018-127/2014 Splošna bolnišnica Slovenj Gradec

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55., 31. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter mag. Gregorja Šebenika in mag. Mateje Škabar kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Zavarovanje oseb, premoženja in premoženjskih interesov Splošne bolnišnice Slovenj Gradec«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Zavarovalnica Tilia, d.d., Seidlova 5, Novo mesto, ki ga zastopa Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Slovenj Gradec, Gosposvetska cesta 1, Slovenj Gradec (v nadaljevanju: naročnik), dne 16. 6. 2014

odločila:

1. Pritožba, ki jo je vlagatelj vložil z vlogo z dne 19. 5. 2014, se zavrne kot neutemeljena.

2. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 7. 5. 2014, se zavrže.

3. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o oddaji predmetnega naročila, ki ga je oddajal po odprtem postopku, dne 14. 2. 2014 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN1831/2014, dne 18. 2. 2014 pa še v Uradnem listu EU, pod številko objave 2014/S 034-055773. Dne 15. 4. 2014 je naročnik izdal dokument »Odločitev o oddaji naročila » št. JN/02-2014, iz katerega je razvidno, da je obe prejeti ponudbi zavrnil kot nesprejemljivi, ker sta presegali njegova razpoložljiva sredstva. Iz dokumenta je razvidno, da je naročnik oba ponudnika povabil na pogajanja, in sicer na podlagi 28. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2). Z dokumentom z dne 15. 4. 2014 je naročnik oba ponudnika povabil k pogajanjem in jima hkrati pojasnil pravila pogajanj. Po izvedenih pogajanjih je naročnik dne 22. 4. 2014 izdal dokument »Odločitev o oddaji naročila« št. JN/02-2014-P, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika Zavarovalnica Triglav, d.d., Območna enota Slovenj Gradec, Pohorska cesta 12, Slovenj Gradec (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), medtem ko je ponudbo vlagatelja zavrnil kot manj ugodno.

Po opravljenem vpogledu v dokumentacijo je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 7. 5. 2014, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da mu je bila kršena pravica do vpogleda v dokumentacijo. Vlagatelj navaja, da je naročnik v postopku s pogajanji ni objavil novih obrazcev in nove razpisne dokumentacije, temveč je opravil samo dva kroga pogajanj glede na podatke iz osnovnih ponudb v odprtem postopku. To pomeni, zatrjuje vlagatelj, da bi se lahko naročnik pogajal le s ponudniki, ki so v predhodnem odprtem postopku oddali ponudbo v skladu s formalnimi zahtevami naročnika, zaradi česar bi bilo treba izpolnjevanje vseh pogojev in zahtev presojati glede na ponudbe, oddane v odprtem postopku. Vlagatelj navaja, da ni mogel vpogledati v ponudbo izbranega ponudnika, saj so bili vsi dokumenti, z izjemo obrazca ponudbe OBR-3, označeni kot poslovna skrivnost. Naročnik je tako kršil pravico do vpogleda, na katerem bi se lahko vlagatelj prepričal, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje vseh zahtev naročnika iz razpisne dokumentacije, zaradi česar bi morala biti izločena. Vlagatelj nadaljuje, da je zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, in sicer tako v tisto iz postopka s pogajanji kot tudi v tisto iz odprtega postopka. Naročnik je izvajal postopek s pogajanji brez predhodne objave na podlagi 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2, po kateri lahko pogajanja izvede, če v odprtem postopku ne pridobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe. Ob tem mora biti izpolnjen dodatni pogoj, da ponudniki izpolnjujejo pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2 in so v prejšnjem postopku predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami. To pomeni, zatrjuje vlagatelj, da lahko naročnik postopek s pogajanji brez predhodne objave iz 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2 izvede le, če dobi vse ponudbe, ki so sicer nesprejemljive, vendar pa so pravilne in primerne. Če naročnik prejme ponudbe, ki so ne le nesprejemljive, temveč tudi nepravilne ali neprimerne, pogoji za izvedbo tega postopka niso izpolnjeni. Ker je naročnik postopek s pogajanji vezal na dokumentacijo iz odprtega postopka, je imel vlagatelj pravico vpogledati tudi v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika iz odprtega postopka. V postopku s pogajanji namreč naročnik ni ponovno ugotavljal izpolnjevanja pogojev in tehničnih zahtev, ampak je privzel, da so zahteve izpolnjene že z oddano ponudbo v odprtem postopku, medtem ko se je v postopku s pogajanji pogajal le o ceni. Vlagatelj navaja, da mu je šele v tej fazi nastala potreba vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, saj je naročnik izdal odločitev v postopku s pogajanji, ki je vezan na odprti postopek. Vse do izdaje odločitve o oddaji naročila v postopku s pogajanji vlagatelj ni imel interesa vpogledati v ponudbo izbranega ponudnika, saj bi se postopek s pogajanji lahko zaključil z izbiro vlagateljeve ponudbe ali brez oddaje javnega naročila. Ko je vlagatelj prejel odločitev o oddaji, je imel interes preveriti izpolnjevanje vseh pogojev v ponudbi izbranega ponudnika, kar pa so dokazila, ki se nahajajo v ponudbeni dokumentaciji iz odprtega postopka. Popolnost ponudbe izbranega ponudnika je zato treba presojati po ponudbeni dokumentaciji iz odprtega postopka in postopka s pogajanji, vlagatelj pa je lahko vpogledal le v ponudbo iz postopka s pogajanji ter v obrazec ponudbe iz odprtega postopka, vsa ostala dokumentacija pa je bila na vpogledu označena kot poslovna skrivnost. V konkretnem primeru je naročnik kršil pravico do vpogleda, saj mu ni omogočil vpogleda v dokumente, ki so javni. Izbrani ponudnik je s sklepom kot poslovno skrivnost označil vrsto dokumentov, ki jih ni mogoče varovati kot take, naročnik pa mu je nekritično sledil in kot poslovno skrivnost varoval tudi:

- obrazec št.1 – podatki o ponudniku,
- obrazec št. 2 – prednastavljeno krovno izjavo ponudnika, ki jo je bilo treba le podpisati in žigosati,
- obrazec št. 4 – prednastavljeno izjavo o izpolnjevanju pogojev iz 42. do 47. člena ZJN-2, ki jo je bilo treba le podpisati in žigosati,
- obrazec št. 5 prednastavljeno izjavo o poravnanih obveznostih do dobaviteljev in podizvajalcev, ki jo je bilo treba le podpisati in žigosati,
- obrazec št. 6 – prednastavljeno izjavo o pogojih naročnika, ki jo je bilo treba le podpisati in žigosati,
- obrazec št. 7 – menično izjavo za zavarovanje resnosti ponudbe,
- obrazec št. 7a – nalog za plačilo – za zavarovanje resnosti ponudbe,
- obrazec št. 8 – prednastavljeno izjavo za predložitev garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ki jo je bilo treba le podpisati in žigosati,
- obrazec št. 8a – prednastavljeni vzorec bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ki ga je bilo treba le podpisati in žigosati,
- obrazec št. 9 – prednastavljeni vzorec pogodbe,
- obrazec št. 10 – prednastavljeno soglasje za neposredna plačila podizvajalcem, ki ga je bilo treba le podpisati in žigosati,
- obrazec št. 11 – prednastavljeno izjavo o kapitalski ustreznosti, ki jo je bilo treba le podpisati in žigosati,
- obrazec št. 13 – prednastavljeni obrazec za ocenjevanje ponudnika, ki ga je bilo treba le podpisati in žigosati.

Vlagatelj navaja, da obrazci, ki jih je naročnik predvidel v razpisni dokumentaciji in jih morajo ponudniki opremiti le s podpisi in splošnimi ter javno dostopnimi podatki, ne morejo biti poslovna skrivnost. Poslovne skrivnosti tudi ne morejo predstavljati imena in priimki ustanoviteljev, zastopnikov ali članov organa nadzora posamezne družbe, saj so ti javno dostopni. Prav tako poslovne skrivnosti ne morejo biti izjave bank, da bodo izdale bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ter podatki o ponudniku, partnerjih in morebitnih podizvajalcih.

Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je želel vpogledati v ponudbo izbranega ponudnika zaradi suma, da je naročnik naročilo oddal ponudniku, ki ne izpolnjuje zahtev iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj namreč glede na ceno izbranega ponudnika upravičeno sumi, da ta ni izpolnil zahteve, v skladu s katero mora ponudba vsebovati tudi nagrado za delo zavarovalnega posrednika, saj meni, da izbrani ponudnik v ponudbeno ceno iz odprtega postopka ni vključil posredniške provizije. Če bi se ta sum potrdil, bi to pomenilo, da je izbrani ponudnik v odprtem postopku oddal neprimerno ponudbo ter da je samo ponudba vlagatelja primerna, kar pomeni, da naročilo na podlagi dokumentacije iz odprtega postopka ne bi moglo biti oddano izbranemu ponudniku.

Na podlagi navedenega vlagatelj primarno predlaga, da mu Državna revizijska komisija dovoli vpogled v dokumentacijo in omogoči dopolnitev zahtevka za revizijo. Podrejeno vlagatelj predlaga, naj Državna revizijska komisija sama vpogleda v dokumentacijo izbranega ponudnika iz odprtega postopka ter ugotovi, ali je izbrani ponudnik izpolnil zahtevo glede vključitve nagrade zavarovalnega zastopnika v ponudbeno ceno ter v primeru, če ugotovi, da zahteva ni bila izpolnjena, razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 13. 5. 2014 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na priznanje aktivne legitimacije, zavrgel, saj naj bi bila vlagateljeva ponudba nesprejemljiva, v delu, ki se nanaša na razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji naročila, pa zavrnil, saj naj bi izbrani ponudnik predložil sprejemljivo in popolno ponudbo. V obrazložitvi sklepa navaja, da je po neuspešno izvedenem odprtem postopku z obema ponudnikoma, ki sta predložila nesprejemljivi ponudbi, izvedel pogajanja, pri čemer je vlagatelj ponudil nespremenjeno ceno, izbrani ponudnik pa je ceno znižal. Končna ponudbena cena izbranega ponudnika je bila za naročnika sprejemljiva, vlagateljevo ponudbo pa je ponovno zavrnil kot nesprejemljivo in nepopolno. Naročnik navaja, da bi moral vlagatelj zahtevati vpogled v ponudbo izbranega ponudnika že v odprtem postopku, saj je bil po pravnomočnosti odločitve v tem postopku izveden postopek s pogajanji, v katerem se ni odločalo o drugih pogojih iz razpisne dokumentacije. Naročnik tudi navaja, da ni kršil pravice do vpogleda, saj je vlagatelj lahko vpogledal v obe novo predloženi ponudbi v postopku s pogajanji in tudi v ponudbo z oddano ceno OBR-3 iz predhodnega postopka. Navedba vlagatelja, da mu je bila zaradi izjave o varovanju poslovne skrivnosti onemogočen vpogled v ponudbo izbranega ponudnika iz odprtega postopka, je brezpredmetna, saj je bil odprti postopek zaključen s pravnomočno odločitvijo, s katero je naročnik obe ponudbi označil za pravilni in primerni, vendar nesprejemljivi. V skladu s prakso Državne revizijske komisije ponudnik, katerega ponudba je dokazano označena za nesprejemljivo, nima več aktivne legitimacije za dokazovanje nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika. Tak ponudnik nima več nobenih možnosti, da bi bil v postopku javnega naročila izbran kot najugodnejši, zaradi česar mu ne more nastati škoda. Upoštevajoč navedeno naročnik vlagatelju ni priznal pravnega interesa za presojo tistega dela zahtevka za revizijo, v katerem zatrjuje nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika. O ostalih kršitvah naročnik ni odločal.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 14. 5. 2014 izjasnil o vlagateljevih revizijskih navedbah.

Vlagatelj je z vlogo z dne 19. 5. 2014 vložil pritožbo zoper sklep o zavrženju in se opredelil do navedb naročnika. Vlagatelj navaja, da iz naročnikovega sklepa z dne 13. 5. 2014 ni jasno razvidno, ali je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel ali zavrnil oz. v katerem delu . Naročnik namreč vlagatelju ne priznava aktivne legitimacije, hkrati pa je odločil o vsebini zahtevka in ga v tem delu zavrgel. Vlagatelj pritožbo vlaga zaradi nepravilne ugotovitve dejanskega stanja ter nepravilne uporabe materialnega prava. Naročnik je namreč zahtevek za revizijo zavrgel zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije, saj naj bi bila vlagateljeva ponudba nesprejemljiva. Hkrati pa je o zahtevku za revizijo odločil po vsebini, zato procesno ni jasno, kaj je pravzaprav storil naročnik. Iz odločitve o oddaji naročila z dne 22. 4. 2014 ne izhaja, da je ponudba vlagatelja nesprejemljiva in s tem nepopolna, temveč je naročnik očitno pregledoval samo prvo uvrščeno ponudbo. Z vidika 14. člena ZPVPJN to pomeni, da je treba v primeru, ko naročnik preveri le popolnost najugodnejše ponudbe, aktivno legitimacijo priznati vsakemu ponudniku, ki predloži pravočasno ponudbo in zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika ni popolna. V revizijskem postopku v okviru preverjanja procesnih predpostavk ni mogoče ugotavljati popolnosti oz. sprejemljivosti vlagateljeve ponudbe, če tega v postopku oddaje javnega naročila ni ugotovil že naročnik, saj vlagatelju v nasprotnem primeru ne bi bilo zagotovljeno pravno varstvo. Vlagatelj navaja, da je šlo v postopku s pogajanji za nov postopek in ni samo po sebi umevno, da ima naročnik tudi v novem postopku zagotovljeno isto količino razpoložljivih sredstev. Pred začetkom postopka s pogajanji bi moral naročnik sprejeti nov sklep o začetku postopka z novo ocenjeno vrednostjo, lahko pa bi tudi spremenil razpoložljiva sredstva. Vlagatelj zato ni mogel ugibati, da ima naročnik na voljo še vedno enako količino sredstev. Če bi naročnik želel vlagateljevo ponudbo izločiti kot nesprejemljivo, bi moral to zapisati tudi v novi odločitvi o oddaji naročila. Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da mu za vpogled v ponudbo izbranega ponudnika ni treba izkazovati aktivne legitimacije. Če bi se izkazalo, da so vlagateljevi dvomi upravičeni, potem je naročnik izbral napačen postopek in sploh ni pomembno, ali so ponudbe popolne ali ne. Vlagatelj bi na vpogledu lahko našel argumente, s katerim bi dokazoval neenakopravno obravnavo ponudnikov – če drži pomislek vlagatelja, da izbrani ponudnik ni upošteval posredniške provizije, vlagatelj pa jo je, potem je ponudba vlagatelja dražja in posledično nesprejemljiva. Če bi tudi vlagatelj kršil določbe razpisne dokumentacije in oddal neprimerno ponudbo, v kateri provizije ne bi upošteval, bi bila njegova ponudba cenejša in sprejemljiva.

Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da ima pravico do vpogleda v dokumentacijo iz odprtega postopka, saj ZJN-2 ne določa roka, v katerem bi moral ponudnik zahtevati vpogled. Glavno vsebinsko vprašanje pa je, ali je vlagatelj s pravnomočnostjo odločitve o neoddaji naročila v odprtem postopku izgubil možnost uveljavljanja nepravilnosti ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj poudarja, da je pri presoji tega vprašanja bistveno to, da mu zgolj z zaključkom odprtega postopka in izločitvijo ponudbe izbranega ponudnika zaradi nesprejemljivosti še ni nastala nikakršna škoda. Škoda mu je nastala šele, ko je naročnik v postopku s pogajanji naročilo oddal izbranemu ponudniku, saj bi do takrat naročnik lahko začel nov odprti postopek ali naročilo oddal vlagatelju in izločil ponudbo izbranega ponudnika. Ko je vlagatelj prejel odločitev, da je ponudba izbranega ponudnika popolna, je postalo pomembno vprašanje, ali je bila ponudba izbranega ponudnika v odprtem postopku zgolj nesprejemljiva ali tudi neprimerna. Če je bila nepopolna ponudba iz odprtega postopka, je nepopolna tudi ponudba v postopku s pogajanji, saj so bila pogajanja le o ceni. Drugačno stališče bi pomenilo, da bi moral vlagatelj tako, ko prejme sklep o izločitvi ponudb, zahtevati od naročnika, da sklep spremeni in navede vse razloge nepopolnosti. Za tako zahtevo pa vlagatelj ne bi imel aktivne legitimacije. Šele v novem postopku postane vprašanje nepopolnosti aktualno, tu pa ima vlagatelj interes vložiti zahtevek za revizijo šele, ko njegova ponudba ni izbrana kot najugodnejša. Ne glede na vpogled pa je očitno, navaja vlagatelj, da izbrani ponudnik ni upošteval posredniške provizije v svoji ceni, kar pomeni, da je njegova ponudba tudi v postopku s pogajanji nepopolna, vlagatelj pa je v slabšem položaju zgolj zato, ker je spoštoval zahtevo po vključitvi posredniške provizije v ponudbeno ceno.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 23. 5. 2014 odstopil dokumentacijo iz predmetnega postopka pravnega varstva.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s 55., 31. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Kot je razvidno iz sklepa z dne 13. 5. 2014, je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel, in sicer zato, ker vlagatelju ni priznal aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo. Res je sicer, da je naročnik v izreku sklepa zahtevek za revizijo zavrgel le v »delu, ki se nanaša na priznanje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo«, medtem ko ga je v »delu, ki se nanaša na razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila«, zavrnil. Vendar pa je iz obrazložitve zavrženja zahtevka za revizijo razvidno, da je treba naročnikov sklep z dne 13. 5. 2014 primarno obravnavati kot sklep o zavrženju zahtevka za revizijo. Naročnik je namreč izrecno navedel, da je zahtevek za revizijo zavrgel, »ker je vlagateljeva ponudba nesprejemljiva in zato nepopolna, zato vlagatelj tudi v primeru, da bi naročnik ugodil njegovim zahtevkom, ne bi mogel biti izbran kot najugodnejši ponudnik«. Ker je aktivna legitimacija v skladu s 14. členom ZPVPJN predpostavka za dopustnost vložitve zahtevka za revizijo in ker je naročnik vlagatelju ni priznal, ta pa je zoper takšno odločitev, kot to predvideva peti odstavek 26. člena ZPVPJN, vložil pritožbo, je treba v predmetnem postopku pravnega varstva najprej odločati o utemeljenosti pritožbe. Z drugimi besedami – glede na odločitev naročnika, kot je razvidna iz sklepa z dne 13. 5. 2014, je treba ugotoviti, ali vlagatelj izkazuje aktivno legitimacijo za vložitev predmetnega zahtevka za revizijo.

Aktivno legitimacijo je treba v skladu s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN priznati vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ki ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. V skladu z navedeno določbo ZPVPJN mora vlagatelj za to, da bi se mu priznalo procesno upravičenje za vodenje revizijskega postopka, izkazati tako interes za dodelitev naročila kot tudi realno stopnjo verjetnosti (ne sicer gotovosti, vendar obenem tudi ne zgolj hipotetične možnosti), da bi mu zaradi zatrjevanih naročnikovih nepravilnosti v postopku lahko nastala škoda. Vlagatelj je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila s pravočasno predložitvijo ponudbe nesporno izkazal interes za dodelitev naročila (drugi odstavek 14. člena ZPVPJN). Vprašanje pa je, ali je v zahtevku za revizijo izkazal, da bi mu lahko zaradi ravnanja naročnika, ki ga v zahtevku navaja kot kršitev, nastala škoda.

Možnost nastanka škode je treba v vsakem postopku pravnega varstva ugotavljati ob upoštevanju danih okoliščin posameznega primera (na primer predmeta naročila, vrste postopka, faze postopka, ravnanja naročnika v postopku ocenjevanja ponudb in posledično razvrstitve ponudb, konkretnih trditev, ki so predmet zahtevka za revizijo, itd.). Zakon za presojo obstoja aktivne legitimacije zahteva izkaz določene stopnje verjetnosti nastanka škode. Da bi bila možnost nastanka škode verjetna, mora biti podana vsaj hipotetična zveza med zatrjevano kršitvijo naročnika in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnilo nastati) zaradi naročnikove kršitve. Prikrajšanje vlagatelja se mora odražati predvsem v nezmožnosti pridobitve konkretnega posla v konkretnem postopku oddaje javnega naročila. Če med zatrjevano kršitvijo in možnostjo nastanka škode ni povezave, vlagatelju tudi ni mogoče priznati aktivne legitimacije.

Kot je razvidno iz dokumentacije predmetnega postopka s pogajanji, se je naročnik pogajal z obema ponudnikoma. Medtem ko vlagatelj v pogajanjih svoje ponudbene cene ni znižal (kot izhaja iz zapisnika o odpiranju ponudb in izvedbi pogajanj z dne 22. 4. 2014, je vlagatelj v pogajanjih ponudil enako ceno kot v odprtem postopku), je izbrani ponudnik ponudbeno ceno, ki je bila že v odprtem postopku nižja od vlagateljeve, še dodatno znižal. Posledično je naročnik izdal odločitev o oddaji naročila (dokument z dne 22. 4. 2014), v katerem je navedel, da je ponudba izbranega ponudnika po izvedbi pogajanj najcenejša in popolna in jo je zato izbral kot najugodnejšo, medtem ko je za vlagateljevo ponudbo navedel, da je nesprejemljiva in nepopolna, ker bistveno presega razpoložljiva sredstva.

Glede na navedene okoliščine konkretnega postopka bi moral vlagatelj za obstoj aktivne legitimacije v zahtevku za revizijo najprej zatrjevati, da je naročnik njegovo ponudbo nezakonito označil kot nesprejemljivo in jo izločil iz postopka oddaje javnega naročila, zatem pa bi moral (glede na dejstvo, da je ponudba izbranega ponudnika ugodnejša od njegove) zatrjevati še, da je naročnik ponudbo izbranega ponudnika nezakonito označil za popolno in jo izbral kot najugodnejšo. Kot je razvidno iz zahtevka za revizijo, vlagatelj v njem ne zatrjuje, da je naročnik kršil pravila o javnem naročanju, ko je njegovo ponudbo označil kot nepopolno ter jo izločil iz postopka. Vlagatelj ne zatrjuje nobenih dejstev, ki bi kazala na to, da njegova ponudba ni nesprejemljiva, da ne presega naročnikovih zagotovljenih sredstev ali da bi obstajale druge okoliščine, zaradi katerih bi bila lahko naročnikova ocena o nesprejemljivosti njegove ponudbe nezakonita. Nasprotno, vlagatelj v delu, v katerem zatrjuje obstoj aktivne legitimacije, navaja le, da ima interes za dodelitev javnega naročila tista oseba, ki je oddala popolno ponudbo, kar naj bi bil po zatrjevanju vlagatelja primer v konkretnem postopku oddaje javnega naročila (pri čemer se vlagatelj v nadaljevanju zahtevka niti z besedo ne opredeljuje do vprašanja sprejemljivosti lastne ponudbe), medtem ko možnost nastanka škode utemeljuje z naslednjo navedbo: »Možnost nastanka škode vlagatelj dokazuje s trditvijo, da je naročnik vlagatelju kršil pravico do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, na katerem bi se vlagatelj lahko prepričal, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje vseh zahtev naročnika iz razpisne dokumentacije, zaradi česar ni popolna in bi morala biti kot nepopolna izločena«. Tudi v nadaljevanju zahtevka za revizijo (v delu, ki se nanaša na zatrjevanje kršitve do vpogleda v dokumentacijo) vlagatelj navaja, da je želel vpogledati v ponudbo izbranega ponudnika zaradi suma, da je naročnik naročilo oddal ponudniku, ki ne izpolnjuje zahtev iz razpisne dokumentacije. V podrejenem delu zahtevka za revizijo, ki se nanaša na nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, vlagatelj prav tako zatrjuje le nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, pri čemer se v ničemer ne opredeljuje do ugotovitve o nesprejemljivosti lastne ponudbe in tudi ne zatrjuje kršitve enakopravne obravnave ponudnikov.

Vlagatelj v pritožbi navaja, da iz naročnikove odločitve o oddaji naročila z dne 22. 4. 2014 ne izhaja, da bi bila ponudba vlagatelja nesprejemljiva in nepopolna, saj naj bi naročnik v skladu z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2 pregledoval le najugodnejšo ponudbo. Navedena vlagateljeva trditev ne drži. Naročnik je v odločitvi o oddaji javnega naročila z dne 22. 4. 2014 (torej v dokumentu, ki izvira iz postopka s pogajanji) najprej navedel, da sta bili obe prispeli ponudbi v odprtem postopku nesprejemljivi in nepopolni, ker sta bistveno presegali razpoložljiva sredstva. Zatem je naročnik opisal postopek s pogajanji in predstavil, kakšni ponudbi sta vlagatelj in izbrani ponudnik predložila med pogajanji, pri čemer je za vlagatelja navedel, da se drugega kroga pogajanj ni udeležil. V nadaljevanju je naročnik zapisal:

»Ponudba ponudnika Zavarovalnica Tilia d.d. je nesprejemljiva ter tako nepopolna, ker bistveno presega razpoložljiva sredstva in s Sklepom o začetku postopka določena razpoložljiva sredstva naročnika.

Naročnik je ugotovil, da je ponudba ponudnika Zavarovalnica Triglav, d.d., Območna enota Slovenj Gradec, Pohorska cesta 12, 2380 Slovenj Gradec v skladu s 16. točko 2. člena ZJN-2 popolna, ker je prispela pravočasno in je formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna in je s končno letno ponudbeno vrednostjo 212.483,00 EUR z DPZP najcenejša.«

Iz odločitve o oddaji naročila z dne 22. 4. 2014, ki jo je naročnik izdal v postopku s pogajanji, je torej jasno razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo (tudi) v postopku s pogajanji označil za nesprejemljivo in nepopolno. Vlagateljevim pritožbenim argumentom, da je naročnik ocenjeval le ponudbo najugodnejšega ponudnika in da zato za izkazovanje aktivne legitimacije zadostuje izpodbijanje popolnosti ponudbe izbranega ponudnika, zato ni mogoče slediti.

Vlagatelj v pritožbi zatrjuje, da bi mu bilo treba priznati aktivno legitimacijo za vložitev predmetnega zahtevka za revizijo tudi zato, ker bi lahko na vpogledu ugotovil nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, kar bi pomenilo, da naročnik sploh ne bi smel izvajati postopka s pogajanji, ker v tem primeru zanj ne bi bili izpolnjeni pogoji. V zvezi s temi pritožbenimi navedbami je treba najprej opozoriti, da utemeljevanje aktivne legitimacije z okoliščino, da bi lahko ponudnik naročilo pridobil v morebitnem ponovljenem postopku oddaje javnega naročila, ne pride v poštev (prim. odločitve Državne revizijske komisije št. 018-262/2012-4, 018-038/2013-3, 018-280/2013-13). Hipotetična možnost, da bo lahko naročnik v prihodnosti ponovil postopek oddaje javnega naročila, v katerem bi lahko sodeloval tudi vlagatelj, ne zadostuje za ugotovitev obstoja škode v smislu prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. Poleg tega je treba tudi pripomniti, da bi moral vlagatelj v skladu s četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN kršitve, za katere je zvedel do poteka roka za predložitev ponudb (z dejstvom, da naročnik izvaja postopek s pogajanji na podlagi 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2, se je vlagatelj vsekakor seznanil že v trenutku prejema povabila z dne 15. 4. 2014), uveljavljati pravočasno.

Vlagatelj v pritožbi še navaja, da mu naročnik ne bi smel odreči aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo zaradi kršitve pravice do vpogleda, saj bi lahko tudi v primeru, če bi se izkazalo, da je očitek o nepopolnosti vlagateljeve ponudbe utemeljen, vlagatelj na vpogledu našel dokumente, na podlagi katerih bi lahko dokazoval neenakopravno obravnavo obeh ponudnikov. Konkretno vlagatelj v pritožbi navaja, da bi se lahko v primeru, če bi ugotovil, da ponudba izbranega ponudnika ne obsega posredniške provizije, izkazalo, da je bila njegova ponudba nesprejemljiva prav zato, ker je sam upošteval to provizijo, kar bi kazalo na neenakopravno obravnavo ponudnikov. V zvezi s temi pritožbenimi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi bilo vlagatelju v primeru, če bi zatrjeval neenakopravno obravnavo, res priznati aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo. Vendar pa je treba hkrati ugotoviti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo v nobenem delu ni zatrjeval kršitve načela enakopravne obravnave. Aktivno legitimacijo je treba, kot je bilo že zapisano, presojati v vsakem konkretnem postopku pravnega varstva, in sicer z vidika različnih okoliščin, med katerimi so tudi konkretne navedbe v zahtevku za revizijo. Vlagatelj v zahtevku za revizijo sploh ne zatrjuje sprejemljivosti svoje ponudbe (pri čemer je mogoče na podlagi pritožbene navedbe, da ni bil seznanjen s statusom svoje ponudbe, sklepati, da je spregledal jasno naročnikovo oceno o nesprejemljivosti ponudbe v postopku s pogajanji), hkrati pa tudi v nobenem delu zahtevka za revizijo ne zatrjuje kršitve enakopravne obravnave ponudnikov. Šele v pritožbi vlagatelj navaja, kaj bi lahko zatrjeval v zahtevku za revizijo oz. s kakšnimi navedbami bi lahko tega dopolnil. Vendar pa je mogoče aktivno legitimacijo presojati le na podlagi konkretnih revizijskih navedb, ne pa na podlagi hipotetičnih situacij oz. domnevnih ugotovitev, do katerih bi lahko vlagatelj prišel na vpogledu. Ob tem je treba dodati, da je imel vlagatelj v predmetnem postopku pravnega varstva že ob vložitvi zahtevka za revizijo na voljo dovolj informacij, da bi lahko aktivno legitimacijo utemeljil tudi z zatrjevanjem neenakopravne obravnave, saj je v podrejenem delu zahtevka konkretno izrazil sum, da naj izbrani ponudnik v ponudbeno ceno ne bi vključil posredniške provizije, vendar tega ni storil. Nasprotno, vlagatelj je v celotnem zahtevku za revizijo zahteval vpogled v dokumentacijo izbranega ponudnika le z namenom ugotovitve nepopolnosti njegove ponudbe, ne da bi ob tem kakorkoli kot sporno izpostavil enakopravnost obravnave obeh ponudb. Vlagatelj je šele v pritožbi navedel, kaj bi lahko v zahtevku za revizijo zatrjeval, vendar glede na vse okoliščine (zlasti glede na dejstvo, da je vlagatelj že ob vložitvi zahtevka za revizijo očitno imel konkretne informacije o domnevni pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika) na podlagi pritožbenih navedb ni mogoče presojati aktivne legitimacije za vložitev predmetnega zahtevka za revizijo.

Vlagatelj v predmetnem zahtevku za revizijo torej ni navedel dejstev, ki bi kazala na to, da je naročnik storil takšne kršitve, ki bi njemu preprečevale pridobitev naročila. Z drugimi besedami: tudi če bi se izkazalo, da zatrjevane kršitve naročnika obstajajo in bi jih z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila (kar med drugim podrejeno zahteva tudi vlagatelj) sanirali, vlagatelj v konkretnem postopku s pogajanji ne bi dobil posla, saj je naročnik njegovo ponudbo izločil kot nesprejemljivo in nepopolno, vlagatelj pa tega ravnanja v zahtevku za revizijo sploh ni izpodbijal. Ponudniku, ki v postopku oddaje javnega naročila predloži nepopolno ponudbo, sicer ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev predmetnega javnega naročila, vendar pa mu v primeru, kadar ponudnik popolnosti svoje ponudbe sploh ne zatrjuje, ni mogoče priznati izkazovanja drugega elementa aktivne legitimacije, to je realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljenih pomanjkljivosti v ponudbi določenega ponudnika le-te ni mogoče obravnavati kot popolne v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, jo je potrebno v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti. To pomeni, da ponudnik (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene), ki v pravnem sredstvu ne navede, da je bil iz postopka izločen neupravičeno in bi v primeru saniranih kršitev naročnika pridobil zopet status konkurenta z ostalimi ponudniki, ki so oddali ponudbe, nima nobenih možnosti, da bi bil v konkretnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik. Državna revizijska komisija glede na vlagateljeve navedbe ni ugotovila povezave med zatrjevanimi kršitvami naročnika in škodo oziroma nezmožnostjo pridobitve posla v konkretnem postopku javnega naročila, saj je treba njegovo ponudbo (ob odsotnosti ustreznega ugovora) obravnavati kot nesprejemljivo in nepopolno. Možnost nastanka škode se mora izkazovati z zatrjevanjem, da ima ponudnik (še vedno) možnost pridobiti posel v okviru konkretnega postopka oddaje javnega naročila in da je oddal popolno ponudbo. Pravno varstvo se lahko v skladu z določbami ZPVPJN nanaša zgolj na konkretni postopek oddaje javnega naročila, ki se konča z izbiro najugodnejšega ponudnika ali z zavrnitvijo vseh ponudb. Aktivne legitimacije za začetek postopka revizije zato ni mogoče priznati vsaki osebi, ki želi pridobiti javno naročilo, temveč je treba od ponudnika zahtevati, da mora za njeno priznanje izkazati nastanek škode, ki je posledica naročnikovega protipravnega ravnanja v konkretnem postopku oddaje javnega naročila.

Kot je razvidno iz zahtevka za revizijo, vlagatelj v nobenem delu zahtevka za revizijo ne zatrjuje sprejemljivosti svoje ponudbe, svojo aktivno legitimacijo pa utemeljuje zgolj z zatrjevanjem, da naj bi bila ponudba izbranega ponudnika nepopolna in zato izločena iz nadaljnjega postopka. Vlagatelj torej v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da je naročnik njegovo ponudbo neutemeljeno označil za nesprejemljivo in nepopolno, niti ne zatrjuje, da bi zaradi obstoja domnevnih istovrstnih pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika, ob spoštovanju načela enakopravne obravnave, tudi njegova ponudba morala biti obravnavana kot popolna. Vlagateljev zahtevek za revizijo je usmerjen v zatrjevanje kršitve pravice do vpogleda, katerega namen je bil, kot izrecno navaja vlagatelj, ugotoviti nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, oz. v zatrjevanje nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika in njeno izločitev iz postopka oddaje javnega naročila. Ker vlagatelj ni izpodbijal odločitve o izločitvi lastne ponudbe in s tem nepravilnosti naročnikovega ravnanja po prvem odstavku 80. člena ZJN-2, v tem postopku oddaje javnega naročila ne bi uspel pridobiti konkretnega naročila, saj bi bila njegova ponudba nesprejemljiva in nepopolna, tudi če bi se navedbe o zatrjevanih kršitvah glede vpogleda in popolnosti ponudbe izbranega ponudnika izkazale za utemeljene. Iz navedenih razlogov naročnik vlagatelju, ob upoštevanju zgoraj zapisanih izhodišč, utemeljeno ni priznal aktivne legitimacije za vodenje predmetnega revizijskega postopka, saj ni izkazal možnosti nastanka škode.

Na podlagi vsega navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s prvim odstavkom 55. člena ZPVPJN vlagateljevo pritožbo zavrnila kot neutemeljeno.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Glede na dejstvo, da je naročnik s sklepom z dne 13. 5. 2014 zahtevek za revizijo delno zavrgel, delno pa zavrnil, bi bilo mogoče sklepati, da se je v delu, v katerem je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil, začel revizijski postopek in da mora Državna revizijska komisija poleg pritožbe odločati tudi o zahtevku za revizijo. Zaradi razjasnitve procesne situacije, ki jo je povzročil naročnik, ko zahtevka za revizijo na podlagi ugotovitve o neobstoju aktivne legitimacije ni v celoti zavrgel, kot to določa tretji odstavek 26. člena ZPVPJN, temveč ga je delno zavrnil, je Državna revizijska komisija odločala tudi o zahtevku za revizijo. Ker je Državna revizijska komisija že v delu, ki se nanaša na pritožbo, ugotovila, da vlagatelju za vložitev predmetnega zahtevka za revizijo ni mogoče priznati aktivne legitimacije, je v skladu s tretjim odstavkom 31. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrgla.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Ker je Državna revizijska komisija pritožbo zavrnila, zahtevek za revizijo pa zavrgla, vlagatelju glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN ni priznala povrnitve v stroškovniku navedenih stroškov.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 16. 6. 2014


predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije






















Vročiti:

- Splošna bolnišnica Slovenj Gradec, Gosposvetska cesta 1, 2380 Slovenj Gradec
- Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, 1000 Ljubljana
- Zavarovalnica Triglav, d.d., Območna enota Slovenj Gradec, Pohorska cesta 12, 2380 Slovenj Gradec
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve

Natisni stran