018-048/2014 Občina Bohinj
Številka: 018-048/2014-13Datum sprejema: 30. 4. 2014
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata in Sonje Drozdek – Šinko ter mag. Mateje Škabar kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Komunalna infrastruktura Spodnja Bohinjska dolina«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d., Jezerska cesta 20, Kranj, ki ga zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova 12, Ljubljana, p. p. 4372 (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Občina Bohinj, Triglavska cesta 35, Bohinjska Bistrica (v nadaljevanju: naročnik), dne 30. 4. 2014
odločila:
1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 22. 1. 2014 se ugodi in se razveljavi naročnikova Odločitev o oddaji javnega naročila št. 430-12/2013, z dne 10. 1. 2014.
2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se delno ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 25.996,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je obvestilo o predmetnem javnem naročilu »Komunalna infrastruktura Spodnja Bohinjska dolina«, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 8. 11. 2013 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN14250/2013.
Naročnik je dne 10. 1. 2014 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila, dokument številka 430-12/2013 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katere izhaja, da se javno naročilo za izvedbo komunalne infrastrukture Spodnje Bohinjske doline odda ponudniku INKAING, d. o. o., Letališka cesta 27, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Odločitev o oddaji naročila je bila, izhajajoč iz vročilnice, vlagatelju vročena dne 13. 1. 2014, po vpogledu, ki je bil izveden dne 20. 1. 2014, pa je vlagatelj zoper odločitev o oddaji naročila pravočasno, z vlogo z dne 22. 1. 2014, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, zaradi česar predlaga izločitev ponudbe izbranega ponudnika, razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, izbor vlagateljeve ponudbe kot najugodnejše, ter povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje obveznih pogojev iz razpisne dokumentacije, nepravilna pa je tudi v delu predračuna.
Vlagatelj zatrjuje naslednje kršitve:
1. V ponudbi izbranega ponudnika so poleg nepravilnosti v predračunu tudi očitne računske napake, ki jih naročnik pred izdajo odločitve o oddaji naročila ni odpravil (naročnik pred sprejemom odločitve o oddaji naročila izbranega ponudnika ni pozval k odpravi očitnih računskih napak, v postopku pravnega varstva pa jih ni mogoče odpraviti).
• na strani 105 izbrani ponudnik predračuna ni izpolnil v točki 1.1.4., pa bi ga moral, saj iz določb razpisne dokumentacije ni izhajalo, da bi navedeno polje lahko pustil prazno. Za to točko predračuna je naročnik izbranega ponudnika pozval na pojasnilo, »ali so posamezne postavke znotraj kompleta že vključene v ceno za komplet oziroma če niso, ali so vključene v kakšno drugo postavko v popisu del in v katero postavko«. Po mnenju vlagatelja je s tem naročnik izbranemu ponudniku dopustil, da je ne le pojasnil, temveč spremenil svojo ponudbo iz nepopolne v popolno, čemur nasprotuje tudi praksa Sodišče EU (prim. C-599/10; »[…] javni naročnik od ponudnikov lahko pisno zahteva, naj pojasnijo posamezne segmente svoje ponudbe, pri čemer pa naročnik ne sme dopustiti (predlagati ali sprejeti) kakršno koli vsebinsko spremembo ponudbe«. Pojasnila izbranega ponudnika, da je na strani 105 v točki 1.1.4 formula nastavljena tudi ob vrstici, kjer je naveden celoten izkop, vnos cene pa naj bi bil smiseln zgolj v vrsticah ob navedbi dejanskega izkopa, naročnik ne bi smel upoštevati, saj vsakršno pojasnjevanje, katera je prava ponudbena cena na enoto, pomeni nedovoljeno spreminjanje ponudbe.
• na strani 118 je v postavki 12., Energetski NN priključek Črpališče 1, Elektroinštalacijska dela, napačen zmnožek, zaradi katerega je napačen skupen seštevek postavk – znesek za postavko Elektroinštalacijska dela skupaj (namesto 4.747,42 EUR bi moralo biti 5.010,57 EUR).
• na strani 121 je v postavki 12., Energetski NN priključek Črpališče 2, Elektroinštalacijska dela, napačen zmnožek, zaradi katerega je napačen skupen seštevek postavk – znesek za postavko Elektroinštalacijska dela skupaj (namesto 4.574,72 EUR bi moralo biti 4.837,87 EUR).
• na strani 126 je v postavkah 2.5.1 in 2.5.2 napačen zmnožek (pravilni znesek v postavki 2.5.1 bi moral biti 189,44 EUR, v postavki 2.5.2 pa 219,59 EUR), zaradi česar je napačen skupen seštevek postavk – znesek za postavko Montažna dela skupaj (namesto 52.490,96 EUR bi moralo biti 52.899,99 EUR).
• na strani 177 med Montažnimi deli ni vključenih postavk od 2.1. do 2.4, zaradi česar je napačen seštevek postavk – znesek za postavko Montažna dela skupaj (namesto 1.260,32 EUR bi moralo biti 2.146,90 EUR).
2. Ponudba izbranega ponudnika je nepopolna iz razloga, ker ne izpolnjuje naročnikovih referenčnih zahtev iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj navaja, da:
• izbrani ponudnik ni izkazal svoje tehnične sposobnosti, saj nima zahtevanih referenc. Iz njegove ponudbe izhaja (str. 187), da bo dela izvedel s podizvajalcema, ki ju je nominiral za izvedbo asfalterskih del in del na vodovodu ter za izvedbo del na kanalizaciji. Iz vpogleda v ponudbo izhaja tudi, da izbrani ponudnik ni predložil lastnih referenc, ampak tehnično usposobljenost izkazuje z izkušnjami nominiranih podizvajalcev. Glede na določbe razpisne dokumentacije v točki 2.3.1 »lahko ponudnik referenco izpolni tudi s svojim izvajalcem, pod pogojem, da bo izvajalec pri javnem naročilu prevzel v izvedbo celoten posel, za katerega prispeva referenco«. Ker mu na vpogledu ni bilo omogočeno ugotoviti predmeta, količine in vrednosti izvedbe storitev podizvajalca, vlagatelj ni mogel ugotoviti, katere vrste in kakšen obseg del prevzema izbrani ponudnik. Vlagatelj zato zahteva vpogled v ta del ponudbe izbranega ponudnika, saj gre za sredstvo, s katerim bi pridobil dodatne informacije, potrebne za uveljavljanje pravnega varstva, s katerimi bi lahko dokazal, da izbrani ponudnik referenc za dela, ki jih bo izvedel, nima, njegova ponudba pa je tako nepravilna in nepopolna. Glede zatrjevane nepravilnosti v zvezi z vpogledom vlagatelj podredno predlaga naročniku oziroma Državni revizijski komisiji, naj vpogledata v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovita, da glede na priložena referenčna potrdila in delež prevzetih del obeh podizvajalcev (glede na vrsto in glede na obseg del) izbrani ponudnik tehnične sposobnosti na način, kot je bil zahtevan, ni izkazal.
• referenčna izjava podizvajalca Trgograd, d. o. o., ki je predložil reference za vodovod in asfalterska dela, ni skladna z vzorcem referenčne izjave iz razpisne dokumentacije. Vsebuje vsebinsko nepravilnost, saj izkazuje referenčna dela, ki se nanašajo na asfaltiranje, ne pa tudi na vodovod, kot bi se glede na prevzeta dela morala. Skladno z referenčno zahtevo (a. najmanj 2 referenci, da je ponudnik v zadnjih petih letih pred oddajo ponudbe uspešno izvedel projekt izgradnje kanalizacijskega omrežja dolžine minimalno 1.500 metrov, za oba referenčna projekta mora biti pridobljeno uporabno dovoljenje in b. najmanj 1 referenco, da je v zadnjih petih letih pred oddajo ponudbe uspešno izvedel novogradnjo najmanj 4.500 metrov vodovoda) bi morala referenčna izjava vsebovati obe vrsti del, ker pa predložena referenca za navedenega podizvajalca ne izkazuje, da »je v zadnjih petih letih pred oddajo ponudbe uspešno izvedel novogradnjo najmanj 4.500 metrov vodovoda«, je ni mogoče priznati. Referenca je sicer res naslovljena »Izgradnja ceste, vodovoda in kanalizacije Ribče«, vendar pa dolžina kanalizacijskega omrežja iz nje ni razvidna. Drugega referenčnega potrdila, ki se v ponudbi izbranega ponudnika nahaja nepotrjeno in se nanaša na referenčnega naročnika Občina Litija (»Izgradnja ceste, vodovoda DN100 14.000.00 ml, ter kanalizacija Ribče«), ni mogoče upoštevati, ker ni potrjeno s strani referenčnega naročnika. Ker ne iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika in ne iz spisovne dokumentacije naročnika ni razvidnega potrjenega referenčnega obrazca, iz katerega bi izhajalo, da je podjetje Trgograd, d. o. o., v zadnjih petih letih pred oddajo ponudbe uspešno izvedlo novogradnjo najmanj 4.500 metrov vodovoda, te reference izbranemu ponudniku ne gre priznati.
• odgovorni vodja del v ponudbi izbranega ponudnika ne razpolaga z zahtevanimi referencami, saj referenčni objekt, na katerega se sklicuje, nima uporabnega dovoljenja. Na 265. strani ponudbe izbranega ponudnika se nahaja nepotrjeno potrdilo o referencah strokovnega kadra, ki ga je za odgovornega vodjo del potrdil referenčni naročnik DARS, d. d., Celje, kot je razvidno iz postopkovne dokumentacije naročnika. Iz tega referenčnega potrdila izhaja, da je odgovorni vodja del pridobil reference na projektu AC Pluska-Ponikve, pog. DARS 997/2007 z dne 11. 9. 2007 – izvedena kanalizacija v dolžini 2.000 m. Uporabno dovoljenje za ta objekt ni priloženo oziroma je bil na njegovo predložitev izbrani ponudnik s strani naročnika naknadno pozvan v okviru poziva na dopolnitev ponudbe. Izbrani ponudnik je svojo ponudbo dopolnil na način, da je predložil dovoljenje za začasno uporabo št. 3711-5/2011/37-0034311 z dne 8. 11. 2011, ki se nanaša na AC odsek Bič-Trebnje, referenčni naročnik DARS, d. d., pa je pozivu predložil potrjeno referenčno potrdilo, iz katerega izhaja, da je bilo uporabno dovoljenje za predmetni projekt pridobljeno dne 30. 6. 2010. Na podlagi prejete dopolnitve je naročnik izbranega ponudnika pozval na pojasnilo predložene dopolnitve, saj je šlo za poimensko različen AC odsek. Izbrani ponudnik je odgovoril, da je v dopolnitvi ponudbe predložil napačno potrdilo, ki se je nanašalo na drug projekt, naslednji dan pa je predložil pojasnilo ponudbe, da »se dovoljenje za začasno uporabo št. 3711-5/2011/37-0034311 z dne 8. 11. 2011 za AC odsek Bič-Trebnje nanaša na referenčni odsek Pluska-Ponikve, datum pridobljenega uporabnega dovoljenja na prilogi št. D/10 pa je datum izdaje odločbe o pričetku poskusnega obratovanja na odseku Pluska-Ponikve, ki je znotraj odseka AC Bič-Trebnje«. Vlagatelj na podlagi navedenega zatrjuje, da izbrani ponudnik kljub večkratnim pozivom zahtevanega uporabnega dovoljenja za priglašeni referenčni objekt ni predložil, naročnik pa je kršil zakon v delu, ki dopušča pojasnjevanje ponudbene vsebine in formalne dopolnitve. Vlagatelj se sklicuje na sodno prakso Sodišča EU (zadeva C-599/10) in trdi, da je naročnik s tem, ko je izbranega ponudnika večkrat pozval k dopolnitvi ponudbe, le-tega postavil v bistveno boljši položaj kot vlagatelja, izbranega ponudnika pa sploh ne bi smel pozvati na dopolnitev ponudbe v delu, ki se nanaša na predložitev uporabnega dovoljenja, ker iz njegove ponudbe ni izhajalo, da referenčni objekt z njim razpolaga, zlasti pa ga glede uporabnega dovoljenja ne bi smel pozivati večkrat. Ne glede na to pa dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika vsebinsko ni ustrezna, saj za referenčni objekt ni predložil uporabnega dovoljenja, kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji, ampak zgolj začasno uporabno dovoljenje, zaradi česar je ponudba izbranega ponudnika nepravilna in nepopolna.
3. Naročnik je zagrešil postopkovne nepravilnosti pri vodenju postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Vlagatelj naročniku očita kršitev 16. člena ZJN-2 in sicer, da je naročnik vodenje postopka oddaje predmetnega javnega naročila prepustil zasebnemu gospodarskemu subjektu. Svoje navedbe vlagatelj utemeljuje s tem, da je mag. Maja Potočnik, zaposlena pri subjektu zasebnega prava, odv. družbi Križanec & Potočnik, predsednica strokovne komisije, kar izhaja iz sklepa o začetku postopka, iz katerega je razvidno tudi, da so bile naloge komisije »priprava razpisne dokumentacije, izvedba odpiranja ponudb v skladu z ZJN-2, pregled in ocena, katera ponudba je najugodnejša, priprava poziva k dopolnitvi formalno nepopolnih ponudb, županu predlaga izbor najugodnejše ponudbe.« Iz zapisnika o vpogledu izhaja, da je med ostalimi prisotnimi na vpogledu prisotna Maja Prebil, Odvetniška družba Križanec & Potočnik, ki ni članica strokovne komisije, je pa vodila postopek vpogleda in pisala zapisnik ter odločala, v katere dokumente bo vlagatelju dopuščen vpogled. Vlagatelj predlaga vpogled v kadrovsko evidenco zaposlenih pri naročniku, s tem pa bo dokazal, da je dejanje v postopku opravil zaseben subjekt, kar je po ZJN-2 nedopustno. Vlagatelj opozarja, da vodenja postopka ni dopustno prepustiti zasebnim gospodarskim subjektom, sklicujoč se na sklep Državne revizijska komisije št. 018-343/2010-8, naročnik pa je vodenje postopka oddaje naročila in ne zgolj svetovanja, vključno s pripravo razpisne dokumentacije, pregledovanjem ponudb in svetovanjem o tem, koga naj naročnik izbere, prepustil zasebnemu gospodarskemu subjektu, tj. odv. pisarni Križanec & Potočnik. Vlagatelj za potrditev navedenega predlaga zaslišanje župana, naročniku pa očita še, da mu ni pokazal Poročila strokovne komisije, iz katerega po njegovem mnenju izhaja, da bo strokovna komisija županu predlagala izbiro. Vlagatelj še navaja, da je omenjena odvetniška družba v preteklosti v postopkih pravnega varstva zastopala nasprotne stranke in zahtevala razveljavitve naročnikovih odločitev o oddaji javnega naročila z namenom izločitve vlagatelja iz teh postopkov, zato vlagatelj navaja, da je bil izbrani ponudnik neupravičeno favoriziran, vlagatelj pa v tem postopku postavljen v slabši položaj zaradi neenakopravne obravnave in kršitev temeljnega načela transparentnosti.
Z vlogo z dne 27. 1. 2014 je vlagatelj dopolnil svoj zahtevek za revizijo, s katerim zahteva razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila ter povrnitev stroškov pravnega varstva. V dopolnitvi vlagatelj navaja, da je od naročnika pred vložitvijo zahtevka za revizijo na podlagi Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 24/2003 s spremembami; v nadaljevanju: ZDIJZ) zahteval, da mu predloži uporabno dovoljenje, kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji in s katerim naj bi izbrani ponudnik po mnenju naročnika izpolnil sporno razpisno zahtevo. Vlagatelj navaja, da je referenčni naročnik dne 8. 11. 2011 izdal Dovoljenje za začasno uporabo št. 3711-5/2011/37-0034311, ki ga prilaga kot dokaz, naročnik pa je zahteval predložitev uporabnega dovoljenja in ne začasnega uporabnega dovoljenja, ki je izdano zgolj za določeno obdobje. Po mnenju vlagatelja glede na zahteve razpisne dokumentacije izbrani ponudnik zahtevanega referenčnega pogoja ni izpolnil, naročnik pa bi moral njegovo ponudbo kot nepravilno in nepopolno izločiti.
Vlagatelj je z vlogo z dne 28. 1. 2014 svoj zahtevek za revizijo dopolnil drugič, saj je v zvezi s spornim uporabnim dovoljenjem na podlagi zahteve v skladu z ZDIJZ od referenčnega naročnika DARS, d. d., prejel še Odločbo št. 35106-25/2010 TŠ z dne 30. 6. 2010, ki jo je izdalo Ministrstvo za okolje in prostor RS in jo vlagatelj prilaga svoji vlogi, iz katere izhaja, da »… se investitorju DARS, d. d., odredi poskusno obratovanje trase A2 Karavanke – Obrežje, odseka Pluska – Ponikve od km 2+640 do km 10+240 za dobo enega leta od začetka poskusnega obratovanja.« Vlagatelj navaja, da je bilo na tej podlagi odrejeno poskusno obratovanje, kar pa ni enako uporabnemu dovoljenju. Upoštevaje navedeno vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik referenčne zahteve iz razpisne dokumentacije ni izpolnil.
Izbrani ponudnik se je v skladu z drugim odstavkom 27. člena ZPVPJN z vlogo z dne 31. 1. 2014 pravočasno izjasnil o navedbah vlagatelja iz zahtevka za revizijo. V njej navaja, da je do računskih napak prišlo zaradi napačno nastavljene formule, zato prve postavke, ki po vsebini ni zajemala dejanske vrednosti izvedenih del izkopa, ni izpolnil, s čimer je po lastnem mnenju upošteval naročnikovo navodilo v razpisni dokumentaciji, da »… mora biti popis del izpolnjen na vseh praznih in za izpolnitev predvidenih mestih, razen tam, kjer v skladu z navodili to ni nujno potrebno.« Ostale napake računske narave pa so bile v celoti vezane na prednastavljene formule in zaklenjene celice, zato (samovoljne) spremembe niso bile mogoče, brez da bi to pomenilo spremembo ponudbe. Izbrani ponudnik v nadaljevanju navaja, da referenca podizvajalca Trgograd, d. o. o., za izgradnjo ceste, vodovoda in kanalizacije Ribče, v celoti ustreza vsem razpisnim pogojem, ker pa s strani referenčnega naročnika Občine Litija potrjene reference na obrazcu iz razpisne dokumentacije ni prejel, je v ponudbi predložil nepotrjen obrazec iz razpisne dokumentacije in potrjen referenčni obrazec za drugo javno naročilo, iz katerega pa izhaja, da je omenjeni podizvajalec za referenčnega naročnika izvedel predmetna referenčna dela. Izbrani ponudnik dodaja, da je naročnika razumel, da z ustrezno potrjenim referenčnim potrdilom razpolaga, zato ga ni dodatno prilagal v svoji dopolnitvi ponudbe, niti ni bil na njegovo predložitev pozvan. V zvezi z referencami odgovornega vodje del izbrani ponudnik trdi, da že s prvim referenčnim objektom za izvedbo del na PC Komenda v celoti izpolnjuje referenčne zahteve za odgovornega vodjo del, poleg te reference pa je predložil še referenco za izvedbo kanalizacije na AC Pluska-Ponikve, kjer je bilo s strani investitorja pridobljeno Dovoljenje za začasno uporabo, pridobitev uporabnega dovoljenja pa je v domeni naročnika in ne več odgovornega vodje del. Ker ima dovoljenje za začasno uporabo državne ceste, izdano na podlagi 53. člena Zakona o cestah (Uradni list RS, št. 109/2010 s spremembami; v nadaljevanju: ZCes-1), naravo uporabnega dovoljenja, izbrani ponudnik šteje, da je referenčno delo skladno z razpisno dokumentacijo in določbami ZJN-2.
Naročnik je z dokumentom številka 430-12/2013-45 z dne 12. 2. 2014 izdal Odločitev o zahtevku za revizijo, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, prav tako je zavrnil vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. V obrazložitvi dokumenta naročnik zavrača vlagateljeve očitke z naslednjimi navedbami:
1. V zvezi z očitkom vlagatelja, da izbrani ponudnik na strani 105 svoje ponudbe ni izpolnil v točki 1.1.4, naročnik vlagatelju pritrjuje, da mora biti popis del glede na zahteve iz razpisne dokumentacije izpolnjen v celoti. Naročnik je pri pregledu in ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika ugotovil, da nekatera mesta v ponudbenem predračunu niso izpolnjena in sicer je šlo za postavke znotraj kompletov. V skladu s prakso Državne revizijske komisije (npr. sklep št. 018-364/2013 in 018-194/2013) je naročnik ugotovil, da gre v konkretnem primeru za situacijo, ko ni bila izpolnjena postavka ponudbenega predračuna znotraj kompleta, kar po mnenju naročnika že samo po sebi kaže na to, da je cena za posamezno postavko vpisana v skupnem znesku za komplet, le-to pa je naročnik pri izbranem ponudniku še preveril in od njega prejel pojasnilo, da so navedene cene dane za celoten komplet, torej za vse postavke znotraj kompleta, pri tem pa ni šlo za spremembo ponudbe ali dodatni vnos cen. Naročnik ob tem poudarja, da je vlagatelj v točki 9 ponudbenega predračuna (Kanalizacija za naselja Kamnje in Polje, Črpališče 1, II. Elektroinštalacijska dela) naredil enako napako kot izbrani ponudnik, pri čemer ga je naročnik pozval k predložitvi pojasnila na enak način in v tem delu pri pregledovanju ponudb enakopravno obravnaval vse ponudnike. Naročnik navaja, da če bi očitana domnevna nepravilnost pri predložitvi pojasnila izbranega ponudnika glede postavke ponudbenega predračuna, ki se nanaša na ceno kompleta, bila dejansko ugotovljena kot neustrezen način pregledovanja oziroma ocenjevanja ponudbe, bi to povzročilo tudi nepopolnost ponudbe vlagatelja. Ker zaradi enakopravne obravnave ponudnikov usoda ponudbe vlagatelja deli usodo ponudbe izbranega ponudnika, vlagatelju v tem delu tudi pojmovno ne more nastati nobena škoda.
2. V zvezi z očitkom vlagatelja, da ponudba izbranega ponudnika na več mestih vsebuje računske napake (v ponudbi izbranega ponudnika na straneh 118, 121, 126 in 177), pri čemer vlagatelj kot sporno izpostavlja, da naročnik od izbranega ponudnika predhodno ni pridobil soglasja za odpravo računskih napak, naročnik odgovarja, da vlagatelju zaradi tega ravnanja ni nastala škoda. Naročnik poudarja, da je šele po oddaji ponudb ugotovil, da ima ponudbeni predračun v formulah napake in sicer: v ponudbi izbranega ponudnika v postavki 12 na 118. strani ter v postavki 12 na 121. strani zadnji stolpec v popisu ni prikazoval seštevka cene na enoto in količine, postavki 2.5.1. in 2.5.2. na 126. strani zaradi računske napake prikazujeta napačen seštevek, na 177. strani pa zaradi neustrezne formule seštevanja prihaja do napačnega seštevka. Naročnik pojasnjuje, da so vse navedene »računske« napake posledica napačnih formul v popisu del, kar je povzročil naročnik in ne posamezni ponudniki. Naročnik se je odločil, da napak ne bo odpravljal, saj je izhodiščna napaka v skupnem seštevku minimalna in predstavlja zanemarljiv delež ponudbene cene, zaradi česar je potrebno tovrstno pomanjkljivost izbrane ponudbe označiti kot nebistveno, sklicujoč se na sklep Državne revizijske komisije št. 018-227/2011. Po lastnih navedbah torej naročnik pri odpravi teh napak ne bi odpravljal računskih napak ponudnikov, temveč lastne napake iz popisa del. Navedeno pomeni, da imajo vse ponudbe ponudnikov iste napake, vključno z vlagateljevo ponudbo, napaka pa ni takšna, da bi imela za posledico menjavo vrstnega reda na ocenjevalni lestvici, vlagatelju pa zaradi tega ne more nastati škoda, saj svojega položaja ne more izboljšati. Naročnik meni, da neodprava računskih napak, ki so se pojavile v vseh prispelih ponudbah, ni takšna bistvena kršitev ZJN-2, zaradi katere bi bilo potrebno samo po sebi razveljaviti odločitev o oddaji javnega naročila, saj vlagatelj nastanka škode niti ne zatrjuje in niti ne dokazuje, v tej fazi pa tega niti ne more več storiti, saj je s takšnimi navedbami prekludiran.
3. V zvezi referenčnim pogojem izgradnje vodovoda, ki po mnenju vlagatelja s strani izbranega ponudnika ni ustrezno izpolnjen, naročnik odgovarja, da je določil naslednji referenčni pogoj: a. najmanj 2 referenci, da je v zadnjih petih letih pred oddajo ponudbe uspešno izvedel projekt izgradnje kanalizacijskega omrežja dolžine minimalno 1.500 metrov ter b. najmanj 1 referenca, da je v zadnjih petih letih pred oddajo ponudbe uspešno izvedel novogradnjo najmanj 4.500 metrov vodovoda, pri čemer je naročnik za oba referenčna projekta izgradnje kanalizacijskega omrežja dolžine minimalno 1.500 metrov določil, da morata imeti pridobljeno uporabno dovoljenje. Naročnik navaja, da priložena referenca podizvajalca izbranega ponudnika Trgograd, d. o. o., Litija, za izgradnjo ceste, vodovoda in kanalizacije Ribče, ustreza zahtevam iz razpisnih pogojev. Izbrani ponudnik je namreč predložil nepotrjen referenčni obrazec iz razpisne dokumentacije, ter po obliki drugačen, vendar s strani referenčnega naročnika, tj. Občine Litija, potrjen obrazec, ki se nanaša na priglašeni referenčni posel izgradnje ceste, vodovoda ter kanalizacije Ribče, iz katerega izhaja skupna vrednost pogodbenih del, številka pogodbe ter zaključek posla. Asfaltiranje je na referenčnem obrazcu omenjeno posebej za potrebe drugega javnega naročila, vendar to skupni referenci v polnem obsegu ne daje manjše teže. Nadalje je izbrani ponudnik v prilogi D/7 in D/8, ki se nanašata na priglašeno referenco, izrecno navedel, da je šlo pri priglašeni referenci (tudi) za izgradnjo vodovoda DN100 v dolžini 14.000 m. Naročnik je izvedel preverjanje izpolnjevanja referenčnega pogoja in sicer je najprej referenčnega naročnika, Občino Litija, pozval k potrditvi referenčnega potrdila za referenčni projekt Izgradnja ceste, vodovoda in kanalizacije Ribče, ki pa se na poziv ni odzval. Naročnik je nato preveril referenco vodovoda v zvezi s priglašenim referenčnim projektom na način, da je na portalu javnih naročil pridobil razpisno dokumentacijo referenčnega projekta, iz katere opisa gradnje izhaja, da se bo vodovod gradil za več naselij na sedmih odsekih, ki skupaj zagotovo presegajo 4.500 metrov. Na podlagi navedenega je naročnik upošteval priglašeni referenčni projekt (za dela vodovoda) v dolžini 11.000 m in izbranemu ponudniku priznal priglašeno referenco.
4. Očitke vlagatelja, da odgovorni vodja del v ponudbi izbranega ponudnika nima zahtevanih referenc, saj naj referenčni objekt, na katerega se sklicuje, ne bi imel zahtevanega uporabnega dovoljenja, naročnik zavrača, ravno tako zavrača tudi vlagateljeve navedbe o nedopustnemu pozivu naročnika za večkratno dopolnitev. Naročnik vlagatelju pritrjuje v tem, da se spremembe referenčnega pogoja nanašajo tudi na kadrovski referenčni pogoj za odgovornega vodjo del. V okviru preverjanja ponudbe izbranega ponudnika je naročnik referenčnega naročnika DARS, d. d., pozval na potrditev referenčnega potrdila, izbranega ponudnika pa je pozval na predložitev uporabnega dovoljenja za priglašeno referenco na projektu AC Pluska-Ponikve, izvedena kanalizacija v dolžini 2000 m. Ne drži torej navedba vlagatelja, da je naročnik tako referenčnega naročnika kot tudi izbranega ponudnika večkrat pozval k predložitvi uporabnega dovoljenja, saj je v zvezi z uporabnim dovoljenjem naročnik k dopolnitvi in pojasnilu ponudbe pozval le izbranega ponudnika. Le-ta je ponudbo za priglašeni referenčni projekt, ki se nanaša na odgovornega vodjo del, dopolnil s predložitvijo dokumenta Dovoljenje za začasno uporabo št. 3711-5/2011/0034311, ki se nanaša na AC odsek Bič-Trebnje. V zvezi s tem, torej novim dejstvom (istovetnostjo imena AC odseka ter predloženim Dovoljenjem za začasno uporabo), je naročnik izbranega ponudnika pozval k pojasnilu ponudbe, znotraj postavljenega roka pa je izbrani ponudnik naročniku poslal dve pojasnili. Naročnik poudarja, da ni šlo za večkratno pozivanje o isti stvari, saj je bil izbrani ponudnik enkrat pozvan k dopolnitvi ponudbe, v zvezi s to dopolnitvijo pa še k pojasnilu te dopolnitve, zato so očitki vlagatelja v zvezi s tem neutemeljeni. Naročnik nadaljuje, da je za izpolnjevanje referenčne zahteve, ki se nanaša na OVD, izbrani ponudnik moral predložiti potrdilo referenčnega naročnika ter uporabno dovoljenje za ta projekt. Izbrani ponudnik je izpolnil obe zahtevi, saj je referenčni projekt izgradnje kanalizacije v dolžini 2000 m na AC Pluska-Ponikve na obrazcu priloga št. D/10 potrdil referenčni naročnik DARS, d. d., po pozivu na dopolnitev ponudbe pa je naročnik prejel dovoljenje za začasno uporabo št. 3711-5/2011/37-0034311 z dne 8. 11. 2011, ki se nanaša na AC odsek Bič-Trebnje (po dodatnem preverjanju naročnika je bilo ugotovljeno, da je AC odsek Pluska-Ponikve, na katerega se nanaša referenčni projekt, znotraj odseka AC Bič-Trebnje, za katerega je predloženo dovoljenje za začasno uporabo) in ustreza določbam razpisne dokumentacije. Za AC odsek Bič-Trebnje je po mnenju naročnika nesporno, da razpolaga z »uporabnim« dovoljenjem in sicer z dovoljenjem za začasno uporabo, saj je naročnik v razpisni dokumentaciji za priglašene referenčne projekte zahteval uporabno dovoljenje, nikjer pa ni navedel, da dovoljenje za začasno uporabo ne zadošča. Ker je naročnik s predložitvijo uporabnega dovoljenja želel po vsebini pridobiti dokazilo o tem, da je referenčni objekt v dovoljeni uporabi, dovoljenje za začasno uporabo v konkretnem primeru povsem ustrezno nadomesti uporabno dovoljenje, zlasti še, ker je za ceste pogosta praksa, da se na podlagi 53. člena ZCes-1 izdajo dovoljenja za začasno uporabo, zato so vlagateljevi očitki v zvezi s tem neutemeljeni.
5. V zvezi z vlagateljevimi navedbami o domnevnih kršitvah, zatrjevanih v zvezi z vpogledom, naročnik odgovarja, da vlagatelju ni bil dolžan omogočiti vpogleda v vsebino podizvajalskih pogodb oziroma v predmet, količino in vrednost izvedene storitve podizvajalcev zaradi oznake poslovne skrivnosti, s katero je izbrani ponudnik označil dele ponudbene dokumentacije. Naročnik zavrača navedbo vlagatelja, da bi morali biti podatki o predmetu, količini in vrednosti izvedene storitve podizvajalcev javni, saj po njegovem mnenju za to ni zakonske podlage, poleg tega pa, sklicujoč se na sklepe Državne revizijske komisije (št. 018-186/2011 in 018-053/2012) ter sodbo Sodišča EU (zadeva C-450/06). Ne glede na to, da je vpogled namenjen pravnemu varstvu, mora biti določenim podatkom z oznako poslovne skrivnosti zagotovljeno varstvo pred (škodljivim) nepooblaščenim dostopom do njih tretjim osebam. Naročnik je vlagatelju dopustil vpogled v imena in podatke o podizvajalcih, v ostale podatke, označeno z oznako poslovne skrivnosti, pa ne, v skladu z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2 ter tretjim odstavkom 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s spremembami), tudi ne v ime in priimek odgovornega vodje del, katerega varstvo nalaga že Zakon o varstvu osebnih podatkov, vlagatelj pa niti ni navedel, kakšno kršitev naj bi tako ravnanje naročnika predstavljalo. Naročnik kot neresnično zavrača tudi vlagateljevo navedbo, da mu na vpogledu ni pokazal Poročila strokovne komisije, saj mu je dal možnost vpogledati v celotno spisovno dokumentacijo.
6. V zvezi z vlagateljevim očitkom naročnikove domnevne kršitve četrtega odstavka 16. člena ZJN-2 le-ta odgovarja, da do nje ni prišlo iz naslednjih razlogov:
- ZJN-2 ne določa natančno članov naročnikove obveznosti pri določitvi članov strokovne komisije, zato dejstvo, da je naročnik za predsednico komisije imenoval odv. Majo Potočnik, ne predstavlja kršitve tega zakona.
- odvetniška pisarna, kjer je zaposlena predsednica komisije, je z naročnikom sklenila pogodbo o svetovanju v postopku javnega naročanja v skladu s četrtim odstavkom 16. člena ZJN-2, ki ima vse zakonsko določene sestavine, vključno s predloženim zavarovanjem.
- predsednica komisije ni bila prisotna na vpogledu, vendar zakon te njene obveznosti ne določa, zato v tem delu kršitve ni.
- M. P., zaposlena v taisti odvetniški pisarni, se je udeležila vpogleda in na njem sodelovala z namenom svetovanja naročniku, ni pa o ničemer odločala. Naročnik je ni pooblastil za odločanje o njegovih pravicah ali obveznostih, temveč je predstavljala njegovo pravno pomoč. Konkretno o vpogledu v posamezne dokumente ni odločala, saj je bilo z naročnikom predhodno usklajeno, v katere dokumente bo vpogled dopuščen, ampak je v okviru izvajanja pogodbe o svetovanju skrbela za nemoteno izvedbo vpogleda (identifikacijo vseh udeležencev, vodenje postopka, pisanje zapisnika). Naročnik navaja, da vlagatelju zaradi njene prisotnosti ni mogla nastati škoda, ki pa je tudi ne zatrjuje, ravno tako vlagatelj ne zatrjuje kršitve pravice do vpogleda na način, da ne bi mogel navesti in predlagati dokazov za dokazovanje kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.
- Naročnik vlagateljevo trditev o neenakopravni obravnavi in diskriminiranju zaradi sodelovanja predmetne odvetniške pisarne v tem postopku oddaje javnega naročila označuje kot pavšalno, saj je ta odvetniška družba, enako kot vsi drugi odvetniki, podvržena Zakonu o odvetništvu in Odvetniškemu kodeksu, v skladu s katerim je nedovoljeno ravnanje odvetnika, ki bi v istem sporu zastopal stranke z nasprotnimi interesi. Dodatno je naročnik od omenjene odvetniške pisarne prejel zagotovila, da v preteklosti ni zastopala ne izbranega ponudnika in ne vlagatelja.
Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo v celoti zavrnil kot neutemeljenega, kot tako je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov postopka.
Naročnik je Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka, ki jo je prejela dne 18. 2. 2014.
Vlagatelj je v skladu s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN podal (prvo pripravljalno) vlogo z dne 19. 2. 2014, v kateri v celoti vztraja pri svojih revizijskih navedbah in jih dodatno pojasnjuje.
Vlagatelj je na Državno revizijsko komisijo naslovil drugo pripravljalno vlogo z dne 24. 2. 2014, ki ji prilaga s strani naročnika izdano Odločbo št. 430-12/2013-49 z dne 19. 2. 2014, izdano na podlagi vlagateljeve zahteve za dostop do informacij javnega značaja ter Pogodbo o pravnem svetovanju v postopku javnega naročanja med naročnikom in odvetniško pisarno, ki jo je naročnik najel za svetovanje v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj v vlogi dodatno pojasnjuje domnevne naročnikove kršitve 16. člena ZJN-2, z navedenimi dokumenti pa svojim trditvam podaja novo dokazno težo.
Naročnik se je s pripravljalno vlogo z dne 5. 3. 2014 odzval na drugo pripravljalno vlogo vlagatelja. V njej ponovno zavrača utemeljenost vlagateljevih navedb v zvezi z očitanim nezakonitim ravnanjem naročnika.
Po izvedenem pregledu dokumentacije o javnem naročilu, med katero se je v delu postopkovne dokumentacije naročnika nahajalo potrjeno sporno referenčno potrdilo referenčnega naročnika Občine Litija, je Državna revizijska komisija naročniku poslala poziv k predložitvi pojasnil glede navedenega referenčnega potrdila in glede razdelitve obsega del posameznih akterjev v ponudbi izbranega ponudnika v povezavi z naročnikovo referenčno zahtevo za izkaz usposobljenosti ponudnikov.
Naročnik je z vlogo z dne 7. 4. 2014 podal odgovor, v katerem glede potrdila referenčnega naročnika Občina Litija pojasnjuje, da je bilo referenčno potrdilo za referenčni projekt izgradnje vodovoda s strani referenčnega naročnika poslano dne 16. 12. 2013, kot izhaja iz vhodnega žiga, pa je naročnik potrjeno referenčno potrdilo prejel dne 17. 12. 2013. O okoliščini, ali je sporni dokument v postopkovni dokumentaciji naročnika (bil) prisoten ves čas postopka oddaje predmetnega javnega naročila, tudi v času, ko je v to dokumentacijo vpogledal vlagatelj, se naročnik izrecno ne opredeljuje oziroma navaja, da ni indicev, ki bi nakazovali nasprotno, poudarja pa, da predmetno referenčno potrdilo zgolj dodatno potrjuje, da je referenca izbranega ponudnika resnična in ustrezna. V zvezi z obsegom del, ki ga prevzema izbrani ponudnik v razmerju do podizvajalcev, pa le-ta pojasnjuje, da bosta dela, ki se nanašajo na izgradnjo kanalizacijskega omrežja in izgradnjo vodovoda, izvedla podizvajalca, ki za ta del tudi izpolnjujeta referenčne zahteve naročnika, izbrani ponudnik kot vodilni izvajalec pa bo v okviru predmetnega razpisa prevzel dela, ki se nanašajo na pripravljalna dela in vrnitev v prvotno stanje, kar se nanaša na cesto, ter nepredvidena dela, vse to pa so dela, za katera naročnik ni zahteval posebne reference. Izbrani ponudnik še dodaja, da je obseg predmeta javnega naročila sicer bistveno širši od zahtevanih referenčnih pogojev.
Po tem, ko je Državna revizijska komisija vlagatelja v skladu z 32. členom ZPVPJN seznanila s prejetim odgovorom naročnika, je le-ta poslal vlogo z dne 16. 4. 2014. Vlagatelj v njej navaja, da je bilo potrjeno referenčno potrdilo v spisovno dokumentacijo vstavljeno naknadno, vztraja pri neustreznosti (prvotno) predloženega referenčnega potrdila ter trdi, da potrjenega referenčnega potrdila naročnik ne sme upoštevati, saj mu je bilo s strani referenčnega naročnika le-to posredovano po roku, ki ga je naročnik, Občina Bohinj, referenčnemu naročniku, Občini Litija, določil v dopisu, v katerem ga je pozval k potrditvi spornega referenčnega potrdila (naročnik je določil rok za prejem potrjenega referenčnega potrdila do dne 9. 12. 2013 do 12. ure, s strani referenčnega naročnika pa ga je ustrezno potrjenega prejel z navadno pošto dne 17. 12. 2013). Vlagatelj še navaja, da opredelitev izbranega ponudnika glede vrste del, ki jih bo dejansko izvajal, ni dovolj natančna in iz nje ni jasno razvidno, ali bo glavni izvajalec izvajal tudi katera od del na kanalizaciji in vodovodu, za katera nima referenc, prav tako se vlagatelju zdi sporno, da bo glavni izvajalec izvajal tudi ostala nepredvidena dela, saj obstaja možnost, da bodo to dela, za katera se zahteva izpolnitev referenčnega pogoja z referencami, s katerimi pa izbrani ponudnik kot glavni izvajalec ne razpolaga.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
Med vlagateljem in naročnikom obstaja spor o tem, ali je naročnik ravnal skladno z določbami ZJN-2, ko je izbral ponudbo izbranega ponudnika, čeprav naj bi bila ta nepopolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), zaradi česar bi jo moral naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vlagatelj naročniku očita tudi ravnanje v nasprotju z določili četrtega odstavka 16. člena ZJN-2.
Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati omejitve iz tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 (česa ponudnik ne sme spreminjati) in četrtega odstavka 78. člena ZJN-2 (poprava očitnih računskih napak). Skladno s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Skladno z 19. točko ZJN-2 je nepravilna ponudba tudi tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona.
V zvezi z očitkom vlagatelja o tem, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna v delu predračuna oziroma da vsebuje računske napake, Državna revizijska komisija ugotavlja sledeče: med vlagateljem in naročnikom ni spora o tem, da izbrani ponudnik na strani 105 svoje ponudbe ni izpolnil predračuna v točki 1.1.4. Med njima tudi ni spora o tem, da ponudba izbranega ponudnika zaradi napake v popisih ne vsebuje pravilnih zneskov, in sicer na straneh 118, 121, 126 in 177. Sporno med njima pa je vprašanje, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je ponudbo izbranega ponudnika označil kot popolno kljub dejstvu, da na strani 105 ni izpolnil ene izmed celic popisa del, na straneh 118, 121, 126 in 177 pa se nahajajo napake v popisih del, za katere vlagatelj trdi, da so računske in bi jih naročnik pred izdajo odločitve o oddaji naročila moral odpraviti, za kar bi potreboval soglasje izbranega ponudnika, s katerim pa naročnik takrat ni razpolagal.
Po izvedenem vpogledu v razpisno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je na strani 29 naročnik med drugim določil: »Ponudnik mora v vseh obrazcih in popisu del/rekapitulaciji, ki sestavljajo ponudbeno dokumentacijo, izpolniti vsa prazna mesta, ki so predvidena za izpolnjevanje. … V kolikor prazna mesta ne bodo izpolnjena, bo naročnik ocenil, katera od teh napak predstavlja formalno nepopolnost ter katera bistveno pomanjkljivost ponudbe.« Naročnik je v popisih del v delu Črpališče ČRP2, kanal O2, pod šifro II.4 podal naslednji opis postavke: »Zasip izkopa z materialom, deponiranim ob robu izkopa z utrjevanjem v plasteh po 25 cm«, ob opisu pa sta dve prazni celici, Cena za enoto in Vrednost. V sklopu iste šifre je pod tem opisom navedeno pod posebno oznako * še, da je za Celotni izkop (40,00 m³) potrebno odbiti vgrajen material: podložni material + posteljica (2,90 m³), temeljni in protivzgonski beton + črpališče (9,66 m³), obsip s kamnitim drobljencem 0/16 mm v debelini 30 cm okoli akumulacijske posode (9,99 m³), pod navedbo materiala za odbitek je navedena količina 17,45 m³, ob kateri sta ponovno dve prazni celici, Cena za enoto in Vrednost. Iz navedenega gre razumeti, da je predvidena količina celotnega zasipa izkopa 40,00 m³, pri čemer znaša količina vgrajenega materiala 22,55 m³, količina dejanskega zasipa izkopa ob upoštevanju odbitkov vgrajenega materiala pa znaša 17,45 m³.
Državna revizijska komisija kot nesporno ugotavlja, da sta na strani 105 v ponudbi izbranega ponudnika v popisih del pod šifro II.4 ob opisu postavke celici Cena za enoto in Vrednost prazni, izbrani ponudnik pa je izpolnil del popisov, celici Cena za enoto in Vrednost, v okviru iste postavke za opisom celotne vsebine postavke II.4, ob navedeni količini 17,45 m³. Vlagatelj zatrjuje, da neizpolnitev prvih dveh celic predstavlja takšno nepopolnost ponudbe, zaradi katere bi jo moral naročnik izločiti, zlasti pa v tem delu ne bi smel pozivati na predložitev pojasnila izbranega ponudnika o tem, ali v spodnjih celicah vpisani cena za enoto in vrednost veljata za celo postavko, saj je šlo pri tem ravnanju za nedovoljeno spreminjanje ponudbe. Naročnik je namreč po pojasnilu izbranega ponudnika zgornji prazni celici štel kot del cene v kompletu ter tako ponudbo izbranega ponudnika štel kot ustrezno, sklicujoč se pri tem na prakso Državne revizijske komisije (npr. sklep št. 018-364/2013 in 018-194/2013). Enako kot v sklepu št. 018-194/2013 izbrani ponudnik v konkretnem primeru s pojasnilom ponudbe ni spremenil cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril, tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila in tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja (drugi odstavek 78. člena ZJN-2). Izbrani ponudnik je s pojasnilom zgolj pojasnil vsebino predloženega dokumenta v ponudbi, pri čemer se ponudbena vsebina ni v ničemer spremenila. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je izbrani ponudnik z vpisom cene v celice ob določeni dejanski količini zasipa izkopa pod šifro II.4 navedel ceno, dejansko relevantno za končno ponudbeno ceno. Ker pojasnilo izbranega ponudnika o ceni, ki velja za komplet (torej za celotno postavko popisov del v šifri II.4), ne vpliva niti na končno ponudbeno ceno in niti na ceno zasipa izkopa na enoto, ga ni mogoče šteti kot nedovoljeno spreminjanje ponudbe oziroma kakršen koli poseg v ponudbo, in ker v razpisni dokumentaciji naročnik kot sankcijo za neizpolnitev vseh praznih mest ni določil takojšnje izločitve ponudbe, Državna revizijska komisija ni ugotovila kršitev pri ravnanju naročnika in v tem delu vlagateljevim navedbam ni sledila.
Nadalje je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljeve očitke o napakah v popisih del na straneh 118, 121, 126 in 177 ponudbe izbranega ponudnika, za katere vlagatelj trdi, da so računske in bi jih naročnik pred izdajo odločitve o oddaji naročila moral odpraviti. Ker naročnik ni tako ravnal, v fazi po sprejemu odločitve o oddaji naročila pa je za izvedbo tovrstnih dejanj prekludiran, vlagatelj meni, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti.
Vpogled v ponudbo izbranega ponudnika pokaže, da v postavki 12 na 118. strani, v postavki 12 na 121. strani ter v postavkah 2.5.1. in 2.5.2. na 126. strani zadnji stolpec v popisu ne prikazuje seštevka cene na enoto in količine (v vsaki od navedenih postavk je skupna vrednost 0,00 EUR), na 177. strani ponudbe izbranega ponudnika pa skupni seštevek za montažna dela ne vsebuje vrednosti postavk 2.1. – 2.4. Po mnenju naročnika gre pri tem za računske napake, ki ne predstavljajo bistvene kršitve ZJN-2 in s tem take napake, ki bi sama po sebi zahtevala razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji naročila, sklicujoč se pri tem na sklep Državne revizijske komisije št. 018-227/2011. Državna revizijska komisija pri tem pripominja, da so okoliščine v konkretni zadevi neprimerljive z dejanskim stanjem v zadevi št. 018-227/2011, saj je šlo v omenjeni zadevi za situacijo, ko v dveh postavkah v ponudbi izbranega ponudnika izračun skupne vrednosti količine in cene ni bil pravilen, tako da se je pravilen izračun ponudbene cene od vpisane ponudbene cene razlikoval za 3 cente, kar je predstavljalo 0,000000023 % ponudbene cene. Ugotovljen napačen izračun ponudbene cene je predstavljal tako zanemarljiv delež ponudbene cene, da je bilo potrebno tovrstno pomanjkljivost izbrane ponudbe označiti kot nebistveno. V konkretnem primeru pa je dejansko stanje povsem različno od navedenega in z njim neprimerljivo, saj gre za situacijo, ko napačnega izračuna ni storil izbrani ponudnik, temveč so bile napake prisotne v formulah celic popisov del, kot priznava naročnik, pri čemer višina teh napak ni bila ugotovljena. Po vzpostavljeni praksi pri razlagi in uporabi določbe četrtega odstavka 78. člena ZJN-2, je Državna revizijska komisija, kot je razvidno iz številnih odločitev (npr. v zadevah št. 018-172/2002, 018-277/2003, 018-13/2004, 018-159/2005, 018-082/2006, 018-137/2010, 018-027/2011, 018-229/2011 itd.), zavzela enotno stališče, da so računske napake le tiste, ki izvirajo iz osnovnih računskih operacij oziroma nastanejo pri množenju, deljenju, odštevanju in seštevanju. Naročnik navaja, vlagatelj pa se s tem strinja, da gre v ponudbi izbranega ponudnika za računske napake, ki jih naročnik ni odpravil. Naročnik pojasnjuje, da tega ni storil iz razloga, ker so napake nebistvene, vlagatelj pa trdi, da bi jih moral naročnik odpraviti, vendar ob predhodnem pisnem soglasju izbranega ponudnika, s katerim pa ni razpolagal, kar, tako vlagatelj, predstavlja razlog za izločitev ponudbe izbranega ponudnika. Vendar pa gre ugotoviti, da v konkretnem primeru napake ne izvirajo iz osnovnih računskih operacij (množenja, deljenja, odštevanja in seštevanja), ki bi jih zagrešil izbrani ponudnik, kateri je v navedenih postavkah v svoji ponudbi na straneh 118, 121, 126 in 177 izpolnil celice z ustrezno navedbo cen in količin. Napaka, kot priznava naročnik, izhaja iz napake v popisu del, ki kljub izpolnjenim vrednostim posameznih cen in količin, njihove skupne vrednosti ni vpisal v končni stolpec, kar je povzročilo napačen skupen seštevek posameznih postavk ter s tem vplivalo na končno ceno. Naročnik v konkretnem primeru tudi ni ugotovil vrednosti postavk v popisih, ki zaradi napake v popisih niso bile vključene v končno ponudbeno ceno, pri čemer je enako ravnal pri izvajanju pregleda ponudb vseh ponudnikov, ne zgolj izbranega ponudnika. Naročnik navaja, da imajo enake napake v enakih postavkah popisov del zaradi napake v formuli vsi ponudniki in da jih je pri tem obravnaval enakopravno. Vendar pa na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da v konkretnem primeru posameznim napakam postavk, ki vplivajo na napačno končno vrednost ponudbe tako izbranega kot tudi neizbranega ponudnika, ni mogoče pripisati narave računske napake, saj niso nastale kot posledica napak (izbranega ponudnika) pri osnovnih računskih operacijah v popisu del. Ker (v nasprotju z ugotovitvami vlagatelja in naročnika) naročnikovih napak iz popisa ni mogoče šteti za računske napake ponudnikov v smislu četrtega odstavka 78. člena ZJN-2, naročnik za odpravo lastnih napak v popisu del ne bi potreboval soglasja ponudnikov, kot trdi vlagatelj. Vendar pa gre pritrditi vlagatelju v delu, kjer navaja, da naročnik take napake ne bi smel označiti kot nebistvene in ponudbo izbranega ponudnika kljub napaki, do katere je prišlo zaradi njegovega lastnega ravnanja, izbrati kot najugodnejšo. Tako ravnanje naročnika je sporno zlasti z vidika, da je merilo za izbor, kot izhaja iz 34. strani razpisne dokumentacije, ekonomsko najugodnejša ponudba, sestavljena iz meril najnižje cene (v deležu 80 %, možno število točk je 80) ter garancijske dobe (v deležu 20 %, možno število točk je 20). Iz odločitve o oddaji naročila je razvidno, da je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila naročnik prejel tri pravočasne ponudbe, ena od njih (od ponudnika KOVINAR-GRADNJE ST, d. o. o., Jesenice) je bila kasneje iz postopka izločena kot nepopolna. Preostali dve ponudbi, vlagateljevo ter ponudbo izbranega ponudnika, je naročnik ocenil kot popolni. Vpogled v ponudbi izbranega ponudnika in vlagatelja pokaže, da sta za merilo garancijske dobe oba prejela največje možno število točk, to je 20, za merilo najnižje cene pa je izbrani ponudnik prejel 80 točk, vlagatelj pa 79,92. Razlika v končni ponudbeni ceni brez DDV med ponudbo izbranega ponudnika in ponudbo vlagatelja znaša 792,68 EUR, ocenjena vrednost predmeta javnega naročila pa znaša 1.835.044,16 EUR brez DDV. Enako izhaja iz odločitve o oddaji naročila. Na podlagi navedenega ni mogoče pritrditi naročnikovemu sklepanju, da je napaka v ponudbi izbranega ponudnika nebistvena, zlasti še, ker je razlika med končno ponudbeno ceno v ponudbi izbranega ponudnika in ponudbi vlagatelja glede na celotno vrednost projekta izjemno majhna, naročnik pa vrednosti napak v posameznih postavkah popisov del posameznih ponudnikov niti ni preverjal. Kot posledica takega ravnanja naročnika je tudi njegova nepopolna ugotovitev, kakšni sta dejansko končni ponudbeni ceni v ponudbah izbranega ponudnika in vlagatelja. Državna revizijska komisija tako pritrjuje navedbam vlagatelja, da naročnik napak v popisih del, ki so posledica njegovih lastnih nepravilnosti, ne bi smel označiti kot nebistvenih in ponudbe izbranega ponudnika (že v tej fazi) izbrati kot najugodnejše. Pred sprejemom odločitve o oddaji naročila bi moral naročnik, seveda ob upoštevanju načela enakopravne obravnave ponudnikov, vsaj brez vpliva lastne napake v popisih nedvoumno ugotoviti (pravo) ponudbeno vrednost vseh ponudnikov. V posledici navedenega gre v tem delu vlagateljevim navedbam priznati utemeljenost.
V nadaljevanju Državna revizijska komisija presoja vlagateljeve navedbe o domnevnem neizpolnjevanju naročnikovih referenčnih zahtev iz razpisne dokumentacije in posledično domnevne nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika.
Vlagateljev prvi očitek glede nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika se nanaša na njegovo domnevno neizkazano tehnično sposobnost zaradi neizpolnjevanja referenčnih zahtev njega samega kot glavnega izvajalca ter nepotrjenega referenčnega potrdila enega od nominiranih podizvajalcev.
Naročnik je v razpisni dokumentaciji v točki 2.3. Tehnična in kadrovska sposobnost, podtočka 2.3.1., določil: »Ponudnik mora predložiti naslednje reference: a. najmanj 2 referenci, da je v zadnjih petih letih pred oddajo ponudbe uspešno izvedel projekt izgradnje kanalizacijskega omrežja dolžine minimalno 1.500 metrov; b. najmanj 1 referenco, da je v zadnjih petih letih pred oddajo ponudbe uspešno izvedel novogradnjo najmanj 4.500 metrov vodovoda; najmanj 1 referenco, da je v zadnjih petih letih pred oddajo ponudbe uspešno izvedel komunalno opremljeno aglomeracijo v velikosti najmanj 1.500 PE«, vendar je naknadno naročnik zahtevo iz točke c. umaknil. Iz iste točke izhaja, da bo naročnik kot uspešno izveden štel projekt, za katerega je bilo pridobljeno gradbeno dovoljenje, naknadno pa je naročnik svojo zahtevo spremenil na način, da bo kot uspešno izveden štel projekt, za katerega je bilo pridobljeno uporabno in ne gradbeno dovoljenje. Naročnik v isti točki razpisne dokumentacije nadaljuje: »… Ponudnik lahko referenco izpolni tudi s svojim podizvajalcem, pod pogojem, da bo izvajalec pri javnem naročilu prevzel v izvedbo celoten obseg del, za katerega prispeva referenco.« Izpolnjevanje referenčnih zahtev ponudniki dokažejo z obrazcem Referenčna lista ponudnika za dela, ki so predmet javnega naročila (priloga št. D/7) ter z obrazcem Referenčno potrdilo na obrazcu (priloga št. D/8) za vsako posamezno referenco, referenčno potrdilo pa mora potrditi investitor oziroma naročnik referenčnega projekta.
Državna revizijska komisija po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ugotavlja, da je le-ta kot dokazilo o izpolnjevanju naročnikovih referenčnih zahtev predložil referenčna potrdila nominiranih podizvajalcev. Iz referenčne liste izhaja, da je podizvajalec Godina, d. o. o., predložil naslednja referenčna potrdila za naslednje projekte: Gradnja sanitarne kanalizacije in lagunske ČN Rovte referenčnega naročnika Občine Logatec, Izgradnja kanalizacije Divača I. faza referenčnega naročnika Občina Divača in Izgradnja III. in IV. Faze odpadne in meteorne kanalizacije ter vodovodnega omrežja Komen. Glede na referenčno listo pa je podizvajalec Trgograd, d. o. o., predložil referenčno potrdilo za projekt Izgradnja ceste, vodovoda DN100 14.000,00 m1 ter kanalizacija Ribče referenčnega naročnika Občina Litija.
Med strankama obstaja spor o tem, ali izbrani ponudnik z navedenimi referenčnimi potrdili izpolnjuje naročnikove referenčne zahteve oziroma ali bi moral z zahtevanimi referencami glede na vrsto in obseg del predmeta javnega naročila poleg podizvajalcev razpolagati tudi izbrani ponudnik kot vodilni izvajalec.
V ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika se nahaja obrazec Priloga št. D/2, Izjava ponudnika o nastopu s podizvajalcem, iz katerega je razvidno, da izbrani ponudnik nastopa z dvema podizvajalcema, to je podizvajalcem Trgograd, d. o. o., Litija, ki je nominiran za izvedbo asfalterskih del in del na vodovodu, ter podizvajalcem Godina, d. o. o., Hrpelje, nominiranim za izvedbo del na kanalizaciji. Iz podizvajalskih pogodb, sestavnih delov ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, izhaja, da bo podizvajalec Trgograd, d. o. o., »… izvedel vsa asfalterska dela in dela na vodovodu v vrednosti 765.690,00 EUR«, podizvajalec Godina, d. o. o., pa bo »…izvedel dela na kanalizaciji v vrednosti 244.460,00 EUR«. Glede na dikcijo razpisne dokumentacije, po kateri naročnik dopušča izpolnjevanje referenčnih zahtev s podizvajalci, vendar pod pogojem, da v izvedbo prevzamejo celoten obseg del, za katerega posamezni podizvajalec prispeva referenco, je Državna revizijska komisija pri naročniku preverila obseg in vrsto del, ki jih bo izvedel glavni izvajalec. Njegova udeležba znotraj predmeta javnega naročila namreč znaša 334.000,43 EUR, pri čemer iz ponudbe ni jasno razvidno, katera dela bo izvajal. Vlagatelj namreč trdi, da bo izvajal vrsto del, za katera se zahteva predložitev reference. Iz pojasnila izbranega ponudnika oziroma naročnika izhaja, da bosta dela, ki se nanašajo na izgradnjo kanalizacijskega omrežja in izgradnjo vodovoda, za katera je naročnik zahteval reference, izvedla oba nominirana podizvajalca. Glavni izvajalec pa bo v okviru predmetnega naročila prevzel dela, ki se nanašajo na pripravljalna dela ter dela v zvezi s cesto, za kar referenca ni bila zahtevana, ter izvedbo ostalih nepredvidenih del. Ker listinska dokumentacija ponudbe ne izkazuje dejstev in dokazov, ki bi nasprotovala pojasnilu izbranega ponudnika oziroma naročnika, vlagatelj pa dokazov, ki bi dokazovali udeležbo glavnega izvajalca pri vrsti del, za katera se zahteva referenca, ni predložil, Državna revizijska komisija na podlagi trditveno – dokaznega bremena, ki izhaja iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami; v nadaljevanju ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN smiselno uporabljajo v postopkih revizije oddaje javnih naročil, vlagateljevim navedbam v tem delu ni sledila. Kot odziv na vlagateljevo navedbo, da bo moral glavni izvajalec izkazati izpolnjevanje referenčnih pogojev tudi v primeru, ko v ponudbi prevzema nepredvidena dela, saj njihova vrsta vnaprej ni znana, Državna revizijska komisija dodaja, da bi bila takšna zahteva naročnika ob negotovem dejstvu izpolnitve nepredvidenih del nesorazmerna s predmetom javnega naročanja.
V zvezi z neizpolnjevanjem referenčnih zahtev vlagatelj naročniku očita tudi, da je referenčno potrdilo podizvajalca Trgograd, d. o. o., za projekt Izgradnja ceste, vodovoda DN100 14.000,00 m1 ter kanalizacija Ribče referenčnega naročnika Občina Litija, neskladno z zahtevami naročnika iz razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na vodovod, oziroma naročnik taistega potrjenega referenčnega potrdila ne sme upoštevati, ker ga od referenčnega naročnika ni prejel do roka, ki mu je bil vnaprej določen.
Državna revizijska komisija na tem mestu uvodoma ugotavlja, da je naročnik v postopku preverjanja ponudbe izbranega ponudnika za sporno referenčno potrdilo od referenčnega naročnika Občine Litija želel pridobiti njegovo potrditev, za prejem potrditve referenčnega potrdila pa mu je določil rok in sicer do dne 9. 12. 2013. Referenčno potrdilo za projekt Izgradnja ceste, vodovoda DN100 14.000,00 m1 ter kanalizacija Ribče se je v ponudbi izbranega ponudnika namreč nahajalo nepotrjeno in nepodpisano s strani referenčnega naročnika. Ob pregledu postopkovne dokumentacije naročnika je Državna revizijska komisija vpogledala v dokument Priloga št. D/8, referenčno potrdilo za izgradnjo vodovoda, iz katerega izhaja, da je referenčni naročnik Občina Litija potrdil predmetno referenčno potrdilo (za vodovod DN v dolžini 14.000,00 metrov/PE, v obdobju od 29. 10. 2008 do 27. 6. 2011), kar izkazuje tako podpis župana kot potrjevalca reference kot tudi žig Občine Litija. Potrjeno referenčno potrdilo nosi vhodni žig naročnika Občina Bohinj, iz katerega izhaja, da je bilo prejeto dne 17. 12. 2013, nahaja pa se na predpisanem obrazcu naročnika.
Državna revizijska komisija kot nesporno ugotavlja, da je navedeno referenčno potrdilo tako formalno kot tudi vsebinsko skladno z zahtevami naročnika, čemur vlagatelj ne nasprotuje. Kot sporno pa vlagatelj izpostavlja, da je bilo s strani referenčnega naročnika ustrezno potrjeno referenčno potrdilo v postopkovno dokumentacijo naročnika vstavljeno naknadno in zatrjuje, da je na vpogledu fotografiral vso ponudbo izbranega ponudnika (razen prikritih delov), naročnik pa temu nasprotuje z navedbo, da na tak zaključek ne napotujejo nikakršni indici, predloženo potrjeno referenčno potrdilo pa ustreznost reference nedvomno potrjuje kljub vlagateljevim pozivom k neupoštevanju tega potrdila, saj naj bi ga naročnik s strani referenčnega naročnika prejel prepozno.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je rok za prejem ustrezno potrjenega in podpisanega referenčnega potrdila, ki ga je naročnik določil referenčnemu naročniku Občini Litija, po svoji naravi instrukcijski in ni mogoče najti pravne podlage, ki bi določala, da bi bila posledica njegove zamude izguba kakšne pravice oziroma bi povzročila nezmožnost naročnika sprejemati meritorne ali procesne odločitve. V posledici navedenega ni mogoče zaključiti, da je referenčno potrdilo, ki ga je naročnik prejel dne 17. 12. 2013, čeprav je naročnik od referenčnega naročnika potrjeno referenčno potrdilo pričakoval do dne 9. 12. 2013, bilo prepozno. Naročnik je odločitev o oddaji naročila izdal dne 10. 1. 2014, referenčno potrdilo, kot dokazilo o izpolnjevanju naročnikove referenčne zahteve, pa je prejel pred tem datumom. Na podlagi vpogleda v listinsko dokumentacijo je mogoče ugotoviti, da se v njej nahaja Priloga št. D/8, referenčno potrdilo za podizvajalca Trgograd, d. o. o., za izgradnjo vodovoda (za vodovod DN v dolžini 14.000,00 metrov/PE, v obdobju od 29. 10. 2008 do 27. 6. 2011), ustrezno potrjeno s strani referenčnega naročnika. Ker bo navedeni podizvajalec v skladu s podizvajalsko pogodbo v okviru predmetnega javnega naročila izvajal (tudi) dela na vodovodu, za vrsto prevzetih del pa je predložil ustrezno potrjeno referenčno potrdilo, ni mogoče trditi, da ne izpolnjuje naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija tako zaključuje, da vlagateljevim navedbam v tem delu utemeljenosti ni mogoče priznati.
Vlagateljev drugi očitek glede nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika se nanaša na domnevno neizpolnjevanje referenčnih zahtev nominiranega odgovornega vodje del.
Naročnik je v razpisni dokumentaciji v točki 2.3. Tehnična in kadrovska sposobnost, podtočka 2.3.2., določil: » Ponudnik mora zagotoviti kadre, ki bodo odgovorni za izvedbo pogodbe in za nadzor kakovosti gradnje, in sicer: 1. odgovornega vodjo del, ki mora izpolnjevati pogoje iz 77. člena Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 s sprem.; v nadaljevanju: ZGO-1) ter ima naslednje reference: a. najmanj 2 referenci, da je v zadnjih petih letih pred oddajo ponudbe opravljal funkcijo odgovornega vodje del pri uspešno izvedenem projektu izgradnje kanalizacijskega omrežja dolžine minimalno 1.500 metrov; b. najmanj 1 referenco, da je v zadnjih petih letih pred oddajo ponudbe opravljal funkcijo odgovornega vodje del pri uspešno izvedenem projektu novogradnje najmanj 4.500 metrov vodovoda; najmanj 1 referenco, da je v zadnjih petih letih pred oddajo ponudbe opravljal funkcijo odgovornega vodje del pri uspešno izvedenem projektu komunalne opremljenosti aglomeracije v velikosti najmanj 1.500 PE«, vendar je naknadno naročnik zahtevo iz točke c. umaknil. Iz iste točke izhaja, da bo naročnik kot uspešno izveden štel projekt, za katerega je bilo pridobljeno gradbeno dovoljenje, naknadno pa je naročnik svojo zahtevo spremenil na način, da bo kot uspešno izveden štel projekt, za katerega je bilo pridobljeno uporabno in ne gradbeno dovoljenje. S Prilogo št. D/9 (Seznam vodstvenega osebja) in Prilogo št. D/10 (Potrdilo o referencah vodstvenega osebja, izdano s strani referenčnih naročnikov) pa naročnik od ponudnikov zahteva, da dokažejo izpolnjevanje navedenih zahtev.
Iz vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika je razvidno, da je izbrani ponudnik v Prilogi št. D/9 na Seznam vodstvenega osebja uvrstil odgovornega vodjo del A. B., navedel pa je dva referenčna projekta, in sicer 1. Kanalizacija AC Pluska-Ponikve ter 2. Kanalizacija in vodovod PC Komenda. Prvi izmed navedenih projektov je rezultat sodelovanja z javnim naročnikom, drugi pa z zasebnim naročnikom, zato naročnik na zahtevo izbranega ponudnika vlagatelju v zasebno referenco ni dopustil vpogleda, kot izhaja tudi iz Zapisnika o vpogledu. Izbrani ponudnik je javno referenco referenčnega naročnika DARS, d. d., predložil na predpisanem obrazcu Priloga št. D/10, iz njega izhaja, da je kot referenčni projekt za nominiranega odgovornega vodjo del navedel projekt AC Pluska-Ponikve za izvedeno kanalizacijo v dolžini 2000 m minimum, uporabno dovoljenje je bilo pridobljeno julija 2011, potrdilo pa se v ponudbi nahaja nepotrjeno. Iz naročnikove postopkovne dokumentacije je nadalje razvidno, da je izbranega ponudnika pozval na predložitev uporabnega dovoljenja za navedeni referenčni projekt, referenčnega naročnika DARS, d. d., pa je naročnik pozval na potrditev referenčnega potrdila in ga ustrezno potrjenega tudi pravočasno prejel. Kot odgovor na poziv za dopolnitev ponudbe, ki ga je izbrani ponudnik prejel dne 5. 12. 2013, je naročniku z dopisom z dne 9. 12. 2013 poslal potrjeni referenčni potrdili in uporabni dovoljenji za oba referenčna projekta, za PC Komenda in za AC odsek Pluska-Ponikve. Potrjeno referenčno potrdilo referenčnega naročnika DARS, d. d., se po vsebini od prvotno predloženega v ponudbi razlikuje zgolj v navedbi datuma pridobitve uporabnega dovoljenja (dne 30. 6. 2010), dopolnitvi pa je priložen tudi dokument Dovoljenje za začasno uporabo z dne 8. 11. 2011, ki ga je izdalo Ministrstvo za promet RS, Direktorat za ceste, iz njega pa izhaja, da se za AC odsek Bič-Trebnje dovoli izročitev prometu, to dovoljenje pa velja do pridobitve uporabnega dovoljenja s strani pristojnega organa, vendar največ pet let od dneva izdaje tega dovoljenja. Iz postopkovne dokumentacije naročnika nadalje izhaja, da je na podlagi prejetih dopolnitev naročnik izbranega ponudnika pozval k pojasnilu o datumskem neujemanju (dovoljenje za začasno uporabo za AC odsek Bič-Trebnje, predloženo v dopolnitvi ponudbe kot uporabno dovoljenje za referenčni projekt AC odsek Pluska-Ponikve, nosi datum 8. 11. 2011, iz referenčnega potrdila s strani DARS, d. o. o., pa izhaja, da je bilo uporabno dovoljenje za omenjeni objekt pridobljeno 30. 6. 2010) ter o vsebinskem neskladju (referenčno potrdilo se nanaša na AC odsek Pluska-Ponikve, dovoljenje za začasno uporabo pa se nanaša na AC odsek Bič-Trebnje). Izbrani ponudnik naknadno pojasni, da vsebinsko neskladje ne obstaja, saj dovoljenje za začasno uporabo, ki se nanaša na AC odsek Bič-Trebnje, obsega tudi referenčni objekt AC odsek Pluska-Ponikve, le-ta pa se nahaja znotraj AC odseka Bič-Trebnje. V zvezi z datumskim neujemanjem pa izbrani ponudnik navaja, da se datum 30. 6. 2010 nanaša na datum Odločbe, izdane tega dne s strani Ministrstva za okolje in prostor, o odreditvi poskusnega obratovanja odseka Pluska-Ponikve za obdobje enega leta, kasneje (dne 8. 11. 2011) pa je bilo izdano še dovoljenje za začasno uporabo državne ceste za navedeni AC odsek. Izbrani ponudnik navaja, da gre po vsebini za uporabno dovoljenje, čemur naročnik pritrjuje.
Vlagateljevemu očitku, da je naročnik izbranega ponudnika na predložitev iste dopolnitve pozval dvakrat, Državna revizijska komisija ni sledila. Kot izhaja iz naročnikovega prvega dopisa, je izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi formalno nepopolne ponudbe v skladu z 78. členom ZJN-2, v drugem dopisu pa ga poziva k pojasnilu prejete dopolnitve. Pri tem izbrani ponudnik ponudbe ne dopolnjuje ponovno in naročniku ni predložil novih dokumentov, temveč pojasnjuje vsebino tistih, ki jih je naročniku predložil v dopolnitvi ponudbe. Gre torej za pojasnjevanje iste, že znane vsebine, ne pa za vsebinsko dopolnjevanje ponudbe z novimi dokumenti po tem, ko bi bili prvotno predloženi v dopolnitvi ponudbe ugotovljeni kot neskladni s pozivom naročnika. Ker torej ne gre za spreminjanje ponudbene vsebine z izvedbo večkratne dopolnitve iste vsebine, ni mogoče trditi, da gre za možnost spremeniti ponudbo iz nepopolno v popolno. Ker instituta pojasnjevanja ponudb ZJN-2 ne ureja, tudi ni mogoče govoriti o kršitvi le-tega. Državna revizijska komisija nezakonitega ravnanja naročnika v tem delu ni ugotovila.
Vendar pa ne gre pritrditi naročniku pri tem, da je dovoljenje za začasno uporabo za državne ceste, ki ga je predložil izbrani ponudnik za referenčni objekt AC odsek Bič-Trebnje, kot vsebinski ekvivalent uporabnemu dovoljenju, s katerim mora, sledeč naročnikovi zahtevi iz razpisne dokumentacije, razpolagati referenčni objekt za izkaz usposobljenosti odgovornega vodje del. Skladno z 11. točko prvega odstavka 2. člena ZGO-1 je »uporabno dovoljenje odločba, s katero tisti upravni organ, ki je za gradnjo izdal gradbeno dovoljenje, na podlagi poprej opravljenega tehničnega pregleda, dovoli začetek uporabe objekta«, medtem ko 53. člen ZCes-1 (dovoljenje za začasno uporabo državne ceste) v prvem odstavku določa, da »Za novo ali rekonstruirano državno cesto, za katero je bilo izdano gradbeno dovoljenje, lahko ministrstvo, pristojno za promet, izda dovoljenje za začasno uporabo že pred dokončanjem vseh del zunaj vozišča ceste, predvidenih z izdanim gradbenim dovoljenjem, če je ugotovljeno, da vozišče izpolnjuje pogoje za varno odvijanje prometa.«, v drugem odstavku istega člena pa, da »Dovoljenje za začasno uporabo velja do pridobitve uporabnega dovoljenja s strani pristojnega upravnega organa, vendar največ pet let.« Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, je naročnik med pravnimi podlagami v Splošnem delu razpisne dokumentacije izrecno navedel ZGO-1, ne pa tudi ZCes-1. Navedeno dejstvo, pa tudi dejstvo, da gre pri predmetu javnega naročila za gradbeni projekt, ki po vrsti, obsegu in kompleksnosti zahtevanih del presega opredelitev gradbenih del, potrebnih za izvedbo segmenta vozišča, na podlagi katerih je že mogoče pridobiti dovoljenje za začasno uporabo (državne ceste), v zvezi z naročnikovo zahtevo po razpolaganju z uporabnim dovoljenjem ne dopušča dvoumnosti v interpretaciji, za kakšno vrsto uporabnega dovoljenja gre. Na enak način je naročnik v razpisni dokumentaciji sprva zahteval gradbeno dovoljenje, pa taka naročnikova dikcija ni sprožila nobenih vprašanj, kaj gradbeno dovoljenje pomeni. Naročnikovi razlagi, da je z zahtevo po uporabnem dovoljenju želel zgolj pridobiti potrdilo o dejanski uporabi objekta, ne pa nujno uporabnega dovoljenja po formi, tako ni mogoče slediti, saj bi bila takšna interpretacija v nasprotju z izrecno zahtevo naročnika, kot je zapisana v točki 2.3. razpisne dokumentacije. Ravno tako ni mogoče slediti navedbam naročnika, da dovoljenje za začasno uporabo državne ceste po vsebini nadomešča uporabno dovoljenje. Iz citiranih zakonskih določb namreč jasno izhaja, da je izdaja dovoljenja za začasno uporabo vezana na predhodno ugotovitev o izpolnjevanju pogojev za varno odvijanje prometa. Državna revizijska komisija poudarja, da se dovoljenje za začasno uporabo, ki ga je predložil izbrani ponudnik za referenčni objekt AC odsek Bič-Trebnje, dejansko v ničemer ne nanaša na vrsto del, za katera je predloženo referenčno potrdilo in so predmet zahtevane reference, to je izgradnja kanalizacijskega omrežja, in bi bilo izdano tudi neodvisno od del izgradnje kanalizacije. Izhajajoč iz zakonskih določil 9. člena ZGO-1 uporabno dovoljenje potrjuje, da je objekt zgrajen v skladu z gradbenim dovoljenjem in da izpolnjuje predpisane bistvene zahteve, kar predstavlja podlago za formalno in dejansko pravico do uporabe posameznega objekta. Dovoljenje za začasno uporabo državne ceste pa izkazuje zgolj, da je vozišče posamezne državne ceste primerno za dejansko uporabo, pri tem pa pravica do dejanske uporabe ni pogojena z izpolnjevanjem pogojev, ki morajo biti izpolnjeni za pridobitev uporabnega dovoljenja. Da pri izdaji dovoljenja za začasno uporabo ne gre za uporabno dovoljenje, izhaja že iz dokumenta samega, ki veljavnost dovoljenja za začasno uporabo omejuje do dne pridobitve uporabnega dovoljenja s strani pristojnega upravnega organa, največ pa za obdobje petih let. Izbrani ponudnik in naročnik navajata, da je predstavnik referenčnega naročnika DARS, d. d., potrdil, da dovoljenje za začasno uporabo (državne ceste) po vsebini nadomešča uporabno dovoljenje za referenčni objekt, zato bi ga bilo potrebno upoštevati kot ustreznega glede na naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije. Vendar pa gre kot nesporno ugotoviti, da predstavnik referenčnega naročnika nima pristojnosti upravnega organa, ki je za gradnjo izdal gradbeno dovoljenje in edino lahko izda odločbo, s katero dovoli začetek uporabe objekta, njegova presoja o ustreznosti dovoljenja za začasno uporabo v primerjavi z uporabnim dovoljenjem pa ob tem, da zakon izrecno predpisuje izdajo uporabnega dovoljenja z odločbo, ne more biti merodajno. V posledici navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da, glede na jasno naročnikovo zahtevo po razpolaganju z uporabnim dovoljenjem, objekt, za katerega je izdano dovoljenje za začasno uporabo, ne pa uporabno dovoljenje, ne izpolnjuje naročnikovih referenčnih zahtev. Naročnik tako referenčnega objekta za AC odsek Pluska-Ponikve ne bi smel upoštevati kot skladnega z lastnimi zahtevami, pri čemer Državna revizijska komisija dodaja, da ustreznosti referenčnega potrdila za referenčni objekt PC Komenda, v zvezi s katerim je izbrani ponudnik navedel, da že zgolj s tem v celoti izpolnjuje vse zahteve naročnika za izkaz tehnične usposobljenosti odgovornega vodje del, ni presojala, saj le-to ni bilo predmet spora.
Državna revizija je v nadaljevanju pristopila še k obravnavanju vlagateljeve navedbe o domnevni naročnikovi kršitvi četrtega odstavka 16. člena ZJN-2, ki se pri tem sklicuje na sklep Državne revizijske komisije št. 018-343/2010.
Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je dejansko stanje v sklepu št. 018-343/2010 s konkretnim dejanskim stanjem neskladno in tako neprimerljivo. Bistvena razlika je v tem, da je v sporu domnevno enake kršitve v omenjeni zadevi naročnik subjekt zasebnega prava pooblastil za podpis dokumentov, ki nimajo materialnega značaja in se z njimi ne odloča v postopku, izvajalec pa naročniku tudi ni predložil garancije za dobro izvedbo del. Dejansko stanje omenjene zadeve tako pri presoji kršitev v konkretnem primeru ni primerljivo.
ZJN-2 v četrtem odstavku 16. člena določa, da kadar naročnik za svetovanje v postopku ali v zvezi s postopkom javnega naročanja najame osebe zasebnega prava ali posameznika, mora zahtevati, da ta oseba pred sklenitvijo pogodbe predloži garancijo za dobro izvedbo del, v pogodbi za svetovanje, ki jo sklene s to osebo, pa mora določiti, da se plačilo po tej pogodbi izvede po zaključku postopka javnega naročanja.
Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo, vezano na izvedbo predmetnega postopka oddaje javnega naročila, ter dokumentacijo predrevizijskega in revizijskega postopka. Sestavni del dokumentacije je tudi Pogodba o pravnem svetovanju v postopku javnega naročanja, sklenjena med naročnikom Občina Bohinj in Odvetniško družbo Križanec & Potočnik o. p., d. o. o., Ljubljana, ki jo zastopa odvetnica Maja Potočnik. Vlagatelj zatrjuje, da omenjena odvetnica in druga zaposlena s svojimi ravnanji presegata zakonski okvir dovoljene udeležbe osebe zasebnega prava pri svetovanju v postopku ali v zvezi s postopkom javnega naročanja, ki je v konkretnem primeru domnevno izvedbene in ne zgolj svetovalne narave.
Državna revizijska komisija kot nesporno ugotavlja, da je naročnik odvetnico Majo Potočnik v Sklepu o začetku postopka oddaje javnega naročila imenoval za predsednico strokovne komisije. Ker zakonske podlage, ki bi določala sestavo članov strokovne komisije oziroma v zvezi s tem postavljala omejitve, ni mogoče najti, Državna revizijska komisija kršitve naročnikovega ravnanja v tem delu ni ugotovila. Nadalje Državna revizijska komisija ugotavlja, da je predstavnica omenjene pisarne sodelovala pri vpogledu v ponudbo, kjer je po mnenju vlagatelja s svetovanjem o tem, v katere dokumente vlagatelju dopustiti vpogled, sprejemala vsebinske odločitve. Kot izhaja iz Zapisnika o vpogledu in tako navaja naročnik, vlagatelj pa temu ne oporeka, je bilo z naročnikom za celotno postopkovno in ponudbeno dokumentacijo že vnaprej usklajeno, v katere dokumente vpogled ne bo omogočen. Pojasnila s strani predstavnice odvetniške pisarne, katerih rezultat je bil (ne)dopuščen vpogled v posamezne dokumente, je mogoče razumeti kot podajanje tehničnih usmeritev z namenom izvedbe vpogleda, identifikacija udeležencev, vodenje postopka in pisanje zapisnika pa po mnenju Državne revizijske komisije predstavljajo zgolj udejanjanje in tehnično izvedbo opravil, potrebnih za izvedbo vpogleda. Navedenim ravnanjem v konkretnem primeru ne gre pripisati narave vsebinskega odločanja, zato Državna revizijska komisija vlagateljevim navedbam v tem delu ni sledila. V zvezi z vlagateljevo navedbo o neenakopravni obravnavi in diskriminiranju zaradi sodelovanja dotične odvetniške pisarne z naročnikom Državna revizijska komisija ugotavlja, da na podlagi trditveno-dokaznega bremena vlagatelj za svoje navedbe ni predložil, niti predlagal nobenih dokazov, ki bi utemeljeno podkrepili njegove navedbe. Pavšalno zatrjevanje o domnevno spornem ravnanju omenjene odvetniške pisarne zgolj iz razloga, ker sicer kot zastopnica strank sodeluje v postopkih pravnega varstva pri oddaji javnih naročil, ne zadostuje trditvenemu, še manj pa dokaznemu bremenu. Državna revizijska komisija iz tega razloga vlagateljevim navedbam ni sledila.
Pri ravnanju odvetniške pisarne, s katero je naročnik sklenil pogodbo o pravnem svetovanju, ni mogoče najti elementov vsebinske udeležbe, vodenja postopka ali sprejemanja odločitev v imenu ali namesto naročnika, temveč je šlo v konkretnem primeru za izvedbo pravnega svetovanja v postopku ali v zvezi s postopkom predmetnega javnega naročila, odvetniška pisarna pa je sodelovala tudi pri tehnični izvedbi posameznih postopkovnih faz. Pogodbi je priloženo ustrezno bančno zavarovanje, v 8. členu pogodbe pa je tudi določeno, da bo plačilo izvedeno po zaključku javnega naročanja. V posledici navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da so izpolnjeni vsi zakonski pogoji iz četrtega odstavka 16. člena ZJN-2, zato kršitve naročnika ni mogoče ugotoviti, vlagateljevim navedbam pa utemeljenosti v tem delu ni mogoče priznati.
V posledici vsega navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 22. 1. 2014 na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji zadevnega javnega naročila, vsebovano v dokumentu Odločitev o oddaji javnega naročila št. 430-12/2013, z dne 10. 1. 2014.
Z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila, vsebovane v dokumentu Odločitev o oddaji javnega naročila št. 430-12/2013 z dne 10. 1. 2014, se postopek oddaje zadevnega javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2, v povezavi z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v primeru, če bo s postopkom oddaje zadevnega javnega naročila nadaljeval, sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-2, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V skladu s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN mora naročnik, če je zahtevek za revizijo utemeljen, iz lastnih sredstev vlagatelju in izbranemu ponudniku povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso, v skladu z drugim odstavkom istega člena pa se v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku vlagatelju, izbranemu ponudniku in naročniku priznajo stroški odvetniških storitev v skladu z zakonom, ki ureja odvetništvo. V zahtevku za revizijo je vlagatelj zahteval povrnitev stroškov takse za postopek revizije v višini 25.000,00 EUR, nagrado za predrevizijski postopek v višini 1.400,00 EUR, nagrado za revizijski postopek v višini 1.400,00 EUR, oboje povečano za 22 % DDV, in izdatke v višini 20,00 EUR (tar. št. 6002 ZOdvT). Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju kot potreben in opredeljeno naveden strošek, nastal v zadevnem postopku pravnega varstva (osmi odstavek 70. člena ZPVPJN), v povezavi s prvim, drugim, tretjim in petim odstavkom istega člena, priznala strošek dolžne plačane takse v znesku 25.000,00 EUR, nagrado za revizijski postopek v znesku 800,00 EUR, povečano za 22 % DDV, skupaj 976,00 EUR, ter izdatke v višini 20,00 EUR. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v znesku 25.996,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa (313. člen ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, dne 30. 4. 2014
Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova 12, 1001 Ljubljana, p. p. 4372
- Občina Bohinj, Triglavska cesta 35, 4264 Bohinjska Bistrica,
- INKAING, d. o. o., Letališka cesta 27, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana.
Vložiti:
- v spis zadeve, tu.