018-146/2014 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija Republike Slovenije za ceste

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v povezavi s 27. in z 62. členom Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/2006; v nadaljevanju: ZJZP), v senatu Vide Kostanjevec, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva za »Koncesij[o] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije RS za ceste - OBMOČJE 5« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj KPL, d. d., Tbilisijska ulica 61, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje pooblaščenega izvajalca Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: Direkcija za ceste), dne 18. 7. 2014

odločila:

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 2. 6. 2014 se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Direkcija za ceste je dne 18. 4. 2014 sprejela sklep o začetku postopka javnega naročila za oddajo koncesije za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije za ceste – območje 5 (v nadaljevanju: naročilo). Obvestilo o naročilu za oddajo predmetnega naročila je bilo dne 23. 4. 2014 (s številko objave JN4852/2014) objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 25. 4. 2014 pa (s številko dokumenta 141472) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2014/S 081.

Vlagatelj je pred rokom za prejem ponudb priporočeno na pošto oddal zahtevek za revizijo z dne 2. 6. 2014, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga, da Direkcija za ceste oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo v celoti ugodi ter razpisno dokumentacijo razveljavi v vseh tistih točkah, ki jih je v zahtevku za revizijo opredelil kot nezakonite. Vlagatelj obenem zahteva tudi, da mu Direkcija za ceste povrne stroške postopka.

V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj
- v točki III. zatrjuje, da so pogoji, ki jih je naročnik določil za podizvajalce (razen »pogoja iz točke 1.2 (h)«), brez »vsakršne povezave s specifiko predmeta javnega naročila«, nimajo »nobene podlage v specifiki predmeta javnega naročila in niso sorazmerni glede na predmet javnega naročanja«,
- v točki IV. zatrjuje, da je zahteva iz točke 1.5 (b) Navodil kandidatom za izdelavo vloge nesorazmerna »s predmetom javnega naročanja, saj nima pravne podlage v ZJN-2 ter je, upoštevaje druge določbe ZJN-2 popolnoma nesmiselna«, naročnik pa z njo (v odnosu na vlagatelja) nedopustno omejuje konkurenco,
- v točki V. zatrjuje, da z določitvijo načina dokazovanja izpolnjevanja pogoja, določenega v točki 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, kot je predviden v točki 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, »naročnik v prvi vrsti krš[i] načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki« (pa tudi temeljna načela iz 8., 9. in 10. člena ZJN-2) ter omejuje posamezne ponudnike pri možnosti oddaje ponudbe za »več različnih javnih naročil«,
- v točki VI. zatrjuje, da naročnik v razpisni dokumentaciji (vključno z njenimi pojasnili) ni definiral načina obračuna davka na dodano vrednost (»kdaj se ta obračunava po stopnji 9,5 % in kdaj po stopnji 22% in hkrati navedbo ustrezne stopnje DDV zahteva od posameznih ponudnikov«), na podlagi katerega bi lahko ponudniki oddali popolne in med seboj primerljive ponudbe. Vezano na »zapletenost javnega naročila« tako, po stališču vlagatelja, obstaja velika verjetnost napak pri podaji ustrezne stopnje, s tem pa tudi možnost nepopolne ugotovitve končne ponudbene cene posameznega ponudnika.

Direkcija za ceste je dne 12. 6. 2014 sprejela sklep številka 43001-205/2013/20, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, obenem pa je zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo Direkcija za ceste
- v navezavi na prvo zatrjevane kršitve meni, da so navedbe v zahtevku za revizijo presplošne in ne izkazujejo prizadetosti vlagateljevega pravnega interesa, ne glede na to pa so pogoji glede podizvajalcev (ob upoštevanju predmeta zadevnega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva) smiselni in sorazmerni. Direkcija za ceste ob tem opozarja na situacijo, v kateri »bi v vlogi kandidata nastopalo "slamnato" podjetje, ki bi sicer formalno izpolnjevalo vse razpisne pogoje, dejansko pa bi naloge koncesionarja opravljali podizvajalci, ki bi bili obremenjeni z izločitvenimi razlogi«,
- v navezavi na drugo zatrjevane kršitve izpostavlja, da osebe, ki »ne spoštujejo plačilne discipline, rušijo zaupanje v sistem javnega naročanja nasploh in kot take že zato ne morejo biti vredne zaupanja, da sodelujejo pri opravljanju gospodarskih javnih služb«, pri čemer je to »eden od pomembnih indicev o slabem finančnem stanju kandidata«,
- v navezavi na tretje zatrjevane kršitve odgovarja, da z določitvijo načina dokazovanja izpolnjevanja pogoja, določenega v točki 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, kot je predviden v točki 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, kandidat dokazuje, da je usposobljen izvesti posel v zahtevanem obsegu, kandidat, ki bi želel javno službo opravljati hkrati na več kot enem koncesijskem območju, pa mora že zato svojo usposobljenost z referenčnimi potrdili nujno izkazati za večji obseg posla, ki ga predstavljajo dodatna koncesijska območja,
- v navezavi na četrto zatrjevane kršitve opozarja, da je davčni zavezanec tisti, ki odgovarja za »zakonsko skladno obračunavanje davka na dodano vrednost, kar vključuje tudi poznavanje višine davčnih stopenj za DDV za lastne storitve«.

Direkcija za ceste v odločitvi o zahtevku za revizijo izpostavlja tudi okoliščine, ki po njenem mnenju kažejo na to, da je zahtevek za revizijo vložen v nasprotju s prepovedjo zlorabe pravice do pravnega sredstva iz drugega odstavka 21. člena ZPVPJN in je zato nedopusten.

Direkcija za ceste je v prilogi dopisov z dne 16. 6. 2014 in z dne 18. 6. 2014, ki ju je Državna revizijska komisija prejela dan kasneje, odstopila dokumentacijo o oddaji predmeta naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi z oddajo predmeta naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Vlagatelj je dne 19. 6. 2014 priporočeno na pošto oddal vlogo z dne 19. 6. 2014, poimenovano »PRIPRAVLJALNA VLOGA IN PREDLOG ZA PRIČETEK REVIZIJSKEGA POSTOPKA« (v nadaljevanju: vloga z dne 19. 6. 2014), ki jo je Državna revizijska komisija prejela dan kasneje. V omenjeni vlogi se vlagatelj opredeljuje do navedb Direkcije za ceste v odločitvi o zahtevku za revizijo, navaja pa tudi kršitve in dejstva, ki iz zahtevka za revizijo ne izhajajo, temveč predstavljajo nove kršitve in nova dejstva.

Direkcija za ceste je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa z dne 1. 7. 2014, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dan kasneje, odstopila dodatno dokumentacijo postopka za sklenitev zadevnega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva.

Po proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, proučitvi navedb vlagatelja in Direkcije za ceste, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je ob upoštevanju prvega odstavka 16. člena Zakona o cestah (Uradni list RS, št. 109/2010 in sprem.; v nadaljevanju: ZCes-1) redno vzdrževanje javnih cest obvezna gospodarska javna služba, ki obsega vzdrževalna dela za ohranjanje javnih cest v stanju, ki zagotavlja varnost in prevoznost javnih cest, nadzor nad stanjem javnih cest in cestnega sveta ter vzpostavitev prevoznosti cest ob naravnih in drugih nesrečah (v nadaljevanju: redno vzdrževanje javnih cest). Minister, pristojen za promet, predpiše vrsto in način izvedbe rednih vzdrževalnih del na javnih cestah ter nivo rednega vzdrževanja javnih cest (drugi odstavek 16. člena ZCes-1). Način izvajanja gospodarske javne službe rednega vzdrževanja državnih cest določi vlada, občinskih cest pa občina (tretji odstavek 16. člena ZCes-1).

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da je način izvajanja gospodarske javne službe rednega vzdrževanja državnih cest vlada (med drugim na podlagi tretjega odstavka 16. člena ZCes-1) določila z Uredbo o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest (Uradni list RS, št. 64/2012 in sprem.; v nadaljevanju: Uredba o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest), ki je tudi koncesijski akt za koncesijo za izvajanje rednega vzdrževanja državnih cest (drugi odstavek 1. člena omenjene uredbe). Koncesija gospodarske javne službe rednega vzdrževanja državnih cest po tretjem odstavku 1. člena te uredbe je javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo po ZJZP.

Koncesija po Uredbi o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest se podeli v postopku sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva po 27. členu ZJZP in sicer z uporabo postopka s pogajanji po predhodni objavi (prvi odstavek 14. člena omenjene uredbe), koncesija za posamezno koncesijsko območje pa se podeli v ločenem sklopu javnega razpisa ali na podlagi samostojnega postopka javnega razpisa (četrti odstavek 14. člena omenjene uredbe).

27. člen ZJZP (v povezavi s 26. členom ter 5. in 6. točko 5. člena) določa, da se v primeru, če nosi javni partner večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta javno-zasebnega partnerstva, javno-zasebno partnerstvo, ne glede na poimenovanje oziroma ureditev v posebnem zakonu, za namene ZJZP ne šteje za koncesijsko, temveč za javnonaročniško. V teh primerih se namesto določb o javnem razpisu, neposredni podelitvi in pravnem oziroma/ter sodnem varstvu v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih. Tako razmerje se po ZJZP šteje za javnonaročniško partnerstvo (prvi in drugi odstavek omenjenega člena).

Na podlagi prvega odstavka 43. člena ZJZP se v primerih javnonaročniškega partnerstva za javni razpis oziroma neposredno sklenitev in izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva ter dodelitev del tretjim osebam uporablja, če ni z ZJZP drugače določeno, Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2). Državna revizijska komisija ugotavlja, da v konkretnem primeru z ZJZP (v smislu prvega odstavka 43. člena) ni določeno drugače, razen v primeru, če je to v nadaljevanju tega sklepa izrecno navedeno.

Da se v smislu prvega odstavka 27. člena ZJZP »ta koncesija gospodarske javne službe šteje za javnonaročniško partnerstvo«, na podlagi drugega odstavka 27. člena ZJZP pa »se v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javnonaročniškega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih«, izhaja tudi iz 1. točke Povabila k oddaji ponudb.

V primeru, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj, se pravno varstvo zagotavlja v skladu z zakonom, ki ureja javna naročila, torej v skladu z ZJN-2 (obrazloženo obvestilo), in z zakonom, ki ureja revizijo postopkov oddaje javnih naročil, torej v skladu z ZPVPJN (62. člen ZJZP).

Ker gre v konkretnem primeru za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, se pravno varstvo zagotavlja skladno z ZPVPJN.

Direkcija za ceste v odločitvi o zahtevku za revizijo izpostavlja okoliščine, ki po njenem mnenju kažejo na to, da je zahtevek za revizijo vložen v nasprotju s prepovedjo zlorabe pravice do pravnega sredstva iz drugega odstavka 21. člena ZPVPJN in je zato nedopusten (tretji odstavek alinee a) na strani 2). Direkcija za ceste stališče utemeljuje s tem, da je vlagatelj z vložitvijo zahtevka za revizijo čakal do izteka skrajnih rokov, ko bi bilo zahtevek za revizijo »na vsebino razpisne dokumentacije« še mogoče vložiti, zahtevek za revizijo pa se nanaša na iste očitke, na katere je vlagatelj Direkcijo za ceste opozoril šele po enem mesecu od objave obvestil o naročilu in na zadnji dan roka, ko je še bilo mogoče oddati zahtevo za pojasnilo razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da Direkcija za ceste v konkretnem primeru ni izkazala, da je vlagatelj s tem, ko je vložil zahtevek za revizijo, zlorabil svojo pravico do pravnega varstva (s ciljem, ki je v nasprotju z dobrimi običaji, vestnostjo in poštenjem). Takšnega zaključka ob upoštevanju vseh relevantnih okoliščin konkretnega primera ni napravila niti Državna revizijska komisija. Direkcija za ceste je bila namreč v skladu z določbami petega odstavka 5. člena ZPVPJN preko Portala javnih naročil opozorjena na kršitve, očitane v zahtevku za revizijo, nanje pa je bila opozorjena, kot to ugotavlja Direkcija za ceste, na zadnji dan roka, ko je še bilo mogoče oddati zahtevo za pojasnilo razpisne dokumentacije (torej pravočasno).

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni ugotovila obstoja razlogov, ki bi utemeljevali izrek denarne kazni vlagatelju po 21. členu ZPVPJN.

Iz razloga, ker vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo na podlagi petega odstavka 29. člena ZPVPJN ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku, Državna revizijska komisija pri odločitvi ni upoštevala tistih kršitev in tistih dejstev, ki v vlogi z dne 19. 6. 2014 (katero je po vsebini šteti za opredelitev do navedb Direkcije za ceste v odločitvi o zahtevku za revizijo) predstavljajo nove kršitve in nova dejstva. Vlagatelj namreč v konkretnem primeru ni dokazal, da novih kršitev in novih dejstev brez svoje krivde ni mogel navesti že v predrevizijskem postopku.

Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju dejstva, da je bila Direkcija za ceste preko Portala javnih naročil opozorjena na kršitve, kot izhajajo iz zahtevka za revizijo (glej peti odstavek 5. člena ZPVPJN), je Državna revizijska komisija po opravljenem predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v revizijskem postopku tega sprejela v (vsebinsko) obravnavo (prvi in drugi odstavek 31. člena ZPVPJN).

Vlagatelj v točki III. zahtevka za revizijo zatrjuje, da so pogoji, ki jih je naročnik določil za podizvajalce (razen »pogoja iz točke 1.2 (h)«), brez »vsakršne povezave s specifiko predmeta javnega naročila«, nimajo »nobene podlage v specifiki predmeta javnega naročila in niso sorazmerni glede na predmet javnega naročanja«, naročnik pa z njihovo določitvijo krši tudi načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo kot takšne, ki so brez »vsakršne povezave s specifiko predmeta javnega naročila«, ki nimajo »nobene podlage v specifiki predmeta javnega naročila in niso sorazmerni glede na predmet javnega naročanja« (z njihovo določitvijo pa je kršeno tudi načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki), označuje pogoje, ki jih je za podizvajalce Direkcija za ceste določila v alineah od a do g točke »1.2 Pogoji glede osnovne sposobnosti kandidata« Navodil kandidatom za izdelavo vloge. Iz 2. točke Navodil kandidatom za izdelavo vloge (vključno s »Pojasnilo[m] 34 + sprememb[o] razpisne dokumentacije 4, Datum objave: 27.5.2014, 17:11«) namreč izhaja, da morajo podizvajalci izpolnjevati »vse pogoje glede osnovne sposobnosti iz točke 1.2.(a) do 1.2.(h), kar mora kandidat za vsakega podizvajalca, ki ga navede v vlogi, izkazati s predložitvijo enakih dokazil kot to velja za kandidata samega«. Ti (vlagatelju sporni) pogoji so:
»(a) Kandidat je registriran pri pristojnem sodišču ali drugem organu in ima v temeljnem aktu družbe določene dejavnosti, ki so predmet koncesije.
(b) Kandidat ali njegov zakoniti zastopnik ni bil pravnomočno obsojen za kazniva dejanja, določena v prvem odstavku 42. člena Zakona o javnem naročanju.
(c) Kandidat na dan, ko poteče rok za oddajo ponudbe, ni izločen iz postopkov oddaje javnih naročil zaradi uvrstitve v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami iz 77.a člena Zakona o javnem naročanju ali 81.a člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev oziroma 73. člena Zakona o javnem naročanju na področju obrambe in varnosti.
(d) Kandidat ni v postopku prisilne poravnave ali da zanj ni bil podan predlog za začetek postopka prisilne poravnave in sodišče o tem predlogu še ni odločilo.
(e) Kandidat ni v stečajnem postopku ali da za kandidata ni bil podan predlog za začetek stečajnega postopka in sodišče o tem predlogu še ni odločilo.
(f) Kandidat ni v postopku prisilnega prenehanja ali da zanj ni bil podan predlog za začetek postopka prisilnega prenehanja in sodišče o tem predlogu še ni odločilo, da z njegovimi posli iz drugih razlogov ne upravlja sodišče ali da ni opustil poslovne dejavnosti ali da ni v katerem koli podobnem položaju.
(g) Kandidat ni bil s pravnomočno sodbo v katerikoli državi obsojen za prestopek v zvezi z njegovim poklicnim ravnanjem«.

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da je Direkcija za ceste na poziv »k umiku pogojev za podizvajalce iz točk 1.2.(a), 1.2.(b), 1.2.(c), 1.2.(d), 1.2.(e), 1.2.(f), 1.2.(g), 1.5 (b), 1.5 (c), 1.5 (d), 1.5 (e) in 1.5 (f)«, kot izhaja iz »Pojasnil[a] 33, Datum objave: 27.5.2014, 17:09«, objavljenega na Portalu javnih naročil, odgovorila, da »Pogoje določa 3. odstavek 16. člena, Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest (Ur.l. RS št. 64/12, 76/12 in 81/13)«.

Iz uvodne povedi prvega odstavka 2. točke člena 45 Direktive 2004/18/ES (z dne 31. 3. 2004) o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (Uradni list Evropske unije, št. 2014/L 134, z dne 30. 4. 2004) izhaja, da je v primeru, ko je izpolnjen kateri od dejanskih stanov, naštetih v omenjenem odstavku omenjene direktive, vsak gospodarski subjekt (angleško: »Any economic operator«) lahko izključen iz postopka oddaje naročila.

Glede dopustnosti določitve pogojev za podizvajalce je Državna revizijska komisija že v svojih dosedanjih sklepih zapisala, da iz določb ZJN-2 ne izhaja, da naročnik ne bi imel pravice za podizvajalce (glede na okoliščine konkretnega primera) preveriti tudi izpolnjevanja drugih pogojev, ki jih ZJN-2 sicer določa za preverjanje sposobnosti ponudnika, morajo pa biti pogoji, ki jih določi naročnik, sorazmerni predmetu javnega naročila.

V konkretnem primeru je Direkcija za ceste izpolnjevanje pogojev, ki jih vlagatelj izpostavlja kot sporne, po vsebini določila za vse podizvajalce enako, v enakem obsegu in na enak način, kot je to zahteval za kandidate oziroma za vsakega partnerja v konzorciju (točka 1.8 Navodil kandidatom za izdelavo vloge). Predstavljeno ravnanje v konkretnem primeru še ni nujno nezakonito, kolikor gre za pogoje, ki so namenjeni ugotavljanju dejanske usposobljenosti podizvajalcev in so določeni v takšnem obsegu, ki je sorazmeren glede na predmet zadevnega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva. Vsi tisti pogoji, ki jih ZJN-2 ne določa kot obvezne, morajo namreč biti oblikovani na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo ponudnikov in pošteno konkurenco v postopku pridobivanja naročila, naročnik pa postavitev pogojev lahko upraviči z utemeljenimi razlogi, ki so neposredno povezani s predmetom zadevnega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva. Navedeno izhaja tudi iz temeljnih načel ZJN-2.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zgolj na splošno (ne pa segmentirano v navezavi na vsak pogoj, določen za podizvajalca, posebej) zatrjuje, da so pogoji, ki jih je naročnik določil za podizvajalce (razen »pogoja iz točke 1.2 (h)«), brez »vsakršne povezave s specifiko predmeta javnega naročila«, nimajo »nobene podlage v specifiki predmeta javnega naročila in niso sorazmerni glede na predmet javnega naročanja«, Direkcija za ceste pa z njihovo določitvijo krši tudi načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne dokazuje, da v tem postopku javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva na trgu ne more najti podizvajalca, ki bi zahtevane pogoje izpolnjeval.

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da je v zadevnem javnonaročniškem javno-zasebnem partnerstvu za »[k]oncesij[o] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju« Direkcije za ceste, poudarjen javni interes. Na podlagi Zakona o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/1993 in sprem.; v nadaljevanju: ZGJS) se namreč z gospodarskimi javnimi službami zagotavljajo materialne javne dobrine kot proizvodi in storitve, katerih trajno in nemoteno proizvajanje je v javnem interesu (drugi odstavek 1. člena ZGJS), pri zagotavljanju javnih dobrin pa je pridobivanje dobička podrejeno zadovoljevanju javnih potreb (drugi odstavek 2. člena ZGJS).

Skladno z ZCes-1 so javne ceste prometne površine, ki so splošnega pomena za promet (prvi odstavek 3. člena), vzdrževanje javnih cest pa je v javnem interesu (prvi odstavek 9. člena). Redno vzdrževanje javnih cest je obvezna gospodarska javna služba, ki obsega vzdrževalna dela za ohranjanje javnih cest v stanju, ki zagotavlja varnost in prevoznost javnih cest, nadzor nad stanjem javnih cest in cestnega sveta ter vzpostavitev prevoznosti cest ob naravnih in drugih nesrečah (prvi odstavek 16. člena ZCes-1).

V posledici je pritrditi Direkciji za ceste, da je »[j]avni interes, zaradi katerega se sklepa koncesijska pogodba za redno vzdrževanje javnih cest,« v konkretnem primeru »bistven za opredelitev« glede vprašanja določitve pogojev za podizvajalce (peti odstavek alinee b) na strani 3 odločitve o zahtevku za revizijo).

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je Direkcija za ceste v odločitvi o zahtevku za revizijo (četrti odstavek alinee b) na strani 3) prepričljivo predstavila razloge, neposredno povezane s predmetom zadevnega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, z njimi pa prepričljivo utemeljila razloge za določitev pogojev za podizvajalce. Direkciji za ceste je namreč pritrditi, da bodo podizvajalci, ki bodo sodelovali pri izvajanju koncesije za redno vzdrževanje državnih cest, neposredno izvajali naloge gospodarske javne službe, od katerih je odvisna varnost in prevoznost javnih cest, če »koncesionar sam neposredno ne bo opravljal del rednega vzdrževanja,« pa »ima zato koncedent upravičen interes, da posel namesto njega opravi druga oseba, ki je vredna zaupanja, da bo delo zanesljivo opravila« (peti odstavek na strani 3). Nezanesljivo opravljanje nalog javne službe s strani podizvajalcev bi ogrožalo splošni javni interes, ki ga je Direkcija za ceste dolžna zagotoviti in varovati, poleg tega pa Direkcija za ceste v zvezi s tem nosi subsidiarno odgovornost za morebitno škodo v razmerju do uporabnikov javnih cest (drugi odstavek na strani 4).

V zvezi z navedenim Direkcija za ceste upravičeno opozarja tudi na možne zlorabe v primeru, da pogojev za podizvajalce v konkretnem primeru ne bi določila. Za primer takšnega ravnanja Direkcija za ceste izpostavlja situacijo, v kateri »bi v vlogi kandidata nastopalo "slamnato" podjetje, ki bi sicer formalno izpolnjevalo vse razpisne pogoje, dejansko pa bi naloge koncesionarja opravljali podizvajalci, ki bi bili obremenjeni z izločitvenimi razlogi« (tretji odstavek na strani 4 odločitve o zahtevku za revizijo). Državna revizijska komisija prav tako smiselno pritrjuje Direkciji za ceste, da gre v zvezi s pogoji glede osnovne sposobnosti za »najbolj temeljne zahteve, ki so podlaga za vzpostavitev normalnega in kredibilnega pravnoposlovnega odnosa med koncedentom in koncesionarjem« (četrti odstavek na strani 4 odločitve o zahtevku za revizijo). Pri predmetu zadevnega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva je poudarjeno tudi načelo zaupanja oziroma tako imenovano razmerje intuitu personae (zadnji odstavek na strani 3 odločitve o zahtevku za revizijo), Direkcija za ceste pa po presoji Državne revizijske komisije upravičeno meni, da predmeta zadevnega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva ne želi podeliti »kandidatu, ki bi k sodelovanju povabil podizvajalce, ki so sodelovali pri kaznivih dejanjih zoper finančne interese države, ki so huje kršili zakonodajo o javnem naročanju, ki ne spoštujejo davčnih predpisov ali pa je njihova poklicna usposobljenost oziroma zanesljivost omajana zaradi pravnomočne obsodbe zaradi kršitve dolžnega poklicnega ravnanja ali zaradi tekočih postopkov v zvezi z nesolventnostjo ali prisilnega prenehanja« (četrti odstavek na strani 4 odločitve o zahtevku za revizijo).

V posledici je v predstavljenem smislu pritrditi tudi vlagatelju, da je »[z]a naročnika«, […] »še zlasti upoštevaje predmet tega javnega naročila, pomembno, da se predmet izvaja tako, kot on to zahteva« (četrti odstavek na strani 4 zahtevka za revizijo).

Ob upoštevanju vsega doslej navedenega iz razlogov, ki so bili predstavljeni že doslej, Državna revizijska komisija ni sledila zatrjevanju vlagatelja, da »specifika predmeta tega javnega naročila nikakor ni takšna, da bi naročnik na podlagi le-te lahko zahteval izpolnjevanje kakšnih posebnih pogojev« (tretji odstavek na strani 4 zahtevka za revizijo), niti, da Direkcija za ceste z njihovo določitvijo krši tudi načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki.

Predstavljenih dejstev in predstavljene argumentacije Direkcije za ceste (ob upoštevanju dejstva, da je v zadevnem javnonaročniškem javno-zasebnem partnerstvu za »[k]oncesij[o] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju« Direkcije za ceste, poudarjen javni interes) iz razlogov, ki so bili navedeni že doslej, ne omaje niti dejstvo, ki ga zatrjuje vlagatelj, in po katerem je »[n]asproti naročniku« […] »v smislu odgovornosti za izvedbo javnega naročila in s tem povezanega tveganja morebitne nepravočasne ali neustrezne izpolnitve naročila, v polnosti zavezan ponudnik« (četrti odstavek na strani 4 zahtevka za revizijo). Direkcijo za ceste je razumeti v tem, da je zanjo bistveno, da predmet zadevnega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, pri katerem je poudarjen javni interes, izvaja usposobljen gospodarski subjekt (podizvajalec) in ga izvede dobro. V takšnem primeru namreč potrebe po uveljavljanju odgovornosti zoper kandidata (praviloma) sploh ne bo. Če predmet zadevnega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, pri katerem je poudarjen javni interes, izvaja gospodarski subjekt (podizvajalec), za katerega ni dokazano, da je za izvedbo del usposobljen, bo kandidat naročniku sicer odgovoren za izvedbo del, a to še vedno ne bo spremenilo dejstva, da dela v posledici (morebiti) niso bila izvedena ali pa so bila izvedena slabo.

Predstavljenih dejstev in zaključkov ne spreminja niti sklicevanje vlagatelja na sklep Državne revizijske komisije, sprejet v zadevi številka 018-305/2013. Dejansko stanje v slednje omenjeni zadevi je bilo namreč bistveno drugačno od dejanskega stanja v tokratni zadevi. Iz sklepa Državne revizijske komisije, številka 018-305/2013-5, tako (kot ključno) jasno izhaja vsaj, da
- je bil predmet takratnega javnega naročila pomembno drugačen od tokratnega predmeta javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva,
- takrat sporni pogoji (za razliko od tokratnega predmeta javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva) niso imeli podlage v specifiki takratnega predmeta javnega naročila in niso bili sorazmerni glede na predmet takratnega javnega naročila,
- iz navedb takratnega naročnika v takratni odločitvi o zahtevku za revizijo (za razliko od navedb Direkcije za ceste v tokratni odločitvi o zahtevku za revizijo) ni izhajalo, kakšni razlogi so takratnega naročnika vodili k temu, da je sporne pogoje zahteval ne le za takratne ponudnike in za ponudnike v skupini ponudnikov, ampak tudi za takratne podizvajalce,
- takratni naročnik (za razliko od Direkcije za ceste v tokratnem postopku za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva) ni predstavil nobenih argumentov, ki bi jih Državna revizijska komisija lahko upoštevala pri takratni presoji,
- je v »razmerje s podizvajalcem« dopustno posegati toliko, kolikor je to nujno potrebno z vidika pravil o javnem naročanju, naročnik pa sodelovanja podizvajalcev v javnih naročilih ne more omejevati brez utemeljenih razlogov (v tokratni zadevi je Direkcija za ceste, za razliko od takratne zadeve, izkazala utemeljene razloge za poseg v »razmerje s podizvajalcem«).

Glede na navedeno Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo iz predstavljenih razlogov ni sledila. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel dokazati, da so v doslej predstavljenih okoliščinah konkretnega dejanskega stanja (v odnosu do njega) pogoji, ki jih je Direkcija za ceste (v točki 1.2 Navodil kandidatom za izdelavo vloge) določila za podizvajalce (razen »pogoja iz točke 1.2 (h)«), brez »vsakršne povezave s specifiko predmeta javnega naročila«, da nimajo »nobene podlage v specifiki predmeta javnega naročila in niso sorazmerni glede na predmet javnega naročanja«. Vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah prav tako ni uspel dokazati svojih zatrjevanj, da »specifika predmeta tega javnega naročila nikakor ni takšna, da bi naročnik na podlagi le-te lahko zahteval izpolnjevanje kakšnih posebnih pogojev«, niti svojih zatrjevanj, da je v predstavljenih okoliščinah konkretnega dejanskega stanja (v odnosu do njega) Direkcija za ceste z določitvijo pogojev za podizvajalce, kot izhajajo iz točke 1.2 Navodil kandidatom za izdelavo vloge (z izjemo »pogoja iz točke 1.2 (h)«), kršila načelo sorazmernosti (10. člen ZJN-2) in načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2).

Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da morajo ob upoštevanju tretjega odstavka 24. člena Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest podizvajalci izpolnjevati pogoje iz 1. točke prvega odstavka 15. člena te uredbe (splošne pogoje), v primeru iz četrtega odstavka 15. člena in tretjega odstavka 16. člena te uredbe pa tudi pogoje, ki se zahtevajo z navedenima določbama te uredbe.

Iz smiselno vsebinsko enakih razlogov, kot so bili predstavljeni že doslej, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah ni uspel dokazati, da so tudi pogoji, ki jih je naročnik za podizvajalce določil v točki 1.5 Navodil kandidatom za izdelavo vloge (z izjemo pogoja 1.5 (b), glede katerega bo Državna revizijska komisija zakonitost njegove določitve presojala v nadaljevanju te odločitve), brez »vsakršne povezave s specifiko predmeta javnega naročila«, nimajo »nobene podlage v specifiki predmeta javnega naročila in niso sorazmerni glede na predmet javnega naročanja«, Direkcija za ceste pa z njihovo določitvijo krši tudi načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki. Glede na navedeno se Državna revizijska komisija v izogib ponavljanja doslej podane argumentacije nanjo smiselno v celoti sklicuje. Državna revizijska komisija obenem dodaja, da za razliko od razpisne dokumentacije, ki se nanaša na obvestilo o naročilu, na Portalu javnih naročil s številko objave JN9871/2012 objavljeno dne 13. 9. 2012, v kateri je Direkcija za ceste v 2. točki Navodil kandidatom za izdelavo vloge med drugim zapisala, da morajo podizvajalci izpolnjevati tudi »pogoje iz točke 1.5.(b), 1.5(c), 1.5(d) in 1.5(e) glede ekonomske sposobnosti«, v tokratni razpisni dokumentaciji Direkcija za ceste te zahteve ni zapisala v citirani vsebini, pač pa je zahtevo določila za primer sklicevanja kandidata na kapacitete oziroma referenčna potrdila nominiranih podizvajalcev (točka 1.10 Navodil kandidatom za izdelavo vloge; glej tudi četrti odstavek 15. člena Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest).

Vlagatelj v točki IV. zahtevka za revizijo zatrjuje, da je zahteva iz točke 1.5 (b) Navodil kandidatom za izdelavo vloge nesorazmerna »s predmetom javnega naročanja, saj nima pravne podlage v ZJN-2 ter je, upoštevaje druge določbe ZJN-2 popolnoma nesmiselna«, naročnik pa z njo (v odnosu na vlagatelja) nedopustno omejuje konkurenco.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v alinei (b) točke 1.5 Navodil kandidatom za izdelavo vloge Direkcija za ceste določila, da mora imeti kandidat poravnane vse zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov. Ob tem je Direkcija za ceste na poziv »k umiku pogoja (b) 1.5 Ekonomski pogoji (NAVODILA KANDIDATOM ZA IZDELAVO VLOGE)« iz razpisne dokumentacije odgovorila: »Pogoje določa druga alineja 4. točke prvega odstavka 15. člena Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest (Uradni list RS, št. 64/12, 76/12 in 81/13), kjer je zahtevano, da ima kandidat poravnane zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov« (glej »Pojasnilo 36, Datum objave: 27.5.2014, 17:12«).

V točki 1.10 Navodil kandidatom za izdelavo vloge je Direkcija za ceste ob tem določila, da se lahko v primeru, če kandidat v vlogi nastopa s podizvajalci, glede »izkazovanja tehničnih in kadrovskih pogojev, pogoja iz točke 1.5 (a) ter pogojev glede referenc, sklicuje na kapacitete oziroma referenčna potrdila podizvajalcev, ki jih navede v vlogi, če ti podizvajalci poleg pogojev glede osnovne sposobnosti izpolnjujejo« med drugim tudi pogoj iz točke 1.5 (b).

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija Direkciji za ceste pritrjuje v tem, da »dejstvo, da je bil z novelo ZJN-2E ta pogoj črtan, ne pomeni, da ga naročnik ali koncedent ne more več zahtevati«, pač pa »pomeni le, da ga ni dolžan zahtevati« (tretji odstavek alinee c) na strani 5 odločitve o zahtevku za revizijo). Državna revizijska komisija ob tem ugotavlja, da ZJN-2 (v povezavi s prvim odstavkom 43. člena ZJZP) per se ne prepoveduje vsebine pogoja, kot izhaja iz alinee (b) točke 1.5 Navodil kandidatom za izdelavo vloge (tudi v povezavi s točko 1.10 Navodil kandidatom za izdelavo vloge), če je ta določen v skladu z načeli, na katerih temelji javno naročanje. Pri tem ne gre prezreti niti, da kljub določbi 17. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 19/2014; ZJN-2, novela E), s katero je bil šesti odstavek 44. člena ZJN-2 črtan, pogoj, da ima kandidat poravnane zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov, določen v 4. točki 15. člena Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest (v povezavi s četrtim odstavkom njenega 15. člena), v slednji doslej ni bil črtan. Navedeno kaže na to, da Vlada Republike Slovenije omenjeni pogoj (ki je sicer po vsebini drugačen in širši od vsebine črtanega šestega odstavka 44. člena ZJN-2, kar že samo po sebi kaže na to, da argumentacije za njegovo črtanje ni mogoče kar preprosto aplicirati na pogoj iz alinee (b) točke 1.5 Navodil kandidatom za izdelavo vloge) v primeru »[k]oncesij[e] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju« (tudi zaradi specifike predmeta, njenega trajanja in poudarjenega javnega interesa) kljub vsemu ocenjuje za primernega in potrebnega. Kot je bilo ugotovljeno že doslej, je namreč v javnonaročniškem javno-zasebnem partnerstvu za »[k]oncesij[o] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju« Direkcije za ceste, poudarjen javni interes (z gospodarskimi javnimi službami se zagotavljajo materialne javne dobrine kot proizvodi in storitve, katerih trajno in nemoteno proizvajanje je v javnem interesu), pri zagotavljanju javnih dobrin pa je pridobivanje dobička podrejeno zadovoljevanju javnih potreb (drugi odstavek 2. člena ZGJS).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je pogoj, kot izhaja iz alinee (b) točke 1.5 Navodil kandidatom za izdelavo vloge (tudi v povezavi s točko 1.10 Navodil kandidatom za izdelavo vloge), povezan s predmetom »[k]oncesij[e] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju« Direkcije za ceste, prav tako pa zasleduje legitimen cilj v javnem interesu, saj je primeren in sorazmeren za njegovo uresničitev ter ne predstavlja prekoračitve okvirov, potrebnih za doseganje tega cilja. Njegov cilj je namreč prepričati se o zanesljivosti, vestnosti in resnosti gospodarskega subjekta, ki bo neposredno izvajal predmet »[k]oncesij[e] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju« Direkcije za ceste. Dejstvo, da gospodarski subjekt nima poravnanih vseh zapadlih obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov, lahko kaže na to, da ni zanesljiv, vesten in resen glede spoštovanja svojih pravnih in finančnih obveznosti. V predstavljenem smislu Državna revizijska komisija razume zatrjevanje Direkcije za ceste (tretji odstavek alinee c) na strani 5 odločitve o zahtevku za revizijo), da je »v širšem javnem interesu, da koncedent za koncesionarja izbere osebo, ki redno plačuje svojim podizvajalcem, kooperantom in dobaviteljem. Osebe, ki ne spoštujejo plačilne discipline, rušijo zaupanje v sistem javnega naročanja nasploh in kot take že zato ne morejo biti vredne zaupanja, da sodelujejo pri opravljanju gospodarskih javnih služb. Je pa to tudi eden od pomembnih indicev o slabem finančnem stanju kandidata, ki skupaj še z drugimi finančnimi pogoji kaže sliko o finančni kondiciji kandidata«.

Predstavljenih zaključkov Državne revizijske komisije v ničemer ne spreminja niti sklicevanje vlagatelja na sklep Državne revizijske komisije, sprejet v zadevi številka 018-390/2012. Dejansko stanje v slednje omenjeni zadevi je bilo namreč bistveno drugačno od dejanskega stanja v tokratni zadevi. Iz sklepa Državne revizijske komisije, številka 018-390/2012-9, tako (kot ključno) jasno izhaja vsaj, da
- je bil v takratni zadevi (za razliko od tokratne zadeve) zahtevek za revizijo vložen po tem, ko je takratni naročnik že sprejel oziroma izdal odločitev o oddaji naročila,
- se takratni spor (za razliko od tokratnega spora) po vsebini nanaša na vprašanje, ali je takratni naročnik pri ugotavljanju ekonomsko finančne usposobljenosti pravilno ugotovil, da takratni partner v skupni ponudbi nima neporavnanih zapadlih obveznosti do podizvajalcev iz preteklih postopkov javnega naročanja.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo iz predstavljenih razlogov ni sledila. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni dokazal, da je zahteva iz točke 1.5 (b) Navodil kandidatom za izdelavo vloge nesorazmerna »s predmetom javnega naročanja,« da »nima pravne podlage v ZJN-2 ter je, upoštevaje druge določbe ZJN-2 popolnoma nesmiselna«, Direkcija za ceste pa z njo (v odnosu na vlagatelja) nedopustno omejuje konkurenco. V posledici vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah tudi ni dokazal, da je Direkcija za ceste z določitvijo pogoja, kot izhaja iz alinee (b) točke 1.5 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, kršila katero od določb ZJN-2 (zlasti še 7. oziroma 10. člen ZJN-2, v povezavi s 3. točko prvega odstavka 71. člena ZJN-2 in prvim odstavkom 43. člena ZJZP). Predstavljeni zaključek glede zahteve iz točke 1.5 (b) Navodil kandidatom za izdelavo vloge velja tako v odnosu do kandidatov (kot partnerjev v skupnem nastopu), kakor tudi v odnosu do podizvajalcev.

Vlagatelj v točki V. zahtevka za revizijo zatrjuje, da z določitvijo načina dokazovanja izpolnjevanja pogoja, določenega v točki 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, kot je predviden v točki 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, »naročnik v prvi vrsti krš[i] načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki« (pa tudi temeljna načela iz 8., 9. in 10. člena ZJN-2) ter omejuje posamezne ponudnike pri možnosti oddaje ponudbe za »več različnih javnih naročil«.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je Direkcija za ceste v točki 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge določila pogoj in dokazilo z vsebino: »Kandidat mora izkazati, skupaj s potrdili njegovih referenčnih naročnikov, da je v zadnjih treh koledarskih letih pred rokom za oddajo ponudbe po Uredbi o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest uspešno izvedel istovrstna referenčna dela v skupni dolžini najmanj 1/3 razpisanega cestnega omrežja, ki ga prevzame v vlogi, pri čemer se posamezna cesta iz referenčnega posla pri izračunu dolžine omrežja iz referenčnega posla upošteva samo enkrat. Za istovrstna referenčna dela se štejejo dela rednega vzdrževanja in varstva kategoriziranega javnega cestnega omrežja, ki so glede na vrsto del in način opravljanja primerljiva z nalogami koncesionarja po Uredbi o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest in kot jih podrobneje določa predpis, ki ureja vrste vzdrževalnih del na javnih cestah in nivo rednega vzdrževanja javnih cest.

Dokazilo: Podatki o referenčnem poslu, vsebinsko skladni s predlogo v Poglavju 6 (Obrazec 6) Reference gospodarskih subjektov, ki nastopajo v ponudbi, se upoštevajo kumulativno. Koncedent si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, obračun, potrdilo o izplačilu, ...) o izvedbi referenčnega dela, oziroma navedbe preveri neposredno pri investitorju«.

V točki 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge je Direkcija za ceste določila, da se v primeru, če kandidat ali konzorcij kandidira na razpisih za več območij, glede »izkazovanja tehničnih pogojev, kadrovskih pogojev in referenc ni dovoljeno sklicevati na kapacitete oziroma referenčna potrdila, ki jih je kandidat že uporabil za dokazovanje izpolnjevanja pogojev na drugem koncesijskem območju, razen če je za drugo koncesijsko območje postopek dokončen in mu koncesija ni bila podeljena ali če je bil postopek podelitve koncesije na drugem koncesijskem območju zaključen brez podelitve koncesije«.

V navezavi na omenjeni pogoj je Direkcija za ceste na Portalu javnih naročil na poziv »k umiku pogoja 1.9, ki se nanaša na možnost uveljavljanja posamezne reference le v okviru enega območja, četudi kandidira na več razpisih«, odgovorila, da »Pogoje določa 5. točka prvega odstavka 15. člena Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest (Uradni list RS, št. 64/12, 76/12 in 81/13)« (glej »Pojasnilo 37, Datum objave: 27.5.2014, 17:13«).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj svoje očitke glede vsebine točke 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge (v povezavi s pogojem, določenim v točki 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge) veže zgolj na način dokazovanja referenc v primeru obstoja interesa za predložitev ponudbe za več območij javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, kot izhajajo iz Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni dokazal, da vsebina točke 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge (v povezavi s pogojem, določenim v točki 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge) ni sorazmerna predmetu zadevnega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva. Kljub temu, da gre pri »[k]oncesij[i] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije RS za ceste - OBMOČJE 5«, za samostojen predmet in samostojen postopek za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, namreč v konkretnem primeru (v nasprotju s stališčem vlagatelja, ki sicer tudi sam ugotavlja, da gre pri posameznih območjih »za istovrstni predmet«) ni mogoče prezreti ključnega dejstva, ki je v tem, da je Direkcija za ceste (praktično) istočasno pričela z izvajanjem postopkov za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva za 9 območij, ki so med seboj povezana (primerjaj četrti odstavek 14. člena Uredbe o načinu izvajanja gospodarske javne službe vzdrževanja državnih cest). Ob upoštevanju navedenega ne gre slediti zatrjevanju vlagatelja, da »je naročnik postavil neposredno relacijo med popolnoma različnimi javnimi naročili« (zadnji odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo), niti, da »je tako naročnikova relacija med posameznimi, popolnoma ločenimi in neodvisnimi javnimi naročili neutemeljena, nesorazmerna s predmetom javnega naročanja in nezakonita« (prvi odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo). Ker je povsem realno, da bo isti kandidat (oziroma isti gospodarski subjekt) primerljiv predmet »[k]oncesij[e] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije RS za ceste«, lahko izvajal na več območjih hkrati (kar v prvem odstavku točke V. zahtevka za revizijo na strani 7 ugotavlja tudi vlagatelj, ko našteje vseh 9 območij, za katere potekajo postopki za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva), tudi ni nesorazmerna predmetu zadevnega javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva vsebina določbe, po kateri se glede »referenc ni dovoljeno sklicevati na kapacitete oziroma referenčna potrdila, ki jih je kandidat že uporabil za dokazovanje izpolnjevanja pogojev na drugem koncesijskem območju«. Obseg izvajanja »[k]oncesij[e] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije RS za ceste«, v istem časovnem obdobju in istočasno na več območjih ali pa le na enem območju vsekakor vpliva na vprašanje sposobnosti gospodarskega subjekta. Če je ta »[k]oncesij[o] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije RS za ceste«, doslej (sodeč po referencah) na enem območju že izvajal, ni pa je izvajal v istem časovnem obdobju in istočasno na več območjih, še ne pomeni, da jo je ta gospodarski subjekti sposoben (sodeč po referencah – tudi ekonomsko in finančno oziroma tehnično in/ali kadrovsko) izvesti v istem časovnem obdobju istočasno na več območjih. Iz predstavljenih razlogov tako ne gre slediti vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo (drugi odstavek na strani 8) zgolj zatrjuje (ne pa tudi dokazuje), da Direkcija za ceste z načinom dokazovanja izpolnjevanja pogoja, določenega v točki 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, kot je predviden v točki 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, onemogoča »oddajo ponudbe tistim subjektom, ki so v polnosti sposobni izvesti predmet javnega naročila na več območjih«. Prav s potrdilom o (uspešno opravljenem) referenčnem delu, izvedenem na več območjih »[k]oncesij[e] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije RS za ceste«, kandidat namreč dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela (istočasno na več območjih »[k]oncesij[e] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije RS za ceste«) že uspešno opravil, na podlagi dejstva, da je gospodarski subjekt že uspešno izvedel primerljiva dela (istočasno na več območjih »[k]oncesij[e] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije RS za ceste«), pa je mogoče sklepati, da ima ustrezno znanje, opremo in izkušnje, potrebne za izvedbo naročila. Omenjenega zaključka iz predstavljenih razlogov v ničemer ne spreminja zgolj zatrjevano dejstvo, da vlagatelj (ponudnik oziroma kandidat) sedaj razpolaga »z zadostnimi ostalimi kapacitetami« (drugi odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo). Potrdila o (uspešno opravljenem) referenčnem delu namreč dokazujejo pretekle izkušnje.

Glede zatrjevanja vlagatelja, da Direkcija za ceste z načinom dokazovanja izpolnjevanja pogoja, določenega v točki 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, kot je predviden v točki 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, krši načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) in načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), Državna revizijska komisija smiselno pritrjuje Direkciji za ceste v tem, da z »vprašanjem, na katerega se v zahtevku za revizijo sklicuje vlagatelj, koncedent na ta očitek« (v smislu, da je Direkcija za ceste z določitvijo njegove vsebine kršila tudi načelo transparentnosti javnega naročanja in načelo enakopravne obravnave ponudnikov) »ni bil opozorjen v skladu s petim odstavkom 5. člena ZPVPJN« (tretji odstavek na strani 6 odločitve o zahtevku za revizijo).

Četudi bi bila Direkcija za ceste na to, da je z določitvijo vsebine točke 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge (v povezavi s točko 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge) kršila tudi načelo transparentnosti javnega naročanja in načelo enakopravne obravnave ponudnikov, opozorjena preko Portala javnih naročil, pa bi bilo potrebno ugotoviti, da vsebina točke 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge (v povezavi s točko 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge) učinkuje v odnosu do vseh kandidatov (in ponudb) enako, v posledici česar ne bi bila izkazana kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2). Vlagatelju prav tako ne bi šlo slediti v njegovem zatrjevanju, da »ne obstaja nobena determiniranost in pravna varnost, kajti naročnik v okviru razpisne dokumentacije ni definiral, kaj bo s ponudbami ponudnika storil, v kolikor bi ta oddal več ponudb na več javnih naročilih, v njih pa bi se skliceval na iste kapacitete ali reference« (tretji odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo). Kaj bo Direkcija za ceste v tem primeru storila namreč izhaja prav iz točke 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, saj je iz omenjene točke razumeti, da se je »na kapacitete oziroma referenčna potrdila, ki jih je kandidat že uporabil za dokazovanje izpolnjevanja pogojev na drugem koncesijskem območju«, (vseeno) dovoljeno sklicevati v primeru, če »je za drugo koncesijsko območje postopek dokončen in« kandidatu »koncesija ni bila podeljena ali če je bil postopek podelitve koncesije na drugem koncesijskem območju zaključen brez podelitve koncesije«. Vlagatelju nadalje ne bi šlo slediti niti v njegovem zatrjevanju (tretji odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo), da za primer predložitve ponudbe za več območij »[k]oncesij[e] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije RS za ceste«, še »ne more vedeti, kako bo naročnik ravnal v takšnem primeru«. Iz vsebine točke 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge je namreč (vsaj konkludentno) razbrati, da bo Direkcija za ceste v primeru, če kandidat ne bo sledil točki 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, štela, da ni izkazana (tehnična) sposobnost za izvedbo predmeta »[k]oncesij[e] za izvajanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja in varstva državnih cest, ki so v upravljanju Direkcije RS za ceste«, na posameznem njenem območju. Ob upoštevanju meja vlagateljeve trditvene in dokazne podlage Državna revizijska komisija zato tudi sicer (če bi bila Direkcija za ceste na to, da je z določitvijo vsebine točke 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge – v povezavi s točko 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge – kršila tudi načelo transparentnosti javnega naročanja in načelo enakopravne obravnave ponudnikov, opozorjena preko Portala javnih naročil) ne bi mogla zaključiti, da »[n]avedeno nakazuje na izključno diskrecijo naročnika, kako bo ravnal« in »na arbitrarnost njegovih ravnanj« (tretji odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo), niti, da je Direkcija za ceste z določitvijo načina dokazovanja izpolnjevanja pogoja, določenega v točki 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, kot je predviden v točki 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, iz razlogov, ki jih vlagatelj navaja v zahtevku za revizijo, kršila načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2).

Ob upoštevanju dosedanjih ugotovitev in zaključkov Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo v izpostavljenem delu iz predstavljenih razlogov ni sledila. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni dokazal, da je z določitvijo načina dokazovanja izpolnjevanja pogoja, določenega v točki 1.6 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, kot je predviden v točki 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge, Direkcija za ceste kršila katero od določb ZJN-2 (zlasti 7. oziroma 10. člen ZJN-2, v povezavi s 45. členom ZJN-2 in prvim odstavkom 43. člena ZJZP).

Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da Direkcija za ceste vsebino točk 1.6 oziroma 1.9 Navodil kandidatom za izdelavo vloge razume (in tolmači) na način, da »ni mogoče upoštevati referenčnega potrdila v tistem obsegu reference, to je referenčnega cestnega omrežja, ki je že bil uporabljen za dokazovanje minimalno zahtevanega obsega cestnega omrežja na posameznem koncesijskem območju. Ni pa ovire, da se referenčno potrdilo, s katerim bi kandidat izkazal, da je izvedel referenčna dela v skupni dolžini, ki presega minimalni obseg 1/3 razpisanega cestnega omrežja na enem koncesijskem območju, v obsegu, ki ta prag presega, kot referenca upošteva tudi na drugem koncesijskem območju« (drugi odstavek na strani 6 odločitve o zahtevku za revizijo).

Vlagatelj v točki VI. zahtevka za revizijo zatrjuje, da naročnik v razpisni dokumentaciji (vključno z njenimi pojasnili) ni definiral načina obračuna davka na dodano vrednost (»kdaj se ta obračunava po stopnji 9,5 % in kdaj po stopnji 22% in hkrati navedbo ustrezne stopnje DDV zahteva od posameznih ponudnikov«), na podlagi katerega bi lahko ponudniki oddali popolne in med seboj primerljive ponudbe. Vezano na »zapletenost javnega naročila« tako, po stališču vlagatelja, obstaja velika verjetnost napak pri podaji ustrezne stopnje, s tem pa tudi možnost nepopolne ugotovitve končne ponudbene cene posameznega ponudnika.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je Direkcija za ceste v drugem odstavku točke 7 Navodil kandidatom za izdelavo vloge določila, da morajo ponudbene cene »razen DDV vključevati vse stroške za izvajalčevo delo, opremo (vozila, stroji in naprave), material, transport, zavarovanja, druge davke in dajatve ter druge stroške, ki so potrebni za izvajanje predmeta koncesije, vključno z vsemi splošnimi riziki in odgovornostmi, ki jih skladno s pogodbenim razmerjem in predpisi nosi koncesionar«. Iz točke 6.2 Navodil za oblikovanje cen in izpolnjevanje ponudbenega predračuna (poglavje 4 razpisne dokumentacije) pri tem med drugim izhaja, da je v elektronski obliki zapisa predračuna potrebno v tabelo vpisati le »ponujeno ceno na enoto in DDV (9,5 oziroma 22)«.

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da je Direkcija za ceste
- na zaprosilo, ki se je glasilo »Ponudbeni predračun je pripravljen tako, da ponudnik sam določi stopnjo DDV. Ker pri določanju pravilne stopnje DDV prihaja do nejasnih interpretacij, prosimo, da v skladu z določbami Zakona o davku na dodano vrednost opredelite postavke z nižjo davčno stopnjo, saj bo s tem zadoščeno pogoju primerljivosti ponudb«, na Portalu javnih naročil odgovorila: »Določanje davčne stopnje po posameznih postavkah ni v pristojnosti naročnika« (glej »Pojasnilo 22, Datum objave: 23.5.2014, 12:22«);
- na vprašanje, ki se je glasilo »Kako bo naročnik uredil vrednost ponudbe, ker stopnje davkov niso določene - tudi primerjava neto cen ni mirodajna«, na Portalu javnih naročil odgovorila: »Določanje davčne stopnje ni v pristojnosti naročnika. Naročnik bo pri vrednotenju ponudbene vrednosti upošteval vrednost z davkom na dodano vrednost« (glej »Pojasnilo 24, Datum objave: 23.5.2014, 12:24«);
- na zahtevo, ki se je glasila »Vaš odgovor v zvezi z DDV je je nepopoln in nejasen. Ponovno vas pozivamo da je interpretacija znižane davčne stopnje nejasna in zaradi tega ponudbe ne bodo primerljive. Zahtevamo da se ponudbe zaradi primerljivosti upoštevajo v netto vrednosti, saj bodo s tem ponudniki primerljivi. Prosimo za odgovor kateri bo jasno opredelil davčne stopnje«, na Portalu javnih naročil odgovorila: »Določanje davčne stopnje ni v pristojnosti naročnika. Naročnik bo pri vrednotenju ponudbene vrednosti upošteval vrednosti z davkom na dodano vrednost« (glej »Pojasnilo 40, Datum objave: 27.5.2014, 17:15«).

Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah, je ponudnik tisti, ki z ustrezno skrbnostjo pripravi ponudbo in nosi morebitne posledice, če ponudba ni pripravljena skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije (seveda ob predpostavki, da mu razpisna dokumentacija to omogoča).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da predračun, kot ga je v razpisni dokumentaciji določila Direkcija za ceste (kljub dejstvu, da je v elektronski obliki zapisa predračuna potrebno v tabelo vpisati »ponujeno ceno na enoto in DDV (9,5 oziroma 22)«), kandidatom omogoča oddajo popolnih in medsebojno primerljivih ponudb. Če bodo vsi kandidati, kot se od njih pričakuje, z ustrezno skrbnostjo pripravili ponudbe in v ponudbeni predračun vpisali ustrezno stopnjo davka na dodano vrednost, bodo njihove ponudbe popolne in medsebojno primerljive.

Da je davčni zavezanec, ki izda račun, tisti, ki mora na računu kot obvezni podatek med drugim navesti tudi ustrezno »stopnjo DDV«, izhaja že iz 9. točke prvega odstavka 82. člena Zakona o davku na dodano vrednost (Uradni list RS, št. 117/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZDDV-1). Davčni zavezanec je tudi sicer tisti, od katerega se pričakuje, da najbolje (najbolj natančno) pozna blago, storitev (ali gradnjo), ki jo ponuja na trgu, v posledici pa tudi (vse) podatke, potrebne za izračun davka (upoštevaje specifične podatke, ki so odločilni za obračun davka na dodano vrednost). Podatke, potrebne za izračun davka, za katerega je nastala obveznost obračuna, in za odbitke, kakor tudi skupno vrednost transakcij v zvezi z obračunanim davkom in opravljenimi odbitki ter vrednost vseh oproščenih transakcij, mora namreč (na podlagi prvega odstavka 87. člena ZDDV-1) vsak davčni zavezanec davčnemu organu navesti (predložiti) že z obračunom davka na dodano vrednost. Če na računu ne izkaže ali nepravilno navede predpisane podatke, se za (davčni) prekršek kaznuje pravna oseba, samostojni podjetnik posameznik ali posameznik, ki samostojno opravlja dejavnost, ter njihova odgovorna oseba (3. točka prvega odstavka 140. člena ZDDV-1, v povezavi z drugim odstavkom istega člena).

Že na podlagi predstavljenih določb ZDDV-1 gre tako zaključiti, da odgovornost za (pravilen) izkaz oziroma pravilno navedbo predpisanih podatkov glede davka na dodano vrednost (na računu) nosi tisti, ki račun izda (davčni zavezanec). V predstavljenem smislu je zato pritrditi tudi Direkciji za ceste, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo opozarja, da je davčni zavezanec tisti, ki odgovarja za »zakonsko skladno obračunavanje davka na dodano vrednost, kar vključuje tudi poznavanje višine davčnih stopenj za DDV za lastne storitve« (prvi odstavek na strani 7), obenem pa pričakuje »od ponudnikov, da poznajo predmet svoje ponudbe in da bodo zato pravilno pripisali in obračunali davčno stopnjo, kar je tudi njihova odgovornost« (četrti odstavek na strani 7).

Iz razlogov, ki so bili navedeni že doslej, na dosedanje ugotovitve in zaključke Državne revizijske komisije v ničemer ne vpliva sklicevanje vlagatelja na zapletenost javnega naročila (v smislu velikega števila postavk v ponudbenem predračunu in njihovo različno obravnavanje), sklicevanje vlagatelja na merila za izbor ponudbe (prvi oziroma tretji odstavek točke VI. na strani 10 zahtevka za revizijo) niti sklicevanje vlagatelja na sklepe Državne revizijske komisije (zadnji odstavek na strani 11 in stran 12 zahtevka za revizijo). Dejansko stanje v slednje omenjenih zadevah, v katerih je odločala Državna revizijska komisija, je bilo namreč bistveno drugačno od dejanskega stanja v tokratni zadevi (vlagatelj izpostavlja primere, v katerih je Državna revizijska komisija, vezano na davek na dodano vrednost – in za razliko od tokratne zadeve – odločala o vprašanju morebitnih računskih napak v predračunih).

Vlagatelj tudi sicer v zahtevku za revizijo z ničemer ni dokazal, da v konkretnem primeru Direkcija za ceste morebiti razpolaga z vsemi podatki, potrebnimi za izračun davka na dodano vrednost vsake posamezne postavke ponudbenega predračuna (upoštevaje specifične podatke, ki so odločilni za obračun davka na dodano vrednost vsake posamezne postavke ponudbenega predračuna).

Ob upoštevanju dosedanjih ugotovitev in zaključkov Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo v izpostavljenem delu iz predstavljenih razlogov ni sledila. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni dokazal, da je Direkcija za ceste s tem, ko v razpisni dokumentaciji (vključno z njenimi pojasnili) ni definirala načina obračuna davka na dodano vrednost (»kdaj se ta obračunava po stopnji 9,5 % in kdaj po stopnji 22%«), povzročila stanje, v katerem kandidati ne bi mogli oddati popolnih in med seboj primerljivih ponudb. Vlagatelj v posledici v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah ni dokazal, da je Direkcija za ceste z opisanim (očitanim ji) ravnanjem kršila katero od določb ZJN-2 (v povezavi z določbami ZJZP).

Glede na vse doslej navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN (kot neutemeljenega) zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva, da mu Direkcija za ceste povrne stroške postopka.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem postopku ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija njegovo zahtevo za povrnitev stroškov na podlagi 70. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 18. 7. 2014


Predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije







































Vročiti:
– Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana
– KPL, d. d., Tbilisijska ulica 61, 1000 Ljubljana
– Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu

Natisni stran