018-110/2014 Zdravstveni dom Celje
Številka: 018-110/2014-8Datum sprejema: 5. 6. 2014
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in mag. Mateje Škabar kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »dobavo sanitetnega, laboratorijskega, zobozdravstvenega in RTG materiala (sklop 2: zavojni in obvezilni material)« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Sanolabor, d. d., Leskoškova 4, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Zdenko Verstovšek, odvetnik v Ljubljani, zoper ravnanje naročnika Zdravstveni dom Celje, Gregorčičeva ulica 5, Celje (v nadaljevanju: naročnik), 5. 6. 2014
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji posameznega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. JNV26I-B-0004/2013-POG-VI z dne 13. 3. 2014, točka III, številka 02.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.663,80 eurov, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je v zvezi z javnim naročilom (objava 18. 12. 2013 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN15990/2013, in 21. 12. 2013 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2013/S 248-432444) z dokumentom »Odločitev o oddaji naročila« št. JNV26I-B-0004/2013-POG-VI z dne 13. 3. 2014 gospodarske subjekte med drugim obvestil, da:
- I. točka: je za sklop 2 priznal sposobnost štirim gospodarskim subjektom, med drugim vlagatelju in družbi Profarmakon International, d. o. o., Preradovičeva ulica 20/a, Maribor (v nadaljevanju: družba Profarmakon International, d. o. o., Maribor),
- II. točka: s temi štirimi gospodarskimi subjekti »sklene okvirni sporazum« »za obdobje dveh (2) let od datuma pravnomočnosti oddaje naročila«,
- III. točka: »na podlagi 11.2. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudb iz razpisne dokumentacije na podlagi merila “najnižja ponudbena vrednost” izbere« za sklop 2 družbo Profarmakon International, d. o. o., Maribor »in sklene pogodbo o dobavi blaga za I. šest (6) mesečno pogodbeno obdobje od datuma pravnomočnosti oddaje naročila«,
- IV. točka: »bo v obdobju veljavnosti okvirnega sporazuma za sklope z dvema (2) ali več strankami« (torej tudi za sklop 2) »podlagi 6. točke 32. člena ZJN-2 ter v skladu z 6. členom okvirnega sporazuma izvedel postopek ponovnega odpiranja konkurence vnovič in periodično, vsakih šest (6) mesecev z namenom sklenitve pogodbe za dobavo blaga za posamezen sklop« (torej tudi za sklop 2) za posamezna šestmesečna obdobja.
Vlagatelj je z vlogo z dne 19. 3. 2014 zahteval vpogled v dokumentacijo, naročnik pa ga je organiziral 21. 3. 2014.
Vlagatelj je z vlogo z dne 21. 3. 2014 zahteval »dodatno obrazložitev oziroma spremembo [naročnikov]e odločitve za sklop 2«, pri čemer je konkretno navedel, v čem artikli, ki jih je izbrani ponudnik ponudil pod določenimi šiframi, ne izpolnjujejo tehničnih zahtev. Naročnik je na vlagateljevo vlogo odgovoril z dokumentom »Dodatna obrazložitev odločitve o oddaji naročila na podlagi 79. člena ZJN-2-UPB5« št. JNV26I-B-0004/2013-POG-XII z dne 27. 3. 2014.
Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 8. 4. 2014 in »nadrejeno« predlagal, da se »ugotovi naročnikovo procesno kršitev določil ZJN-2 zaradi neupravičenega odreka vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika ter skladno z določbami 5. odstavka 31. člena ZPVPJN dovoli vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in mu dovoli, da dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil ob vpogledu«, »podrejeno« pa »v primeru, da se zahtevek v nadrejenem delu zavrže ali zavrne - naj« se »ugotovi, da je ponudba izbranega ponudnika za 2. sklop, zaradi očitanih nepravilnosti, neprimerna in bi morala biti pred odločitvijo o izboru izločena. Zaradi ugotovljenih kršitev naj naročnik (oziroma DKOM) razveljavi Odločitev o oddaji naročila v delu, ki se nanaša na 2. sklop, ponovno preveri ponudbe, ter izbere vlagateljevo ponudbo za izvedbo predmetnega javnega naročila«, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj:
- je navedel, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v celoten predračun družbe Profarmakon International, d. o. o., Maribor, saj je zakril podatke o nazivu ponujenega artikla, kataloški številki in proizvajalcu,
- je navedel, da družba Profarmakon International, d. o. o., Maribor ni opredelila ponudbe s sklepom kot poslovno skrivnost, niti ni označila posameznih strani v ponudbi z oznako zaupno, niti ni prepovedala vpogleda v ponudbo na vpogledu, kjer je bil prisoten njen direktor,
- je navedel, da naročnika ni zavezovalo varovanje poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju,
- je navedel, da je naročnik kršil 8. in 22. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2),
- je navedel, da če poslovni subjekt sam izrazi, da nekateri podatki niso poslovna skrivnost, naročnik z varovanjem poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju ravna ultra petitum, preko svoje pristojnosti in s tem krši vlagateljevo pravico do vpogleda,
- »glede na poznavanje artiklov in stanje na trgu ter na podlagi pregleda spletnih strani artiklov izbranega ponudnika« za artikle šifra 65174, 65175, 65716, 65189, 65190, 65191, 65192 in 65193 »domneva, da izbrani ponudnik ni ponudil artiklov, ki v celoti po sestavi odgovarjajo zahtevam iz razpisne specifikacije«,
- ugotavlja, da naročnik pri artiklih šifra 65177, 65178, 65179, 65180, 65181, 65182, 65183, 65184, 65185, 65186, 65187 in 65188 »zahteva netkan vatiranec, visokovpojen, z jedrom iz več plasti vpojnega netkanega materiala«, vendar pa po »mnenju vlagatelja« družba Profarmakon International, d. o. o., Maribor »ne ponuja artiklov, ki ustrezajo specifikaciji«,
- »glede na poznavanje artiklov in stanje na trgu ter na podlagi pregleda spletnih strani artiklov izbranega ponudnika« za artikel šifra 65219 »domneva, da izbrani ponudnik ni ponudil artikla, ki v celoti odgovarja zahtevam iz razpisne specifikacije«,
- s sklicevanjem na 3. točko razpisne dokumentacije navaja, da bi moral naročnik preveriti vzorce, še posebej tiste, na katere je vlagatelj opozoril v zahtevi za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, da ne ustrezajo zahtevam iz razpisne dokumentacije,
- je navedel, da je naročnik na 6. strani dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila navedel zahteve, ki jih ni določil že v razpisni dokumentaciji, na njihovi podlagi pa je mogoče razumeti, da je lahko izbrana tudi tista ponudba, ki ne izpolnjuje vseh tehničnih zahtev iz obrazca predračuna, a uspešno prestane ocenjevanje vzorcev, mogoče pa jih je tudi razumeti, da je naročnik »v fazi po oddaji ponudb in pred odločitvijo o izboru, zato, da bi se ponudba izbranega ponudnika uvrstila na prvo mesto, dodal nove razpisne pogoje«, vendar je v obeh primerih naročnikovo ravnanje nezakonito in to potrjuje, da je ponudba družbe Profarmakon International, d. o. o., Maribor neprimerna in bi jo moral naročnik izločiti.
Družba Profarmakon International, d. o. o., Maribor je z vlogo z dne 18. 4. 2014 predlagala, da »se zahtevek kot neupravičen zavrže«, pri čemer je v zvezi z vlagateljevimi navedbami o vpogledu v dokumentacijo navedla, da niso resnične, saj je »na licu mesta ponudbo opredelil kot poslovno skrivnost in se ni strinjal z« vlagateljevimi »zahtevami« »o razkritju podatkov«, »ni resnična« pa niti »trditev vlagatelja, da direktor družbe Profarmakon International d.o.o. ni prepovedal razkritja na samem vpogledu, kjer je bil prisoten«, »saj je ta bila izrecno dana na samem vpogledu v ponudbo«.
Naročnik je z dokumentom »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. JNV26I-B-0004/2013-POG-XIII z dne 6. 5. 2014 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je najprej opisal svoja in vlagateljeva ravnanja, preden je prejel zahtevek za revizijo, o vsebini zahtevka za revizijo pa je navedel, da:
- sta se direktor in prokurist družbe Profarmakon International, d. o. o., Maribor udeležila vpogleda, tako kot se ga je udeležil tudi vlagateljev predstavnik,
- družba Profarmakon International, d. o. o., Maribor res ni predložila sklepa o določitvi poslovne skrivnosti in niti ni označila delov predračuna kot zaupne, vendar »trditve vlagatelja, da je izbrani ponudnik “na vpogledu sam izrazil nenasprotovanje razkritju vsebine ponudbenega predračuna” ne držijo, kar izkazuje tudi pisni dopis izbranega ponudnika Profarmakon International, d.o.o., Maribor, ki pa ga je naročnik prejel šele po opravljenem vpogledu v ponudbe dne 21.03.2014 ob 12.33 uri«,
- je pri razkritju podatkov iz ponudbe družbe Profarmakon International, d. o. o., Maribor ravnal v skladu z 22. členom ZJN-2, to pa je vlagatelju že pojasnil v dokumentu »Dodatna obrazložitev odločitve o oddaji naročila na podlagi 79. člena ZJN-2-UPB5« št. JNV26I-B-0004/2013-POG-XII z dne 27. 3. 2014, ki ga je v celoti citiral,
- se je o volji za razkritje podatkov iz svoje ponudbe družba Profarmakon International, d. o. o., Maribor izrekla tudi v vlogi z dne 18. 4. 2014,
- je tako iz odločitve o oddaji javnega naročila kot iz dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila razvidno, da je ugotavljal primernost ponudbe družbe Profarmakon International, d. o. o., Maribor »v smislu 16. točke 2. člena ZJN-2«, kljub jasnosti razlogov pa je vlagatelju izdal dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila,
- na podlagi ponovne preveritve vlagateljevih navedb »še enkrat izreka, da ponujeno blago v izpostavljenih postavkah, kot tudi v drugih postavkah ponudbenega predračuna izbranega ponudnika v celoti ustreza zahteva iz razpisne dokumentacije glede blaga«,
- si je v prvem odstavku 9. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe pridržal pravico zahtevati vzorce artiklov, vendar pa praviloma za artikle, ki jih že pozna, jih je kupoval oziroma jih je že testiral v predhodnih postopkih javnega naročanja, ne jemlje vzorcev, to pa je tudi pojasnil v odgovoru št. 32, skladno s katerim si je pridržal tudi pravico pozvati ponudnike, da predložijo vzorce tudi v primeru, če bi ocenil, da je to potrebno,
- se ne strinja z vlagateljem, da bi moral preveriti vzorce, temveč lahko skladnost ponujenih artiklov z zahtevami iz razpisne dokumentacije preveri tudi drugače, in sicer s preveritvijo uradnih tehničnih specifikacij proizvajalca artiklov in pozivom ponudniku k dodatnemu pojasnilu,
- so morali ponudniki v zvezi z artikli podpisati tudi izjave o kvaliteti in skladnosti,
- se ni odločil za pridobitev vzorcev od družbe Profarmakon International, d. o. o., Maribor, saj je enkrat v preteklosti javno naročilo že oddal tej družbi,
- po prejemu zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila se naročnik ni odločil za odvzem vzorcev, ampak je zahteval dodatna pojasnila in podrobne specifikacije za vsak artikel, ki ga je vlagatelj izpostavil v zahtevi za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, družba Profarmakon International, d. o. o., Maribor pa se je odzvala v roku ter z vsebino in na način, kot je zahteval,
- določilo, ki ga je navedel na str. 6 dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila ni nov razpisni pogoj, saj je tako besedilo zapisal v prvi odstavek 9. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe,
- sporno besedilo v zvezi z ocenjevanjem kakovosti posamezne vrste blaga je pojasnilo naročnikovih ravnanj pri odvzemu vzorca, kar je pri izdaji dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila dovoljeno,
- je specifikacijo blaga pripravil zadovoljivo, tako da je mogoča oddaja naročila na podlagi doseganja zahtev za blago.
Naročnik je kot prilogo dopisu št. 1-JN/14-168 z dne 8. 5. 2014 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo in del dokumentacije, del dokumentacije pa še 15. 5. 2014 po elektronski pošti.
Vlagatelj je v vlogi z dne 10. 5. 2015 izjasnil o odločitvi o zahtevku za revizijo, pri tem pa je navedel, da je naročnik uveljavljal novoto, saj naročnik ni nikoli prej v komunikaciji z njim omenil sklepa o varovanju poslovne skrivnosti, kar je mogoče razumeti, da v tistem času sklepa o varovanju poslovne skrivnosti še ni prejel, dokaz pa je bil ustvarjen šele po prejemu zahtevka za revizijo. Vlagatelj je navedel, da naročnik ne spoštuje načela transparentnosti, pred vložitvijo zahtevka za revizijo pa je bil zaveden, saj »do vložitve revizijskega zahtevka ni poznal vseh procesnih dejstev, ki ni mu morala biti znana«. Vlagatelj je še opozoril, da iz sedmega odstavka 22. člena ZJN-2 nedvoumno izhaja, da predložitev sklepa o varovanju poslovne skrivnosti ni mogoča kadarkoli, zato v primeru, če se ponudnik ne udeleži vpogleda ali pa se ga udeleži, vendar razkritju podatkov ne nasprotuje, ni mogoče drugače zaključiti, kot da mora naročnik ugoditi vlagateljevi zahtevi za vpogled. Vlagatelj je navedel, da družba Profarmakon International, d. o. o., Maribor ni prepovedala vpogleda na vpogledu samem, kjer je bil prisoten njen direktor, »iz ravnanja izbranega ponudnika, ki je sam izrazil nenasprotovanje razkritju vsebine ponudbenega predračuna«, pa »je jasno izhajalo, da razkritju podatkov ne nasprotuje in bi zato naročnik moral ravnati, kot je navedel vlagatelj«. Vlagatelj je predlagal zaslišanje priče (predstavnica družbe Prodent, d. o. o., Ljubljana, ki je bila prisotna pri vpogledu), »ki bo navedeno potrdila«. Vlagatelj je izpostavil, da bi mu moral naročnik dovoliti vpogled v zahtevane podatke že na vpogledu, zavrnil pa je tezo, da »se nima« »nihče zoper naročnikovo skrbnost spotikati in preverjati ali je naročnik morda kaj spregledal ali naredil kakšno napako pri preverjanju«, saj so zahteva za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, zahteva za vpogled in zahtevek za revizijo namenjeni »ravno temu, preverjanju naročnikovega procesnega ravnanja in ali je bila storjena napaka pri presoji izpolnjevanja tehničnih zahtev ponudbe izbranega ponudnika«. Vlagatelj je zaključil, da v primeru, če »moramo naročniku slepo zaupati, da je pravilno ocenil izpolnjevanje tehničnih zahtev ponudbe izbranega ponudnika, potem instituti pravnega varstva niso potrebni in naj se kar brišejo iz veljavne zakonodaje«.
Vlagatelj se lahko skladno s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN v treh delovnih dneh od prejema odločitve iz prve ali druge alinee prvega odstavka 28. člena ZPVPJN opredeli do navedb naročnika v tej odločitvi, vendar ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Vlagatelj je v zahtevku za revizijo navedel, da družba Profarmakon International, d. o. o., Maribor ni prepovedala vpogleda v svojo ponudbo niti na vpogledu 21. 3. 2014, dokaza z zaslišanjem prisotne predstavnice družbe Prodent, d. o. o., Ljubljana pa ni predlagal. Slednji dokaz (tj. zaslišanje priče) je vlagatelj predlagal šele v vlogi z dne 10. 5. 2015, kar je prepozno glede na pogoje iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN. Vlagatelj je sicer predlog izvedbe dokaza z zaslišanjem priče šele v vlogi z dne 10. 5. 2015 opravičeval s sklicevanjem na naročnikove argumente iz odločitve o zahtevku za revizijo, vendar Državna revizijska komisija takemu opravičilu ni sledila. Naročnikovi argumenti namreč v ničimer ne spremenijo dejstva, da je vlagatelj že v zahtevku za revizijo zatrjeval, a ni dokazoval, da na vpogledu 21. 3. 2014 družba Profarmakon International, d. o. o., Maribor ni prepovedala vpogleda v svojo ponudbo. V zvezi z vlagateljevim stališčem, da naročnikovo sklicevanje na dopis, ki ga je 21. 3. 2014 prejel po telefaksu, ko se je že zaključil vpogled v dokumentacijo, predstavlja novost, zaradi katere je upravičen navajati nova dejstva in predlagati nove dokaze, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da razreševanje tega vprašanja ni ključno za rešitev konkretne zadeve, kar bo pojasnila podrobneje v nadaljevanju tega sklepa.
Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb in dokazov vlagatelja, družbe Profarmakon International, d. o. o., Maribor in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Vlagatelj očita, da je naročnik kršil vlagateljevo pravice do vpogleda v dokumentacijo, hkrati pa zatrjuje, da bi moral ponudbo družbe Profarmakon International, d. o. o., Maribor izločiti, ker je neprimerna. Naročnik tem vlagateljevim očitkom nasprotuje.
Družba Profarmakon International, d. o. o., Maribor je z vlogo z dne 18. 4. 2014 predlagala, da »se zahtevek kot neupravičen zavrže«, pri čemer se je s to vlogo izjasnila le o vlagateljevih očitkih o vpogledu v dokumentacijo ter jih po vsebini zanikala, saj je navedla, kako je ravnala pri vpogledu v dokumentacijo. Družba Profarmakon International, d. o. o., Maribor je torej drugače kot vlagatelj opisala dejansko stanje pri vpogledu v dokumentacijo. Ugotavljanje, kaj se je zgodilo pri vpogledu v dokumentacijo, je povezano z meritorno (vsebinsko) obravnavo zahtevka za revizijo, ne pa z njegovo procesno (postopkovno) obravnavo. Državna revizijska komisija je zato štela, da je treba predlog družbe Profarmakon International, d. o. o., Maribor, da se zavrže zahtevek za revizijo, obravnavati kot predlog, da se zahtevek za revizijo zavrne, ker da v tem delu ni utemeljen, ne pa, da je zahtevek za revizijo obremenjen z razlogi, ki bi zahtevali sprejem procesne odločitve (tj. zavrženje zahtevka za revizijo).
Naročnik je v obvestilu o naročilu označil, da oddaja javno naročilo blaga (točka II.1.2 objav), razdeljeno na 25 sklopov (točka II.1.8 objav v povezavi s prilogami B), po odprtem postopku (točka IV.1.1 objav). Naročnik je izpolnil tudi točko II.1.4 objave z informacijami o okvirnem sporazumu ter navedel, da bo okvirni sporazum, ki ga bo sklenil z več gospodarskimi subjekti (prvi odstavek v točki II.1.4 objav), trajal dve leti (drugi odstavek v točki II.1.4 objav) in da bo odpiral konkurenco vsakih šest mesecev (tretji odstavek v točki II.1.4 objav). Naročnik je v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe (točka 2 Način izvajanja naročila, str. 5 razpisne dokumentacije in točka 11 Izbira pogodbenih stran, str. 18 razpisne dokumentacije) določil, kako bo sklenil okvirni sporazum in kako bo oddajal posamezna naročila na podlagi tega okvirnega sporazuma, na str. 47–53 razpisne dokumentacije pa je predložil vzorec okvirnega sporazuma. Naročnik je v 6. členu okvirnega sporazuma (str. 48–49 razpisne dokumentacije) določil pravila v zvezi z odpiranjem konkurence, pri čemer je v drugem odstavku 6. člena okvirnega sporazuma določil, da bo »postopek odpiranja konkurence […] za prvo pogodbeno obdobje (predvidoma od 01.03.2014 do 31.08.2014) […] izvedel istočasno s priznanjem usposobljenosti ponudnikov ter sklenitvijo okvirnih sporazumov«. Naročnik je na portalu javnih naročil prejel vprašanje o izvedbi javnega naročila. Odgovor št. 3, objavljen 27. 12. 2013, ob 8.22, na portalu javnih naročil, s katerim je naročnik pojasnil tudi način oddaje posameznih naročil na podlagi okvirnega sporazuma, je postal del razpisne dokumentacije (tretja poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2). Slednji odgovor se (v relevantnem delu) glasi:
»Naročnik bo po pridobitvi prijav/ponudb (skrajni rok za oddajo teh 28.01.2014) vsem ponudnikom, ki bodo izpolnjevali pogoje iz razpisne dokumentacije podelil usposobljenost za izvedbo naročila in s temi sklenil okvirni sporazum za obdobje dveh (2) let (vzorec OS, str. 47-53).
Hkrati bo naročnik za I. pogodbeno obdobje (prvih šest mesecev) podpisal pogodbe za dobavo blaga s tistimi strankami okvirnega sporazuma, katerih ponudbe predložene z dne 28.01.2014, bodo na podlagi merila »najnižja ponudbena vrednost za posamezen sklop« v postopku spoznane kot najugodnejše.
Nadalje bo naročnik med strankami sporazuma odpiral konkurenco (te pozval k predložitvi ponudbenih predračunov) vsakih šest mesecev ter na podlagi merila razpisne dokumentacije opravil izbiro najugodnejših ponudnikov za posamezen sklop, s katerimi se sklenejo pogodbe za dobavo blaga (vzorec, str. 54-59) za vsakokratno nadaljnje (II., III. oziroma IV. šestmesečno) pogodbeno obdobje.«
Naročnik je 13. 3. 2014 izdal dokument »Odločitev o oddaji naročila« št. JNV26I-B-0004/2013-POG-VI, s katerim je gospodarske subjekte obvestil o svojih odločitvah (torej tudi za sklop 2), pri čemer je štiri gospodarske subjekte, ki so sodelovali za sklop 2, obvestil, da z vsemi štirimi sklene okvirni sporazum (točki I in II) in da z družbo Profarmakon International, d. o. o., Maribor tudi »sklene pogodbo o dobavi blaga za I. šest (6) mesečno pogodbeno obdobje od datuma pravnomočnosti oddaje naročila« (točka III). Iz tega dokumenta je torej razvidno, da je naročnik gospodarske subjekte za sklop 2 obvestil o izbiri strank okvirnega sporazuma (točki I in II) in o oddaji posameznega naročila na podlagi okvirnega sporazuma (točka III), ki pa ga (bodoče) stranke okvirnega sporazuma sploh še niso podpisale, kar bi bilo sicer tudi fizično nemogoče storiti že na dan, ko je naročnik gospodarskim subjektom (kot bodočim strankam okvirnega sporazuma) šele (po pošti priporočeno) poslal obvestilo o izbiri strank okvirnega sporazuma.
»Okvirni sporazum« je sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ponudniki, katerega namen je določiti pogoje za naročila, ki se bodo oddajala v določenem obdobju zlasti glede cene in, če je to mogoče, upoštevaje količino (12. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Tak sporazum lahko naročnik sklene po izvedenem postopku javnega naročanja, in sicer pod pogoji, ki jih določa ZJN-2 (drugi odstavek 31. člena ZJN-2). Eden izmed postopkov, ki omogoča sklenitev okvirnega sporazuma, je tudi odprti postopek (prva poved iz četrtega odstavka 32. člena ZJN-2), ki je postopek, ki ga je uporabil naročnik. Za namen sklenitve okvirnega sporazuma naročnik upošteva postopkovna pravila ZJN-2 za vse faze do oddaje naročil na podlagi tega sporazuma (prva poved iz prvega odstavka 32. člena ZJN-2), naročila na podlagi okvirnega sporazuma pa se oddajo v skladu s postopki iz petega, šestega in sedmega odstavka 32. člena ZJN-2 (druga poved iz četrtega odstavka 32. člena ZJN-2). Kadar se okvirni sporazum sklene z večjim številom ponudnikov in v njem niso opredeljeni vsi pogodbeni pogoji (kar naj bi bil naročnikov okvirni sporazum), se posamezna naročila oddajo v skladu s postopkom iz šestega odstavka 32. člena ZJN-2.
Vlagatelj je v zahtevku za revizijo najprej predlagal, da se mu omogoči vpogled v dokumentacijo še v delu, v katerem mu ga naročnik na vpogledu 23. 3. 2014 ni že omogočil, sicer pa (tj. »podrejeno«) je zahteval, da se »razveljavi Odločitev o oddaji naročila v delu, ki se nanaša na 2. sklop, ponovno preveri ponudbe, ter izbere vlagateljevo ponudbo izvedbo predmetnega javnega naročila«. Vlagatelj v zahtevku za revizijo (kot sicer niti v zahtevi za »dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila«) ni nikoli omenil nič v zvezi s sklepanjem okvirnega sporazuma in izbiro strank okvirnega sporazuma (torej nič v zvezi s točkama I in II iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. JNV26I-B-0004/2013-POG-VI z dne 13. 3. 2014), pač pa je argumente v zvezi z izbiro mogoče razumeti, da se nanašajo le na odločitev iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. JNV26I-B-0004/2013-POG-VI z dne 13. 3. 2014, točka III, številka 02. Vlagatelj torej po vsebini izpodbija le odločitev o oddaji posameznega naročila (na podlagi okvirnega sporazuma), zato je Državna revizijska komisija obravnavala zahtevek za revizijo le v tem obsegu (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN). Na drugačen obseg obravnave zahtevka za revizijo ne bi mogla vplivati niti morebitna dovolitev vpogleda še v dokumentacijo, v katero vlagatelj ni mogel vpogledati, na podlagi petega odstavka 31. člena ZPVPJN, saj je bil vlagatelj že s prejemom dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. JNV26I-B-0004/2013-POG-VI z dne 13. 3. 2014 seznanjen s tem, da je naročnik izbral tudi družbo Profarmakon International, d. o. o., Maribor kot eno izmed strank okvirnega sporazuma (dokument »Odločitev o oddaji naročila« št. JNV26I-B-0004/2013-POG-VI z dne 13. 3. 2014, točka I, številka 02, tretja alinea).
Vendar Državna revizijska komisija ni posebej obravnavala očitkov o kršitvi vlagateljeve pravice do vpogleda v dokumentacijo, saj je iz zadeve razvidno, da ima vlagatelj v postopku pravnega varstva interes doseči razveljavitev odločitve o oddaji posameznega naročila družbi Profarmakon International, d. o. o., Maribor na podlagi okvirnega sporazuma (dokument »Odločitev o oddaji naročila« št. JNV26I-B-0004/2013-POG-VI z dne 13. 3. 2014, točka III, številka 02) (prim. druga alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN in druga alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN), ne pa le doseči vpogleda v dokumentacijo (gl. tudi 2. točko predloga iz zahtevka za revizijo, str. 2 in 6). Državna revizijska komisija je zato najprej obravnavala vlagateljev očitek, da je ponudba družbe Profarmakon International, d. o. o., Maribor »neprimerna in bi morala biti pred odločitvijo o izboru izločena«. Državna revizijska komisija je tako štela, da vlagatelj očita, da ima ponudba družbe Profarmakon International, d. o. o., Maribor take pomanjkljivosti, da je naročnik ne bi smel izbrati (za prvo obdobje).
Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da vsaj eden izmed artiklov, ki jih je ponudila družba Profarmakon International, d. o. o., Maribor, ne izpolnjuje tehničnih zahtev, kot jih je določil naročnik, kar vpliva na nemožnost oddaje posameznega naročila temu gospodarskemu subjektu glede na zahteve iz:
- točke 3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 6 razpisne dokumentacije):
»Prijavitelj/ponudnik mora zagotavljati vse razpisane vrste blaga posameznega sklopa, za katerega se prijavlja/podaja ponudbo (100 %). Delne prijave/ponudbe niso dovoljene. V kolikor stranka sporazuma na podlagi odpiranja konkurence ne bo nudila vseh zahtevanih vrst blaga posameznega sklopa, bo naročnik njeno ponudbo zavrnil kot nepopolno in izbra naslednjo najugodnejšo ponudbo, ob pogoju, da je ta spoznana kot popolna. V primeru, da ponudnik oddaja ponudbo za več sklopov, mora biti njegova ponudba predložena tako, da se lahko ocenjuje po posameznem razpisanem sklopu.
Naročnik bo kot neprimerno in posledično kot nepopolno zavrnil ponudbo, v primeru da ponujeno blago ne izpolnjuje zahtev naročnika glede blaga iz obrazcev »Ponudbeni predračun« za posamezen sklop in ostalih pogojev za izvedbo javnega naročila. Ponujeno blago mora v celoti ustrezati zahtevam iz razpisne dokumentacije.« in
- točke 10 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 14−17 razpisne dokumentacije):
»[…]
Ponudbeni predračun posameznega sklopa je sestavljen iz naslednjih (24) postavk (Stolpcev):
STOLPCI 1 DO 7 (Podrobnosti naročila) – predstavljajo podatke o povpraševanju naročnika (zahteve naročnika glede vrste in količin blaga, ki so predmet naročila znotraj posameznega sklopa) in so računalniško kodirani (zaklenjeni) ter jih ponudnik ne more in ne sme spreminjati!
Stolpec 1 - Referenca predmeta: šifra posamezne vrste razpisanega blaga, ki jo določi naročnik;
Stolpec 2 - Predmet naročila: podroben opis posamezne želene vrste blaga znotraj posameznega sklopa s strani naročnika. Ponudnik mora ponuditi artikel, ki je enakovreden razpisanemu. Naročnik je v opisu pri artiklih, ki morajo biti zaradi narave dela pri naročniku enakovredne kvalitete in jih kakorkoli drugače opisno ni mogel opredeliti, skladno z 9. točko 37. člena ZJN-2-UPB5, pripisal besedo »ali enakovreden«. Naročnik je opredelil tudi zahtevano dimenzijo posamezne vrste artikla.
[…]«,
v povezavi z določbami okvirnega sporazuma (zlasti drugi odstavek 6. člena).
Naročnik je v obrazcu »Ponudbeni predračun« določil tudi artikel šifra 65219 (stolpec S1), ki ga je opisal (stolpec S2):
»MATERIALI IZ GAZE - Tampon iz gaze št. 2 (20 x 18 cm), nesterilen, 17 do 20 nitna gaza, z gumico 1sc=100kom«.
Iz opisa artikla šifra 65219 je razvidno, da je naročnik določil velikost artikla 20 cm × 18 cm. Kot gre razumeti opis stolpca S2 iz točke 10 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 15 razpisne dokumentacije), gre za zahtevano dimenzijo posamezne vrste artikla, ta lastnost pa ni zahteva po kvaliteti, ki je naročnik »kakorkoli drugače opisno ni mogel opredeliti« (gl. opis za stolpec S2 v točki 10 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). Številčni podatki so namreč enoznačni, pri dimenziji za artikel šifra 65219 pa naročnik ni določil odstopanja, kot ga je določil pri artiklih npr. šifre 65177, 65178, 65179, 65180, 65181, 65182, 65183, 65184, 65185, 65186, 65187 in 65188, ki so prav tako sporni med vlagateljem in naročnikom. Naročnik v zvezi z artiklom šifra 65219 tudi ni dobil nobenega vprašanja prek portala javnih naročil. Iz odgovorov s portala javnih naročil je sicer razvidno, da je naročnik v nekaterih primerih zavrnil predloge gospodarskih subjektov, ki so želeli za nekatere artikle pod drugimi šiframi ponuditi artikle drugačnih dimenzij od tistih, ki jih je določil naročnik (npr. artikli šifra 65609, 65616, 65617 in 65623).
Vlagatelj je z vlogo z dne 21. 3. 2014 naročnika opozoril, da »glede na poznavanje artiklov in stanje na trgu ter na podlagi pregleda spletnih strani artiklov izbranega ponudnika trdimo, da le-ta ni ponudil artikla, ki v celoti odgovarja zahtevam iz razpisne specifikacije v smislu dimenzije, kar pomeni, da je ponudba ponudnika Profarmakon International neprimerna«. Naročnik je to vlagateljevo vlogo prejel 24. 3. 2014. Naročnik je z dopisom št. 1-JN/14-119 z dne 25. 3. 2014 družbo Profarmakon International, d. o. o., Maribor pozval na posamezna pojasnila, med drugim je v zvezi z artiklom šifra 65219 navedel: »prosimo za pojasnilo, ali je v postavki 65219 ponujen artikel dimenzije kot zahtevano s specifikacijo − opisom želeega artikla s strani naročnika, dano v razpis!« Družba Profarmakon International, d. o. o., Maribor je odgovorila z dopisom z dne 25. 3. 2014 in v zvezi z artiklom šifra 65219 navedla: »Za artikel 65219 vam posredujemo opis izdelkov dobavitelja […]. Tampon je dimenzije 16 X14 cm, vendar po svoji velikosti (premeru) ustreza tamponu številka 2 in ga prav tako uspešno, brez reklamacij prodajamo v druge zdravstvene ustanove.« Iz odgovora, ki ga je družba Profarmakon International, d. o. o., Maribor posredovala naročniku z dopisom z dne 25. 3. 2014, je razvidno, da artikel, ki ga je ponudila, odstopa od dimenzij artikla, ki ga je določil naročnik v stolpcu S2 iz obrazca »Ponudbeni predračun«. Naročnik je na vlogo z dne 21. 3. 2014 odgovoril z dokumentom »Dodatna obrazložitev odločitve o oddaji naročila na podlagi 79. člena ZJN-2-UPB5« št. JNV26I-B-0004/2013-POG-XII z dne 27. 3. 2014, vendar se v njem, kot sicer ne v odločitvi o zahtevku za revizijo, ni konkretno opredelil o odstopajoči dimenziji artikla šifra 65219. Državna revizijska komisija (upoštevajoč zahtevo iz točke 3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, da mora ponujeno blago v celoti ustrezati zahtevam iz razpisne dokumentacije), ugotavlja, da je naročnik spregledal, da artikel šifra 65219, ki ga je ponudila družba Profarmakon International, d. o. o., Maribor, ne izpolnjuje zahteve o velikosti artikla 20 cm × 18 cm. Državna revizijska komisija sicer še ugotavlja, da je družba Profarmakon International, d. o. o., Maribor navedla, da ponujeni artikel ustreza po premeru za tampon iz gaze št. 2, vendar Državna revizijska komisija ni mogla spregledati, da je naročnik določil konkretne dimenzije artikla, ne da bi omogočil odstopanja, pa niti ne gre za primer, ko bi naročnik pred oddajo posameznega naročila na podlagi okvirnega sporazuma (za prvo obdobje) pogoje iz sklenjenega okvirnega sporazuma spremenil v mejah, ki jih dovoli četrta poved iz četrtega odstavka 32. člena ZJN-2. V četrtem odstavku 32. člena ZJN-2 je namreč določeno, da pri oddaji naročil na podlagi okvirnega sporazuma stranke v nobenem primeru ne smejo bistveno spreminjati pogojev iz sklenjenega okvirnega sporazuma, iz česar je mogoče razbrati, da so nekatere spremembe pogojev okvirnega sporazuma mogoče, vendar pa te ne smejo pa biti bistvene.
Državna revizijska komisija zato že na podlagi ugotovitve za artikel šifra 65219 pritrjuje vlagatelju, da je naročnik (za prvo obdobje) izbral ponudbo, ki ne izpolnjuje v celoti zahtev glede predmeta, ki jih je naročnik določil v razpisni dokumentaciji (tj. obrazcu »Ponudbeni predračun«), saj je naročnik, izhajajoč iz vsebine okvirnega sporazuma (gl. drugi odstavek 6. člena okvirnega sporazuma in tudi odgovor št. 3, objavljen 27. 12. 2013, ob 8.22, na portalu javnih naročil), za prvo obdobje zahteval 100 % pokritje sklopa (točka 3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). Navedeno pomeni, da je naročnik kršil pravilo iz druge povedi iz četrtega odstavka 32. člena ZJN-2 v povezavi s šestim odstavkom 32. člena ZJN-2, saj oddaje posameznega naročila ni izvedel skladno s postopkom, ki je glede na okvirni sporazum predviden, zato je zahtevku za revizijo skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila odločitev o oddaji naročila (za prvo obdobje), kot izhaja iz dokumenta »Obvestilo o oddaji javnega naročila« št. DS-197/14 z dne 25. 2. 2014, točka III, številka 02. Državni revizijski komisiji se glede na navedeno tudi ni treba izrekati o domnevni neprimernosti še drugih artiklov, ki jih je ponudila družba Profarmakon International, d. o. o., Maribor, saj to ne bi vplivalo na sprejeto odločitev.
Državna revizijska komisija pa neodvisno od vsebine zahtevka za revizijo pojasnjuje, da je naročnik sprejel odločitev, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. JNV26I-B-0004/2013-POG-VI z dne 13. 3. 2014, točka III, številka 02, preuranjeno glede na pravila, ki veljajo za oddajo posameznih naročil na podlagi okvirnega sporazuma (gl. druga poved iz četrtega odstavka 32. člena ZJN-2 v povezavi s šestim odstavkom 32. člena ZJN-2). Naročnik 13. 3. 2014, ko je izdal dokument »Odločitev o oddaji naročila« št. JNV26I-B-0004/2013-POG-VI, namreč še ni imel pravnomočno izbranih strank okvirnega sporazuma (prim. prvi odstavek 32. člena ZJN-2 in osmi odstavek 32. člena ZJN-2) in tudi ni imel sklenjenih okvirnih sporazumov (prim. druga in tretja poved iz četrtega odstavka 32. člena ZJN-2), zato postopka iz šestega odstavka 32. člena ZJN-2 na dan izdaje dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. JNV26I-B-0004/2013-POG-VI še ni mogel (niti ni smel) začeti izvajati in zato toliko bolj ni mogel (niti ni smel) izbrati najugodnejše ponudbe za prvo obdobje izvajanja okvirnega sporazuma.
Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.
Po razveljavitvi odločitve o oddaji posamičnega naročila za sklop 2 mora naročnik v primeru, če se odloči, da bo oddajal posamično naročilo za sklop 2 na podlagi okvirnega sporazuma, pri svojih ravnanjih upoštevati postopek, kot ga določa šesti odstavek 32. člena ZJN-2. Državna revizijska komisija ob tem še pripominja, da je naročnik sicer ravnal tudi v nasprotju z zakonom, ko ni upošteval pravil za obdobje mirovanja (prim. osmi odstavek 32. člena ZJN-2 v povezavi s prvim, z drugim in s tretjim odstavkom 79.a člena ZJN-2), saj je vlagatelj zahteval »dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila«, naročnik pa je okvirne sporazume sklepal (in jih tudi sklenil), še preden je potekel rok, v katerem bi vlagatelj lahko vložil zahtevek za revizijo, vendar pa tega vlagatelj ni uveljavljal. V drugem odstavku 79.a člena ZJN-2 je sicer določeno, da obdobja mirovanja ni treba upoštevati, če naročnik oddaja posamezno naročilo na podlagi okvirnega sporazuma, vendar se to pravilo ne nanaša na sklepanje okvirnih sporazumov, pač pa na njihovo izvajanje. Vlagatelj tudi ni izpodbijal odločitve o izbiri družbe Profarmakon International, d. o. o., Maribor kot stranke okvirnega sporazuma, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. JNV26I-B-0004/2013-POG-VI z dne 13. 3. 2014, točka I, številka 02, tretja alinea, zato Državna revizijska komisija v ta del te odločitve ni posegla. V tem delu je odločitev zato postala pravnomočna. Državna revizijska komisija pa opozarja naročnika, naj v bodoče pri sklepanju okvirnih sporazumov upošteva pravilno sosledje dejanj, ki jih določata ZJN-2 in ZPVPJN, da bo sklepanje in izvajanje okvirnih sporazumov tudi doseglo namen in da bo tudi (časovno) logično.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).
Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009; v nadaljevanju: ZOdv-C), s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 s sprem.; v nadaljevanju: ZOdvT) in s 6. delom Tarife po ZOdvT, ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške vplačane takse in stroške za nagrado za postopek pravnega varstva v višini 800 eurov, povečane za 22 % DDV, kar znese 976 eurov.
Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.663,80 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku roka za prostovoljno izpolnitev.
Državna revizijska komisija ni priznala povračila priglašenih stroškov za odvetniško nagrado nad priznanimi, saj v okvirih zakonsko predvidene nagrade za revizijske postopke (19. člen ZOdv-C) priznano nagrado ocenjuje kot primerno glede na vse okoliščine zadeve (13. člen ZOdvT). Zato je Državna revizijska komisija kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 1.663,80 eurov.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, 5. 6. 2014
Predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Zdravstveni dom Celje, Gregorčičeva ulica 5, 3000 Celje,
- odvetnik Zdenko Verstovšek, Kersnikova 9, 1000 Ljubljana,
- Profarmakon International, d. o. o., Preradovičeva ulica 20/a, 2000 Maribor,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana.
Vložiti:
- v spis zadeve, tu.