018-142/2014 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija Republike Slovenije za ceste

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v povezavi s 27. in z 62. členom Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/2006; v nadaljevanju: ZJZP), v senatu Vide Kostanjevec, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva za »Koncesij[o] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije RS za ceste - OBMOČJE 1« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Ahac NG, d. o. o., Cesta Kozjanskega odreda 21, Šentjur, ki ga zastopa DUŠAN KECMAN o. p. – d. o. o., Vurnikova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje pooblaščenega izvajalca Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: Direkcija za ceste), dne 18. 7. 2014

odločila:

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 2. 6. 2014 se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Direkcija za ceste je dne 18. 4. 2014 sprejela sklep o začetku postopka javnega naročila za oddajo koncesije za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije za ceste – območje 1 (v nadaljevanju: naročilo). Obvestilo o naročilu za oddajo predmetnega naročila je bilo dne 23. 4. 2014 (s številko objave JN4848/2014) objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 25. 4. 2014 pa (s številko dokumenta 141620) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2014/S 081.

Vlagatelj je dan pred rokom za prejem ponudb priporočeno na pošto oddal zahtevek za revizijo z dne 2. 6. 2014, skupaj s prilogama (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga, da Direkcija za ceste oziroma Državna revizijska komisija odpravi očitane kršitve oziroma razveljavi določbe razpisne dokumentacije v posameznih delih. Vlagatelj obenem zahteva tudi povrnitev »stroškov zahtevka za revizijo«.

V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj
- v točki I. najprej zatrjuje, da med objavo vrste postopka (za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva) na Portalu javnih naročil in med razpisno dokumentacijo očitno prihaja do razlik, kar pomeni, da »gre za kršenje načela transparentnosti«,
- v točki I. kot naslednje zatrjuje, da je »vodenje oddaje tega naročila« netransparentno tudi iz razloga, ker ne iz objave na Portalu javnih naročil ne iz koncesijskega akta in ne iz razpisne dokumentacije ne izhaja, da gre »v bistvu za okvirni sporazum«, sedemletni okvirni sporazum pa omejuje konkurenco na trgu,
- v točki II. najprej zatrjuje, da »naročnik krši določbe ZJN-2 tudi v primeru zahtev za podizvajalce« (razen pogojev, določenih v točkah »1.2. (a) in (h)«), saj je pogoje za podizvajalce določil v nasprotju z načelom sorazmernosti, nekateri pogoji za podizvajalce pa tudi niso povezani s predmetom naročila,
- v točki II. kot naslednje zatrjuje, da »pogoj[i] 1.5.« […] »(c), (d), (e),(f)« razpisne dokumentacije »nimajo nobene veze z izvedbo« del podizvajalca »kot izpolnitvenega pomočnika koncesionarja in niso povezane s predmetom naročila«,
- v točki III. najprej zatrjuje, da je »pogoj 1.5.(b)« nesorazmeren »s predmetom naročila in s samo izvedbo naročila ni povezan«, saj po njegovem stališču neporavnane zapadle obveznosti do dobaviteljev, podizvajalcev in kooperantov nikakor ne vplivajo na samo izvedbo posla (v smislu, da naročilo ne bi bilo izvedeno), morebitna izvedba naročila pa omogoča poravnavo obveznosti,
- v točki III. kot naslednje zatrjuje, da Direkcija za ceste nesorazmerno in diskriminatorno širi zahteve na partnerje v skupni ponudbi,
- v točki IV. zatrjuje, da vsebina točke 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge (v povezavi s pogojem iz točke 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge) »nima nobene podlage v ZJN-2 in ni v povezavi s predmetom naročila«, ni sorazmerna, prav tako pa je v nasprotju »s tem, kaj pomeni referenca« in v nasprotju s 45. členom ZJN-2.

Direkcija za ceste je dne 12. 6. 2014 sprejela sklep številka 43001-201/2013/16, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, obenem pa je zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo Direkcija za ceste
- v navezavi na prvo zatrjevane kršitve priznava, da je v objavi obvestila o naročilu očitno pomotoma navedla, da »se naročilo oziroma koncesija oddaja po odprtem postopku«, vendar meni, da pomota ne vpliva na »transparentnost oddaje naročila«,
- v navezavi na drugo zatrjevane kršitve priznava, da »podatka o okvirnem sporazumu ni objavil[a] v obvestilu o naročilu«, dodaja, da je bil »ta podatek povsem nedvoumno objavljen v razpisni dokumentaciji«, v posledici pa meni, da je bila zmota vlagatelja neopravičljiva,
- v navezavi na tretje in četrto zatrjevane kršitve meni, da so navedbe v zahtevku za revizijo presplošne in ne izkazujejo prizadetosti vlagateljevega pravnega interesa, ne glede na to pa so pogoji glede podizvajalcev (ob upoštevanju predmeta zadevnega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva) smiselni in sorazmerni. Direkcija za ceste ob tem opozarja na situacijo, v kateri »bi v vlogi kandidata nastopalo "slamnato" podjetje, ki bi sicer formalno izpolnjevalo vse razpisne pogoje, dejansko pa bi naloge koncesionarja opravljali podizvajalci, ki bi bili obremenjeni z izločitvenimi razlogi«,
- v navezavi na peto in šesto zatrjevane kršitve izpostavlja, da osebe, ki »ne spoštujejo plačilne discipline, rušijo zaupanje v sistem javnega naročanja nasploh in kot take že zato ne morejo biti vredne zaupanja, da sodelujejo pri opravljanju gospodarskih javnih služb«, pri čemer je to »eden od pomembnih indicev o slabem finančnem stanju kandidata«. Direkcija za ceste ob tem ponovno opozarja na tako imenovana »slamnata podjetja«,
- v navezavi na sedmo zatrjevane kršitve meni, da vlagatelj ni izkazal »prizadetosti v svojem pravnem interesu«, obenem pa podaja razumevanje prvega odstavka točke 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge.

Direkcija za ceste v odločitvi o zahtevku za revizijo izpostavlja tudi okoliščine, ki po njenem mnenju kažejo na to, da je zahtevek za revizijo vložen v nasprotju s prepovedjo zlorabe pravice do pravnega sredstva iz drugega odstavka 21. člena ZPVPJN in je zato nedopusten.

Direkcija za ceste je v prilogi dopisov z dne 16. 6. 2014 in z dne 18. 6. 2014, ki ju je Državna revizijska komisija prejela dan kasneje, odstopila dokumentacijo o oddaji predmeta naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi z oddajo predmeta naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Direkcija za ceste je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa z dne 1. 7. 2014, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dan kasneje, odstopila dodatno dokumentacijo postopka za sklenitev zadevnega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva.

Po proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, proučitvi navedb vlagatelja in Direkcije za ceste, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je ob upoštevanju prvega odstavka 16. člena Zakona o cestah (Uradni list RS, št. 109/2010 in sprem.; v nadaljevanju: ZCes-1) redno vzdrževanje javnih cest obvezna gospodarska javna služba, ki obsega vzdrževalna dela za ohranjanje javnih cest v stanju, ki zagotavlja varnost in prevoznost javnih cest, nadzor nad stanjem javnih cest in cestnega sveta ter vzpostavitev prevoznosti cest ob naravnih in drugih nesrečah (v nadaljevanju: redno vzdrževanje javnih cest). Minister, pristojen za promet, predpiše vrsto in način izvedbe rednih vzdrževalnih del na javnih cestah ter nivo rednega vzdrževanja javnih cest (drugi odstavek 16. člena ZCes-1). Način izvajanja gospodarske javne službe rednega vzdrževanja državnih cest določi vlada, občinskih cest pa občina (tretji odstavek 16. člena ZCes-1).

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da je način izvajanja gospodarske javne službe rednega vzdrževanja državnih cest vlada (med drugim na podlagi tretjega odstavka 16. člena ZCes-1) določila z Uredbo o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest (Uradni list RS, št. 64/2012 in sprem.; v nadaljevanju: Uredba o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest), ki je tudi koncesijski akt za koncesijo za izvajanje rednega vzdrževanja državnih cest (drugi odstavek 1. člena omenjene uredbe). Koncesija gospodarske javne službe rednega vzdrževanja državnih cest po tretjem odstavku 1. člena te uredbe je javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo po ZJZP.

Koncesija po Uredbi o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest se podeli v postopku sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva po 27. členu ZJZP in sicer z uporabo postopka s pogajanji po predhodni objavi (prvi odstavek 14. člena omenjene uredbe), koncesija za posamezno koncesijsko območje pa se podeli v ločenem sklopu javnega razpisa ali na podlagi samostojnega postopka javnega razpisa (četrti odstavek 14. člena omenjene uredbe).

27. člen ZJZP (v povezavi s 26. členom ter 5. in 6. točko 5. člena) določa, da se v primeru, če nosi javni partner večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta javno-zasebnega partnerstva, javno-zasebno partnerstvo, ne glede na poimenovanje oziroma ureditev v posebnem zakonu, za namene ZJZP ne šteje za koncesijsko, temveč za javnonaročniško. V teh primerih se namesto določb o javnem razpisu, neposredni podelitvi in pravnem oziroma/ter sodnem varstvu v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih. Tako razmerje se po ZJZP šteje za javnonaročniško partnerstvo (prvi in drugi odstavek omenjenega člena).

Na podlagi prvega odstavka 43. člena ZJZP se v primerih javnonaročniškega partnerstva za javni razpis oziroma neposredno sklenitev in izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva ter dodelitev del tretjim osebam uporablja, če ni z ZJZP drugače določeno, Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2). Državna revizijska komisija ugotavlja, da v konkretnem primeru z ZJZP (v smislu prvega odstavka 43. člena) ni določeno drugače, razen v primeru, če je to v nadaljevanju tega sklepa izrecno navedeno.

Da se v smislu prvega odstavka 27. člena ZJZP »ta koncesija gospodarske javne službe šteje za javnonaročniško partnerstvo«, na podlagi drugega odstavka 27. člena ZJZP pa »se v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javnonaročniškega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih«, izhaja tudi iz 1. točke Povabila k oddaji ponudb.

V primeru, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj, se pravno varstvo zagotavlja v skladu z zakonom, ki ureja javna naročila, torej v skladu z ZJN-2 (obrazloženo obvestilo), in z zakonom, ki ureja revizijo postopkov oddaje javnih naročil, torej v skladu z ZPVPJN (62. člen ZJZP).

Ker gre v konkretnem primeru za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, se pravno varstvo zagotavlja skladno z ZPVPJN.

Direkcija za ceste v odločitvi o zahtevku za revizijo izpostavlja okoliščine, ki po njenem mnenju kažejo na to, da je zahtevek za revizijo vložen v nasprotju s prepovedjo zlorabe pravice do pravnega sredstva iz drugega odstavka 21. člena ZPVPJN in je zato nedopusten (tretji odstavek alinee a) na strani 2). Direkcija za ceste stališče utemeljuje s tem, da je vlagatelj z vložitvijo zahtevka za revizijo čakal do izteka skrajnih rokov, ko bi bilo zahtevek za revizijo »na vsebino razpisne dokumentacije« še mogoče vložiti, zahtevek za revizijo pa se nanaša na iste očitke, na katere je vlagatelj Direkcijo za ceste opozoril šele po enem mesecu od objave obvestil o naročilu in na zadnji dan roka, ko je še bilo mogoče oddati zahtevo za pojasnilo razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da Direkcija za ceste v konkretnem primeru ni izkazala, da je vlagatelj s tem, ko je vložil zahtevek za revizijo, zlorabil svojo pravico do pravnega varstva (s ciljem, ki je v nasprotju z dobrimi običaji, vestnostjo in poštenjem). Takšnega zaključka ob upoštevanju vseh relevantnih okoliščin konkretnega primera ni napravila niti Državna revizijska komisija. Direkcija za ceste je bila namreč v skladu z določbami petega odstavka 5. člena ZPVPJN preko Portala javnih naročil opozorjena na kršitve, očitane v zahtevku za revizijo (razen na tisto kršitev, ki bo v nadaljevanju tega sklepa izrecno izpostavljena), nanje pa je bila opozorjena, kot to ugotavlja Direkcija za ceste, na zadnji dan roka, ko je še bilo mogoče oddati zahtevo za pojasnilo razpisne dokumentacije (torej pravočasno).

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni ugotovila obstoja razlogov, ki bi utemeljevali izrek denarne kazni vlagatelju po 21. členu ZPVPJN.

Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju dejstva, da je bila Direkcija za ceste preko Portala javnih naročil opozorjena na kršitve, kot izhajajo iz zahtevka za revizijo, razen na tisto kršitev, ki bo v nadaljevanju tega sklepa izrecno izpostavljena (glej peti odstavek 5. člena ZPVPJN), je Državna revizijska komisija po opravljenem predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v revizijskem postopku tega sprejela v (vsebinsko) obravnavo (prvi in drugi odstavek 31. člena ZPVPJN).

Vlagatelj v točki I. zahtevka za revizijo najprej zatrjuje, da med objavo vrste postopka (za sklenitev tega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva) na Portalu javnih naročil in med razpisno dokumentacijo očitno prihaja do razlik, kar pomeni, da »gre za kršenje načela transparentnosti«.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da
- iz točke »IV.1.1) Vrsta postopka« obvestila o naročilu, objavljenega na Portalu javnih naročil in v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, izhaja zapis »Odprti postopek.«,
- iz razpisne dokumentacije izhaja, da se koncesionarja za območje koncesije izbere na podlagi postopka s pogajanji po predhodni objavi (prva stran razpisne dokumentacije in šesti odstavek 1. točke Povabila k oddaji ponudb),
- je Direkcija za ceste v »Pojasnil[u] 7, Datum objave: 27.5.2014, 15:30« (v nadaljevanju: pojasnilo številka 7) na vprašanje, ki se je glasilo »Naročnik kot vrsto postopka navaja odprti postopek. Iz razpisne dokumentacije pa izhaja, da gre za postopek s pogajanji s predhodno objavo. Za kateri postopek torej gre – odprti ali postopek s pogajanji – gre za očitno kršitev načela transparentnosti«, odgovorila: »Vrsta postopka, po katerem naročnik oddaja predmet koncesijske pogodbe, je predpisana z Uredbo o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest, ki je bila javno objavljena (Uradni list RS, št. 64/12, 76/12 in 81/13). V prvem odstavku 14. člena te uredbe je določeno, da se koncesija podeli z uporabo postopka s pogajanji po predhodni objavi. Temu sledi tudi razpisna dokumentacija in je tako povsem jasno, za katero vrsto postopka gre«. Direkcija za ceste je na vsebinsko podobna vprašanja odgovorila vsebinsko enako tudi v »Pojasnil[u] 12 + sprememb[i] razpisne dokumentacije 5, Datum objave: 27.5.2014, 16:02« (v nadaljevanju: pojasnilo številka 12) in v »Pojasnil[u] 13 + sprememb[i] razpisne dokumentacije 5, Datum objave: 27.5.2014, 16:03« (v nadaljevanju: pojasnilo številka 13). V teh pojasnilih in spremembah je zapisala tudi: »Naročnik je pomotoma v točki IV.1.1) Vrsta postopka označil odprti postopek. Pomota je odpravljena.«.

48. člen ZJZP določa, da objava javnega razpisa v skladu z odločitvijo o javno-zasebnem partnerstvu in/ali z aktom o javno-zasebnem partnerstvu vsebuje tudi postopek izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva, 57. člen ZJN-2 (v povezavi s prvim odstavkom 43. člena ZJZP) določa, da je vrsta objave tudi obvestilo o javnem naročilu, pa tudi, da naročnik vse vrste objav v zvezi z javnimi naročili pošlje v objavo portalu javnih naročil, upoštevaje njihovo vrednost pa predhodno tudi Uradu za uradne objave Evropskih skupnosti (Evropske unije). Podatki iz razpisne dokumentacije morajo biti enaki podatkom, objavljenim v obvestilu o naročilu (drugi odstavek 71. člena ZJN-2, v povezavi s prvim odstavkom 43. člena ZJZP).

Ker so pojasnila (kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih sklepih), ki jih naročnik poda na Portalu javnih naročil v obliki odgovorov na vprašanja potencialnih ponudnikov, po svoji vsebini, namenu oziroma pomenu enaka objavljenim obvestilom o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je Direkcija za ceste s pojasnili številka 7, 12 in 13 še pred potekom roka za prejem ponudb podatek, objavljen v točki »IV.1.1) Vrsta postopka« obvestila o naročilu, oziroma »obrazce objave« (tretji odstavek točke I. na tretji strani zahtevka za revizijo) po vsebini uskladila (poenotila) s podatki iz razpisne dokumentacije. Glede na to v konkretnem primeru
- ni slediti zatrjevanju vlagatelja (drugi odstavek točke I. na tretji strani zahtevka za revizijo), da »odgovor naročnika, da gre za napačno oznako, ni mogel sanirati« vsebine točke »IV.1.1) Vrsta postopka« obvestila o naročilu,
- ni pravno relevantno zatrjevanje vlagatelja (drugi odstavek točke I. na tretji strani zahtevka za revizijo), da je na Portalu javnih naročil »v točki IV.1 1) Vrsta postopka« (objave obvestila o naročilu v prvotni vsebini) »še vedno navedeno odprti postopek«.
Poleg tega iz Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest jasno izhaja, da se koncesija po omenjeni uredbi podeli z uporabo postopka s pogajanji po predhodni objavi (prvi odstavek 14. člena uredbe), enak podatek pa že na prvi strani (in v šestem odstavku 1. točke Povabila k oddaji ponudb) jasno izhaja tudi iz razpisne dokumentacije. Glede na navedeno je slediti Direkciji za ceste, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (drugi odstavek alinee b) na strani 3) priznava, da je v objavi obvestila o naročilu res očitno »pomotoma navede[la], da se naročilo oziroma koncesija oddaja po odprtem postopku«.

Vlagatelju je sicer pritrditi v njegovem zatrjevanju (drugi odstavek točke I. na tretji strani zahtevka za revizijo), da je med odprtim postopkom in med postopkom s pogajanji po predhodni objavi (velika) razlika, vendar pa je obenem pritrditi tudi Direkciji za ceste (drugi odstavek alinee b) na strani 3 odločitve o zahtevku za revizijo), da je bila »[n]eskladnost med podatki o vrsti postopka iz razpisne dokumentacije in iz objave obvestila o naročilu« […] »dovolj očitna, da bi morala biti pomota skrbnemu kandidatu vidna že na prvi pogled«. V posledici navedenega in ob upoštevanju dejstva, da je v 20. točki Navodil kandidatom za izdelavo vloge predstavljen protokol pogajanj, ni slediti zatrjevanju vlagatelja, da bi zaradi predstavljenih ravnanj Direkcija za ceste morala podaljšati rok oddaje ponudbe (vlagatelj v prvem odstavku na četrti strani zahtevka za revizijo sicer navaja le še, da bi »naročnik« […] »rok za oddajo ponudb lahko podaljšal za nekaj dni«; podčrtala Državna revizijska komisija). Vlagatelj tudi sicer ni prepričljivo (predvsem pa ne utemeljeno) pojasnil razlogov, zaradi katerih je (kljub protokolu pogajanj in vsemu doslej navedenemu) menil, da »gre za odprti postopek, kjer je oddana ponudba dokončna in kjer pogajanja niso več možna«, zaradi česar »je tudi oblikoval ponudbo na ta način«, niti ni izkazal, da je bil »pri pripravi ponudbe zaveden« (tretji odstavek točke I. na tretji strani zahtevka za revizijo). Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da Direkciji za ceste iz kakršnegakoli razloga ni mogel zastaviti vprašanja glede tega, po katerem postopku se sklepa zadevno javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo, že (bistveno) prej, kot ga je zastavil (Direkcija za ceste zatrjuje, da jo je vlagatelj na neskladnost med objavljenimi podatki o vrsti postopka opozoril šele »en mesec po objavi javnega razpisa« – tretji odstavek alinee b) na strani 3 odločitve o zahtevku za revizijo). S tem bi namreč (lahko) preprečil nastalo situacijo, v kateri »v tako kratkem času ni mogel preoblikovati« ponudbe »na način, da se bo v postopku s pogajanji konkurenčno pogajal in bil izbran kot najugodnejši ponudnik«, saj bi po prejemu odgovora Direkcije za ceste svojo ponudbo (takoj) lahko začel »ustrezno in konkurenčno« prilagajati postopku s pogajanji (po predhodni objavi). Tudi sicer pa ni razumljivo in ni logično zatrjevanje vlagatelja, da je kljub temu, da je menil, da »ni jasno, za katero vrsto postopka dejansko gre«, začel pripravljati svojo ponudbo, potem pa je »v tako kratkem času« […] »ni mogel preoblikovati na način, da se bo v postopku s pogajanji konkurenčno pogajal in bil izbran kot najugodnejši ponudnik«.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo (ob upoštevanju 1. točke pravovarstvenega predloga v zadnjem odstavku na deseti strani zahtevka za revizijo, v povezavi z uvodno povedjo) iz predstavljenih razlogov ni sledila. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel dokazati, da gre v doslej predstavljenih okoliščinah konkretnega dejanskega stanja (v odnosu do njega) »za kršenje načela transparentnosti«.

Vlagatelj v točki I. zahtevka za revizijo nadalje zatrjuje, da je »vodenje oddaje tega naročila« netransparentno tudi iz razloga, ker ne iz objave na Portalu javnih naročil ne iz koncesijskega akta in ne iz razpisne dokumentacije ne izhaja, da gre »v bistvu za okvirni sporazum«, sedemletni okvirni sporazum pa omejuje konkurenco na trgu.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi odstavek 58. člena ZJN-2 (v povezavi s prvim odstavkom 43. člena in 48. členom ZJZP) določa, da morajo imeti objave obliko standardnih obrazcev, ki jih določa Uredba Komisije (ES) številka 1564/2005 (z dne 7. 9. 2005) o določitvi standardnih obrazcev za objavo obvestil v okviru postopkov javnih naročil v skladu z Direktivama številka 2004/17/ES in 2004/18/ES (Uradni list EU, št. 257/2005, stran 1). Nabor podatkov, ki jih mora vsebovati obvestilo, določa Uredba o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/2007). Naročnik lahko objavi tudi katero koli drugo informacijo, za katero meni, da je koristna.

Uredba o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje, omenjena v prejšnjem odstavku tega sklepa, v Prilogi 7 določa tudi informacije, ki morajo biti navedene v objavah, ter informacije, ki morajo biti navedene v objavah o natečajih (glej zlasti točke 3.c), 6. in 18. poglavja »OBVESTILO O JAVNEM NAROČILU« Priloge 7 omenjene uredbe).

Iz Izvedbene uredbe Komisije (EU) številka 842/2011 (z dne 19. 8. 2011) o standardnih obrazcih za objavo obvestil na področju javnega naročanja in razveljavitvi Uredbe (ES) številka 1564/2005 izhaja, da se Uredba (ES) številka 1564/2005 razveljavi (člen 5 omenjene uredbe), naročniki pa za objavo obvestil iz členov 35, 36, 58, 64, 69 in 70 Direktive 2004/18/ES v Uradnem listu Evropske unije uporabijo standardne obrazce iz prilog I, II, III in VIII do XIII te uredbe (člen 2 omenjene uredbe). V prilogi II se nahaja obrazec obvestila o naročilu, točka II.1.4 pa je poimenovana »Informacije o okvirnem sporazumu (če se uporablja)«.

Ob vpogledu v obvestilo o naročilu, objavljeno na Portalu javnih naročil in v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, je Državna revizijska komisija ugotovila, da v njiju točka »II.1.4) Informacije o okvirnem sporazumu« ni izpolnjena, točka »II.1.3) Informacije o javnem naročilu, okvirnem sporazumu ali dinamičnem nabavnem sistemu« pa je izpolnjena z besedilom »Obvestilo se nanaša na javno naročilo.«. Da »koncedent podatka o okvirnem sporazumu ni objavil v obvestilu o naročilu«, v odločitvi o zahtevku za revizijo (prvi odstavek na strani 4) priznava tudi Direkcija za ceste. Glede na navedeno je pritrditi vlagatelju, da v objavi obvestila o naročilu v prvotni vsebini ni vpisanih podatkov glede okvirnega sporazuma. Podatek, da gre »v bistvu za okvirni sporazum«, izrecno ne izhaja niti iz koncesijskega akta.

Vendar pa ob tem kot ključnih ne gre prezreti dejstev, da
- iz razpisne dokumentacije izhaja zapis, da ima koncesijska pogodba naravo okvirnega sporazuma iz 32. člena ZJN-2, stranki pa bosta v skladu s pogoji iz koncesijske pogodbe nato sklepali letne pogodbe, ter po potrebi tudi druge pogodbe za izvedbo posameznih del rednega vzdrževanja in sicer po cenah, kot bodo za posamezne vrste del rednega vzdrževanja določene v koncesijski pogodbi (šesti odstavek 1. točke Povabila k oddaji ponudb),
- je Direkcija za ceste v pojasnilu številka 7 na opozorilo, ki se je glasilo »Glede na razpisno dokumentacijo tudi ni jasno ali naročnik izvaja okvirni sporazum, kar izhaja iz vsebine razpisne dokumentacije in prilog (pogodb). Če da, potem koncesijska pogodba ne more biti sklenjena za 7 let. Tudi iz koncesijskega akta ne izhaja, da se izvaja okvirni sporazum. Zato naročnik ni upravičen izvesti postopka (odrtega ali s pogajanji) z okvirnim sporazumom. Navedeno pa pomeni, da je naročnik zavezan upoštevati okvirno vrednost iz sedemletne koncesijske pogodbe«, odgovorila: »Po vsebini je koncesijska pogodba, ki je predmet razpisa, okvirni sporazum v smislu 32. člena ZJN-2. Prav nobene ovire tudi ni, da se koncesijske pogodbe, ki so po svoji pravni naravi javnonaročniške pogodbe, ne bi mogle skleniti v obliki okvirnega sporazuma. V tem primeru je to tudi edina razumna pogodbena tehnika, ker omogoča, da se količinski obseg pogodbenih del vsako leto prilagodi nepredvidljivim okoliščinam posla. Poleg tega ZJN-2 dopušča sklepanje okvirnih sporazumov tudi v trajanju nad 4 let, če je to upravičeno predvsem zaradi predmeta okvirnega sporazuma. V primeru koncesij za redno vzdrževanje državnih cest je daljši čas upravičen zlasti iz razloga, ker amortizacijska doba investiranja v osnovna sredstva in opremo koncesionarjev presega štiri leta, to pa prispeva tudi k večji konkurenci na razpisu. S sedemletnim trajanjem koncesijske pogodbe se je strinjalo tudi pristojno ministrstvo za finance, ki po drugem odstavku 32. člena ZJN-2 daje soglasje k daljšemu trajanju okvirnih sporazumov«,
- iz prvega odstavka 1. člena vzorca letne koncesijske pogodbe, ki je sestavni del razpisne dokumentacije, izhaja, »da je med strankama sklenjena koncesijska pogodba št. z dne , ki predstavlja okvirni sporazum za sklepanje izvedbenih letnih pogodb«.

Ob upoštevanju navedenega ne gre slediti zatrjevanju vlagatelja, da iz razpisne dokumentacije ne izhaja, da gre »v bistvu za okvirni sporazum«.

Ker so, kot je Državna revizijska komisija zapisala že doslej, pojasnila, ki jih naročnik poda na Portalu javnih naročil v obliki odgovorov na vprašanja potencialnih ponudnikov, po svoji vsebini, namenu oziroma pomenu enaka objavljenim obvestilom o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, iz razpisne dokumentacije (vključno s pojasnilom številka 7, ki se na podlagi drugega odstavka 71. člena ZJN-2 šteje kot del razpisne dokumentacije) pa izhaja jasen zapis, da ima koncesijska pogodba naravo okvirnega sporazuma iz 32. člena ZJN-2, vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel dokazati, da gre v doslej predstavljenih okoliščinah konkretnega dejanskega stanja (v odnosu do njega) za netransparentno »vodenje oddaje tega naročila«, niti, da ni »vedel, da se naročilo oddaja z okvirnim sporazumom«, saj bi sicer (če bi to vedel) »temu prilagodil ponudbo, ki je v tako kratkem času ni mogel več spreminjati« (zadnji odstavek na četrti strani zahtevka za revizijo). Vlagatelj bi na podlagi obstoječe dokumentacije v konkretnem primeru mogel in moral izhajati iz vsebine šestega odstavka 1. točke Povabila k oddaji ponudb, iz prvega odstavka 1. člena vzorca letne koncesijske pogodbe in iz pojasnila številka 7 ter zaključiti, da bo Direkcija za ceste po izvedenem postopku predmetnega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva sklenila okvirni sporazum.

Direktiva 2004/18/ES (z dne 31. 3. 2004) o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (Uradni list Evropske unije, št. 2014/L 134, z dne 30. 4. 2004; v nadaljevanju: Direktiva številka 2004/18/ES) določa, da veljavnost okvirnega sporazuma ne sme biti daljša od štirih let, razen v izjemnih primerih, upravičenih predvsem zaradi predmeta okvirnega sporazuma (četrti odstavek 2. točke člena 32 omenjene direktive). V zadnjem stavku 11. uvodne izjave omenjena direktiva določa tudi, da rok za okvirne sporazume ne bi smel biti daljši kakor štiri leta, razen v primerih, ki jih naročniki ustrezno utemeljijo.

Drugi odstavek 32. člena ZJN-2 določa, da veljavnost okvirnega sporazuma ne sme biti daljša od štirih let, razen v izjemnih primerih, upravičenih predvsem zaradi predmeta okvirnega sporazuma, o čemer pa mora naročnik pridobiti soglasje ministrstva, pristojnega za finance.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je soglasje ministrstva, pristojnega za finance, da se koncesija po Uredbi o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest podeli za sedem let (prvi odstavek 12. člena omenjene uredbe), v konkretnem primeru (po vsebini preliminarno konkludentno) podano (na podlagi drugega odstavka 32. člena ZJN-2) že v tej uredbi, saj
- je Uredbo o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest, ki se nanaša prav na tokratni predmet sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, izdala Vlada Republike Slovenije,
- Vlado Republike Slovenije sestavljajo predsednik in ministri (110. člen Ustave Republike Slovenije – Uradni list RS, št. 33/1991-I in sprem.),
- so na podlagi Zakona o Vladi Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 4/1993 in sprem.) v vladi med drugim tudi ministrice ali ministri za finance (prvi odstavek 8. člena omenjenega zakona),
- iz spremnega gradiva k omenjeni uredbi, ki je bilo medresorsko usklajeno z ministrstvom, pristojnim za finance, izhaja, da bo obdobje sedmih let v prid izbranim ponudnikom, saj se na ta način zmanjšuje poslovna negotovost izbranega ponudnika, ki mora za pridobitev koncesije izpolnjevati ne samo kadrovske, ampak tudi tehnične kapacitete, katerih namen je zagotavljati učinkovito in kvalitetno javno službo.

Ob tem ne gre prezreti dejstva, da tudi iz Direktive številka 2004/18/ES jasno izhaja, da je veljavnost okvirnega sporazuma v izjemnih primerih, upravičenih predvsem zaradi predmeta okvirnega sporazuma, lahko daljša od štirih let in sicer v primerih, ki jih ustrezno utemeljijo naročniki (glej 11. uvodno izjavo te direktive).

Na predstavljene zaključke v posledici v ničemer ne vpliva (zgodovinska) razlaga določb Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest v navezavi na določbe Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest in o koncesiji te javne službe (Uradni list RS, št. 14/2009), ki se z dnem uveljavitve prvo navedene uredbe (v skladu z njenim 35. členom) preneha uporabljati.

Na predstavljene zaključke v ničemer ne vplivajo niti splošna ter nedokazana zatrjevanja vlagatelja (tretji odstavek na četrti strani zahtevka za revizijo), da naročnik »s sedemletnim sklepanjem okvirnih sporazumov omejuje oziroma izkrivlja konkurenco«, saj »razmere na trgu in vedno večja tehnološka zmogljivost« […] »cene iz leta v leto znižujejo, kar pomeni, da bi naročnik po štiriletnem obdobju zagotovo dobil konkurenčnejše ponudbe«. Vlagatelj v tem segmentu uveljavlja pravno varstvo v javnem interesu, čeprav ni zagovornik javnega interesa, ki bi pravno varstvo v javnem interesu lahko uveljavljal (glej 6. člen ZPVPJN), tudi sicer pa gre v tem segmentu zgolj za ugibanja vlagatelja. V tem odstavku predstavljena zatrjevanja vlagatelja ne predstavljajo niti dejstev, ki so splošno znana, in jih ne bi bilo treba dokazovati (peti odstavek 214. člena Zakona o pravdnem postopku – Uradni list RS, št. 26/1999 – v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

Zgolj dejstvo, da Uredba o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest izrecno ne določa, da je koncesijska pogodba okvirni sporazum v smislu 32. člena ZJN-2 (četrti odstavek na četrti strani zahtevka za revizijo), še ne pomeni, da »naročnik tudi krši koncesijski akt«. Direkcija za ceste namreč lahko že na podlagi določbe drugega odstavka 31. člena ZJN-2, v povezavi z 32. členom ZJN-2, po izvedenem postopku sklene okvirni sporazum pod pogoji, ki jih določa ZJN-2.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo (ob upoštevanju 1. točke pravovarstvenega predloga v zadnjem odstavku na deseti strani zahtevka za revizijo, v povezavi z uvodno povedjo) iz predstavljenih razlogov ni sledila. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel dokazati, da je v doslej predstavljenih okoliščinah konkretnega dejanskega stanja (v odnosu do njega) »vodenje oddaje tega naročila« netransparentno, ker ne iz objave na Portalu javnih naročil ne iz koncesijskega akta ne izhaja, da gre »v bistvu za okvirni sporazum«, vlagatelj pa ni dokazal niti, da sedemletni okvirni sporazum omejuje konkurenco na trgu, niti, da je sedemletni okvirni sporazum določen v nasprotju s pozitivno zakonodajo.

Vlagatelj v točki II. zahtevka za revizijo zatrjuje, da »naročnik krši določbe ZJN-2 tudi v primeru zahtev za podizvajalce« (razen pogojev, določenih v točkah »1.2. (a) in (h)«), saj je pogoje za podizvajalce določil v nasprotju z načelom sorazmernosti, nekateri pogoji za podizvajalce pa tudi niso povezani s predmetom naročila.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo kot nesorazmerne označuje pogoje, ki jih je za podizvajalce Direkcija za ceste določila v alineah od b do g točke »1.2 Pogoji glede osnovne sposobnosti kandidata« Navodil kandidatom za izdelavo vloge. Iz 2. točke Navodil kandidatom za izdelavo vloge (vključno s »Pojasnilo[m] 11 + sprememb[o] razpisne dokumentacije 4, Datum objave: 27.5.2014, 15:59«) namreč izhaja, da morajo podizvajalci izpolnjevati »vse pogoje glede osnovne sposobnosti iz točke 1.2.(a) do 1.2.(h), kar mora kandidat za vsakega podizvajalca, ki ga navede v vlogi, izkazati s predložitvijo enakih dokazil kot to velja za kandidata samega«. Ti (vlagatelju sporni) pogoji so:
»(b) Kandidat ali njegov zakoniti zastopnik ni bil pravnomočno obsojen za kazniva dejanja, določena v prvem odstavku 42. člena Zakona o javnem naročanju.
(c) Kandidat na dan, ko poteče rok za oddajo ponudbe, ni izločen iz postopkov oddaje javnih naročil zaradi uvrstitve v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami iz 77.a člena Zakona o javnem naročanju ali 81.a člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev oziroma 73. člena Zakona o javnem naročanju na področju obrambe in varnosti.
(d) Kandidat ni v postopku prisilne poravnave ali da zanj ni bil podan predlog za začetek postopka prisilne poravnave in sodišče o tem predlogu še ni odločilo.
(e) Kandidat ni v stečajnem postopku ali da za kandidata ni bil podan predlog za začetek stečajnega postopka in sodišče o tem predlogu še ni odločilo.
(f) Kandidat ni v postopku prisilnega prenehanja ali da zanj ni bil podan predlog za začetek postopka prisilnega prenehanja in sodišče o tem predlogu še ni odločilo, da z njegovimi posli iz drugih razlogov ne upravlja sodišče ali da ni opustil poslovne dejavnosti ali da ni v katerem koli podobnem položaju.
(g) Kandidat ni bil s pravnomočno sodbo v katerikoli državi obsojen za prestopek v zvezi z njegovim poklicnim ravnanjem«.

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da je Direkcija za ceste na poziv »k umiku pogojev za podizvajalce iz točk 1.2.(a), 1.2.(b), 1.2.(c), 1.2.(d), 1.2.(e), 1.2.(f), 1.2.(g), 1.5 (b), 1.5 (c), 1.5 (d), 1.5 (e) in 1.5 (f)«, kot izhaja iz »Pojasnil[a] 10, Datum objave: 27.5.2014, 15:58«, objavljenega na Portalu javnih naročil, odgovorila, da »Pogoje določa 3. odstavek 16. člena, Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest (Ur.l. RS št. 64/12, 76/12 in 81/13)«.

Iz uvodne povedi prvega odstavka 2. točke člena 45 Direktive številka 2004/18/ES izhaja, da je v primeru, ko je izpolnjen kateri od dejanskih stanov, naštetih v omenjenem odstavku omenjene direktive, vsak gospodarski subjekt (angleško: »Any economic operator«) lahko izključen iz postopka oddaje naročila.

Glede dopustnosti določitve pogojev za podizvajalce je Državna revizijska komisija že v svojih dosedanjih sklepih zapisala, da iz določb ZJN-2 ne izhaja, da naročnik ne bi imel pravice za podizvajalce (glede na okoliščine konkretnega primera) preveriti tudi izpolnjevanja drugih pogojev, ki jih ZJN-2 sicer določa za preverjanje sposobnosti ponudnika, morajo pa biti pogoji, ki jih določi naročnik, sorazmerni predmetu javnega naročila.

V konkretnem primeru je Direkcija za ceste izpolnjevanje pogojev, ki jih vlagatelj izpostavlja kot sporne, po vsebini določila za vse podizvajalce enako, v enakem obsegu in na enak način, kot je to zahteval za kandidate oziroma za vsakega partnerja v konzorciju (točka 1.8 Navodil kandidatom za izdelavo vloge). Predstavljeno ravnanje v konkretnem primeru še ni nujno nezakonito, kolikor gre za pogoje, ki so namenjeni ugotavljanju dejanske usposobljenosti podizvajalcev in so določeni v takšnem obsegu, ki je sorazmeren glede na predmet zadevnega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva. Vsi tisti pogoji, ki jih ZJN-2 ne določa kot obvezne, morajo namreč biti oblikovani na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo ponudnikov in pošteno konkurenco v postopku pridobivanja naročila, naročnik pa postavitev pogojev lahko upraviči z utemeljenimi razlogi, ki so neposredno povezani s predmetom zadevnega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva. Navedeno izhaja tudi iz temeljnih načel ZJN-2.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zgolj na splošno (ne pa segmentirano v navezavi na vsak pogoj, določen za podizvajalca, posebej) in slovnično dokaj nejasno zatrjuje (drugi odstavek na šesti strani), da citirani pogoji »niso pogoji, ki bi podizvajalcu, ki teh pogojev ne izpolnjuje, kakorkoli omejevali podizvajalce pri njihovem delu kot izpolnitvenemu pomočniku«.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ne zatrjuje niti ne dokazuje, da v tem postopku javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva na trgu ne more najti podizvajalca, ki bi zahtevane pogoje izpolnjeval, prav tako pa (v navezavi na predstavljena zatrjevanja) ne zatrjuje, da v posledici pogojev, kot jih je Direkcija za ceste določila, ne more oddati ponudbe.

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da je v zadevnem javnonaročniškem javno-zasebnem partnerstvu za »[k]oncesij[o] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju« Direkcije za ceste, poudarjen javni interes. Na podlagi Zakona o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/1993 in sprem.; v nadaljevanju: ZGJS) se namreč z gospodarskimi javnimi službami zagotavljajo materialne javne dobrine kot proizvodi in storitve, katerih trajno in nemoteno proizvajanje je v javnem interesu (drugi odstavek 1. člena ZGJS), pri zagotavljanju javnih dobrin pa je pridobivanje dobička podrejeno zadovoljevanju javnih potreb (drugi odstavek 2. člena ZGJS).

Skladno z ZCes-1 so javne ceste prometne površine, ki so splošnega pomena za promet (prvi odstavek 3. člena), vzdrževanje javnih cest pa je v javnem interesu (prvi odstavek 9. člena). Redno vzdrževanje javnih cest je obvezna gospodarska javna služba, ki obsega vzdrževalna dela za ohranjanje javnih cest v stanju, ki zagotavlja varnost in prevoznost javnih cest, nadzor nad stanjem javnih cest in cestnega sveta ter vzpostavitev prevoznosti cest ob naravnih in drugih nesrečah (prvi odstavek 16. člena ZCes-1).

V posledici je pritrditi Direkciji za ceste, da je »[j]avni interes, zaradi katerega se sklepa koncesijska pogodba za redno vzdrževanje javnih cest,« v konkretnem primeru »bistven za opredelitev« glede vprašanja določitve pogojev za podizvajalce (peti odstavek alinee c) na strani 5 odločitve o zahtevku za revizijo).

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je Direkcija za ceste v odločitvi o zahtevku za revizijo (četrti odstavek alinee c) na strani 5) prepričljivo predstavila razloge, neposredno povezane s predmetom zadevnega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, z njimi pa prepričljivo utemeljila razloge za določitev pogojev za podizvajalce. Direkciji za ceste je namreč pritrditi, da bodo podizvajalci, ki bodo sodelovali pri izvajanju koncesije za redno vzdrževanje državnih cest, neposredno izvajali naloge gospodarske javne službe, od katerih je odvisna varnost in prevoznost javnih cest, če »koncesionar sam neposredno ne bo opravljal del rednega vzdrževanja,« pa »ima zato koncedent upravičen interes, da posel namesto njega opravi druga oseba, ki je vredna zaupanja, da bo delo zanesljivo opravila« (prvi odstavek na strani 6). Nezanesljivo opravljanje nalog javne službe s strani podizvajalcev bi ogrožalo splošni javni interes, ki ga je Direkcija za ceste dolžna zagotoviti in varovati, poleg tega pa Direkcija za ceste v zvezi s tem nosi subsidiarno odgovornost za morebitno škodo v razmerju do uporabnikov javnih cest (drugi odstavek na strani 6).

V zvezi z navedenim Direkcija za ceste upravičeno opozarja tudi na možne zlorabe v primeru, da pogojev za podizvajalce v konkretnem primeru ne bi določila. Za primer takšnega ravnanja Direkcija za ceste izpostavlja situacijo, v kateri »bi v vlogi kandidata nastopalo "slamnato" podjetje, ki bi sicer formalno izpolnjevalo vse razpisne pogoje, dejansko pa bi naloge koncesionarja opravljali podizvajalci, ki bi bili obremenjeni z izločitvenimi razlogi« (tretji odstavek na strani 6 odločitve o zahtevku za revizijo). Državna revizijska komisija prav tako smiselno pritrjuje Direkciji za ceste, da gre v zvezi s pogoji glede osnovne sposobnosti za »najbolj temeljne zahteve, ki so podlaga za vzpostavitev normalnega in kredibilnega pravnoposlovnega odnosa med koncedentom in koncesionarjem« (četrti odstavek na strani 6 odločitve o zahtevku za revizijo). Pri predmetu zadevnega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva je poudarjeno tudi načelo zaupanja oziroma tako imenovano razmerje intuitu personae (prvi odstavek na strani 6 odločitve o zahtevku za revizijo), Direkcija za ceste pa po presoji Državne revizijske komisije upravičeno meni, da predmeta zadevnega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva ne želi podeliti »kandidatu, ki bi k sodelovanju povabil podizvajalce, ki so sodelovali pri kaznivih dejanjih zoper finančne interese države, ki so huje kršili zakonodajo o javnem naročanju, ki ne spoštujejo davčnih predpisov ali pa je njihova poklicna usposobljenost oziroma zanesljivost omajana zaradi pravnomočne obsodbe zaradi kršitve dolžnega poklicnega ravnanja ali zaradi tekočih postopkov v zvezi z nesolventnostjo ali prisilnega prenehanja« (četrti odstavek na strani 6 odločitve o zahtevku za revizijo).

Predstavljenih dejstev in predstavljene argumentacije Direkcije za ceste (ob upoštevanju dejstva, da je v zadevnem javnonaročniškem javno-zasebnem partnerstvu za »[k]oncesij[o] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju« Direkcije za ceste, poudarjen javni interes) iz razlogov, ki so bili navedeni že doslej, ne omaje niti dejstvo, ki ga zatrjuje vlagatelj, in po katerem »je za izvedbo naročila odgovoren izključno koncesionar – ponudnik« (drugi odstavek na šesti strani, vsebinsko primerljivo pa tudi tretji odstavek na isti strani ter drugi in tretji odstavek na sedmi strani zahtevka za revizijo). Direkcijo za ceste je razumeti v tem, da je zanjo bistveno, da predmet zadevnega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, pri katerem je poudarjen javni interes, izvaja usposobljen gospodarski subjekt (podizvajalec) in ga izvede dobro. V takšnem primeru namreč potrebe po uveljavljanju odgovornosti zoper kandidata (praviloma) sploh ne bo. Če predmet zadevnega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, pri katerem je poudarjen javni interes, izvaja gospodarski subjekt (podizvajalec), za katerega ni dokazano, da je za izvedbo del usposobljen, bo kandidat naročniku sicer odgovoren za izvedbo del, a to še vedno ne bo spremenilo dejstva, da dela v posledici (morebiti) niso bila izvedena ali pa so bila izvedena slabo.

Predstavljenih zaključkov v ničemer ne spreminja ne zatrjevanje vlagatelja (drugi odstavek na šesti strani zahtevka za revizijo), da pogoja, določena v točki 1.2 (d) in 1.2 (e) Navodil kandidatom za izdelavo vloge, podizvajalcem, ki so v postopku prisilne poravnave, omogočata, da bo postopek prisilne poravnave uspešno končan in upniki poplačani v skladu s potrjeno prisilno poravnavo, ne zatrjevanje vlagatelja, da je tudi v stečaju možno nadaljevanje poslovanja stečajnega dolžnika z dovoljenjem sodišča (kar pomeni, da bodo upniki bolje poplačani), pa tudi ne sklicevanje vlagatelja na »10. odstavke 42. člena ZJN-2«. Enaka argumentacija bi namreč (po pravilu, ki ga zatrjuje vlagatelj) v tem primeru lahko veljala tudi za kandidate, ZJN-2 pa v četrtem odstavku 42. člena naročnikom daje ustrezno pravno podlago, da (kljub vlagateljevim zatrjevanjem) iz postopka izločijo kandidata ali ponudnika, če je ta
- v postopku prisilne poravnave ali je bil zanj podan predlog za začetek postopka prisilne poravnave in sodišče o tem predlogu še ni odločilo;
- v stečajnem postopku ali je bil zanj podan predlog za začetek stečajnega postopka in sodišče o tem predlogu še ni odločilo.
Kot upravičeno v odločitvi o zahtevku za revizijo (peti odstavek na strani 6) opozarja že Direkcija za ceste, pa se deseti odstavek 42. člena ZJN-2, po katerem naročnik ne glede na določila četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 iz postopka javnega naročanja ne sme izločiti kandidata ali ponudnika, pri katerem je sodišče pravnomočno odločilo o potrditvi prisilne poravnave, ne nanaša »na položaj, ko je postopek prisilne poravnave v teku, pač pa izključno na položaj, ko je bila prisilna poravnava že pravnomočno potrjena«. Direkcijo za ceste gre tako razumeti v njenem stališču, da je, dokler je postopek prisilne poravnave v teku, »razplet postopka negotov in zato nikakor ne bi bilo primerno siliti koncedenta, da sklepa koncesijsko pogodbo, ki je že vnaprej obremenjena z negotovostjo, ali bodo podizvajalci sposobni opraviti zaupane posle, ki so v javnem interesu«.

Dosedanjih zaključkov iz razlogov, ki so bili predstavljeni že doslej, v ničemer ne spreminja niti zatrjevanje vlagatelja (tretji odstavek na šesti strani zahtevka za revizijo), da dejstvo, da »podizvajalec ne izpolnjuje pogojev 1.2. (b), (c) in (g)« […] »ne pomeni, da dela kot izpolnitveni pomočnik ne more opravljati«, pač pa to pomeni, da »bo njegova družba lahko poslovala naprej, pridobivala posle in izpolnjevala obveznosti do svojih strank in predvsem zaposlenih delavcev«. Tudi sicer pa gre ugotoviti, da bi enaka argumentacija (po pravilu, ki ga zatrjuje vlagatelj) lahko veljala tudi za kandidate, v navezavi na slednje pa ZJN-2
- določa, da naročnik mora iz postopka (javnega naročanja) izločiti kandidata ali ponudnika, katerega osnovno sposobnost je preverjal, če je bil le-ta ali njegov zakoniti zastopnik, v kolikor gre za pravno osebo, pravnomočno obsojen zaradi kaznivih dejanj, opredeljenih v prvem odstavku 42. člena ZJN-2 (prvi odstavek 42. člena ZJN-2);
- določa, da naročnik mora iz posameznega postopka (javnega naročanja) izločiti ponudnika ali kandidata, če je le-ta na dan, ko poteče rok za oddajo ponudb, izločen iz postopkov oddaje javnih naročil zaradi uvrstitve v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami iz 77.a člena ZJN-2, 81.a člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.) oziroma 73. člena Zakona o javnem naročanju na področju obrambe in varnosti – Uradni list RS, št. 90/2012 (drugi odstavek 42. člena ZJN-2);
- naročnikom daje ustrezno pravno podlago, da (kljub vlagateljevim zatrjevanjem) iz postopka izločijo kandidata ali ponudnika, če je ta s pravnomočno sodbo v kateri koli državi obsojen za prestopek v zvezi z njegovim poklicnim ravnanjem (četrti odstavek 42. člena ZJN-2).

Dosedanjih zaključkov iz razlogov, ki so bili predstavljeni že doslej, v ničemer ne spreminja niti zatrjevanje vlagatelja, da je menjava podizvajalcev »predvidena tudi s koncesijsko pogodbo« (tretji odstavek na šesti strani zahtevka za revizijo). Menjava podizvajalcev po podpisu pogodbe je namreč dovoljena zgolj s soglasjem Direkcije za ceste in s predložitvijo zahtevanih dokumentov (2. točka Navodil kandidatom za izdelavo vloge, točka 4.5.2 vzorca pogodbe in »Pojasnilo 11 + sprememba razpisne dokumentacije 4, Datum objave: 27.5.2014, 15:59«).

Predstavljenih dejstev in zaključkov prav tako ne spreminja sklicevanje vlagatelja na sklep Državne revizijske komisije, sprejet v zadevi številka 018-305/2013. Dejansko stanje v slednje omenjeni zadevi je bilo namreč bistveno drugačno od dejanskega stanja v tokratni zadevi. Iz sklepa Državne revizijske komisije, številka 018-305/2013-5, tako (kot ključno) jasno izhaja vsaj, da
- je bil predmet takratnega javnega naročila pomembno drugačen od tokratnega predmeta javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva,
- takrat sporni pogoji (za razliko od tokratnega predmeta javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva) niso imeli podlage v specifiki takratnega predmeta javnega naročila in niso bili sorazmerni glede na predmet takratnega javnega naročila,
- iz navedb takratnega naročnika v takratni odločitvi o zahtevku za revizijo (za razliko od navedb Direkcije za ceste v tokratni odločitvi o zahtevku za revizijo) ni izhajalo, kakšni razlogi so takratnega naročnika vodili k temu, da je sporne pogoje zahteval ne le za takratne ponudnike in za ponudnike v skupini ponudnikov, ampak tudi za takratne podizvajalce,
- takratni naročnik (za razliko od Direkcije za ceste v tokratnem postopku za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva) ni predstavil nobenih argumentov, ki bi jih Državna revizijska komisija lahko upoštevala pri takratni presoji,
- je v »razmerje s podizvajalcem« dopustno posegati toliko, kolikor je to nujno potrebno z vidika pravil o javnem naročanju, naročnik pa sodelovanja podizvajalcev v javnih naročilih ne more omejevati brez utemeljenih razlogov (v tokratni zadevi je Direkcija za ceste, za razliko od takratne zadeve, izkazala utemeljene razloge za poseg v »razmerje s podizvajalcem«).

Glede na navedeno Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo (ob upoštevanju 2. točke pravovarstvenega predloga v zadnjem odstavku na deseti strani zahtevka za revizijo, v povezavi z uvodno povedjo) iz predstavljenih razlogov ni sledila. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel dokazati, da je v doslej predstavljenih okoliščinah konkretnega dejanskega stanja (v odnosu do njega) Direkcija za ceste z določitvijo pogojev za podizvajalce, kot izhajajo iz točke 1.2 Navodil kandidatom za izdelavo vloge (z izjemo pogojev, določenih v točkah »1.2. (a) in (h)«), kršila »določbe ZJN-2 tudi v primeru zahtev za podizvajalce«. Vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah tako ni uspel dokazati svojih zatrjevanj, da je Direkcija za ceste omenjene (vlagatelju sporne) pogoje za podizvajalce določila v nasprotju z načelom sorazmernosti (10. člen ZJN-2), oziroma na način, da se v posledici njihove določitve postopek zadevnega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva ne bi izvajal sorazmerno predmetu. Vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah ni uspel dokazati niti svojih zatrjevanj, da (vlagatelju sporni) pogoji za podizvajalce niso smiselno povezani s predmetom zadevnega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva.

Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da morajo ob upoštevanju tretjega odstavka 24. člena Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest podizvajalci izpolnjevati pogoje iz 1. točke prvega odstavka 15. člena te uredbe (splošne pogoje), v primeru iz četrtega odstavka 15. člena in tretjega odstavka 16. člena te uredbe pa tudi pogoje, ki se zahtevajo z navedenima določbama te uredbe.

Iz smiselno vsebinsko enakih razlogov, kot so bili predstavljeni že doslej, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah ni uspel dokazati, da (ekonomski) »pogoj[i] 1.5.« […] »(c), (d), (e),(f)« razpisne dokumentacije »nimajo nobene veze z izvedbo« del podizvajalca »kot izpolnitvenega pomočnika koncesionarja in niso povezane s predmetom naročila« (zadnji odstavek na šesti strani zahtevka za revizijo), niti, da so omenjeni pogoji določeni v nasprotju z načelom sorazmernosti (10. člen ZJN-2). Glede na navedeno se Državna revizijska komisija v izogib ponavljanja doslej podane argumentacije nanjo smiselno v celoti sklicuje. Državna revizijska komisija obenem dodaja, da za razliko od razpisne dokumentacije, ki se nanaša na obvestilo o naročilu, na Portalu javnih naročil s številko objave JN9871/2012 objavljeno dne 13. 9. 2012, v kateri je Direkcija za ceste v 2. točki Navodil kandidatom za izdelavo vloge med drugim zapisala, da morajo podizvajalci izpolnjevati tudi »pogoje iz točke 1.5.(b), 1.5(c), 1.5(d) in 1.5(e) glede ekonomske sposobnosti«, v tokratni razpisni dokumentaciji Direkcija za ceste te zahteve ni zapisala v citirani vsebini, pač pa je zahtevo določila za primer sklicevanja kandidata na kapacitete oziroma referenčna potrdila nominiranih podizvajalcev (točka 1.10 Navodil kandidatom za izdelavo vloge; glej tudi četrti odstavek 15. člena Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest).

Vlagatelj v točki III. zahtevka za revizijo zatrjuje, da je »pogoj 1.5.(b)« nesorazmeren »s predmetom naročila in s samo izvedbo naročila ni povezan«, saj po njegovem stališču neporavnane zapadle obveznosti do dobaviteljev, podizvajalcev in kooperantov nikakor ne vplivajo na samo izvedbo posla (v smislu, da naročilo ne bi bilo izvedeno), morebitna izvedba naročila pa omogoča poravnavo obveznosti.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v alinei (b) točke 1.5 Navodil kandidatom za izdelavo vloge Direkcija za ceste določila, da mora imeti kandidat poravnane vse zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov. Ob tem je Direkcija za ceste na poziv »k umiku pogoja (b) 1.5 Ekonomski pogoji (NAVODILA KANDIDATOM ZA IZDELAVO VLOGE)« iz razpisne dokumentacije odgovorila: »Pogoje določa druga alineja 4. točke prvega odstavka 15. člena Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest (Uradni list RS, št. 64/12, 76/12 in 81/13), kjer je zahtevano, da ima kandidat poravnane zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov« (glej »Pojasnilo 14, Datum objave: 27.5.2014, 16:04«).

V točki 1.10 Navodil kandidatom za izdelavo vloge je Direkcija za ceste ob tem določila, da se lahko v primeru, če kandidat v vlogi nastopa s podizvajalci, glede »izkazovanja tehničnih in kadrovskih pogojev, pogoja iz točke 1.5 (a) ter pogojev glede referenc, sklicuje na kapacitete oziroma referenčna potrdila podizvajalcev, ki jih navede v vlogi, če ti podizvajalci poleg pogojev glede osnovne sposobnosti izpolnjujejo« med drugim tudi pogoj iz točke 1.5 (b).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni slediti vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo (drugi odstavek točke III. na osmi strani) ugotavlja, da že dejstvo, da je v ZJN-2 »glede poravnanih obveznosti še določba glede davkov in prispevkov«, […] »pomeni, da je že zakonodajalec predvidel, kateri so tisti pogoji, ki so pomembni in sorazmerni z oddajo naročil«. Sorazmernost se presoja v vsakokratnih konkretnih okoliščinah dejanskega stanja, v šestem odstavku pa je bilo tudi sicer (pred novelo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju – Uradni list RS, št. 19/2014; v nadaljevanju: ZJN-2E) določeno zgolj dokazilo, ki ga je moral ponudnik predložiti v ponudbi, ne pa pogoj.

Državna revizijska komisija nadalje Direkciji za ceste pritrjuje v tem, da »dejstvo, da je bil z novelo ZJN-2E ta pogoj črtan, ne pomeni, da ga naročnik ali koncedent ne more več zahtevati«, pač pa »pomeni le, da ga ni dolžan zahtevati« (drugi odstavek alinee d) na strani 7 odločitve o zahtevku za revizijo). Državna revizijska komisija ob tem ugotavlja, da ZJN-2 (v povezavi s prvim odstavkom 43. člena ZJZP) per se ne prepoveduje vsebine pogoja, kot izhaja iz alinee (b) točke 1.5 Navodil kandidatom za izdelavo vloge (tudi v povezavi s točko 1.10 Navodil kandidatom za izdelavo vloge), če je ta določen v skladu z načeli, na katerih temelji javno naročanje. Pri tem ne gre prezreti niti, da kljub določbi 17. člena ZJN-2E, s katero je bil šesti odstavek 44. člena ZJN-2 črtan, pogoj, da ima kandidat poravnane zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov, določen v 4. točki 15. člena Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest (v povezavi s četrtim odstavkom njenega 15. člena), v slednji doslej ni bil črtan. Navedeno kaže na to, da Vlada Republike Slovenije omenjeni pogoj (ki je sicer po vsebini drugačen in širši od vsebine črtanega šestega odstavka 44. člena ZJN-2, kar že samo po sebi kaže na to, da argumentacije za njegovo črtanje ni mogoče kar preprosto aplicirati na pogoj iz alinee (b) točke 1.5 Navodil kandidatom za izdelavo vloge) v primeru »[k]oncesij[e] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju« (tudi zaradi specifike predmeta, njenega trajanja in poudarjenega javnega interesa) kljub vsemu ocenjuje za primernega in potrebnega. Kot je bilo ugotovljeno že doslej, je namreč v javnonaročniškem javno-zasebnem partnerstvu za »[k]oncesij[o] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju« Direkcije za ceste, poudarjen javni interes (z gospodarskimi javnimi službami se namreč zagotavljajo materialne javne dobrine kot proizvodi in storitve, katerih trajno in nemoteno proizvajanje je v javnem interesu), pri zagotavljanju javnih dobrin pa je pridobivanje dobička podrejeno zadovoljevanju javnih potreb (drugi odstavek 2. člena ZGJS).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je pogoj, kot izhaja iz alinee (b) točke 1.5 Navodil kandidatom za izdelavo vloge (tudi v povezavi s točko 1.10 Navodil kandidatom za izdelavo vloge), povezan s predmetom »[k]oncesij[e] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju« Direkcije za ceste, prav tako pa zasleduje legitimen cilj v javnem interesu, saj je primeren in sorazmeren za njegovo uresničitev ter ne predstavlja prekoračitve okvirov, potrebnih za doseganje tega cilja. Njegov cilj je namreč prepričati se o zanesljivosti, vestnosti in resnosti gospodarskega subjekta, ki bo neposredno izvajal predmet »[k]oncesij[e] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju« Direkcije za ceste. Dejstvo, da gospodarski subjekt nima poravnanih vseh zapadlih obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov, lahko kaže na to, da ni zanesljiv, vesten in resen glede spoštovanja svojih pravnih in finančnih obveznosti. V predstavljenem smislu Državna revizijska komisija razume zatrjevanje Direkcije za ceste (drugi odstavek alinee d) na strani 7 odločitve o zahtevku za revizijo), da je zanjo pomembno, da »za koncesionarja izbere osebo, ki redno plačuje svojim podizvajalcem in kooperantom. Osebe, ki ne spoštujejo plačilne discipline, rušijo zaupanje v sistem javnega naročanja nasploh in kot take že zato ne morejo biti vredne zaupanja, da sodelujejo pri opravljanju gospodarskih javnih služb. Je pa to tudi eden od pomembnih indicev o slabem finančnem stanju kandidata, ki skupaj še z drugimi finančnimi pogoji kaže sliko o finančni kondiciji kandidata«. Direkcija za ceste ob tem po oceni Državne revizijske komisije tudi upravičeno opozarja, da si v primeru, če pogoja, kot izhaja iz alinee (b) točke 1.5 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, ne bi postavila, ni težko predstavljati zlorab s tako imenovanimi »slamnatimi podjetji«, ki za izvedbo predmeta »[k]oncesij[e] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju« Direkcije za ceste, niso finančno sposobna (prvi odstavek na strani 8 odločitve o zahtevku za revizijo). Slednjega pa v javnonaročniškem javno-zasebnem partnerstvu za »[k]oncesij[o] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju« Direkcije za ceste, pri katerem je poudarjen javni interes (z gospodarskimi javnimi službami se namreč zagotavljajo materialne javne dobrine kot proizvodi in storitve, katerih trajno in nemoteno proizvajanje je v javnem interesu) ne sme dopustiti.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo (ob upoštevanju 3. točke pravovarstvenega predloga v prvem odstavku na enajsti strani zahtevka za revizijo v delu, ki se glasi »izpolnjevanje pogoja 1.5.(b)«, v povezavi z uvodno povedjo) iz predstavljenih razlogov ni sledila. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo (zlasti v točki III.) in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni dokazal, da je »pogoj 1.5.(b)« nesorazmeren »s predmetom naročila in s samo izvedbo naročila ni povezan«, niti, da neporavnane zapadle obveznosti do dobaviteljev, podizvajalcev in kooperantov ne vplivajo na samo izvedbo posla. V posledici vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah tudi ni dokazal, da je Direkcija za ceste z določitvijo pogoja, kot izhaja iz alinee (b) točke 1.5 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, kršila katero od določb ZJN-2 (zlasti še 10. člen ZJN-2, v povezavi s 3. točko prvega odstavka 71. člena ZJN-2 in prvim odstavkom 43. člena ZJZP). Predstavljeni zaključek glede pogoja »1.5.(b)« velja tako v odnosu do kandidatov (kot partnerjev v skupnem nastopu), kakor tudi v odnosu do podizvajalcev.

Vlagatelj v točki III. zahtevka za revizijo nadalje zatrjuje, da Direkcija za ceste nesorazmerno in diskriminatorno širi zahteve na partnerje v skupni ponudbi.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je v točki 1.8 Navodil kandidatom za izdelavo vloge Direkcija za ceste določila, da mora skupna vloga, ki jo predloži konzorcij dveh ali več partnerjev, vsebovati »za vsakega partnerja v konzorciju posebej dokazilo iz točke 1.2.(a) do 1.2.(h) in iz točke 1.5.(b) do 1.5.(f)«, za »dokazila, zahtevana v točkah 1.3.(a) do 1.3.(b), 1.4.(a), 1.5.(a) in 1.6.« pa »zadošča, da jih izkazuje eden od partnerjev, v kolikor je iz njih razvidno zadoščanje navedenemu pogoju«.

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da Direkcija za ceste na kršitve, kot naj bi izhajale iz alinee (a) točke 1.8 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, preko Portala javnih naročil ni bila opozorjena (glej peti odstavek 5. člena ZPVPJN). Vsebina poziva (opozorila), kot izhaja iz »Pojasnil[a] 10, Datum objave: 27.5.2014, 15:58«, se namreč nanaša zgolj na umik pogojev (ki veljajo) za podizvajalce, ne pa na umik pogojev, ki veljajo za skupne vloge, ki jih predloži konzorcij dveh ali več partnerjev.

Ker zahteva za pravno varstvo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, ni dopustna, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil (peti odstavek 5. člena ZPVPJN), saj se šteje, da taka oseba ni izkazala interesa za dodelitev javnega naročila (drugi odstavek 14. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija zahtevka za revizijo v izpostavljenem delu ni vsebinsko obravnavala. Šteje se namreč, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo (kot v konkretnem primeru) v postopku na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo ponudbe (peti odstavek 5. člena ZPVPJN).

Vlagatelj v točki IV. zahtevka za revizijo zatrjuje, da vsebina točke 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge (v povezavi s pogojem iz točke 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge) »nima nobene podlage v ZJN-2 in ni v povezavi s predmetom naročila«, ni sorazmerna, prav tako pa je v nasprotju »s tem, kaj pomeni referenca« in v nasprotju s 45. členom ZJN-2.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je na podlagi dejstva, da je vlagatelj zahtevke za revizijo vložil zoper razpisne dokumentacije več območij javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, v njih pa navaja, da zaradi zatrjevanih kršitev ne more pripraviti konkurenčne ponudbe (na primer drugi odstavek 1. točke na drugi strani in tretji odstavek točke IV. na deseti strani zahtevka za revizijo), vsaj konkludentno (upoštevaje 14. člen ZPVPJN) zaključiti, da ima »namen kandidirati na več koncesijskih območjih« (drugi odstavek alinee e) na strani 8 odločitve o zahtevku za revizijo).

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da je Direkcija za ceste v točki 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge določila pogoj in dokazilo z vsebino: »Kandidat mora izkazati, skupaj s potrdili njegovih referenčnih naročnikov, da je v zadnjih treh koledarskih letih pred rokom za oddajo ponudbe po Uredbi o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest uspešno izvedel istovrstna referenčna dela v skupni dolžini najmanj 1/3 razpisanega cestnega omrežja, ki ga prevzame v vlogi, pri čemer se posamezna cesta iz referenčnega posla pri izračunu dolžine omrežja iz referenčnega posla upošteva samo enkrat. Za istovrstna referenčna dela se štejejo dela rednega vzdrževanja in varstva kategoriziranega javnega cestnega omrežja, ki so glede na vrsto del in način opravljanja primerljiva z nalogami koncesionarja po Uredbi o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest in kot jih podrobneje določa predpis, ki ureja vrste vzdrževalnih del na javnih cestah in nivo rednega vzdrževanja javnih cest.

Dokazilo: Podatki o referenčnem poslu, vsebinsko skladni s predlogo v Poglavju 6 (Obrazec 6) Reference gospodarskih subjektov, ki nastopajo v ponudbi, se upoštevajo kumulativno. Koncedent si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, obračun, potrdilo o izplačilu, ...) o izvedbi referenčnega dela, oziroma navedbe preveri neposredno pri investitorju«.

V točki 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge je Direkcija za ceste določila, da se v primeru, če kandidat ali konzorcij kandidira na razpisih za več območij, glede »izkazovanja tehničnih pogojev, kadrovskih pogojev in referenc ni dovoljeno sklicevati na kapacitete oziroma referenčna potrdila, ki jih je kandidat že uporabil za dokazovanje izpolnjevanja pogojev na drugem koncesijskem območju, razen če je za drugo koncesijsko območje postopek dokončen in mu koncesija ni bila podeljena ali če je bil postopek podelitve koncesije na drugem koncesijskem območju zaključen brez podelitve koncesije«.

V navezavi na omenjeni pogoj je Direkcija za ceste na Portalu javnih naročil na poziv »k umiku pogoja 1.9, ki se nanaša na možnost uveljavljanja posamezne reference le v okviru enega območja, četudi kandidira na več razpisih«, odgovorila, da »Pogoje določa 5. točka prvega odstavka 15. člena Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest (Uradni list RS, št. 64/12, 76/12 in 81/13)« (glej »Pojasnilo 15, Datum objave: 27.5.2014, 16:05«).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj očitek glede nesorazmernosti vsebine točke 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge (v povezavi s pogojem iz točke 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge) veže zgolj na način dokazovanja referenc v primeru obstoja interesa za predložitev ponudbe za več območij javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, kot izhajajo iz Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest.

V navezavi na zatrjevanja vlagatelja, da vsebina točke 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge (v povezavi s pogojem iz točke 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge) »nima nobene podlage v ZJN-2 in ni v povezavi s predmetom naročila«, prav tako pa je v nasprotju s 45. členom ZJN-2, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ne držijo. Skladno s 45. členom ZJN-2 namreč naročnik oceni in preveri tehnično in/ali kadrovsko sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z drugim in tretjim odstavkom tega člena, gospodarski subjekti pa lahko izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga, tudi s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje, oziroma s seznamom najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih (pravno relevantni del alinee a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2). Dokazilo, s katerim se izpolnjevanje pogoja, določenega v točki 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, dokazuje, po vsebini predstavlja prav dokazilo iz alinee a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2. Način dokazovanja izpolnjevanja pogoja, določenega v točki 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, kot je predviden v točki 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, v ZJN-2 sicer ni izrecno normiran, vendar pa to še ne pomeni, da je z njim v nasprotju. Pogoj iz točke 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge je tudi v povezavi s predmetom naročila, saj se nanaša na istovrstna referenčna dela, uspešno izvedena »po Uredbi o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest« […] »v zadnjih treh koledarskih letih pred rokom za oddajo ponudbe«. Vsebinsko smiselno enako (da je v povezavi s predmetom naročila) velja tudi za način dokazovanja izpolnjevanja pogoja, določenega v točki 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge (torej za vsebino točke 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge).

Vsebina točke 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge (v povezavi s pogojem, določenim v točki 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge) nadalje ni v nasprotju »s tem, kaj pomeni referenca«, saj se z referenco dokazuje, da je gospodarski subjekt v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil, na podlagi dejstva, da je gospodarski subjekt že uspešno izvedel primerljivo naročilo, pa je mogoče sklepati, da ima ustrezno znanje, opremo in izkušnje, potrebne za izvedbo naročila.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni dokazal niti, da vsebina točke 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge (v povezavi s pogojem, določenim v točki 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge) ni sorazmerna predmetu zadevnega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva. Kljub temu, da gre pri »[k]oncesij[i] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije RS za ceste - OBMOČJE 1«, za samostojen predmet in samostojen postopek za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, namreč v konkretnem primeru ni mogoče prezreti ključnega dejstva, ki je v tem, da je Direkcija za ceste (praktično) istočasno pričela z izvajanjem postopkov za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva za 9 območij, ki so med seboj povezana (primerjaj četrti odstavek 14. člena Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest). Ker je povsem realno, da bo isti kandidat (oziroma isti gospodarski subjekt) primerljiv predmet »[k]oncesij[e] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije RS za ceste«, lahko izvajal na več območjih hkrati (kar v drugem odstavku točke IV. zahtevka za revizijo na deseti strani ugotavlja tudi vlagatelj, ko navaja, da »naročnik na podlagi koncesijskega akta razpisuje 9 naročil za 9 območij, gre pa za identično razpisno dokumentacijo«), tudi ni nesorazmerna predmetu zadevnega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva vsebina določbe, po kateri se glede »referenc ni dovoljeno sklicevati na kapacitete oziroma referenčna potrdila, ki jih je kandidat že uporabil za dokazovanje izpolnjevanja pogojev na drugem koncesijskem območju«. Obseg izvajanja »[k]oncesij[e] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije RS za ceste«, v istem časovnem obdobju in istočasno na več območjih ali pa le na enem območju vsekakor vpliva na vprašanje sposobnosti gospodarskega subjekta. Če je ta »[k]oncesij[o] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije RS za ceste«, doslej (sodeč po referencah) na enem območju že izvajal, ni pa je izvajal v istem časovnem obdobju in istočasno na več območjih, še ne pomeni, da jo je ta gospodarski subjekti sposoben (sodeč po referencah – tudi ekonomsko in finančno oziroma tehnično in/ali kadrovsko) izvesti v istem časovnem obdobju istočasno na več območjih. Poleg tega se je »na kapacitete oziroma referenčna potrdila, ki jih je kandidat že uporabil za dokazovanje izpolnjevanja pogojev na drugem koncesijskem območju«, (vseeno) dovoljeno sklicevati v primeru, če »je za drugo koncesijsko območje postopek dokončen in mu koncesija ni bila podeljena ali če je bil postopek podelitve koncesije na drugem koncesijskem območju zaključen brez podelitve koncesije«. Iz predstavljenih razlogov tako ne gre pritrditi vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo (drugi odstavek točke IV. na deseti strani) zaključuje, da »[č]e si z zahtevanim številom referenc dokazal svojo usposobljenost za eno koncesijsko območje, potem si enako usposobljen tudi za vsa druga koncesijska območja«.

V posledici Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo (ob upoštevanju 4. točke pravovarstvenega predloga v prvem odstavku na enajsti strani zahtevka za revizijo, v povezavi z uvodno povedjo) iz predstavljenih razlogov ni sledila. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni dokazal, da način dokazovanja izpolnjevanja pogoja, določenega v točki 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, kot je predviden v točki 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, ni »v povezavi s predmetom naročila«, da ni sorazmeren, da je v nasprotju »s tem, kaj pomeni referenca«, in v nasprotju s 45. členom ZJN-2. V posledici vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah tudi ni dokazal, da je Direkcija za ceste z določitvijo načina dokazovanja izpolnjevanja pogoja, določenega v točki 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, kot je predviden v točki 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, kršila katero od določb ZJN-2 (zlasti 10. člen ZJN-2, v povezavi s 45. členom ZJN-2 in prvim odstavkom 43. člena ZJZP).

Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da Direkcija za ceste vsebino točk 1.6 oziroma 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge razume (in tolmači) na način, da »ni mogoče upoštevati referenčnega potrdila v tistem obsegu reference oziroma referenčnega cestnega omrežja, ki je že bil uporabljen za dokazovanje minimalno zahtevanega obsega cestnega omrežja na posameznem koncesijskem območju. Ni pa ovire, da se referenčno potrdilo, s katerim bi kandidat izkazal, da je izvedel referenčna dela v skupni dolžini, ki presega minimalni obseg 1/3 razpisanega cestnega omrežja na enem koncesijskem območju, v obsegu, ki ta prag presega, kot referenca upošteva tudi na drugem koncesijskem območju« (četrti odstavek alinee e) na strani 8 odločitve o zahtevku za revizijo).

V posledici vseh dosedanjih ugotovitev in zaključkov je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN (kot neutemeljenega) zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi povrnitev »stroškov zahtevka za revizijo«.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem postopku ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija njegovo zahtevo za povrnitev stroškov na podlagi 70. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 18. 7. 2014


Predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije

Vročiti:
– Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana
– DUŠAN KECMAN o. p. – d. o. o., Vurnikova ulica 2, 1000 Ljubljana
– Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu

Natisni stran