018-178/2014 Republika Slovenija, Ministrstvo za zunanje zadeve

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter Sonje Drozdek Šinko in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvajanje selitvenih in špediterskih storitev za potrebe Ministrstva za zunanje zadeve« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj VATOVEC d.o.o. selitve, Čufarjeva ulica 5, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Marija Bele Vatovec, Čufarjeva ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zunanje zadeve, Prešernova cesta 25, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 14. 8. 2014

odločila:

1. Vlagateljevi pritožbi z dne 23. 7. 2014 se ugodi in se razveljavi sklep št. 430-38/2014/2 z dne 17. 7. 2014 v delu, v katerem je naročnik zavrgel 3. točko vlagateljevega zahtevka za revizijo (1. točka izreka omenjenega sklepa naročnika). Zahtevek za revizijo se tudi v tem delu sprejme v obravnavo.

2. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija postopka javnega naročila »Izvajanje selitvenih in špediterskih storitev za potrebe Ministrstva za zunanje zadeve«:
– v delu, ki se nanaša na zahtevo naročnika, da je ponudnik v zadnjih dveh letih od roka za oddajo ponudb uspešno izvajal selitvene in špediterske storitve, ki so predmet javnega naročila za velikega naročnika, kar pomeni, da je bil skupni obseg enkratnih ali sukcesivnih dobav za enega naročnika najmanj enak ali višji od 500.000,00 EUR brez DDV (10. točka podpoglavja 7.1 »Pogoji«);
– v delu, ki se nanaša na način dokazovanja izpolnjevanja pogojev iz 9. in 10. točke podpoglavja 7.1 »Pogoji« (9. in 10. točka podpoglavja »Listine za dokazovanje izpolnjevanja pogojev«, kot sta bili spremenjeni z odgovorom naročnika na Portalu javnih naročil z dne 26. 6. 2014, št. objave JN6150/2014).
V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

3. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 1.500,13 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik izvaja odprti postopek oddaje javnega naročila »Izvajanje selitvenih in špediterskih storitev za potrebe Ministrstva za zunanje zadeve«. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 30. 5. 2014, pod številko objave JN6150/2014 (s popravkoma pod št. objav JN6608/2014 dne 13. 6. 2014 in JN7061/2014 dne 26. 6. 2014 ), dne 4. 6. 2014 pa tudi v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2014/S 106-186838.

Vlagatelj je, pred potekom roka za oddajo ponudb, z vlogo z dne 7. 7. 2014 vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje pravočasnost zahtevka za revizijo in aktivno legitimacijo, ker naj zaradi posameznih pogojev ne bi mogel oddati popolne ponudbe oz. bi bil zaradi diskriminatornih pogojev izločen zaradi neizpolnjevanja kadrovskih ali tehničnih pogojev. Najprej (1. točka zahtevka) kot problematično izpostavlja, da javno naročilo ni razdeljeno na sklope, s čimer naj bi naročnik preferiral dosedanjega ponudnika ter diskriminiral ostale ponudnike, ki ne pokrivajo vseh zahtevanih storitev. S tem naj bi naročnik tudi nedopustno omejil konkurenco. Kot problematična (podredno) izpostavlja tudi merila, ki naj bi bila oblikovana tako, da omogočajo informiranemu ponudniku (dosedanjemu izvajalcu), da poda nižjo ceno za storitve, ki so redke, a imajo nesorazmerno velik ponder, in višjo ceno za pogostejše storitve, ki pa imajo nesorazmerno nizek ponder v merilu. Vlagatelj predlaga razdelitev javnega naročila na tri različne, med seboj neodvisne sklope (tj. za selitve, za prevoz vrednostnih predmetov in večjih tovornih pošiljk ter za prevoz paketnih pošiljk z letalom), podredno pa tudi spremembo meril tako, da bodo v skladu z obsegom storitev, ki bodo dejansko opravljene. Vlagatelj v 2. točki zahtevka kot kršitev Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) navaja referenčni pogoj v delu, kjer je zahtevano, da je bil skupni obseg enkratnih ali sukcesivnih selitvenih in špediterskih storitev storitev za enega naročnika najmanj enak ali višji od 500.000,00 EUR brez DDV. Trdi, da je sam opravil storitve v zahtevanem obsegu, vendar za veliko število različnih naročnikov, edini, ki lahko v Sloveniji izpolni ta pogoj, pa je dosedanji izvajalec selitvenih storitev za naročnika. Glede na to, da se storitve opravljajo ločeno, vsaka posebej, je povsem vseeno, za koliko naročnikov so bile te storitve opravljene. Naročnik tudi ni določil nobenih pogojev, ki bi se nanašali na samo izvedbo selitev (npr. izkušnje in usposobljenost delavcev, šoferjev). Vlagatelj predlaga črtanje spornega določila iz razpisne dokumentacije. Kot kršitev 45. člena ZJN-2 navaja določbo razpisne dokumentacije o načinu izpolnjevanja referenčnih pogojev iz 9. in 10. točke navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe s predložitvijo obrazca P.2 in v zvezi s tem predlaga spremembo razpisne dokumentacije tako, da bo izpolnjevanje teh pogojev mogoče dokazati tudi na druge načine, skladne z ZJN-2 (3. točka zahtevka). Končno vlagatelj uveljavlja (točke 4. – 6. zahtevka za revizijo) še kršitve načela transparentnosti, ker naj bi naročnik z odgovori na Portalu javnih naročil dopustil možnost dokazovanja izpolnjevanja pogojev iz 9. in 10. točke tudi na drugačnem obrazcu ali z izjavo in kopijo pogodbe, v popravljenem obrazcu pa te spremembe ni navedel. Z vsebino razpisne dokumentacije naj bi bili neusklajeni tudi nekateri drugi podatki na teh obrazcih (zahtevano je bilo izvajanje selitvenih in špediterskih storitev, na obrazcu pa so navedene zgolj špediterske storitve). Vlagatelj predlaga uskladitev zahtev iz točk 9. in 10. navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in vsebine obrazca P-2, 1.3. reference.

Naročnik je dne 17. 7. 2014 sprejel sklep, št. 430-38/2014/2, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel v delih, ki se nanašajo na način dokazovanja referenc in skladnost razpisne dokumentacije (3., 4., 5. in 6. točka zahtevka za revizijo), ker vlagatelj preko Portala javnih naročil naročnika ni opozoril na očitane kršitve in zaradi tega ne izkazuje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka. Naročnik sicer meni, da je z odgovorom na Portalu javnih naročil za dokazovanje referenc določil ustrezna dokazila. V preostalem delu je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V zvezi z delitvijo na sklope pojasnjuje, da s tem naročniku ne bi bilo zagotovljeno gospodarno in učinkovito izvajanje storitev, saj ne bi bilo mogoče združevanje različnih pošiljk in bi zaradi sklenjenih pogodb za posamezno vrsto storitve različne pošiljke moral odpošiljati na dražji način in ne na podlagi združevanja pošiljk. Potrebe naročnika so specifične in zahtevajo kompleksno podporo, zato uporablja v naročilu izraza selitvene in špediterske storitve, saj gre v veliki meri tudi za kombinacijo teh storitev. Selitvene in kosovne pošiljke so pogosto združene bodisi glede načina prevoza ali samega carinskega postopka. Navaja, da se javno naročilo odda v celoti enemu ponudniku na podlagi vrste storitev, vsebinske povezanosti storitev, konkurence na trgu in prakse naročanja storitev. Tak način lahko pripelje tudi do nižje cene. Ponudnik lahko nastopa s partnerjem ali s podizvajalcem, naročilo pa je bilo objavljeno tudi na evropskem portalu za javno naročanje (TED) in ni omejeno na ponudnike znotraj Slovenije. Glede ustreznosti meril naročnik zatrjuje, da jih je pripravil glede na vsebinsko predvidene potrebe in ocene potrebnih storitev v prihodnosti, prvotno določena merila, na katere se sklicuje vlagatelj, pa je s popravkom razpisne dokumentacije dne 26. 6. 2014 ustrezno spremenil. Naročnik zatrjuje, da zahteva tako visoko referenco zato, ker se storitve ne izvajajo enakomerno skozi celotno koledarsko leto, temveč je večina selitev opravljena v poletnih mesecih, zato mora biti ponudnik usposobljen izvesti večje število storitev naenkrat oz. v zelo kratkem obdobju in na več različnih lokacij hkrati. Naročnik v zaključku poudarja, da javno naročilo ni pripravljeno na način, da izloči vse ponudnike razen trenutnega izvajalca teh storitev, na kar kaže tudi dejstvo, da je do roka za oddajo ponudbo prejel dve ponudbi.

Naročnik je z vlogo z dne 18. 7. 2014 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj je dne 23. 7. 2014 pri naročniku vložil pritožbo zoper zavrženje dela zahtevka za revizijo, ki se nanaša na zatrjevano kršitev 45. člena ZJN-2 zaradi načina določitve dokazovanja izpolnjevanja pogojev iz 9. in 10. točke navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Pri tem naj bi bila napačna ugotovitev naročnika, da vlagatelj na Portalu javnih naročil ni opozoril naročnika na kršitev; na kršitev je naročnika opozoril že 23. 6. 2014, na podlagi česar je naročnik delno spremenil svoje zahteve. Vlagatelj predlaga, naj Državna revizijska komisija pritožbi ugodi, naročniku pa naloži plačila stroška postopka s pritožbo. Vlagatelj pojasnjuje, da ne vlaga pritožbe zoper izpodbijani sklep v delu, ki se nanaša na zavrženje predloga v točkah 4., 5. in 6., ker je naročnik z obrazložitvijo izpodbijanega sklepa podal ustrezno obrazložitev.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 23. 7. 2014 opredelil do navedb naročnika v sklepu, s katerim je ta odločil o revizijskem zahtevku. Meni, da so vse razpisane storitve posamične, zaradi združevanja pošiljk pa niso predvidene nižje cene. Selitev opreme in diplomatskega predstavništva in selitev opreme uslužbenca sta popolnoma povezani storitvi, za kateri ni potrebno združevanje sklopov, diplomatska pošta pa ni predmet tega javnega naročila. Vlagatelj meni, da so podatki iz aplikacije Supervizor bistvenega pomena, saj prikazujejo dejansko količino opravljenih storitev in potrjujejo njegove navedbe, da je združevanje selitvenih in špediterskih storitev namenjeno preferiranju dosedanjega ponudnika, saj javno naročilo vsebuje tudi storitve, ki jih dejansko ni oz. predstavljajo skupaj 2,23 % vseh opravljenih storitev. Vlagatelj vztraja tudi v delu zahtevka, ki se nanaša na merila, kljub temu, da je naročnik merila po opozorilu spremenil. V zvezi s sporno referenčno zahtevo vlagatelj ugotavlja, da naročnik sploh ni odgovoril na njegove navedbe. Poudarja, da zanj ni sporen obseg opravljenih storitev, pač pa le to, da je pogoj izpolnjen zgolj v primeru, če je zahtevano količino storitev opravil za enega velikega naročnika. Dodaja še, da merila ne omogočajo primerjave ponudb, saj iz formule za izračun cene za M1 ni mogoče ugotoviti, kaj pomeni »cena skupaj za navedeno merilo«, saj naročnik tega izraza ni uporabil v nobenem drugem delu razpisne dokumentacije.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik o vlagateljevem zahtevku za revizijo odločil tako, da ga je zavrnil v delu, ki se nanaša na 1. in 2. točko zahtevka za revizijo, v preostalem delu pa zavrgel (3., 4., 5. in 6. točka zahtevka za revizijo). Vlagatelj v pritožbi priznava utemeljenost naročnikove odločitve glede zavrženja 4., 5. in 6. točke zahtevka, pritožbo pa vlaga zoper zavrženje 3. točke zahtevka za revizijo, ki se nanaša na zatrjevano kršitev ZJN-2 zaradi načina določitve dokazovanja pogojev iz 9. in 10. točke navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.

Iz naročnikovega sklepa, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, izhaja, da je naročnik zahtevek za revizijo v tem delu zavrgel iz razloga pomanjkanja aktivne legitimacije in kot nedopustnega, ker naj vlagatelj preko Portala javnih naročil ne bi opozoril na očitano kršitev.

Državna revizijska komisija ne more pritrditi tej naročnikovi ugotovitvi. Iz določil petega odstavka 5. člena ZPVPJN sicer izhaja, da zahteva za pravno varstvo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, ni dopustna, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Šteje se, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo ponudbe. Zakon ne določa natančne oziroma minimalne vsebine opozorila, zato po mnenju Državne revizijske komisije ni nujno potrebno, da bi morala biti vprašanja postavljena v obliki opozorila na kršitve veljavne zakonodaje, zakonski pogoj iz petega odstavka 5. člena pa je izpolnjen že v primeru, če so bila preko portala javnih naročil v kakršnikoli obliki izpostavljena vprašanja, ki se vsebinsko nanašajo na očitke iz revizijskega zahtevka. V konkretnem primeru je preko Portalu javnih naročil naročniku bilo zastavljeno vprašanje, ki se nanaša na vsebino spornega pogoja:
»Ali je izpolnjevanje pogoja, da ima ponudnik reference naročnikov, da je v zadnjih dveh letih pravočasno in kvalitetno izvajal selitve v skupni vrednosti 1,000.000 EUR, mogoče dokazovati tudi z bilanco in z izjavo, podano pod materialno in kazensko odgovornostjo, da so bili prihodki v skupni vrednosti 1,000.000 EUR ustvarjeni z izvajanjem selitvenih storitev in da so bile storitve uspešno (kvalitetno in pravočasno) opravljene? OBRAZLOŽITEV: Kvaliteta storitve se ugotavlja s poročilom o opravljeni storitvi, vrednost pa z računom. Pri mednarodnih selitvah stranka sama zelo redko plačuje račun in zato tudi ne ve, kolikšni so stroški selitve. Vrednost selitve pa pozna naročnik, teh pa je veliko zaradi razdrobljenosti mednarodnih selitev. […]«
Iz navedenega izhaja, da je vlagatelj oz. drug morebitni ponudnik opozoril na problematično vsebino zahtev razpisne dokumentacije, naročnik pa je, čeprav ni sledil predlogu ponudnika, z odgovorom na postavljeno vprašanje dopustil tudi drugačen način dokazovanja referenc, ki pa po zatrjevanju vlagatelja še vedno ni v skladu z ZJN-2. Državna revizijska komisija pojasnjuje, da iz ZJN-2 ne izhaja obveznost ponovnega opozarjanja na očitano kršitev v primeru, ko naročnik z odgovorom na Portalu zahtevo spremeni, zato samo dejstvo, da vlagatelj ali drug morebitni ponudnik na tako dopolnjeno zahtevo ni reagiral in ponovno opozoril na kršitev, ne more vplivati na dopustnost obravnave revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik ravnal v nasprotju z zakonom, ko je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel. Na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPVPJN je Državna revizijska komisija zato pritožbi ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju predstavljenega dela vlagateljevega revizijskega zahtevka, ob upoštevanju dejstva, da se je naročnik do vlagateljevih navedb iz zahtevka za revizijo tudi vsebinsko opredelil, pa je skladno z drugim odstavkom 55. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo tudi v tem delu sprejela v obravnavo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Med vlagateljem in naročnikom je dalje spor glede vprašanja, ali bi moral naročnik predmetno naročilo razdeliti na več sklopov. Vlagatelj očita naročniku, da je razpisna dokumentacija pisana na kožo dosedanjemu ponudniku, ki je eno od redkih špediterskih podjetij v Sloveniji, ki pokriva tudi selitve, s čimer diskriminira ostale potencialne ponudnike.

Sklop je v skladu z 31. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 del javnega naročila, ki tvori zaključeno celoto in ga je mogoče oddati ločeno. Kako bo naročnik oblikoval predmet javnega naročila, je primarno njegova poslovna odločitev, pri kateri mora, upoštevajoč lastne potrebe in specifične značilnosti predmeta naročila, izbrati tako rešitev, ki bo zagotovila gospodarno, učinkovito in uspešno porabo javnih sredstev. ZJN 2 ne posega v objektivno opravičljive poslovne odločitve naročnika, pri katerih je le-ta avtonomen – seveda v okviru določil ZJN-2 in drugih pravil, ki urejajo področje porabe javnih sredstev. Vendar pa je treba po drugi strani zakon interpretirati tudi v smislu omejitev in zahtev, ki izhajajo iz temeljnih načel javnega naročanja, to je načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2), načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) ter načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2). ZJN-2 v drugem odstavku 6. člena, v katerem je opredeljeno načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti javnega naročanja, določa, da mora naročnik v primeru, če predmet javnega naročila to dopušča in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila, razpisno dokumentacijo oblikovati tako, da je mogoče ponudbo oddati po sklopih.

Odločitev o tem, ali bo posamezno javno naročilo oddal po sklopih ali ne, torej ni v celoti stvar proste presoje naročnika. Naročnik mora, zlasti z vidika upoštevanja načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti javnega naročanja ter konkretnih okoliščin posameznega primera, javno naročilo izvesti tako, da bo s čim manjšimi izdatki dosegel čim boljšo realizacijo. Odločitev o delitvi na sklope pa mora naročnik sprejeti tudi na podlagi presoje vprašanja, ali (ne)oddaja po sklopih onemogoča oddajo ponudbe določenim gospodarskim subjektom, ne da bi za to obstajali objektivno opravičljivi razlogi, povezani z racionalno in kvalitetno izvedbo javnega naročila. Pri tem je treba upoštevati tako vrsto in količino razpisanih storitev, vsebinsko povezanost posameznih delov javnega naročila, konkurenco na trgu in običajno poslovno prakso pri naročanju razpisanega predmeta oziroma razpisu posameznih enot. Objektivno opravičljiva okoliščina, zaradi katere naročnik naročila ne razdeli na posamezne sklope, je vsekakor ta, da bi razdelitev na sklope vplivala na kvaliteto izvedbe oz. da bi naročniku povzročila nesorazmerne stroške. Kadar je naročilo kompleksno in sestavljeno iz različnih opravil (npr. gradnja objekta, dobava opreme in montaža), je treba ugotoviti, ali so posamezna dela tako povezana, da bi bilo negospodarno in neracionalno, da bi jih naročnik razdelil na več sklopov. Gre torej za vprašanje, ali ima naročnik utemeljene razloge, da izvedbo posameznih elementov naročila pričakuje kot enovit posel (ki ga sicer lahko izpolni tudi več subjektov, ki nastopajo v okviru ene ponudbe), ali pa je možno posamezne elemente znotraj naročila razdružiti v samostojne celote in jih oddajati ločeno, ne da bi to negativno vplivalo na gospodarnost in racionalnost izvedbe naročila.

Naročnik je predmet javnega naročila v 2. poglavju razpisne dokumentacije definiral kot »Izvajanje selitvenih in špediterskih storitev za potrebe Ministrstva za zunanje zadeve in predstavništev Republike Slovenije v tujini.« Natančneje je predmet razviden tudi iz določil vzorca okvirnega sporazuma (Obrazec P-3) in specifikacij (Obrazec P-5); iz navedenega je razvidno, da enovito javno naročilo zaobjema selitve v tujino in iz tujine, storitev selitev v Ljubljani in okolici, prevoz vrednostnih predmetov in večjih tovornih pošiljk, prevoz paketnih pošiljk z letalom ter selitveno embalažo. Skladno s tem je oblikovano tudi merilo ekonomsko najugodnejše ponudbe (8. poglavje razpisne dokumentacije).

Naročnik ne preprečuje nastopa subjektom, ki se ukvarjajo le s selitvami, saj so glede na določila razpisne dokumentacije možne skupne ponudbe in ponudbe s podizvajalci, kar je oboje naročnik izrecno dopustil (5. poglavje razpisne dokumentacije), razpisane storitve pa lahko izvajajo ne le subjekti s sedežem v Republiki Sloveniji, temveč v okviru skupnega evropskega trga in ob izpolnjevanju enakih pogojev tudi ponudniki s sedežem v drugih državah – obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno tudi v Uradnem listu Evropske unije.

Vlagatelj niti ne zatrjuje, da mu enovito javno naročilo onemogoča oddajo ponudbe; celo sam navaja, da je ponudbo do roka oddal, vendar naj bi bila izločena (zgolj) zaradi neizpolnjevanja pogoja opravljanja storitev za enega velikega naročnika v zahtevani višini (tudi ta pogoj je sicer predmet obravnavanega revizijskega zahtevka, kot sledi v nadaljevanju). Iz navedb vlagatelja tudi ne izhaja, da je dosedanji ponudnik storitev za naročnika edini ponudnik vseh razpisanih storitev; vlagatelj namreč navaja, da je ta ponudnik eno redkih špediterskih podjetij (in ne edino), ki se ukvarja tudi s selitvami. Vlagatelj ne pojasni svoje trditve, da naročnik v primeru enovitega javnega naročila ne more dobiti konkurenčne ponudbe za prevoz pošiljk z letalom.

Načelo enakopravne obravnave ponudnikov ne pomeni, da mora naročnik zahteve oblikovati tako, da sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila omogoči prav vsem ponudnikom na relevantnem trgu. Naročnik namreč prav z določanjem posameznih zahtev, tudi z določitvijo predmeta naročila, ponudnike razvrsti na tiste, ki zahteve izpolnjujejo in zato lahko sodelujejo v postopku, ter tiste, ki predmeta v takšni kvaliteti ne morejo izvesti. Omejevanje potencialnih ponudnikov in njihova diferenciacija pa je dopustna le iz razlogov, ki so za javno naročilo bistveni, oziroma le na podlagi okoliščin, ki so objektivno opravičljive.

Naročnik po oceni Državne revizijske komisije prepričljivo pojasnjuje razloge v prid utemeljenosti enovitega javnega naročila; predvsem naročniku ni mogoče odreči zahteve po tem, da mu tudi v zahtevnih pogojih izvajanje razpisanih storitev zagotavlja en ponudnik, ki lahko združuje obravnavo vseh razpisanih storitev. Naročnika gre razumeti tudi v tem, da je zaradi narave in načina njegovega dela potrebno obenem zagotoviti različno obravnavo posameznih pošiljk pri istem dogodku (npr. selitvi diplomata) in da zaradi tega ni učinkovito, da bi za vsako tako razdeljeno pošiljko oz. del pošiljke na podlagi istega dogodka moral izvajanje storitve naročati pri drugem ponudniku, v kolikor bi vsaka taka storitev (oz. po več njih skupaj) predstavljala posamezen sklop. Tudi z vidika naročnika je potrebno upoštevati učinkovitost izvajanja storitev in s tem povezane situacije, v kateri bi naročnik moral zaradi različnega načina odpošiljanja angažirati več izvajalcev.


Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati, da bi naročnik ravnal v nasprotju pravili ZJN-2, ko predmetnega javnega naročila ni razdelil na ločene sklope, naročnik pa je prepričljivo pojasnil, zakaj je zanj potrebno in bolj učinkovito, da se javno naročilo odda kot celota. Upoštevaje navedeno in dejstvo, da imajo ponudniki, skladno z naročnikovo razpisno dokumentacijo, možnost, da oddajo ponudbo s partnerji in/ali s podizvajalci, Državna revizijska komisija vlagateljevemu očitku v tem delu zahtevka ni sledila.

Vlagatelj kot problematična izpostavlja tudi merila za ocenjevanje ponudb zaradi nerealno določenih ponderjev, po katerih naj bi bil za pogoste storitve določen prenizek ponder in obratno, za redkeje izvajane storitve previsok ponder, kar naj bi informiranemu ponudniku omogočalo prednost.

Državna revizijska komisija pri tem ugotavlja, da je naročnik prvotno določena merila s popravkom razpisne dokumentacije (objava na Portalu javnih naročil dne 26. 6. 2014, št. objave JN7061/2014) spremenil tako, da storitve, ki se nanašajo na selitve (M1, M2, M6 in M7), v okviru ponderja »CENA« predstavljajo skupno 70 od 91 možnih točk. Primerjalno s prvotno določenim merilom, kjer so iste postavke predstavljale zgolj 45 točk od 80 možnih, zato ta sprememba po oceni Državne revizijske komisije pomeni bistveno spremembo in ne le tega, da je naročnik merila nekoliko spremenil. Vlagatelj niti ne navaja bolj določno, kako naj naročnik bolj ustrezno ponderira posamezne storitve, temveč zgolj posplošeno predlaga spremembo meril tako, da bodo v skladu z obsegom dejansko opravljenih storitev.

Po navedbah naročnika spremenjeni ponderji ustrezajo ocenjenemu obsegu potreb naročnika po teh posameznih storitvah v prihodnjih dveh letih. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj nasprotuje tej naročnikovi oceni le s sklicevanjem na podatke iz spletne aplikacije Supervizor (http://supervizor.kpk-rs.si), ki se nanašajo na že opravljene storitve v preteklem obdobju, spletna aplikacija pa pri podrobnem prikazu transakcij (na katerega se sklicuje vlagatelj) prikaže le transakcije nad 2.000,00 EUR. Zaradi navedenega vlagateljeva ocena, da so v preteklih obdobjih storitve selitev vrednostno predstavljale 97,77 % obsega vseh opravljenih storitev s strani tedanjega izvajalca storitev za naročnika, ne more biti ustrezna. Primerjava seštevka vrednosti prikazanih transakcij nad 2.000,00 EUR in seštevka mesečnih vrednosti (v katerih so upoštevana tudi nakazila pod 2.000,00 EUR) pokaže, da obstaja med tema dvema seštevkoma razlika. Sklicevanje na (nepopolne) podatke o preteklih opravljenih storitvah zato po oceni Državne revizijske komisije še ne zadostuje za ugotovitev, da je neustrezna naročnikova ocena o pričakovanem obsegu storitev za prihodnje obdobje in posledično tudi ne za zaključek, da so merila, ki se nanašajo na naročilo storitev za prihodnji dve leti, oblikovana nezakonito. S tem povezanim revizijskim navedbam utemeljenosti zato ni mogoče priznati.

Vlagatelj kot diskriminatoren in nezakonit dalje navaja referenčni pogoj iz 10. točke podpoglavja 7.1 »Pogoji« razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na zahtevo, da so bile storitve opravljene za velikega naročnika:
»Ponudnik je v zadnjih dveh letih od roka za oddajo ponudb uspešno izvajal selitvene in špediterske storitve, ki so predmet javnega naročila, za velikega naročnika, kar pomeni, da je bil skupni obseg enkratnih ali sukcesivnih storitev za enega naročnika najmanj enaka ali višja od 500.000,00 EUR brez DDV. V primeru skupne ponudbe morajo pogoj izpolniti partnerji skupno.« Za dokazovanje pogoja je naročnik določil, da »Ponudnik potrdi izpolnjevanje pogoja s predložitvijo obrazca P-2 »Prijava«, točke 1.3 Reference, ki ga izpolnjenega in podpisanega priloži svoji ponudbi.«

Skladno z osmim odstavkom 41. člena ZJN-2 lahko naročnik med drugim od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa in tehnične in poklicne sposobnosti, količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo pa mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Način dokazovanja tehnične in kadrovske sposobnosti določa 45. člen ZJN-2. V 45. členu ZJN-2 niso določene konkretne vsebine minimalne stopnje sposobnosti, pač pa je njihova določitev, glede na osmi odstavek 41. člena ZJN-2, omogočena naročniku. Naročnik mora pri tem upoštevati temeljna načela (5. člen ZJN-2), med drugim načelo sorazmernosti (10. člen ZJN-2), ki zahteva, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Načelo sorazmernosti je izraženo tudi v drugem odstavku 45. člena ZJN-2, iz katerega izhaja, da mora naročnik pri določanju zahtev upoštevati naravo, količino ali pomembnost predmeta naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, dejansko pojasnjeval obravnavani pogoj le z vidika višine reference oz. obsega opravljenih storitev (torej 500.000,00 EUR), česar pa vlagatelj sploh ni izpostavil kot sporno. Naročnik namreč meni, da je višina reference smiselno povezana s predmetom javnega naročila in navaja, da tako visoko referenco zahteva tudi zato, ker se storitve ne izvajajo enakomerno skozi celotno koledarsko leto, pač pa večinoma v poletnih mesecih, zaradi česar mora biti izvajalec usposobljen izvesti tudi večji obseg storitev naenkrat oz. v zelo kratkem obdobju in na več različnih lokacij hkrati. Državna revizijska komisija navedeni ugotovitvi o takem načinu izvajanja storitev ne nasprotuje, vendar obenem ugotavlja, da se sporni pogoj ne nanaša na tak način izvajanja storitev; za priznanje izpolnjevanja tako določenega pogoja (glede na zapisano besedilo) bi očitno zadostovalo, da je ponudnik v obdobju dveh let izvedel storitve v določenem obsegu za enega naročnika, pri čemer ni zahtevano, kakšen naj bi za priznanje sposobnosti moral biti natančnejši dinamični potek opravljanih referenčnih storitev.

Za vlagatelja višina reference ni problematična, kot sporno izpostavlja zgolj to, da so za izpolnjevanje pogoja morale biti storitve opravljene za enega velikega naročnika, o tem pa se naročnik ni izjasnil. Vlagatelj pojasnjuje, da je storitve v zahtevanem obsegu sicer opravil, vendar za več različnih naročnikov in ne le za enega, v Sloveniji pa je edini ponudnik, ki izpolnjuje tak pogoj, dosedanji izvajalec teh storitev za naročnika.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da naročnik ni pojasnil, zakaj je za dokazovanje sposobnosti pomembno in potrebno, da je za enega velikega naročnika opravil storitve v zahtevanem obsegu, to pa po oceni Državne revizijske komisije tudi sicer ne izhaja iz razpisne dokumentacije; celo nasprotno: iz razpisne dokumentacije (npr. vzorca pogodbe v 6. členu) izhaja, da se storitve, ki so predmet tega javnega naročila, opravljajo posamezno, vsaka zase (na podlagi naročilnega lista ali naloga za prevoz blaga). Tak način izvajanja javnega naročila navsezadnje izhaja tudi iz dosedanjega postopanja naročnika v zvezi z izvrševanjem takih storitev – iz podatkov, dostopnih preko aplikacije Supervizor, je razvidno, da so bili računi izstavljeni za vsako opravljeno storitev posebej.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da v konkretnem postopku javnega naročanja niso izkazani opravičljivi razlogi za ugotovitev, da je za izvedbo predmetnega javnega naročila usposobljen le ponudnik, ki je izvajal tovrstne storitve v zahtevanem znesku le za (enega) velikega naročnika. Taka zahteva je v konkretnem primeru nesorazmerna in presega namen izkazovanja tehnične sposobnosti ponudnikov, posledično pa neupravičeno omejuje konkurenco med ponudniki in vlagatelju neupravičeno onemogoča sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija je zato zahtevku za revizijo v tem delu, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, ugodila in razveljavila sporno določilo razpisne dokumentacije – 10. točko podpoglavja 7.1 »Pogoji«.

Vlagatelj končno zatrjuje še, da je neizvedljiva in v nasprotju z ZJN-2 določba razpisne dokumentacije o načinu izpolnjevanja referenčnih pogojev iz 9. in 10. točke navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.

V razpisni dokumentaciji (točki 9. in 10. podpoglavja 7.2 »Listine za dokazovanje izpolnjevanja pogojev«) je naročnik kot edini način dokazovanja izpolnjevanja pogojev iz 9. in 10. točke podpoglavja 7.1 »Pogoji« določil predložitev izpolnjenega in podpisanega obrazca P-2 »Prijava«, točke 1.3. Reference. Z odgovorom na vprašanje na Portalu javnih je naročnik način dokazovanja dopustil možnost dokazovanja izpolnjevanja referenčnih pogojev tudi »na drugačnem obrazcu ali z izjavo pod kazensko in materialno odgovornostjo, kateri je predložena kopija pogodbe, vendar izjave oziroma potrdila ne smejo biti starejši od 30 dni od dneva oddaje ponudbe. Reference morajo biti v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije. [...]«.

Način dokazovanja tehnične sposobnosti določa 45. člen ZJN-2: skladno s prvim odstavkom tega člena naročnik oceni in preveri tehnično sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z drugim in s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2. Skladno s šestim odstavkom 45. člena ZJN-2 mora naročnik v obvestilu o javnem naročilu ali v povabilu k oddaji ponudbe navesti, katero dokazilo iz drugega odstavka 45. člena ZJN-2 bo štel kot ustrezno. Drugi odstavek 45. člena ZJN-2 določa več načinov izkazovanja izpolnjevanja tehnične oz. kadrovske sposobnosti. V drugi alineji točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2 je med drugim določeno, da gospodarski subjekti lahko izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo blaga s seznamom najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov. Gospodarski subjekt mora predložiti dokazilo o dobavi, če je bil naročnik naročnik po tem zakonu, v obliki izjav, ki jih izda ali sopodpiše pristojni organ, ali v obliki pogodb, računov ipd. oziroma, če naročnik ni bil naročnik po tem zakonu, v obliki izjave naročnika ali v obliki pogodbe oziroma delov pogodbe v zvezi z javnim naročilom ali računom ali, če tega ni, v obliki izjave gospodarskega subjekta.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je naročnik v nasprotju s predstavljenimi določili ZJN-2 omejil način dokazovanja sposobnosti le na izjavo naročnika posla (Obrazec P 2, 1.3 Reference oz. drugačen obrazec) ali na izjavo, kateri je priložena kopija pogodbe, čeprav ZJN-2 omogoča tudi drugačna dokazila. Državna revizijska komisija je zato zahtevku za revizijo v tem delu, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, ugodila in razveljavila sporni določili razpisne dokumentacije – 9. in 10. točko podpoglavja 7.2 »Listine za dokazovanje izpolnjevanja pogojev« ter relevantni del odgovora naročnika na Portalu javnih naročil z dne 26. 6. 2014, št. objave JN6150/2014 (2. točka).

Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija opozarja vlagatelja, da ZJN-2 kot dokazilo o dobavi in storitvah v primeru naročnikov, ki niso naročniku po tem zakonu, prvenstveno predvideva izjavo naročnika ali pogodbo oz. delov pogodbe v zvezi z javnim naročilom ali račun, izjavo gospodarskega subjekta pa šele v primeru, ko ničesar od prej navedenega ni, pri čemer gre navedeno razumeti na način, da omenjenih dokazil ni zaradi objektivnih razlogov (npr. prenehanje naročnika). ZJN-2 torej, v nasprotju s prepričanjem vlagatelja, ne postavlja izjave gospodarskega subjekta na prvo mesto, kot primarni način dokazovanja izpolnjevanja pogojev, temveč ga predvideva zgolj v primeru, če nobenega od prej naštetih dokazil (tj. izjava naročnika, pogodbe, računi) ni.

Vlagatelj v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, opozarja še na problematično formulo za izračun merila M1, ki naj ne bi omogočala primerjave ponudb zaradi nedefiniranosti ene od spremenljivk formule. Iz razloga, ker v vlogi, s katero se opredeli do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, vlagatelj (na podlagi petega odstavka 29. člena ZPVPJN) ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku, Državna revizijska komisija zatrjevane kršitve, ki jo vlagatelj navaja v svoji vlogi z dne 23.7. 2014, po vsebini pa predstavlja nova dejstva oziroma dokaze v smislu prekluzije iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN, pri odločanju o zahtevku za revizijo ni upoštevala. Vlagatelj v konkretnem primeru namreč ni dokazal, da novih dejstev oziroma dokazov brez svoje krivde ni mogel oz. ne bi mogel navesti predložiti že v predrevizijskem postopku.

Ne glede na to pa Državna revizijska komisija pristavlja, da je formula za izračun števila prejetih točk za merilo M1 (enako tudi za M2-M7) dovolj jasna, da omogoča primerjavo ponudb. Skladno s formulo M1=(CenaN/CenaX)*60 točk, pri čemer je CenaN definirana kot »najnižja cena skupaj za navedeno merilo«, tj. od vseh prispelih ponudb, se CenaX kot »cena skupaj za navedeno merilo« očitno nanaša na seštevek stolpca 11 (Tabela 1) iz obrazca P-5a »Predračun« ponudbe, katero se po tem merilu ocenjuje. Ponudnik z najnižjo ceno iz navedenega seštevka stolpca tako prejme 60 točk, ponudniki z višjo ceno pa ustrezno nižje število točk.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija v odločitvi naročniku dati napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Naročnik bo moral v postopku oddaje javnega naročila razpisno dokumentacijo, ob upoštevanju odločitve Državne revizijske komisije, ustrezno spremeniti, spremembe pa nato objaviti skladno z ZJN 2.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in pritožbi zoper naročnikov sklep zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, in sicer 10.160,00 EUR kot nagrado za postopek z rednim pravnim sredstvom, 40,00 EUR za materialne stroške po tarifni številki 6002, oboje povečano za 22% DDV, ter 3.500,00 EUR za takso za revizijski postopek.

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN in 154. členu Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN uporabljajo tudi v predrevizijskem in revizijskem postopku. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške: za zastopanje v revizijskem postopku pred naročnikom in Državno revizijsko komisijo (glede na povprečno zahtevnost zadeve) enotno nagrado v višini 800,00 EUR, za izdatke po tarifni številki 6002 ZOdvT 20,00 EUR, oboje povečano za 22% DDV, in strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 3.500,00 EUR, vse skupaj v znesku 4.500,40 EUR.

Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo delno uspel, je Državna revizijska komisija odločila, da se vlagatelju, v sorazmerju z doseženim uspehom v postopku, ki ga ocenjuje na 1/3 (vlagatelj je uspel z zahtevkom za revizijo v zvezi z dvema od šestih zatrjevanih kršitev), povrne 1.500,13 EUR potrebnih stroškov, nastalih s predrevizijskim in revizijskim postopkom. Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, 14. 8. 2014

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
Predsednik Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Odvetniška pisarna Marija Bele Vatovec, Čufarjeva ulica 5, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za zunanje zadeve, Prešernova cesta 25, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran