstavka (predhodno citiranega besedila) sicer najprej mogoče razbrati, da je naročnik določil način oblikovanja cen in se protipravno vmešal v svobodo gospodarskih subjektov za oblikovanje cen. Razpisne dokumentacije v tem delu tudi ne bi mogli podrediti pod katerega izmed primerov iz 21. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Vendar pa nadaljnje branje točke IX. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 10 razpisne dokumentacije), zlasti pa ob upoštevanju določbe o sorazmernem zmanjševanju razpisanih količin, pokaže, da je namen določitve »maksimalno dopustne cene« drug(ačen). Iz razpisne dokumentacije je namreč treba razbrati, da je naročnik zagotovil sredstva za nabavo razpisanega blaga, vendar je ta znesek nižji od zneska, kot ga je zagotovil v preteklem obdobju. Naročnik ima še vedno potrebo po nabavi določene količine določenega blaga, vendar je za takšno nabavo omejen s finančnimi sredstvi. Finančna omejenost na naročnikovi strani neposredno vpliva na ugotavljanje sprejemljivosti ponudb (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2, prvi pogoj). Če naročnik oddaja javno naročilo po sklopih, je upravičen ugotavljati sprejemljivost ponudbe za sklop (prim. četrti odstavek 41. člena ZJN-2 v povezavi z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2 in s 74. členom ZJN-2).

    Iz obrazca ponudbenega predračuna je razvidno, da je naročnik za vsak posamezen artikel (ki predstavlja svoj sklop) v razdelkih stolpca »MDC brez DDV« navedel »maksimalno dopustne cene«. Naročnik, kot je Državna revizijska komisija že navedla, nima pravice oblikovati ponudnikovih cen, saj jih ponudnik oblikuje sam v okviru svojega poslovanja. Vendar pojem »maksimalna dopustna cena« v obravnavanem primeru ne pomeni naročnikove zahteve, po kateri ceni sme ponudnik nastopati na trgu. Gre za vsebinsko nekaj drugega. Naročnik je s tem pojmom namreč predstavil, koliko lahko največ plača za posamezen artikel. Zmnožek »maksimalno dopustne cene« s količino artikla da znesek, ki ga je naročnik zagotovil za nabavo celotne količine posameznega artikla. Seštevek vseh teh zmnožkov da vrednost, ki jo je naročnik zagotovil za vse sklope. Četudi »maksimalno dopustna cena« sporoča ponudnikom, koliko lahko naročnik največ plača za posamezen artikel določene količine, to ne pomeni prisile ponudnikom, da predložijo ponudbo in toliko manj, da oblikujejo ceno na določen način oziroma do določene višine. Predložitev ponudbe in oblikovanje cen sta namreč poslovna odločitev vsakega ponudnika. To je dokazal že vlagatelj s tem, ko je kljub dejstvu, da je naročnik v obrazcu ponudbenega predračuna navedel »maksimalno dopustne cene« za artikla iz sklopov 4 in 5, za ta artikla ponudil višjo ceno od »maksimalno dopustnih cen«. Če naročnik z uporabo pojma »maksimalno dopustna cena« predstavi svoje zmožnosti plačila, je na ponudniku še vedno odločitev, katero ceno lahko ponudi na trgu in ali lahko tudi konkretnemu naročniku ponudi za nek artikel tako ceno, po kateri bo naročnik v okviru sredstev, ki jih ima na razpolago za ta artikel, zmožen nabaviti celotno količino. Navsezadnje določba o zagotovljenih sredstvih po ZJN-2 tako ali drugače predstavlja cenovni standard, ki si ga naročnik lahko privošči, saj v okviru zagotovljenih sredstev lahko nabavi le tisto in toliko, kar in kolikor mu ta sredstva dopuščajo. Če ponudniki naročniku ne morejo ponuditi količine artiklov po cenovnem standardu, ki si ga naročnik lahko glede na sredstva, s katerimi razpolaga, privošči, tudi ne morejo naročnika prisiljevati, da poišče še nadaljnje finančne vire. Na navedeno ne vpliva dejstvo, da je naročnik vlagatelju kot prilogo »sklepa« z dne 16. 6. 2014 predložil »Obrazec 2 – Načrt prihodkov in odhodkov za l. 2014«, iz katerega je za leto 2014 razvidna postavka 22 v višini 2.260.666 eurov. Ta znesek je sicer celo višji od vrednosti celotne vlagateljeve ponudbe, vendar naročnik iz sredstev postavke 22 ne plačuje le predmeta tega javnega naročila. Naročnik tudi nobenega ponudnika (in tudi ne vlagatelja) ne prisiljuje, da predloži ponudbo za katerega izmed artiklov. Naročnik je vse ponudnike na enak način seznanil s sredstvi, ki jih ima na razpolago za posamezne artikle (gl. obrazec ponudbenega predračuna, razdelki stolpca »MDC brez DDV«; točka VI.3 objav).

    Državna revizijska komisija dodaja, da bi naročnik namesto izraza »maksimalno dopustna cena« sicer lahko uporabil kakšen drug izraz, ki ne bi asociiral na sporna ravnanja, vendar, kot že navedeno, samo poimenovanje pojma ne more spremeniti njegove vsebine.

    Dejstvo, da je naročnik z dokumentom »Odločitev o oddaji naročila« št. JN/19/2013 z dne 16. 4. 2014 obe ponudbi označil za nesprejemljivi, z dokumentom »Nova odločitev o oddaji naročila« št. JN19/2013 z dne 19. 5. 2014 pa ju je drugače označil (ponudbo družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana je drugače označil v celoti, vlagateljevo ponudbo pa deloma drugače), čeprav »ni povečal razpoložljivih sredstev za javno naročilo« (dokument »Odgovor na Zahtevo za dodatno obrazložitev Odločitve o oddaji naročila in vpogled v celotno dokumentacijo postopka in ponudbeno dokumentacijo ponudnika MM Surgical d.o.o.« z dne 29. 5. 2014), kar izpostavlja vlagatelj, ne more biti bistveno, saj to ne pomeni, da je naročnik ravnal skladno z ZJN-2, ko je sprejel odločitev, kot je izhajala iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. JN/19/2013 z dne 16. 4. 2014. Slednjo odločitev je naročnik sicer tudi že razveljavil (sklep z dne 12. 5. 2014), saj je ugotovil, da je bil zahtevek za revizijo družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana, v katerem je ta ugovarjala argumentu nesprejemljivosti ponudbe, utemeljen.

    Glede na predstavljeno se Državna revizijska komisija v konkretnem primeru ne strinja z vlagateljem, da je naročnik širil pomen sprejemljivosti ponudbe (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Vlagatelj je za artikla iz sklopov 4 in 5 ponudil ceno, ki je višja od cene, ki jo naročnik lahko v okviru zagotovljenih sredstev še plača za posamezen artikel (»maksimalno dopustno ceno«), medtem ko pa je družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana ponudila ceno, ki je nižja od nje, zato zahtevek za revizijo v delu, kjer vlagatelj oporeka naročniku v zvezi s svojo ponudbo za sklopa 4 in 5, ni utemeljen. Ob takšnem zaključku se Državni revizijski komisiji ni treba opredeljevati še do vlagateljevih očitkov v zvezi s primernostjo ponudbe družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana za sklopa 4 in 5 ter vpogledom v ta del ponudbe družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana in naročnikovo dokumentacijo o testiranju artiklov iz sklopov 4 in 5, saj vlagatelj za to ne izkazuje več možnosti nastanka škode zaradi ravnanja naročnika (prim. prva alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN).

    Državna revizijska komisija se je predhodno že delno opredelila do vlagateljevega očitka, da naj bi bila ponudba družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana v sklopih 1 in 3 nesprejemljiva. Po razrešitvi očitkov za artikla iz sklopa 4 in 5 Državna revizijska komisija v zvezi z artikloma iz sklopov 1 in 3 dodaja, da ceni, ki ju je družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana navedla zanju v ponudbenem predračunu, ne presegata cen, ki ju naročnik lahko v okviru zagotovljenih sredstev še plača za posamezen artikel (tj. »maksimalno dopustno ceno«) in ju je navedel v obrazcu ponudbenega predračuna.

    Tako je Državna revizijska komisija morala razrešiti le še vprašanja, povezana z očitki o neprimernosti ponudbe družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana za sklopa 1 in 3, kar obsega tudi vprašanja vpogleda v dokumentacijo za ta sklopa.

    Naročnik je v točki IV. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 5 razpisne dokumentacije) med drugim določil, da »ponujeno blago in vzorci morajo v celoti ustrezati vsem navedenim kriterijem kvalitete – zahtevam iz razpisne dokumentacije (Specifikacija zahtev naročnika)«. Naročnik je artikle opisal v obrazcu ponudbenega predračuna, in sicer v posameznih razdelkih stolpca »OPIS ponujenega blaga«. Iz razpisne dokumentacije ne izhaja, da bi morali gospodarski subjekti že v ponudbo predložiti kataloge, temveč je naročnik v točki XVII. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 13 razpisne dokumentacije) določil, da mora ponudnik določena dokazila (»prospekte, slike s točnimi tehničnimi podatki in opisom ter ateste in certifikate in izjave o skladnosti«) dostaviti »na zahtevo naročnika«, kar velja le »za vse materiale, ki niso standardni«. Iz točke XVII. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 13–14 razpisne dokumentacije) je tudi razvidno, da tudi predložitev vzorcev ni obvezna v ponudbi, temveč na naročnikovo zahtevo.

    Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da so bili 17. 1. 2014, ob 9.48, na portalu javnih naročil objavljeni odgovori na vprašanja ponudnikov (za artikla iz sklopov 1 in 3, pa tudi sklopa 2), s čimer so postali del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2). S temi odgovori je naročnik razširil možnosti sodelovanja gospodarskih subjektov, saj je spremenil tehnične zahteve in omogočil predložitev artiklov z več različnimi tehničnimi lastnostmi. Naročnik je za artikle iz sklopov 1 in 3 (pa tudi 2) omogočil, da »ponudniki lahko ponudijo prozorne ali neprozorne tulce«, za artikel iz sklopa 1 je omogočil, da »ponudniki lahko ponudijo želodčni trak z ali brez aplikatorja porta«, za artikel iz sklopa 3 pa je omogočil, da »ponudniki lahko ponudi[jo] tudi druge škarje, vendar morajo biti kompatibilne z opremo, ki jo imamo ali pa zagotoviti ustrezen generator«.

    Državna revizijska komisija ugotavlja, da je družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana že v ponudbi predložila kataloge artiklov, ki jih je ponudila. Naročnik se je odločil, da bo ponujene artikle testiral, zato je družbo MM Surgical, d. o. o., Ljubljana s pozivom z dne 24. 2. 2014 pozval na posredovanje določene količine artiklov iz sklopov 1 in 3, pa tudi 4 in 5, kar je družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana tudi storila (priloga k dopisu z dne 3. 3. 2014). Kot izhaja iz odstopljene dokumentacije, naročnik ni uspel testirati artikla iz sklopa 1, saj v času do sestanka strokovne komisije v začetku meseca aprila 2014 ni imel operacije SAGB. Zato je treba ugotoviti, da tudi v primeru, če bi morala Državna revizijska komisija vlagatelju dovoliti vpogled v dokumentacijo v smislu petega odstavka 31. člena ZPVPJN, vlagatelj objektivno ne bi mogel ugotoviti obstoja zapisnika o testiranju artikla za sklop 1. Naročnik (oziroma njegov kader) je sicer izpolnil obrazec »Ocena testiranih zdravstvenih materialov«, ki je naročnikov interni obrazec, vendar le s podatki, da tega artikla ni mogel testirati. Naročnik je kljub temu v razdelku »Ali izdelek ustreza našim potrebam (oz. če je v razpisu – ali ustreza našim zahtevam razpisa« označil »DA«, saj je njegovo primernost ugotovil »na podlagi podanih opisov«. Iz dokumentacije je nadalje razvidno, da je naročnik (oziroma njegov kader) testiral artikel za sklop 3, in v obrazcu »Ocena testiranih zdravstvenih materialov« navedel svoje ocene in tri opombe (ki se ne nanašajo na zahteve iz naročnikovega opisa), pri čemer je v razdelku »Ali izdelek ustreza našim potrebam (oz. če je v razpisu – ali ustreza našim zahtevam razpisa« označil »DA« Naročnik (oziroma njegov kader) je 8. 4. 2014 pripravil »Poročilo o testiranju setov za debelost«, v katerem je med drugim opisano, kaj je naročnik (oziroma njegov kader) ugotovil pri preverjanju ponudbe družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana. Naročnik (oziroma njegov kader) je 9. 4. 2014 med člane strokovne komisije (in drug kader naročnika) poslal elektronsko sporočilo kot zapisnik o sestanku in v njem ugotovil, da »oba ponudnika sta ustrezna (primerna)«. Ob takem dejanskem stanju je mogoče razbrati, da je naročnik uporabil artikle iz sklopa 3 za operacije na pacientih, zato je vprašljivo, ali bi vlagatelj lahko vpogledal v vse vzorce. Drugače je lahko vprašanje pri artiklu iz sklopa 1, saj naročnik vzorca ni uporabil.

    Vlagatelj je že v zahtevku za revizijo navedel, da bi mu moral naročnik dovoliti vpogled v dokumentacijo, tako družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana kot naročnika, ki je povezana z očitkom o neprimernosti ponudbe družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana. Vlagatelj je zahteval tudi vpogled v vzorce artiklov. Državna revizijska komisija ugotavlja, da se je vlagatelj očitno seznanil s tem, kdo je proizvajalec artiklov, ki jih je ponudila družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana, saj je to razvidno iz dveh delov zahtevka za revizijo. Vlagatelj je na str. 4 navedel: »Naročnik vlagatelju ni omogočil vpogleda v tehnično dokumentacijo izbranega ponudnika in sicer v kataloge o ponudbenih izdelkih, kljub temu, da gre za prospektno dokumentacijo, ki je dostopna na spletni strani proizvajalca C[…] in sicer na spletni strani http://www.c[...].com/rms/products. Z vpogledom na navedeno spletno stran se lahko obiskovalec spletne strani prepriča, da ima dobavitelj na spletni strani objavljene vse svoje produkte, njihove karakteristike, opise, slike ter ostale potrebne tehnične podatke.«, na str. 7 pa: »Naročnik je nadalje kršil 22. člen ZJN-2 s tem ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v tehnično dokumentacijo izbranega ponudnika in sicer v kataloge o ponudbenih izdelkih, kljub temu, da gre za prospektno dokumentacijo, ki je dostopna na spletni strani proizvajalca C[…], katero opremo ponuja izbrani ponudnik, in sicer na spletni strani http://www.c[...].com/rms/products«. Vlagatelj je tudi navedel (str. 7 zahtevka za revizijo): »Ker je izbrani ponudnik v svoji ponudbi priložil prospektni material dobavitelja, ki celotno vsebino prospektov objavlja tudi na spletni strani, bi moral naročnik vlagatelju v tem delu omogočiti vpogled.« Ne glede na odgovor, ali bi moral naročnik vlagatelju omogočiti vpogled v sporne dele ponudbe družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana, ne more biti sporno, da se je vlagatelj (prim. str. 4 zahtevka za revizijo) lahko s podatki, ki so objavljeni na spletni strani proizvajalca C[…], seznanil, pri tem pa se je lahko seznanil že z vsem, kar sicer zasleduje z vpogledom v ponudbo družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana. Vlagatelj namreč izpostavlja, da so na spletni strani proizvajalca C[…], ki jo navaja, objavljeni podatki za »vse […] produkte, njihove karakteristike, opise, slike ter ostale potrebne tehnične podatke«. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da vlagatelj ne navaja, da bi proizvajalec C[…] ne proizvajal artiklov, kot jih naročnik nabavlja, oziroma da bi artikli, ki jih proizvaja proizvajalec C[…], ne mogli izpolniti tehničnih zahtev, ki jih je določil naročnik v razpisni dokumentaciji. Res je morda, da vlagatelj ne ve, katere konkretne artikle je družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana navedla v posamezne razdelke ponudbenega predračuna, vendar to ne spremeni tega, da se je vlagatelj lahko na spletni strani, ki jo je navedel, že seznanil z lastnostmi artiklov proizvajalca C[…]. Državna revizijska komisija dodatno ugotavlja, da je artikel iz sklopa 1 (set) sestavljen iz štirih elementov proizvajalca C[…], peti element pa je element proizvajalca A[…], zato stališča v zvezi z vlagateljevo možnostjo seznanitve z lastnostmi artiklov proizvajalca C[…] prek spletne povezave, ki jo je vlagatelj navedel, razumljivo ne morejo veljati tudi za lastnosti artikla proizvajalca A[…].

    Državna revizijska komisija v konkretnem primeru ni posebej odločala o tem, ali je naročnik smel šteti svojo interno dokumentacijo in poziv z dne 24. 2. 2014 za poslovno skrivnost in ali bi moral vlagatelju omogočiti vpogled vanjo ter ali bi moral vlagatelju omogočiti vpogled v ponudbo in vzorce družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana ter dopis z dne 3. 3. 2014, pač pa je še glede na druge relevantne okoliščine (zlasti to, da je naročnik z objavo odgovorov 17. 1. 2014, ob 9.48, na portalu javnih naročil razširil možnost sodelovanja gospodarskih subjektov in da vlagatelj kljub poznavanju lastnosti artiklov proizvajalca C[…] ni navedel, da bi ti ne mogli izpolniti naročnikovih zahtev iz tehničnih specifikacij) z namenom rešitve bistva spora (ki že glede na namen petega odstavka 31. člena ZPVPJN ne more biti v vprašanju vpogleda v dokumentacijo) sama preverila, kako je naročnik pregledal in preveril ponudbo družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana, pri tem pa ni ugotovila nič takšnega, kar bi kazalo na to, da ni ravnal v skladu z ZJN-2. Naročnik je namreč svoja ravnanja dokumentiral in jih je Državna revizijska komisija zato lahko preverila. Naročnik je sicer v svoji dokumentaciji navedel tudi posamezne opombe, vendar iz njih ni mogoče razbrati, da se nanašajo na kršitev zahtev iz tehničnih specifikacij, kar npr. naročnik tudi priznava v teh internih dokumentih, ko je za artikel iz sklopa 3, ki neke lastnosti nima, navedel »Žal v razpisu ta kriterij ni bil naveden.«, čemur Državna revizijska komisija pritrjuje, saj naročnik ni določil, koliko morajo biti dolge škarje. Državna revizijska komisija zato tudi ne more pritrditi vlagatelju, da »so se vzorci ponujenega blaga izbranega ponudnika izkazali na testiranju za neprimerne« (str. 10 zahtevka za revizijo), saj to iz interne dokumentacije naročnika, ki se nanaša na testiranje (artiklov za sklopa 1 in 3), ni razvidno. Zato Državna revizijska komisija tudi ni mogla šteti, da je vlagateljev očitek, da bi moral naročnik ugotoviti, da je družba MM Surgical, d. o. o., Ljubljana predložila neprimerno ponudbo (za sklopa 1 in 3), utemeljen. Ob takem zaključku se Državna revizijska komisija ni opredeljevala o uporabi 20. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 v primeru uporabe pravila iz druge povedi iz četrtega odstavka 32. člena ZJN-2.

    Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v delu, kjer mu ni ugodil že naročnik, zavrnila (prva alinea prvega odstavka 39. člena ZPVPJN).

    S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

    Vlagatelj je z vlogo z dne 27. 6. 2014 vložil pritožbo, pri čemer je navedel, da je naročnik ugodil vpogledu, zato bi mu moral priznati tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj se sklicuje tudi na zadevo št. 018-067/2012.

    Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da zadeva št. 018-067/2012 ni primerljiva tej zadevi, saj je v zadevi št. 018-067/2012 odločala o pritožbi tedanjega vlagatelja zoper odločitev tedanjega naročnika, da mu povrne le del stroškov, pri čemer se revizijski postopek ni začel, saj je tedanji vlagatelj po tem, ko mu je naročnik omogočil vpogled v dokumentacijo, umaknil zahtevek za revizijo in se je postopek pravnega varstva zaključil že v predrevizijskem postopku. V obravnavani zadevi pa se je revizijski postopek začel, zato je Državna revizijska komisija, v skladu z ustaljeno prakso, upoštevala, da je odločitev o stroških akcesorne narave odločitvi o zahtevku za revizijo in je zato pritožbo zavrgla.

    S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

    Vlagatelj ni uspel s pritožbo, je pa delno uspel z zahtevkom za revizijo, zato mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi, tretji in deveti odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009; v nadaljevanju: ZOdv-C), s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 s sprem.; v nadaljevanju: ZOdvT) in s 6. delom Tarife po ZOdvT, ob upoštevanju okoliščin primera in oceni, da je vlagatelj upravičen samo do sorazmernega dela stroškov v eni tretjini, kot potrebne priznava stroške vplačane takse, stroške za nagrado za postopek pravnega varstva v višini 800 eurov, povečane za 22 % DDV, kar znese 976 eurov, in izdatke po tar. št. 6002 v višini 20 eurov, povečane za 22 % DDV, kar znese 24,40 eurov, kar zaradi deleža uspeha znese 2.750,24 eurov.

    Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 2.750,24 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa.

    Državna revizijska komisija ni priznala povračila priglašenih stroškov za odvetniško nagrado nad priznanimi (še stroške za pritožbo), saj v okvirih zakonsko predvidene nagrade za revizijske postopke (19. člen ZOdv-C) priznano nagrado ocenjuje kot primerno glede na vse okoliščine zadeve (13. člen ZOdvT), zlasti zato, ker vlagatelj s pritožbo ni uspel. Zato je Državna revizijska komisija kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 2.750,24 eurov.

    S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

    Državna revizijska komisija ocenjuje, da v konkretnem primeru prispevek družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana k rešitvi zadeve ni bil bistven, zato je ocenila, da stroški družbe MM Surgical, d. o. o., Ljubljana, ki so bili priglašeni v vlogi z dne 17. 6. 2014, niso potrebni (četrti odstavek 70. člena ZPVPJN).

    S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.


    V Ljubljani, 20. 8. 2014

    Predsednik senata:
    mag. Gregor Šebenik
    član Državne revizijske komisije





    Vročiti:
    - Splošna bolnišnica Slovenj Gradec, Gosposvetska cesta 1, 2380 Slovenj Gradec,
    - Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o. p., d. o. o., Dalmatinova 2, 1000 Ljubljana,
    - Odvetniška družba Čeferin, o. p., d. o. o., Taborska cesta 13, 1290 Ljubljana,
    - Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana.

    Vložiti:
    - v spis zadeve, tu.

    Natisni stran