018-112/2014 Splošna bolnišnica Murska Sobota

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Zavarovanje oseb, premoženja in premoženjskih interesov Splošne bolnišnice Murska Sobota«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Zavarovalnica Triglav, d.d., Miklošičeva cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Murska Sobota, Ulica dr. Vrbnjaka 6, Murska Sobota (v nadaljevanju: naročnik), dne 30. 7. 2014

odločila:

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 25. 4. 2014 se delno ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija za oddajo javnega naročila »Zavarovanje oseb, premoženja in premoženjskih interesov Splošne bolnišnice Murska Sobota«, obvestilo o katerem je bilo objavljeno na portalu javnih naročil z objavo o naročilu številka JN3539/2014 dne 26. 3. 2014 in sicer:

- v delih 8. točke razpisnega obrazca OBR-2 Krovna izjava ponudnika, v katerih naročnik zahteva, da ponudba vsebuje tudi nagrado za opravljeno delo in trud izbranega zavarovalnega posrednika in je strošek na strani zavarovalnice, ne da bi pri tem zagotovil ponudnikom enaka izhodišča (višine nagrade za delo in trud zavarovalnega posrednika) za določitev ponudbene cene
- v delu 8. točke razpisnega obrazca OBR-2 Krovna izjava ponudnika, kjer naročnik zahteva, da ponudniki izjavijo, da z izbranim zavarovalnim posrednikom že sodelujejo.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo z dne 25. 4. 2014 zavrne kot neutemeljen.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 3.500,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.

3. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku treh mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila.

Obrazložitev:

Naročnik izvaja odprti postopek javnega naročanja »Zavarovanje oseb, premoženja in premoženjskih interesov Splošne bolnišnice Murska Sobota«. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 26. 3. 2014, pod številko objave JN3539/2014 ter dne 28. 3. 2014 v Uradnem listu Evropske unije, pod številko objave 2014/S 062-105492.

Vlagatelj je dne 10. 4. 2014 v obliki vprašanja, podanega prek portala javnih naročil, podal predlog za spremembo drugega odstavka 8. točke razpisnega obrazca OBR-2 »Krovna izjava ponudnika«, ki se je glasil: »pišemo vam v zvezi z vsebino 8. točke razpisnega obrazca "Krovna izjava ponudnika" z oznako OBR-2. Navedena 8. točka obrazca uvodoma navaja, da ponudba vsebuje tudi nagrado za opravljeno delo in trud izbranega zavarovalnega posrednika, tj. podjetja Viribus Unitis, Zavarovalno posredovanje, d.o.o., Sp. Duplek. Sami nimamo sklenjene pogodbe o poslovnem sodelovanju s tem posrednikom. Za takšen primer citirani obrazec navaja, da "se višina provizije določi tako, da se seštejejo višine provizij od preostalih ponudnikov in se to število deli s številom ponudnikov". Na eni strani "višine provizij preostalih ponudnikov" niso znane, enako pa velja tudi za "število ponudnikov". Iz navedenega ni mogoče niti okvirno razbrati, kolikšna je provizija oz. provizijska stopnja za plačilo posrednika.

Konkretne (numerične) podatke o posrednikovi proviziji potrebujemo že za pripravo ponudbe, prav tako pa je posrednikova provizija eden izmed dejavnikov, na podlagi katerega se bomo odločili, ali bomo sodelovali v konkretnem postopku. Glede na navedeno vam predlagamo ustrezno spremembo 2. odstavka 8. točke citiranega obrazca, tako da bodo v njem navedene informacije, ki podajajo odgovore na spodnja vprašanja.

Prosimo vas za informacije o tem, ali je višina provizijske stopnje vezana oz. odvisna od konkretne zavarovalne vrste, ki je predmet tega javnega naročila, in:
- če ni, kolikšna je (enotna) provizija posrednika, in
- če je, kolikšna je provizija posrednika za vsako od zavarovalnih vrst, ki so predmet konkretnega javnega naročila.«

Naročnik se je na vlagateljevo vprašanje odzval dne 18. 4. 2014 z odgovorom prek portala javnih naročil, in sicer je navedel: »Izbira zavarovalnega posrednika izhaja iz svobodne gospodarske pobude vsakega zavarovanca na trgu, s tem pa nastane po samem ZZavar pogodbeno razmerje med posrednikom in zavarovancem ter ne zavarovalnico.

Obveznost plačila za opravljeno delo in trud posrednika nastane s sklenitvijo zavarovalne pogodbe ex lege, med zavarovancem (naročnikom) in zavarovalnico (ponudnikom), že po samem zakonu o ZZavar in je tako na strani zavarovalnice.

Zato tudi tako imenovana pogodba med posrednikom in zavarovalnico, ki ureja samo tarifni del, ni pogoj za nastanek obveznosti za plačilo posrednika s strani zavarovalnice.

V kolikor se zavarovalnica s posrednikom o višini provizije za opravljeno delo in trud ob sklenitvi zavarovalne pogodbe ali pa celo prej v okviru tarifne pogodbe ni dogovorila oz. se ne uspe tudi kasneje, ga določi sodišče v skladu z 846. členom OZ.

Iz navedenega tudi izhaja, da zavarovalnica kot ponudnik ne more priti v neenakopraven položaj glede višine obveznosti plačila provizije posrednika, saj mora sama s svojim premoženjem ravnati gospodarno in posredniku plačati provizijo v višini, ki je običajna na zavarovalnem trgu. Prav tako pa višina provizije nima nikakršnega vpliva na višino premije v smislu povišanja premije, ker je provizija kot nagrada za opravljeno delo pri pripravi razpisa in posrednikovega dela tekom trajanja veljavnih pogodb, ki so stvar razpisa, le del režijskega dodatka vsake zavarovalnice, ne glede na to ali ima s posrednikom pogodbo ali ne.

Posrednik pri tem poslu, Viribus Unitis d.o.o., zelo dobro sodeluje z vsemi zavarovalnicami, ki delujejo na slovenskem zavarovalnem trgu, čeprav nima z vsemi zavarovalnicami tarifne pogodbe, ker le ta ni pogoj za sodelovanje. Plačilo provizije za opravljeno delo oz. trud, kakor tudi sama višina provizije se tako ureja na osnovi dobrih poslovnih običajev, ki so zelo dobro znani vsem zavarovalnicam na našemu trgu.

V kolikor bo na razpisu kot najugodnejša izbrana vaša ponudba, s katero izbrani posrednik nima posebnega dogovora o višini provizije, bo zaradi pravične in poštene primerljivosti med prispelimi ponudbami, upoštevano pravilo povprečne vrednosti, kar pomeni, da se bo izračunala povprečna provizijska stopnja ostalih ponudnikov, ki bodo oddali svoje ponudbe in bodo v skladu z razpisno dokumentacijo. Sicer pa je sama višina provizije za vsako zavarovalno vrsto zelo dobro in točno znana vsem zavarovalnicam od vsake zavarovalnice, ki posluje v Sloveniji. Ta podatek so posredniku potrdile konkurenčne zavarovalnice s katerimi ima posrednik urejeno tarifno pogodbo.«

Vlagatelj je dne 24. 4. 2014 prek portala javnih naročil naročniku zastavil vprašanje, ki se je glasilo: »v skladu z določilom 5. odstavka 5. člena ZPVPJN vas v zvezi z našim vprašanjem, ki smo ga oddali dne 10. 4. 2014 ob 10:19 uri, opozarjamo, da vsebina 8. točke razpisnega obrazca »Krovna izjava ponudnika« predstavlja kršitev:
- načela zagotavljanja konkurence med ponudniki
- načela transparentnosti javnega naročanja
- načela enakopravne obravnave ponudnikov ter
- načela sorazmernosti.

V zvezi z navedenim še izpostavljamo, da glede na to, da nimamo sklenjene pogodbe z zadevnim zavarovalnim posrednikom, ne moremo podati izjave z vsebino zadnjega odstavka zgoraj omenjene 8. točke razpisnega obrazca, saj bi v takšnem primeru podali neresnično izjavo (z zadevnim posrednikom ne sodelujemo).

Prosimo vas še za pojasnilo v zvezi z besedilom »ostale vrednosti za posamezne storitve« v prvem odstavku 2. točke (»Ponudbena cena«) na 6. strani razpisne dokumentacije; katere vrednosti so to in katere storitve, ki niso zavarovalne storitve. V zvezi z navedenim vas želimo opomniti in prosimo za pojasnilo tudi v zvezi z nekolikšnimi neskladji v razpisni dokumentaciji; le-ta po eni strani uporablja pojem »ponudbena cena« (že citirana 2. točka razpisne dokumentacije), ki naj bi zajemala zavarovalne premije in »ostale vrednosti za posamezne storitve«, po drugi strani pa – kot merilo za izbiro ponudbe – pojem »najnižja skupna končna ponudbena vrednost« (tega pojma ZJN-2 ne pozna kot merilo za izbiro ponudbe), ki naj bi zajemala zgolj letno premijo (13. točka »Merila za ocenjevanje ponudb« na 13. strani razpisne dokumentacije in 3. odstavek na 14. strani). V objavi javnega naročila je kot merilo za izbiro ponudbe navedena najnižja cena.

Prosimo vas tudi za pojasnilo v zvezi z vsebino 6. točke III. poglavja (»Ostali pogoji, opozorila in pravice«) na 15. strani razpisne dokumentacije; dikcija je nejasna in bi jo bilo mogoče tolmačiti tako, da ta določila (neupravičeno) posegajo v ponudnikova razmerja z njegovimi pogodbeniki (odstop terjatev, uporaba enakih rokov plačil ipd.). Ali citirana 6. točka sploh velja za ponudnika, ki v predmetnem postopku nastopa sam (torej ne skupno z morebitinimi drugimi ponudniki) in brez (pod)izvajalcev?«.

Naročnik se na zgornje vprašanje ni odzval.

Vlagatelj je dne 25. 4. 2014 vložil zahtevek za revizijo zoper določila razpisne dokumentacije in predlog za izdajo sklepa o zadržanju postopka oddaje javnega naročila, s katerim je predlagal razveljavitev celotne 8. točke razpisnega obrazca »Krovna izjava ponudnika« in oznako OBR-2 (stran 20 razpisne dokumentacije) ter celotne 6. točke v III. poglavju »Ostali pogoji, opozorila in pravice« razpisne dokumentacije (stran 15) ter podredno spremembo citiranih določil razpisne dokumentacije in drugih določil, da bo ta v skladu z ZJN-2 in bo omogočala uresničevanje načel zagotavljanja konkurence med ponudniki, njihove enakopravne obravnave in transparentnosti javnega naročanja in sorazmernosti ter povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj je podal navedbe o svoji aktivni legitimaciji, pravočasnosti zahtevka za revizijo ter glede določila 8. točke razpisnega obrazca OBR-2 Krovna izjava ponudnika razpisne dokumentacije navedel, da ne dopuščajo možnosti, da bi potencialni ponudnik sklenil pogodbo z naročnikom brez da bi bil pri tem prisiljen vstopiti v dolgotrajnejši pogodbeni odnos z zavarovalnim posrednikom Viribus unitis d.o.o. (v nadaljevanju: zavarovalni posrednik), s katerim vlagatelj doslej ni sodeloval. Efektivno to predstavlja pogoj za sodelovanje v konkretnem postopku javnega naročanja in omejitev ponudnikove pravice do prostega urejanja obligacijskih razmerij, zlasti z vidika proste izbire sopogodbenikov. Takšno določila predstavlja kršitev drugega odstavka 7. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2), ki naročnikom prepoveduje od ponudnikov zahtevati, da pri izvedbi naročila zaposli določene podizvajalce ali izvede kakšen drug posel, če s posebnim zakonom ali mednarodnim sporazumom ni določeno drugače. Načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki je kršeno tudi s tem, da naročnik ponudnike, ki niso sklenili (ali ne želijo skleniti) posla z zavarovalnim posrednikom, postavlja v slabši položaj od tistih, ki imajo z njim sklenjeno pogodbo o sodelovanju, saj so ti seznanjeni z višino posrednikove provizije in lahko to upoštevajo pri presoji koristi od pridobljenega javnega naročila (skupno zavarovalno premijo). Prav tako so se o višini posrednikove provizije dogovorili z zavarovalnim posrednikom že bistveno pred objavo javnega naročila. Posamezni ponudnik – zavarovalnica – je tako v situaciji, ko je za pridobitev javnega naročila prisiljena plačati provizijo in tudi vstopiti v pogodbeno razmerje s posrednikom (glede izbire katerega pa ni prost), ki je z vidika določitve višine provizije v bistveno močnejšem položaju v primerjavi z zavarovalnico. Zavarovalni posrednik ima, v primeru da s ponujeno provizijo ni zadovoljen, možnost, da pogodbe z zavarovalnico ne sklene in ji s tem onemogoči sodelovanje v postopku javnega naročanja ali pa jo prisili v sprejem obveznosti plačila bistveno višje provizije, kot je to običajno na trgu ali v skladu z dobrimi poslovnimi običaji. Tako je ogrožen tudi javni interes, saj takšna ureditev posredniške provizije ogroža temelje javnega naročanja, konkurenco med ponudniki in bistveno zmanjšujejo transparentnost samega postopka. Vlagatelj je tako neutemeljeno diskriminiran, kar predstavlja tudi kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2). Vlagatelju višina provizijske stopnje ni znana in mu tudi ne bo znana vse do pregleda vseh ponudb (torej šele po poteku roka za oddajo ponudb), kar predstavlja tudi kršitev načela transparentnosti javnega naročanja, saj ne samo, da pogoji za sodelovanje v postopku niso pregledni, vlagatelju niso niti okvirno znani. Prevladujoča praksa v zavarovalništvu je, da je provizija zavarovalnih posrednikov določena s provizijsko stopnjo (v odstotku od zavarovalne premije), kar naj bi veljalo tudi v tem primeru. To pomeni, da mora zavarovalnica računati s tem, da bo delež zavarovalne premije, ki jo bo določila v ponudbi, zagotovo izgubila v korist posrednika, in mora pri izračunu premije upoštevati določeno dejstvo, da bo v končni posledici za prevzem določenih nevarnosti v zavarovanje prejela manjše plačilo. Sorazmerno z višino ponujene premije pa se veča tudi strošek posrednikove provizije, ki v razpisni dokumentaciji ni določena (vlagatelj se tukaj sklicuje na mnenje Ministrstva za finance RS, Direktorat za javno naročanje, št. 430-434/2013/4 z dne 17. 2. 2014). Določilo drugega odstavka 8. člena spornega razpisnega obrazca daje navidezen vtis, da je za ponudnike, ki z zavarovalnim posrednikom nimajo sklenjene pogodbe, provizija določljiva, a temu ni tako. Obveznost plačila posrednikove provizije je določljiva šele ob pregledu ponudb, torej takrat, ko ponudniki bodisi ne morejo več podati ponudbe bodisi so že v zavezi. Navedeno izkazuje, da je naročnik kršil tudi načelo sorazmernosti iz 10. člena ZJN-2 in v nasprotju s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence, ki prepovedujejo od sopogodbenikov zahtevati, da sprejmejo še dodatne obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje niso povezane s predmetom te pogodbe. Sicer drži, da je obveznost plačila posrednikove provizije povezana z zavarovalnimi storitvami, vendar je predpisana na način, ki ni zgolj nesorazmeren, temveč je celo v nasprotju s samim namenom javnega naročanja. Temeljni namen javnega naročanja je, da naročnik pridobi čim nižjo ponudbeno ceno (zavarovalno premijo), kar pa prihaja v navzkrižje z interesi posrednika, čigar plačilo narašča sorazmerno s ponudbeno ceno. Naročnik bi lahko pridobil ugodnejše ponudbe zavarovalnic kot sicer, če se te vnaprej ne bi rabile odpovedati delu prihodka iz zavarovalne premije. Sporna situacija bi bila bistveno drugačna, če bi bila v razpisni dokumentaciji določena enotna provizijska stopnja, kar bi omogočalo konkurenčnost ponudnikov. Višina provizije zavarovalnega posrednika ne bi smela igrati vloge pri izbiri ponudbe ali možnosti sodelovanja v zadevnem postopku. Naročnik za sporno zahtevo po plačilu posrednikove provizije ne navaja objektivno opravičljivega razloga. Zavarovalno posredovanje je storitev, katere predmet je prizadevanje spraviti zavarovalca v stik z zavarovalnico, pri čemer v postopkih javnega naročanja posredovanje informacij in komunikacije med naročnikom in potencialnimi ponudniki prek zavarovalnega posrednika niso dopustne, prav tako pa naročnik ponudbe zavarovalnic prejema zaradi brezplačne objave javnega naročila na portalu in ne zaradi prizadevanj zavarovalnega posrednika. Vlagatelj je izpostavil še, da izjave z vsebino zadnjega odstavka 8. točke spornega obrazca, ki določa, da »Zavarovalnica z oddajo ponudbe potrjuje, da z izbranim zavarovalnim posrednikom sodeluje in v kolikor bo njihova ponudba izbrana bo s posrednikom v času trajanja zavarovalnih pogodb sodelovala skladno s poslovnimi običaji ter določili ZZavar,« ne more podpisati, saj bi v tem primeru – z zavarovalnim posrednikom ne sodeluje – podal neresnično izjavo in s tem storil prekršek. Glede določil 6. točke v III. poglavju »Ostali pogoji, opozorila in pravice« razpisne dokumentacije (stran 15) je vlagatelj navedel, da je dikcija nejasna in bi jo bilo mogoče tolmačiti tako, da ta določila neupravičeno posegajo v ponudnikova razmerja z njegovimi pogodbeniki (zlasti glede odstopa terjatev in uporabe enakih rokov plačil). Vlagatelj v tem postopku javnega naročanja ne bo nastopal s podizvajalci, tako da bi sporna določila lahko bila dopolnjena vsaj tako, da bi iz njih izhajalo, da veljajo za ponudnike, ki bodo nastopili s skupno ponudbo ali bodo svoje obveznosti iz naslova predmeta javnega naročila izpolnjevali z izvajalci.

Naročnik je dne 9. 5. 2014 izdal sklep številka JN-06-7/2014 (v nadaljevanju: sklep o zahtevku za revizijo), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo ter zahtevek za povrnitev stroškov zavrnil. V obrazložitvi je naročnik glede vlagateljevih očitkov v zvezi z 8. točko razpisnega obrazca »Krovna izjava ponudnika« navedel, da je v razpisni dokumentaciji podal vse podatke za izračun ponudbene cene ter ponudnikom »eksplicitno izkazal«, da je strošek zavarovalnega posrednika na strani zavarovalnice v skladu s pogodbo med ponudnikom in zavarovalnim posrednikom. Sodelovanje zavarovalnega posrednika ne pomeni, da bo ta tudi prejel plačilo za opravljeno storitev, saj je to v popolni odvisnosti od diskrecijske pravice ponudnika, kar naročniku omogoča učinkovito in transparentno izvedbo javnega naročila. Naročnik 8. točke razpisnega obrazca OBR-2 Krovna izjava ponudnika ne more razveljaviti, ker je v skladu s 224. členom Zakona o zavarovalništvu (Uradni list RS, št. 13/2000 s spremembami; v nadaljevanju: ZZavar) dolžan eksplicitno izraziti breme plačila posrednika na strani ponudnika. Vprašanje višine in načina plačila provizije zavarovalnega posrednika je domena sporazuma med zavarovalnim posrednikom in ponudnikom, pravno varstvo v postopkih javnega naročanja pa ni namenjeno varovanju pravnih interesov vlagatelja iz pogodbenih razmerij s tretjimi osebami. Vsa dokumentacija, potrebna za pripravo ponudbe, je bila objavljena na transparenten in zakonit način. Naročnik je navedel dovolj podatkov za pripravo popolne in primerljive ponudbe, saj so se potencialni ponudniki na podlagi objavljenih informacij lahko seznanili s celotnim obsegom predmeta javnega naročila. V zvezi z določilom razpisne dokumentacije, da je »ponudbena cena sestavljena iz zavarovalne premije in ostalih vrednosti za posamezne storitve«, je naročnik pojasnil, da je predvidel »možnost vpisa cene za ostale vrednosti za posamezne storitve«, v kolikor bi jih ponudniki predvidevali (v smislu zneska za nepredvidena dela v ponudbenih predračunih za gradbena dela). S tem si je naročnik zagotovil ceno za celotno ponujeno storitev in torej v času izvedbe naročila ne bo »priznaval nobene dodatne storitve, ki niso zajete v ponujeni ceni«. Glede dikcije 6. točke v III. poglavju je naročnik navedel, da jo vlagatelj tolmači narobe in v nasprotju z namenom dokumentacije javnega naročila. Določba se namreč uporablja zgolj v primeru, ko ponudnik nastopa s podizvajalcem. Določilo torej vlagatelju ne more škodovati, torej posledično ni izkazal, v čem bi mu zaradi navedene kršitve lahko nastala škoda, zaradi česar uveljavlja pravno varstvo v javnem interesu, do česar pa vlagatelj ni upravičen.

Naročnik je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa, prejetega dne 15. 5. 2014, odstopil dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je sprejela v obravnavo.

Dne 15. 5. 2014 je vlagatelj podal opredelitve do navedb naročnika v sklepu o zahtevku za revizijo, v katerem je vztrajal pri svojih navedbah iz zahtevka za revizijo ter dodal še, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni podal vseh podatkov za izračun ponudbene cene, saj je to pojem kvantitativne narave, kar pa blanketno predpisovanje obveznosti plačila posrednikove provizije v nedoločeni višini zagotovo ni. Glede ex lege obveznosti zavarovalnice, da v primeru pogodbe o zavarovalnem posredovanju med zavarovalcem in zavarovalnim posrednikom plača provizijo zavarovalnem posredniku, s katerim sama ni sklenila pogodbe o zavarovalnem posredovanju, vlagatelj pripominja, da gre za preteklo prakso slovenskih zavarovalnic, ki so provizijo plačevale iz bojazni, da bi jim zavarovalni posredniki odtujili portfelj strank in ga predali konkurenci. Zavarovalnice niso bile nikoli zavezane k plačilu provizije zavarovalnega posrednika, če le-temu pogodbeno niso podale naročila za posredovanje (oziroma se same zavezale za plačilo), in da ni pravne podlage, ki bi zavarovalnici mimo njene volje nalagala plačilo posredniku, ki ni njen pogodbenik. Sporna proviziji temelji na nezakoniti zahtevi razpisne dokumentacije v tem postopku javnega naročanja, ki jo skuša naročnik prikriti s sklicevanjem na določila ZZavar. Iz dikcije 224. člena ZZavar izhaja, da se ta člen nanaša na posredniško pogodbo, sklenjeno med posrednikom in zavarovalcem (ne zavarovalnico), ter da je zavarovalec posredniku v primeru izrecnega pisnega dogovora dolžan plačati provizijo pod (implicitnim) pogojem, da je sodeloval pri sklenitvi zadevne zavarovalne pogodbe. Ta določba pa ne nalaga zavarovalnici ex lege obveznosti na podlagi pogodbe, sklenjene med zavarovalcem in zavarovalnim posrednikom. Po svoji vsebini bi to predstavljalo pogodbo v breme tretjega, ki po slovenskem pravu ni dopustno. Zavarovalnica je zavezana plačati provizijo zavarovalnemu posredniku v primeru, da mu poda naročilo za posredovanje (sklene pogodbo o zavarovalnem posredovanju), pa še to le, če dejansko pride do sklenitve pogodbe z zavarovalcem, ki ga je posrednik spravil v stik z zavarovalnico.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Spor med vlagateljem in naročnikom je v tem, ali je dopustno, da naročnik v razpisni dokumentaciji določi sodelovanje točno določenega zavarovalnega posrednika, višina plačila katerega je predmet dogovora med posameznimi ponudniki in zavarovalnim posrednikom (in ni enotno določeno v razpisni dokumentaciji), ter ali s tem postavlja ponudnike, ki s tem določenim zavarovalnim posrednikom še niso sodelovali, v neenakopraven položaj. Spor je tudi v tem, ali predstavljajo posamezne določbe razpisne dokumentacije v tem postopku javnega naročanja neupravičen poseg v ponudnikova razmerja s sopogodbeniki.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala navedbe vlagatelja glede določila 8. točke razpisnega obrazca OBR-2 Krovna izjava ponudnika (stran 20 razpisne dokumentacije), ki jo izpodbija v 1. točki pravovarstvenega predloga. Z vpogledom v razpisno dokumentacijo iz naročnikove dokumentacije in elektronsko verzijo (stran 20 neoštevilčenega dokumenta), dostopno prek portala javnih naročil, je Državna revizijska komisija ugotovila, da gre za določilo, vsebovano v obrazcu OBR-2 Krovna izjava ponudnika, ki se glasi:

»S polno odgovornostjo izjavljamo:«… »8. da ponudba vsebuje tudi nagrado za opravljeno delo in trud izbranega zavarovalnega posrednika v skladu z Zakonom o zavarovalništvu ter izhajajoč iz pogodbe med naročnikom in posrednikom. V tem primeru je nagrada za opravljeno delo in trud posrednika strošek na strani zavarovalnice, v višini določeni s pogodbo o sodelovanju med posrednikom in zavarovalnico.

V kolikor zavarovalnica s posrednikom nima pogodbe o sodelovanju, se višina provizije določi tako, da se seštejejo višine provizij od preostalih ponudnikov in se to število deli s številom ponudnikov.

Obveznost do izplačila nagrade oz. provizije posredniku s strani ponudnika nastane ob sklenitvi pogodbe med naročnikom in izbrano zavarovalnico.

Zavarovalnica z oddajo ponudbe potrjuje, da z izbranim zavarovalnim posrednikom na strani naročnika sodeluje in v kolikor bo njihova ponudba izbrana bo s posrednikom v času trajanju zavarovalnih pogodb sodelovala v skladu s poslovnimi običaji ter določili Zzavar.«

Sporno določilo razpisnega obrazca OBR-2 Krovna izjava ponudnika se smiselno nanaša na 8. točko poglavja I. Povabila k oddaji ponudbe, ki je del razpisne dokumentacije (stran 4) in se glasi:

8. ZAVAROVALNI POSREDNIK – Pri pripravi in izvedbi postopka sodeluje kot strokovni sodelavec zavarovalni posrednik podjetje Viribus Unitis, Zavarovalno posredovanje, d.o.o., Sp. Duplek.

Državna revizijska komisija je na podlagi prvega odstavka 33. člena ZPVPJN pozvala naročnika, naj ji posreduje pojasnilo o naravi razmerja med naročnikom in zavarovalnim posrednikom ter natančen opis vloge zavarovalnega posrednika v tem postopku javnega naročanja.

Naročnik je na poziv Državne revizijske komisije odgovoril z dopisom številka JN-06-8-3/2014, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 26. 6. 2014 (v nadaljevanju: pojasnilo z dne 26. 6. 2014). Naročnik je pojasnil, da je razmerje med naročnikom in zavarovalnim posrednikom urejeno s pogodbo o naročilu v skladu z določili 224. člena ZZavar in v njej ni izrecnega pisnega določila o plačilu posrednika s strani naročnika. V skladu z ustaljenimi poslovnimi običaji in uzancami ter ZZavar je plačilo na strani zavarovalnice, ki z naročnikom, za katerega neodvisni zavarovalni posrednik pripravi ponudbo za sklenitev zavarovalnih pogodb, sklene zavarovalno pogodbo. Navedeno dejstvo je naročnik vsem ponudnikom eksplicitno izkazal v postopku javnega naročanja. Naročnik je navedel tudi, da plačilo zavarovalnega posrednika ni predmet tega javnega naročila. Pojasnil je tudi, da zavarovalnice ob vključitvi zavarovalnega posrednika strošek posrednika vračunajo v stroškovni del zavarovalne premije, ki sicer tudi ob nesodelovanju posrednika obstoji in pokriva lastne stroške zavarovalnice. Zavarovalni posrednik je v skladu z ZZavar od zavarovalnice neodvisen institut, ki odgovarja za lastne strokovne napake in gre v primeru naročnika za prevalitev odgovornosti na strokovnjaka, da se ustrezno ter strokovno pripravi ponudba za sklenitev zavarovalne pogodbe. Odločitev naročnika, da sodeluje z zavarovalnim posrednikom, ni nekaj neobičajnega, saj je v skladu s poslovnimi običaji na vseh razvitih zavarovalnih trgih prav zaradi večjega in kompleksnejšega portfelja zavarovalnih kritij. Po navedbah naročnika je zavarovalni posrednik pri razpisu (v sodelovanju z naročnikom) zbral in določil potrebne podatke za pripravo razpisa, ocenil zavarovalne rizike po zavarovalnih vrstah glede na njegove potrebe in nevarnosti, pripravil celotno zavarovalno-tehnično dokumentacijo, ki je predmet razpisa in podal določeno mnenje k splošnemu delu razpisa. Z naročnikom ne sodeluje samo v fazi sklepanja zavarovanj na osnovi razpisa, temveč mu z nasveti in znanji pomaga skozi celotno zavarovalno obdobje v smislu preglednega in učinkovitega reševanja škod. Ves čas skrbi, da se morebitne spremembe zavarovalnih rizikov pri naročniku urejajo ažurno in pravilno in vsako leto skrbi tudi za pripravo in kontrolo podatkov za obračun premije.

Vlagatelj se je glede pojasnila z dne 26. 6. 2014 izjasnil z vlogo z dne 14. 7. 2014, v kateri je vztrajal pri svojih dosedanjih navedbah ter prerekal navedbe naročnika v pojasnilu z dne 26. 6. 2014.

ZZavar v prvem odstavku 219. člena določa, da je zavarovalni posrednik oseba, ki posreduje pri sklepanju zavarovalnih pogodb za eno ali več zavarovalnic. Drugi odstavek istega člena določa, da je posredovanje po prvem odstavku storitev, katere predmet je prizadevanje spraviti zavarovalca (v tem postopku javnega naročanja naročnik) v stik z zavarovalnico, da bi se z njo pogajal za sklenitev zavarovalne pogodbe. Poleg navedenega se pod zavarovalno posredništvo štejejo tudi aktivnosti, ki so povezane s pripravo na sklenitev zavarovalne pogodbe ter pomoč pri izvrševanju pravic iz pogodbe, še posebej pri reševanju odškodninskih zahtevkov, naslovljenih na zavarovalnico. Prvi odstavek 221. člena ZZavar določa, da mora zavarovalni posrednik pri opravljanju zavarovalnega posredovanja ščiti zlasti interese zavarovalca. Še natančneje so obveznosti zavarovalnega posrednika do zavarovalca opredeljene v 222. členu ZZavar. Prvi odstavek 224. člena ZZavar določa, da zavarovalni posrednik nima pravice od zavarovalca zahtevati plačila provizije oziroma kakršnega koli drugega plačila, če ni s posredniško pogodbo, sklenjeno z zavarovalcem, izrecno pisno drugače dogovorjeno.

Iz določil razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na sodelovanje zavarovalnega posrednika, pojasnil naročnika prek portala javnih naročil (odgovor z dne 18. 4. 2014), ki v skladu z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 šteje (vsaj) kot pojasnilo in torej del razpisne dokumentacije ter naročnikovega pojasnila z dne 26. 6. 2014, Državna revizijska komisija zaključuje, da zavarovalni posrednik, ki sodeluje v tem postopku javnega naročanja, v okviru svojega naročila nima naloge spraviti zavarovalca (torej naročnika) v stik z zavarovalnico z namenom sklenitve zavarovalne pogodbe, saj je temu namenjen postopek javnega naročanja. Njegove naloge so omejene na strokovno svetovanje naročniku pred in tekom tega postopka javnega naročanja ter tekom izvajanja zavarovalnih pogodb, ki so predmet tega postopka javnega naročanja. Naročnik sme že v skladu s četrtim odstavkom 16. člena ZJN-2 najeti svetovalca v postopku javnega naročanja. Izpostaviti velja tudi, da je iz drugega odstavka 219. člena ZZavar razvidno, da je sodelovanje zavarovalnega posrednika šteti kot »aktivnosti, ki so povezane s pripravo na sklenitev zavarovalne pogodbe ter pomoč pri izvrševanju pravic iz pogodbe« ter kot tako zavarovalno posredništvo v skladu z ZZavar po naročilu naročnika.

Državna revizijska komisija je v tem pogledu sledila stališču Direktorata za javno naročanj pri Ministrstvu za finance številka 430-434/2013/4 z dne 17. 2. 2014 z naslovom Storitve zavarovalnega posrednika pri izvedbi postopka oddaje javnega naročila za zavarovanje (v času sprejema tega sklepa dostopno na http://www.djn.mf.gov.si/resources/files/Stalisca/mnenje-zp.pdf; v nadaljevanju: stališče MF), na katerega se je v svojem zahtevku za revizijo skliceval tudi vlagatelj. Iz stališča MF ni razvidno, da bi bilo sodelovanje zavarovalnega posrednika kot strokovnega svetovalca v postopku javnega naročanja samo po sebi sporno ali nedopustno.

Iz spornih določb izjave v 8. točki razpisnega obrazca OBR-2 Krovna izjava ponudnika razpisne dokumentacije tudi ne izhaja, da bi naročnik kot pogoj za sodelovanje v tem postopku javnega naročanja od ponudnikov zahteval, da z zavarovalnim posrednikom sklenejo dolgotrajnejši pogodbeni odnos (npr. da zavarovalnice kot ponudniki oddajo zavarovalnemu posredniku naročilo za zavarovalno posredovanje), saj določila, ki se glasi »…bo s posrednikom v času trajanja zavarovalnih pogodb sodelovala v skladu s poslovnimi običaji ter določili ZZavar.«, ni mogoče interpretirati kot take zahteve. Iz določb izjave v 8. točki razpisnega obrazca OBR-2 Krovna izjava ponudnika razpisne dokumentacije ni mogoče razbrati niti, da bi naročnik za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila sploh zahteval sklenitev kakršnegakoli dogovora med zavarovalnico kot ponudnikom in zavarovalnim posrednikom, saj iz prvega in drugega odstavka 8. točke razpisnega obrazca OBR-2 Krovna izjava ponudnika razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik predvidel dve možnosti:

- da ponudniki z izbranim posrednikom že sodelujejo (prvi odstavek 8. točke razpisnega obrazca OBR-2 Krovna izjava ponudnika: »…je nagrada za opravljeno delo in trud posrednika strošek na strani zavarovalnice, v višini, določeni med posrednikom in zavarovalnico.«)
- da ponudniki z izbranim zavarovalnim posrednikom še niso sodelovali (drugi odstavek 8. točke razpisnega obrazca OBR-2 Krovna izjava ponudnika: »V kolikor zavarovalnica s posrednikom nima pogodbe o sodelovanju, se višina provizije določi tako, da se seštejejo višine provizij od preostalih ponudnikov in se to število deli s številom ponudnikov.«

Iz navedenega je razvidno, da je naročnik predvidel oba položaja, in sicer da sodelujoči ponudnik z zavarovalnim posrednikom pogodbeno sodeluje, ali pa da ne. Ni torej mogoče trditi, da bi naročnik v nasprotju s 3. členom Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 s spremembami; v nadaljevanju: OZ) oziroma načelom prostega urejanja obligacijskih razmerij silil morebitne ponudnike sklepati dolgotrajnejša pogodbena razmerja z zavarovalnim posrednikom. Drži sicer, da četrti odstavek 8. točke razpisnega obrazca OBR-2 Krovna izjava ponudnika določa, da zavarovalnica »… v kolikor bo njihova ponudba izbrana bo s posrednikom v času trajanja zavarovalnih pogodb sodelovala v skladu s poslovnimi običaji ter določili ZZavar.« Vendar tako posplošene določbe (brez natančnejše vsebinske napolnitve predmeta ali obsega obveznosti zavarovalnice kot morebitnim ponudnikom, ki bi odstopale od ureditve v kogentnih normah veljavne zakonodaje) izjave iz 8. točke razpisnega obrazca OBR-2 Krovna izjava ponudnika ni mogoče obravnavati drugače kot parafraziranje določb OZ. 3. člen OZ namreč določa, da udeleženci prosto urejajo obligacijska razmerja, ne smejo pa jih urejati v nasprotju z ustavo, s prisilnimi predpisi ali z moralnimi načeli. Ker je ZZavar v veliki meri prisilni predpis, je samo po sebi umevno, da bo ponudnik v času trajanja zavarovalnih pogodb moral sodelovati z zavarovalnim posrednikom (upoštevaje že prej opredeljeno – namreč da naročniku ni prepovedano podati naročila zavarovalnemu posredniku) v skladu z določili ZZavar – seveda v obsegu morebitnih dolžnosti, ki jih ponudnikom nalagajo kogentne določbe ZZavar. Tako pavšalno opredeljena pa vsebina te določbe 8. točke razpisnega obrazca OBR-2 Krovna izjava ponudnika ne nalaga potencialnim ponudnikom nobene dodatne obveznosti, ki jim je ne bi tudi ZZavar. Podobno velja tudi za določbo, da morajo zavarovalnice z zavarovalnim posrednikom sodelovati v skladu s poslovnimi običaji. 12. člen OZ določa, da se v obligacijskih razmerjih gospodarskih subjektov za presojo potrebnih ravnanj in njihovih učinkov upoštevajo poslovni običaji, uzance in praksa, vzpostavljena med strankama. Tako parafraziranje obveznosti potencialnih ponudnikov oziroma kasneje izbranih ponudnikov v postopku javnega naročanja v 8. točki razpisnega obrazca OBR-2 Krovna izjava ponudnika je sicer resda nepotrebno, saj te obveznosti izhajajo že iz OZ in dejstva, da z naročnikom sodeluje zavarovalni posrednik, ni pa v nasprotju z določili zakonodaje na področju javnega naročanja.

Na podlagi zgoraj navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj ni izkazal razlogov, da bi sporne določbe razpisne dokumentacije o sodelovanju zavarovalnega posrednika v tem postopku javnega naročanja silile potencialne pogodbenike skleniti dolgotrajnejši pogodbeni odnos z zavarovalnim posrednikom in bi torej bile v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (drugi odstavek 7. člena ZJN-2), »pravico« potencialnega ponudnika do prostega urejanja obligacijskih razmerij. Glede neskladja spornih določbe razpisne dokumentacije z določilom 3. alineje drugega odstavka 6. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/2008 s spremembami; v nadaljevanju: ZPOmK-1) Državna revizijska komisija poudarja, da ZPOmK-1 ureja omejevalna ravnanja, koncentracije podjetij, oblastna omejevanja konkurence in ukrepe za preprečitev omejevalnih ravnanj in koncentracij, ki bistveno omejujejo učinkovito konkurenco, kadar povzročijo ali lahko povzročijo učinke na ozemlju Republike Slovenije (prvi odstavek 1. člena ZPOmK-1). ZPOmK-1 določa organ, pristojen za varstvo konkurence, njegove pristojnosti in postopke pred njim (drugi odstavek 1. člena ZPOmK-1). Za izvajanje nalog in pristojnosti po ZPOmK-1 je bila ustanovljena Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju: agencija), ki je v skladu s prvim odstavkom 12. člena ZPOmK-1 pristojna za nadzor nad izvajanjem tega zakona ter 81. in 82. člena Pogodbe o Evropski skupnosti. Agencija spremlja in analizira razmere na trgu, če so pomembne za razvijanje učinkovite konkurence, vodi postopke in izdaja odločbe v skladu z zakonom ter daje državnemu zboru in vladi mnenja o splošnih vprašanjih iz svoje pristojnosti. Agencija odloča o zadevah, za katere je pristojna po tem zakonu, po postopku, določenem z ZPOmK-1. Če ZPOmK-1 ne določa drugače, se za postopek odločanja agencije uporablja zakon, ki ureja splošni upravni postopek, zoper akte agencije pa ni pritožbe (15. člen ZPOmK-1). Postopek pri omejevalnih ravnanjih (med katera sodijo tudi omejevalni sporazumi iz 6. člena ZPOmK-1) je urejen v 2. poglavju ZPOmK-1, in sicer v členih 23 do 41, kjer so določena posamezna postopkovna dejanja agencije, njene pristojnosti in načini odločanja. Zoper odločbe agencije je dopustno začeti postopek sodnega varstva, za katerega se smiselno uporablja zakon, ki ureja upravni spor, če ZPOmK-1 ne določa drugače (54. in 55. člen ZPOmK-1).

Iz navedenih določb ZPOmK-1 je razvidno, da je za ugotavljanje kršitev pravil poštene konkurence pristojna agencija, ki mora postopati po pravilih, določenih v ZPOmK-1, zoper njene odločbe pa je dopustno sodno varstvo. To pomeni, da Državna revizijska komisija ne more sama ugotavljati, ali je naročnik v postopku oddaje javnega naročila razpisno dokumentacijo sestavil na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. S tem bi prekoračila svoje pristojnosti oz. bi posegla v pristojnosti državnega organa, ki je v skladu z ZPOmK-1 pristojen za ugotavljanje kršitev pravil poštene konkurence in ki je dolžan te kršitve ugotavljati v postopku, za katerega veljajo posebna pravila. V postopku pravnega varstva po ZPVPJN lahko Državna revizijska komisija ugotavlja skladnost ravnanja naročnikov s pravili javnega naročanja, medtem ko presoja skladnosti ravnanja ponudnikov s predpisi s področja konkurenčnega prava, za nadzor katerih je v skladu z zakonom pristojen drug organ, ni v njeni pristojnosti. V postopku pravnega varstva po ZPVPJN Državna revizijska komisija ne more izvajati postopkovnih ravnanj, določenih v ZPOmK-1, za katera je z namenom ugotavljanja kršitev pravil konkurenčnega prava v skladu z zakonom pristojen drug državni organ in so predpisani tudi drugi postopki pravnega varstva.

Državna revizijska komisija tako nima podlage, da bi razveljavila določbe razpisne dokumentacije, ki določajo, da bo pri tem postopku javnega naročanja sodeloval zavarovalni posrednik ter da imajo ponudniki dolžnost z njim sodelovati v obsegu, kot ga določajo poslovni običaji ter ZZavar.

Glede določbe 8. točke razpisnega obrazca OBR-2 Krovna izjava ponudnika, da »…je nagrada za opravljeno delo in trud posrednika strošek na strani zavarovalnice« je vlagatelj sicer navedel, da je sporna, vendar je glede tega navajal predvsem, da naročnik za tako zahtevo ni navedel objektivno opravičljivega razloga. Sicer pa je vlagatelj predvsem napadal dejstvo, da provizija posrednika ni enotno določena za vse ponudnike. Državna revizijska komisija zaključuje, da zakonodaja na področju javnih naročil ne nalaga naročniku, da za vsako določbo razpisne dokumentacije »navede objektivno opravičljive razloge«, vlagatelj pa drugih razlogov, ki bi utemeljevali razveljavitev te sporne določbe 8. točke razpisnega obrazca OBR-2 Krovna izjava ponudnika, ni navajal. Državna revizijska komisija v tem delu pritrjuje že omenjenemu stališču MF, v katerem je opredeljeno, da se glede na določbe ZZavar posredniška pogodba med naročnikom in zavarovalnim posrednikom lahko sklene tudi na način, da dogovorjeno provizijo ali kakršnokoli drugi plačilo zavarovalnemu posredniku plača zavarovalnica v okviru pogodbe, ki je posledica izvedenega postopka javnega naročanja (kot je v tem primeru). Tudi v strokovni literaturi je zaslediti stališča, da taka ureditev načina plačila provizije zavarovalnemu posredniku – torej da ga plača zavarovalnica, ne pa neposredno naročnik (ki je dejansko posredni plačnik provizije prek zavarovalne premije, ki jo plača zavarovalnici), ni sporna s stališča veljavne zakonodaje ter da gre celo za poslovni običaj (glej npr. članek Šime Ivanjko: Vloga in položaj zavarovalnih posrednikov, Podjetje in delo, 2012, št. 6-7, str. 1171).

Vlagatelj je napadal predvsem dejstvo, da višina provizije oziroma provizijske stopnje zavarovalnega posrednika ni določena za vse potencialne ponudnike v enaki višini, kar naj bi predstavljalo kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-2), načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2), načela transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), načela sorazmernosti (10. člen ZJN-2). Kot izhaja iz dosedanje obrazložitve, je Državna revizijska komisija iz spornih delov razpisne dokumentacije ugotovila, da sklenitev kakršnekoli pogodbe z zavarovalnim posrednikom ni pogoj za sodelovanje v tem postopku javnega naročanja. Državna revizijska komisija je torej morala ugotoviti še, ali je vlagatelj kot potencialni ponudnik v postopku javnega naročanja v slabšem položaju, če z zavarovalnim posrednikom ne sklene dogovora oziroma »pogodbe« o višini provizije kot ponudniki, ki imajo takšen dogovor sklenjen, in ali dejstvo, da naročnik ni določil enotne višine plačila zavarovalnega posrednika za vse ponudnike enako kakorkoli vpliva ali bi lahko vplivalo na ta postopek javnega naročanja v smislu kršitve zakonodaje, ki ureja postopke javnega naročanja.

Iz 8. točke razpisnega obrazca OBR-2 Krovna izjava ponudnika izhaja, da ponudbena cena vsebuje tudi nagrado za opravljeno delo in trud zavarovalnega posrednika ter da se višina nagrade za delo in trud zavarovalnega posrednika (provizija zavarovalnega posrednika) določi s pogodbo med potencialnim ponudnikom – zavarovalnico ali (v kolikor zavarovalnica z zavarovalnim posrednikom nima sklenjene pogodbe o sodelovanje) tako, da se seštejejo »višine provizij od preostalih ponudnikov in se to število deli s številom ponudnikov«. Ker je zavarovalni posrednik, ki v tem postopku sodeluje na strani naročnika, določen, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s spornimi določbami razpisne dokumentacije predvidel, da bodo potencialni ponudniki – zavarovalnice – morali v svojo ponudbeno ceno všteti višino nagrade za delo zavarovalnega posrednika, glede sodelovanja katerega nimajo izbire, ter se z njim pogajati o višini provizije, ki jo bodo morali plačati, in sicer izven tega postopka javnega naročanja. V kolikor takega dogovora ne bodo sklenili, bodo sicer v tem postopku javnega naročanja lahko sodelovali s svojo ponudbo, vendar bo višina provizije, ki jo bodo morali plačati zavarovalnemu posredniku, izračunana kot povprečna vrednosti provizij, ki jih bodo z zavarovalnim posrednikom dogovorili drugi ponudniki, ki so z zavarovalnim posrednikom dogovor o višini nagrade za delo sklenili predhodno. Višina provizije, ki jo bo potrebno plačati zavarovalnemu posredniku, bo torej takim ponudnikom znana šele po odpiranju vseh prejetih ponudb, torej po tem, ko ponudniki oblikujejo svoje ponudbene cene in še imajo možnost upoštevati višino provizije zavarovalnega posrednika pri sestavi ponudbene cene. Res je sicer, da se lahko potencialni ponudniki tej neznanki pri sestavljanju ponudbene cene izognejo tako, da predhodno sklenejo dogovor o višini provizije z zavarovalnim posrednikom, vendar vlagatelj utemeljeno opozarja, da v tem primeru ni nobenega zagotovila, da se bo zavarovalni posrednik dogovoril o enaki višini provizije (ne glede na to, ali bo provizija dogovorjena v obliki odstotka od vrednosti neto zavarovalne premije ali v določenem znesku) z vsemi potencialnimi ponudniki.

Državna revizijska komisija poudarja, da načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) naročniku nalaga, da zagotovi, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Ponudniki so pri oblikovanju in dogovarjanju ponudbene cene z drugimi subjekti, ki bodo morebiti sodelovali pri izvedbi javnega naročila, svobodni, saj je ponudbena cena načeloma stvar poslovne politike posameznega konkurenta na relevantnem trgu, zaradi česar so različne ponudbene cene v posameznem postopku javnega naročanja tudi povsem običajne in sprejemljive. Ne smejo pa biti te cene posledica naročnikovih ravnanj, kot bi se to lahko zgodilo v primeru, kot je ta, ko je naročnik v to svobodno oblikovanje cen posegel na način, da je v predmet naročila vključil določbo, da morajo ponudniki plačati tudi storitve, ki jih ne izvajajo sami, ampak drugi, točno določeni subjekti, s čimer je ponudnikom v tem delu dejansko onemogočil prosto oblikovanje ponudbene cene, oziroma je dopustil možnost, da v posledici naročnikovega ravnanja oziroma zahtev iz razpisne dokumentacije drugi subjekti narekujejo različne ponudbene cene različnim ponudnikom, saj je strinjanje z zahtevo po plačilu storitev zavarovalnega posrednika nujno za sodelovanje v tem postopku javnega naročanja. Državna revizijska komisija glede na navedeno zaključuje, da je treba v tem delu revizijskim očitkom vlagatelja ugoditi in razveljaviti sporne dele razpisne dokumentacije, v katerih naročnik zahteva, da je treba v ponudbeno ceno vključiti nagrado za delo in trud zavarovanega posrednika, ne da bi pri tem zagotovil ponudnikom enaka izhodišča za določitev ponudbene cene. V tem delu Državna revizijska komisija pritrjuje stališču MF, v katerem je v okviru priporočil, da »Višino dogovorjenega odstotka zavarovalne premije ali kakršnokoli drugo plačilo pa naročnik opredeli v razpisni dokumentaciji postopka oddaje javnega naročila za zavarovanje.«

Vlagatelj je kot sporno navajal tudi del izjave iz 8. točke razpisnega obrazca OBR-2 Krovna izjava ponudnika, ki se glasi »Zavarovalnica z oddajo ponudbe potrjuje, da z izbranim zavarovalnim posrednikom na strani naročnika sodeluje…«. Pritrditi je vlagatelju, da bi – če bi ponudnik podpisal tako izjavo in jo priložil v ponudbi – lahko podal neresnično izjavo, če z zavarovalnim posrednikom dejansko ob oddaji ponudbe (še) ne bi sodeloval (poudariti je potrebno, da je naročnik prav to situacijo izrecno predvidel v isti točki razpisnega obrazca OBR-2 Krovna izjava ponudnika), kar bi lahko pomenilo prekršek po 4. točki prvega odstavka 109a. člena ZJN-2. Vključevanje takšne izjave v razpisno dokumentacijo predstavlja kršitev načela enakopravne obravnave med ponudniki iz 9. člena ZJN-2, saj bi grožnja s prekrškovnim postopkom lahko od sodelovanja v tem postopku javnega naročanja odvrnila od sodelovanja tiste potencialne ponudnike, ki z zavarovalnim posrednikom še ne sodelujejo. Državna revizijska komisija je zato razveljavila sporni del izjave iz 8. točke razpisnega obrazca OBR-2 Krovna izjava ponudnika v razpisni dokumentaciji.

Ker so že obravnavane vlagateljeve navedbe narekovale ugoditev zahtevku za revizijo v tem delu, Državna revizijska komisija vlagateljevih nadaljnjih navedb ni obravnavala.

Vlagatelj je v svojem zahtevku za revizijo predlagal razveljavitev celotne 6. točke III. poglavja »Ostali pogoji, opozorila in pravice« razpisne dokumentacije. 6. točka III. poglavja »Ostali pogoji, opozorila in pravice« razpisne dokumentacije se glasi:

Izbrani ponudnik se kot prevzemnik javnega naročila s podajo ponudbe in podpisom pogodbe obveže:
- da bo odstopil svoje terjatve do naročnika v korist dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov za izkazane in potrjene terjatve dobaviteljev, podizvajalcev in kooperantov do izvajalca del;
- da bo uporabljal za poplačevanje obveznosti do svojih dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov enake roke plačil, kot so določeni v pogodbi z naročnikom o prevzemu del javnega naročila;
- da bo priznal, obračunal in plačal svojim dobaviteljem blaga, podizvajalcem in kooperantom zapadle obveznosti in zakonite zamudne obveznosti po izstavljenih računih za opravljene storitve podizvajalcev in kooperantov oz. za dobavljeno blago dobaviteljev blaga.

Vlagatelj je glede teh določb navedel, da je njihova dikcija nejasna, in da bi jih bilo mogoče tolmačiti tudi tako, da ta določila neupravičeno posegajo v ponudnikova razmerja z njegovimi sopogodbeniki, ter da bi ta določila lahko bila dopolnjena tako, da bi iz njih izhajalo, da veljajo za ponudnike, ki bodo nastopali s skupno ponudbo ali s podizvajalci. Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo poudaril, da si jo vlagatelj tolmači narobe, in da se določba uporablja zgolj v primeru, ko ponudnik nastopa s podizvajalcem.

Državna revizijska komisija sicer pritrjuje vlagatelju, da iz same vsebine sporne 6. točke III. poglavja »Ostali pogoji, opozorila in pravice« razpisne dokumentacije ni razvidno, ali se nanaša na vse ponudnike, ki bodo sodelovali v tem postopku javnega naročanja, ali zgolj na tiste, ki bodo v tem postopku sodelovale s podizvajalci. Vendar iz vlagateljevih pavšalnih navedb o tem, da bi sporne določbe bilo mogoče tolmačiti tako, da neupravičeno posegajo v ponudnikova razmerja z njegovimi pogodbenimi partnerji, ni moč razbrati, kaj naj bi ta neupravičeni poseg predstavljalo in v čem je nasprotje med spornimi določbami razpisne dokumentacije in določbami kogentnih predpisov na področju javnega naročanja.

Vlagatelj mora, skladno z določili 5. in 6. točke prvega odstavka 15. člena ZPVPJN, v zahtevku za revizijo navesti tako očitane kršitve, kot tudi dejstva in dokaze, s katerimi se zatrjevane kršitve dokazujejo. Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju dejstev in predlaganju dokazov - zavezuje ga, da v svojem zahtevku za revizijo navede pravno relevantna dejstva, ki substancirajo njegov zahtevek in da za trditve o teh dejstvih (če niso priznana ali splošno znana) ponudi tudi ustrezne dokaze. Ker so v ZPVPJN taksativno naštete le obvezne sestavine zahtevka za revizijo, je potrebno zahteve glede vsebine zatrjevanja kršitev in dejstev ter dokazovanja le-teh poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku smiselno uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Razpravno načelo, urejeno v 7. in 212. členu ZPP, od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, ter predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Trditveno breme pomeni dolžnost tožnika, da v tožbi navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek, dejstva pa mora navesti tako, da se na njihovi podlagi izkaže utemeljenost tožbenega zahtevka. Tožnik mora zatrjevati dejstva določno in konkretizirano, predlagani dokazi pa služijo potrditvi (izkazovanju) teh dejstev.

Temu bremenu vlagatelj ni zadostil, zato je morala Državna revizijska komisija na podlagi določil prvega odstavka 7. člena ter 212. in 215. člena ZPP, v povezavi s 13. členom ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo v tem delu zavrniti. Državna revizijska komisija sicer spornega določila razpisne dokumentacije zgolj zaradi »nejasnosti« ne more razveljaviti ali spremeniti (kot to predlaga vlagatelj), kljub temu pa opozarja naročnika, da navedeno sporno določilo ponovno preuči.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN razveljavila razpisno dokumentacijo v tem postopku javnega naročanja in sicer v delu 8. točke izjave na razpisnem obrazcu OBR-2 Krovna izjava ponudnika, in sicer v delih, v katerih naročnik zahteva, da ponudba vsebuje tudi nagrado za opravljeno delo in trud izbranega zavarovalnega posrednika, ki je strošek na strani zavarovalnice, ne da bi pri tem zagotovil ponudnikom enaka izhodišča (višine nagrade za delo in trud zavarovalnega posrednika) za določitev ponudbene cene ter v delu 8. točke izjave na razpisnem obrazcu OBR-2 Krovna izjava ponudnika, kjer naročnik zahteva, da ponudniki izjavijo, da z izbranim zavarovalnim posrednikom (že) sodelujejo.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila postopek oddaje predmetnega javnega naročila izvede tako, da bo ustrezno upošteval obrazložitve in ugotovitve Državne revizijske komisije iz tega sklepa.

V preostalem delu je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz prve točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov revizijskega postopka, in sicer takse za predrevizijski in revizijski postopek v višini 3.500,00 EUR.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN vlagatelju kot potrebne priznala stroške plačila takse v višini 3.500,00 EUR, ki mu jih mora povrniti naročnik.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz druge točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija na podlagi 41. člena ZPVPJN naročniku nalaga, da ji mora v roku treh mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje tega javnega naročila. Odzivno poročilo o izvedbi postopka javnega naročanja mora vsebovati: 1. navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, 2. navedbo odločitve Državne revizijske komisije, 3. opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, 4. opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala, ter 5. opis načina odprave nepravilnosti.

Če bo Državna revizijska komisija po predložitvi odzivnega poročila ugotovila, da v njem ni izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje njenih napotkov, oziroma, če ji naročnik odzivnega poročila (v postavljenem zakonitem roku) ne bo predložil, bo ravnala v skladu s četrtim odstavkom 41. člena ZPVPJN, upoštevaje pri tem določbe Zakona o prekrških (Uradni list RS, št. 7/2003 s spremembami).

V Ljubljani, 30. 7. 2014
Predsednica senata:

Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Splošna bolnišnica Murska Sobota, Ulica dr. Vrbnjaka 6, 9000 Murska Sobota
- Zavarovalnica Triglav, d.d., Miklošičeva cesta 19, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, Ljubljana

Vložiti:
- V spis zadeve, tu

Natisni stran