018-077/2014 Republika Slovenija, Ministrstvo za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Sonje Drozdek Šinko in mag. Mateje Škabar kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Rekonstrukcija jaška 1 in zasipavanje jaška 2 ter ureditev razsvetljave na lokaciji Huda jama - Barbara rov«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik SIIPS AD, d.o.o., Potoška vas 2, Zagorje ob Savi, ki ga zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti, Kotnikova 28, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 22. 4. 2014

odločila:

1. Zahtevku za revizijo z dne 5. 3. 2014 se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, kot je razvidna iz dokumenta »Obvestilo o izbiri« št. 4301-7/2013/20 z dne 7. 2. 2014.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 5.085,36 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 22. 10. 2013 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN13425/2013. Iz dokumenta »Obvestilo o izbiri« št. 4301-7/2013/20 z dne 7. 2. 2014 je razvidno, da je naročnik kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika Pavčnik, d.o.o., Partizanska cesta 59, Dol pri Hrastniku (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 5. 3. 2014, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da naročnik ponudbe izbranega ponudnika ne bi smel oceniti kot popolno. Vlagatelj navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji med obveznimi pogoji določil tudi predložitev dokazil, da je ponudnik v zadnjih petih letih pred objavo naročila izvedel vsaj eno gradbeno obrtniško in inštalacijsko delo v rudniških jaških v skladu z Zakonom o rudarstvu. Na portalu javnih naročil je naročnik naknadno pojasnil, da bo v primeru dokazovanja referenčnega pogoja s sklicevanjem na druge gospodarske subjekte upošteval tretji odstavek 45. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), kar velja tudi za podizvajalce. Izbrani ponudnik je v obrazcu št. 7 navedel pet referenc, in sicer:

- vzpostavitev infrastrukture in zavarovanje prizorišča Barbara rov,
- izvajanje specialnih raziskovalnih del v Barbara rovu,
- dobava in montaža izvažalne naprave v jašku Barbara,
- sanacija betonske obloge v jašku Barbara,
- montaža in izdelava protipožarne lopute v jašku Barbara.

Za obrazcem št. 7 je izbrani ponudnik predložil sporazum o koriščenju referenc »Rekonstrukcija jaška 1 in zasipavanje jaška 2 ter ureditev razsvetljave na lokaciji Huda jama – Barbara rov«, sklenjen med njim in družbo RTH, Rudnik Trbovlje Hrastnik, d.o.o. Iz sporazuma izhaja, da je družba RTH, d.o.o., podjetje, ki ima ustrezne reference za izvedbo predmetnega posla, v nadaljevanju pa so navedene vse reference, ki jih je izbrani ponudnik navedel na obrazcu št. 7. Izbrani ponudnik se torej sklicuje na reference družbe RTH, d.o.o., ki jo je nominiral kot podizvajalca pri izvedbi predmetnega javnega naročila. Po mnenju vlagatelja je sklicevanje na reference družbe RTH, d.o.o., nedopustno, saj bo ta izvajala le storitve reševalne službe oz. minimalni obseg vseh razpisanih del, pri čemer družba niti ne sme niti ni sposobna izvajati del, za katere daje reference. Družba RTH, d.o.o., bo kot podizvajalec sodelovala pri sanaciji jaška 1 in rekonstrukciji jaška 2, vrednost del bo 3.348,33 EUR, delež vseh del pa bo 2 %. Izbrani ponudnik in podizvajalec imata sklenjeno le pogodbo o zagotavljanju reševalne službe, glede referenc pa samo dogovor o njihovi uporabi. Podizvajalec sploh ne bo opravljal storitev, na katere se nanašajo njegove reference, temveč bo izvajal le simbolni obseg del. Reference podizvajalca zato ne izkazujejo usposobljenosti izbranega ponudnika ali preostalih podizvajalcev. Vlagatelj se sklicuje na prakso Državne revizijske komisije in navaja, da je nedopustno sklicevanje na reference podizvajalcev, če ti ne bodo dejansko izvajali del, za katera so predložene reference. Na to stališče ne vpliva dogovor med izbranim ponudnikom in podizvajalcem, na podlagi katerega bo dal podizvajalec izbranemu ponudniku na voljo vsa potrebna sredstva (osnovna sredstva, delovno silo, zemljišče) za izvedbo predmetnega naročila. Če bi bil obseg teh sredstev zadosten, bi moral biti podizvajalec nominiran za bistveno večji obseg del, če pa bi šlo za neodplačno zagotavljanje teh kapacitet, bi to pomenilo nedovoljeno državno pomoč, zatrjuje vlagatelj. Vlagatelj nadaljuje, da je družba RTH, d.o.o., na podlagi Zakona o postopnem zapiranju Rudnika Trbovlje – Hrastnik in razvojnem prestrukturiranju regije (Uradni list RS, št. 61/2000 in spremembe; v nadaljevanju: ZPZRTH) v zapiranju in da je v preteklih letih odpustila pretežni del zaposlenih, ukinili pa so se tudi oddelki, ki so dejansko izvajali referenčna dela, na katera se sklicuje izbrani ponudnik. Vsa ta dela je izvajala delovna enota prodaja storitev, ki je bila leta 2011 ukinjena. Vse reference, na katere se sklicuje izbrani ponudnik, so iz let 2010, 2009 in 2008, kasneje pa poslov ni bilo več mogoče izvajati, saj oddelka ni več. Družba RTH, d.o.o., ne razpolaga več z osebjem, znanjem in tehnologijo, s katero so se izvajala referenčna dela, zatrjuje vlagatelj, in dodaja, da zaradi zmanjševanja števila zaposlenih podizvajalec nima več razpoložljivega kadra, ki bi še lahko opravljal druge naloge. Družba RTH, d.o.o., tako ni več sposobna izvajati niti 2 % razpisanih del, saj so vsi zaposleni dolžni izvajati le določene naloge, med katerimi ni ponujanja storitev na trgu in izvajanja del na drugih deloviščih, zaključuje vlagatelj. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih v reviziji.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 13. 3. 2014 izjasnil o vlagateljevih revizijskih navedbah. V vlogi navaja, da vlagatelj nima aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, saj njegova ponudba ne izpolnjuje vseh naročnikovih zahtev. V zvezi z vprašanjem popolnosti svoje ponudbe izbrani ponudnik navaja, da je reference predložil v skladu z navodili naročnika in ZJN-2. Izbrani ponudnik ima z družbo RTH, d.o.o., sklenjeno pogodbo o sodelovanju, iz katere izhaja, da se bosta stranki dogovarjali v zvezi z izvajanji del ter da bosta določala višino storitev. Dogovor o višini izvajanja storitev je dejansko predmet dogovora v fazi izvajanja del. Navedbe vlagatelja, da je sklicevanje na reference družbe RTH, d.o.o., nedopustno, so neutemeljene. Družba RTH, d.o.o., je sposobna izvajati dela, za katere daje reference, iz dogovora pa nesporno izhaja, da bo izbranemu ponudniku dala na voljo vsa potrebna sredstva (osnovna sredstva, delovno silo, zemljišče) za izvedbo predmetnega naročila. Po mnenju izbranega ponudnika tudi ne drži navedba, da družba RTH, d.o.o., zaradi ukinitve oddelka ne more več izvajati del, saj ni mogoče trditi, da podizvajalec ne bi mogel izvajati razpisanih del zgolj zato, ker je bila vodji prodaje odpovedana pogodba o zaposlitvi. Na podlagi navedenega izbrani ponudnik predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 25. 3. 2014 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da je bilo edino merilo za izbiro najugodnejše ponudbe najnižja cena. Med razpisnimi pogoji je naročnik zahteval tudi reference, in sicer vsaj eno gradbeno obrtniško in inštalacijsko delo v rudniških jaških, na portalu javnih naročil pa je podal dodatno obrazložitev, da bo pri referenčnem pogoju v skladu s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2 upošteval tudi reference podizvajalcev. Naročnik je pri pregledu ponudb ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika najugodnejša. Izbrani ponudnik je priložil spisek petih referenc v zadnjih petih letih. Reference se nanašajo na dela, ki jih je izvajala družba RTH, d.o.o., katero je izbrani ponudnik navedel za podizvajalca. Ta bo sodeloval pri sanaciji jaška I in rekonstrukciji jaška II, s podizvajalcem pa ima izbrani ponudnik sklenjen sporazum o koriščenju referenc, kar je v skladu s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2. Na podlagi navedenega in ob upoštevanju načela gospodarnosti in učinkovitosti je naročnik odločil, da je ponudba izbranega ponudnika primerna in popolna.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 27. 3. 2014 odstopil zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je v vlogi z dne 1. 4. 2014 opredelil do navedb naročnika. Vlagatelj vztraja pri svojih revizijskih navedbah in odgovarja na naročnikove navedbe iz sklepa, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Uvodoma je treba, glede na pomisleke izbranega ponudnika iz njegove vloge z dne 13. 3. 2014, odgovoriti na vprašanje, ali je vlagatelj aktivno legitimiran za vložitev predmetnega zahtevka za revizijo.

Aktivna legitimacija je procesna predpostavka, ki jo Državna revizijska komisija glede na konkretne okoliščine posameznega primera ugotavlja po uradni dolžnosti. V skladu s prvim in drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ki ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Šteje se, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo. Vlagatelj je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predložil pravočasno ponudbo, zato nedvomno izkazuje interes za dodelitev naročila. V primeru, če bi se njegove navedbe izkazale za utemeljene, bi lahko bil, glede na dejstvo, da je bila njegova ponudba glede na edino merilo najnižje cene uvrščena za ponudbo izbranega ponudnika, v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb izbran kot najugodnejši ponudnik, zato bi mu lahko zaradi kršitve, ki jo zatrjuje v zahtevku za revizijo, nastala škoda. Navedbe, ki jih v zvezi z domnevno nepopolnostjo njegove ponudbe zatrjuje izbrani ponudnik, na to ugotovitev ne morejo vplivati. Kot je razvidno iz odločitve o oddaji naročila z dne 7. 2. 2014, je naročnik po ugotovitvi, da je ponudba izbranega ponudnika cenejša od vlagateljeve ponudbe, v skladu z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2 preveril in ugotovil le popolnost cenejše ponudbe, medtem ko popolnosti vlagateljeve ponudbe ni preverjal. Z vidika 14. člena ZPVPJN to pomeni, da je treba v primerih, ko naročnik ravna v skladu z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2, aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo priznati vsakemu ponudniku, ki v postopku oddaje javnega naročila predloži pravočasno ponudbo in ki zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika bodisi ni najugodnejša bodisi ni popolna in bi jo naročnik moral izločiti. V revizijskem postopku v okviru preverjanja procesnih predpostavk ni mogoče ugotavljati popolnosti vlagateljeve ponudbe, če tega v postopku oddaje javnega naročila ni ugotavljal oz. ugotovil že naročnik, saj vlagatelju v nasprotnem primeru ne bi bilo zagotovljeno učinkovito pravno varstvo.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik izbranemu ponudniku pravilno priznal tehnično usposobljenost za izvedbo predmetnega javnega naročila. Vlagateljeve navedbe, da izbrani ponudnik ni predložil ustreznih referenc, je treba obravnavati z vidika 45. člena ZJN-2, ki predstavlja izhodišče za določanje pogojev za priznanje tehnične sposobnosti, v okvir katere sodijo tudi reference kot dokazila o kakovostni izvedbi primerljivih del v preteklosti. V skladu z drugim odstavkom 45. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov v razpisni dokumentaciji zahteva, da izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti med drugim tudi s predložitvijo seznama gradenj v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje (1. alineja točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2). Ob tem mora naročnik v razpisni dokumentaciji, ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila, zahtevane reference vsebinsko opredeliti in določiti, katere referenčne posle bo upošteval pri ugotavljanju tehnične usposobljenosti ponudnika. Ponudba, ki ne izpolnjuje naročnikovih pogojev, določenih na podlagi 41. do 47. člena ZJN-2, ni pravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in posledično tudi ne popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), naročnik pa jo mora na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka.

Naročnik je zahteve glede predložitve referenc določil v poglavju »Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe in razpisni pogoji«, in sicer v točki 4 »Obvezni pogoji in vsebina ponudbe«, kjer je v alineji e.2) točke E »Podatki o ekonomski in finančni sposobnosti (44. člen ZJN-2) ter tehnični in kadrovski sposobnosti (45. člen ZJN-2)« zapisal:

»Izjava oz. spisek najvažnejših referenc ponudnika oz. ponudnikov v skupnem nastopu, v zadnjih petih letih:

- ponudnik je v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila izvedel vsaj eno gradbeno obrtniško in inštalacijsko delo v rudniških jaških v skladu z Zakonom o rudarstvu (Razpisni obrazec št. 7).«

V razpisnem obrazcu št. 7 je naročnik predvidel tabelo, v katero so morali ponudniki vpisati reference in navesti osnovne podatke o izvedenih referenčnih delih. Na vprašanje enega izmed potencialnih ponudnikov, ali se kot referenca priznava tudi referenca podizvajalca, je naročnik na portalu javnih naročil dne 24. 10. 2013 ob 11.42 sprva odgovoril, da reference podizvajalca ne bo priznal, v primeru skupne ponudbe pa bo reference ugotavljal skupno in jih bo sešteval za vse partnerje v skupnem poslu. Na nadaljnje vprašanje potencialnega ponudnika, zakaj naročnik pri referencah ne omogoča sklicevanja na reference podizvajalca v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2, je naročnik na portalu javnih naročil dne 25. 10. 2013 ob 11.16 ponovno odgovoril, da za tovrstne primere predlaga oz. omogoča predložitev skupne ponudbe, saj lahko ponudnik kadarkoli zamenja podizvajalca in v tem primeru nima več primernih referenc, iz česar sledi, da ne bi več izpolnjeval pogojev in bi bila vprašljiva tudi kakovost izvedbe del. Na opozorilo potencialnega ponudnika, da ponudnik podizvajalca ne more zamenjati brez soglasja naročnika, zaradi česar bi moral dopustiti razpisne pogoje glede referenc, pa je naročnik na portalu javnih naročil dne 29. 10. 2013 ob 10.24 pojasnil, da bo v primeru dokazovanja izpolnjevanja pogoja II.4.E. točka e.2) (izjava oz. spisek najvažnejših referenc) s sklicevanjem na druge gospodarske subjekte pri ocenjevanju ponudb upošteval določila tretjega odstavka 45. člena ZJN-2, kar velja tudi za podizvajalce.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je v obrazcu št. 7 navedel naslednje reference:

- vzpostavitev infrastrukture in zavarovanje prizorišča Barbara rov,
- izvajanje specialnih raziskovalnih del v Barbara rovu,
- dobava in montaža izvažalne naprave v jašku Barbara,
- sanacija betonske obloge v jašku Barbara,
- montaža in izdelava protipožarne lopute v jašku Barbara.

Za obrazcem št. 7 je izbrani ponudnik predložil dokument »Sporazum o koriščenju referenc za JN 13425/2013: Rekonstrukcija jaška 1 in zasipavanje jaška 2 ter ureditev razsvetljave na lokaciji Huda jama - Barbara rov«, ki sta ga dne 25. 11. 2013 sklenila izbrani ponudnik in družba RTH, d.o.o. V 1. členu sporazuma podpisnika med drugim ugotavljata, da izbrani ponudnik nima referenc za predmetni razpis, zato se bo v skladu s 45. členom ZJN-2 skliceval na kapacitete družbe RTH, d.o.o., ki bo tudi nominirana kot podizvajalec. Podpisnika v nadaljevanju sporazuma ugotavljata, da vse reference, ki jih je izbrani ponudnik navedel v obrazcu št. 7, izvirajo iz poslov družbe RTH, d.o.o., in da jih bo izbrani ponudnik uporabil pri nastopanju v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. V 2. členu sporazuma sta se podpisnika sporazumela, da bo družba RTH, d.o.o., dala izbranemu ponudniku na voljo vsa potrebna sredstva (osnovna sredstva, delovno silo, zemljišče) za izvedbo predmetnega naročila. Kot je nadalje razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika (konkretno iz obrazca št. 1c), je ta družbo RTH, d.o.o., nominiral kot enega izmed treh podizvajalcev, ki bo prevzel 2 % vseh del. Glede vrste del, ki naj bi jih izvajala družba RTH, d.o.o., je izbrani ponudnik v obrazcu št. 1c navedel sodelovanje pri sanaciji jaška 1 in rekonstrukciji jaška 2, medtem ko je iz dokumenta »Pogodba za izvajanje storitev reševalne službe RTH-ja« z dne 19. 11. 2013 razvidno, da bo družba RTH, d.o.o., za izbranega ponudnika v okviru izvajanja predmetnega naročila organizirala storitev reševalne službe v primeru nesreč pri izvajanju rekonstrukcije jaška 1 in zasipavanju jaška 2 ter ureditvi razsvetljave na lokaciji Huda jama – Barbara rov.

Pregled ponudbe izbranega ponudnika torej pokaže, da izbrani ponudnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila sodeluje s tremi podizvajalci, med katerimi je tudi družba RTH, d.o.o., ki bo izvedla 2 % vseh prevzetih poslov. Prevzeti posli te družbe se nanašajo na dela pri sanaciji jaška 1 in rekonstrukciji jaška 2. Kot je nesporno razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, ta sam nima ustreznih referenc (to v sporazumu izrecno ugotavljata izbrani ponudnik in družba RTH, d.o.o.), vse v obrazcu št. 7 navedene reference pa se nanašajo izključno na posle, ki jih je izvedla družba RTH, d.o.o. Iz ponudbe je prav tako razvidno, da je bil namen sklenitve sporazuma o koriščenju referenc sklicevanje na reference kot kapacitete v smislu 45. člena ZJN-2.

Ob upoštevanju navedenih določb ZJN-2 in razpisne dokumentacije ter ob upoštevanju opisanega stanja, kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, je treba v predmetnem postopku pravnega varstva odgovoriti na vprašanje, ali lahko ponudnik lastno tehnično usposobljenost izkazuje z referencami subjekta, ki sicer sodeluje v ponudbi kot podizvajalec, vendar pa hkrati ta isti podizvajalec ni nominiran za izvajanje del, za katere izkazuje reference, oz. je nominiran le za izvedbo manjšega (zanemarljivega) obsega posla.

V zvezi z vprašanjem sklicevanja ponudnika na tuje kapacitete je treba pojasniti, da ZJN-2 v tretjem odstavku 45. člena načeloma dovoljuje, da se lahko gospodarski subjekt, kadar je to primerno, v primeru zahtev za izkazovanje tehnične usposobljenosti po potrebi sklicuje na sposobnost drugih subjektov, in sicer ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V tem primeru ZJN-2 od ponudnika zahteva, da mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva (na primer izjavo navedenih subjektov, da bodo gospodarskemu subjektu dali na voljo potrebna sredstva, ali drugo dokazilo, ki ga zahteva naročnik). ZJN-2 pod enakimi pogoji dovoljuje, da se lahko skupina gospodarskih subjektov (skupni ponudniki) sklicuje na sposobnost članov skupine ali drugih subjektov (četrti odstavek 45. člena ZJN-2).

Reference so, kot je bilo že zapisano, dokazila o že uspešno izvedenih podobnih oz. primerljivih poslih, s katerimi naročnik ugotavlja tehnično usposobljenost ponudnika. Kot izhaja iz ustaljene prakse Državne revizijske komisije (prim. npr. sklepe št. 018-205/2011, št. 018-426/2012, št. 018-33/2013, št. 018-82/2013), je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik lahko na podlagi dokazila, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila.

Kot prav tako izhaja iz ustaljene prakse Državne revizijske komisije, na katero v zahtevku za revizijo opozarja tudi vlagatelj, referenc glede na njihovo naravo ni mogoče obravnavati kot kapacitet v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2. Kapacitete so namreč zmogljivosti, sredstva, potrebna za izvedbo naročila, medtem ko referenca ne predstavlja sredstva, s katerim ponudnik izvede javno naročilo, temveč predstavlja dokazilo o tehnični usposobljenosti. Reference niso kapacitete – zmogljivosti v smislu opreme, kadrov, mehanizacije, finančnih sredstev itd., kar si je mogoče izposoditi od drugih subjektov, temveč izkazujejo stopnjo usposobljenosti, znanja in izkušenj. Tega si ni mogoče izposojati na enak način kot opremo, ker gre za lastnosti, ki so tesno povezane z osebo ponudnika oz. njegovim kadrom.

Glede na navedeno je zato treba zavzeti stališče, da mora vsak subjekt, ki v ponudbi nastopa kot glavni izvajalec, skupni izvajalec ali podizvajalec, usposobljenost za tisti del posla, ki ga prevzema v ponudbi, dokazovati z lastnimi referencami. Dejstvo, da je referenčna dela morebiti že uspešno izvedel določen subjekt, ki pa v okviru konkretnega naročila ne bo izvajal istovrstnih del, oz. subjekt, ki bo v primeru pridobitve naročila izvedel le manjši (zanemarljivi) del posla, medtem ko ponudnik, ki naj bi dejansko izvajal pretežni del naročila, lastnih ustreznih referenc sploh ne izkazuje, naročniku ne daje nobene informacije o stopnji tehnične usposobljenosti samega ponudnika.

ZJN-2 v delu, kjer dopušča sklicevanje na zmogljivosti drugega, oz. v delu, kjer dopušča, da se skupni ponudniki sklicujejo na sposobnost članov skupine, izrecno zahteva, da se lahko gospodarski subjekt sklicuje na kapacitete tretjih le, kadar je to primerno. To pomeni, da je treba v zvezi s tehnično usposobljenostjo, del katere so tudi reference, v vsakem konkretnem primeru presoditi, ali je primerno in v povezavi z javnim naročilom, da jih lahko ponudnik izpolni s sklicevanjem na zmogljivosti tretjih oseb. Poleg tega je treba tudi upoštevati, da mora subjekt, ki se sklicuje na zmogljivosti drugih, v skladu z ZJN-2 predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva. Kadar gre za zmogljivosti, kot so npr. oprema, stroji, kadri, mehanizacija, finančna sredstva itd., lahko kot dokazilo pride v poštev izjava ali pogodba, iz katere je razvidno, da bo imel ponudnik ta sredstva dejansko na voljo. Kadar gre za reference v smislu dokazovanja znanja in izkušenj, pa si že po naravi stvari ni mogoče predstavljati, da bi bilo mogoče te vrste zmogljivosti posojati ali dajati na voljo oz. (kot izhaja iz sporazuma, sklenjenega med izbranim ponudnikom in družbo RTH, d.o.o.) koristiti oz. uporabljati.

Na podlagi citiranih izhodišč, kot so nastala v ustaljeni praksi Državne revizijske komisije, je zato treba zavzeti stališče, da so reference kot dokazila o znanju in izkušnjah tesno vezane na osebo ponudnika in na njegov materialni in personalni substrat. Zato ne gre za kapacitete, ki jih je mogoče posojati, koristiti oz. uporabljati.

S tega vidika je treba razlagati tudi naročnikov odgovor, dne 29. 10. 2013 ob 10.24 objavljen na portalu javnih naročil, kjer je naročnik navedel, da bo v primeru dokazovanja izpolnjevanja referenčnega pogoja s sklicevanjem na druge gospodarske subjekte pri ocenjevanju ponudb upošteval določila tretjega odstavka 45. člena ZJN-2, kar velja tudi za podizvajalce. Tega pojasnila ni mogoče razumeti tako, da je naročnik z njim dovolil predložitev dokazil o preteklih poslih, ki jih je izvedel gospodarski subjekt, ki v ponudbi sploh ne bo nastopal oz. bo nastopal le v zanemarljivem deležu. Pojasnilo lahko namreč pomeni le, da bo naročnik v primeru nastopanja s podizvajalci pri ugotavljanju tehnične usposobljenosti ponudbe upošteval tudi njihove reference, vendar le v primeru, če bo obstajala povezava med referenčnimi deli podizvajalca in njegovim prevzetim deležem naročila. Z drugimi besedami: ponudnik lahko izkaže tehnično usposobljenost tudi v primeru, če nastopa s podizvajalcem, ki razpolaga z ustreznimi referencami, pod pogojem, da ta izvajalec dejansko prevzame tista dela pri izvedbi naročila, za katera je izkazal usposobljenost.

Ob navedenem pa je treba upoštevati, da iz že citirane ustaljene prakse Državne revizijske komisije izhaja tudi, da je od načelne nedopustnosti sklicevanja na reference tretjih oseb v določenih primerih mogoče tudi odstopiti. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, bi bilo namreč izjemoma pri referencah sklicevanje na že izvedene enake ali podobne posle, ki jih je izvedel nekdo drug, možno takrat, kadar bi npr. ponudnik sam razpolagal z istimi sodelavci, ki so izvedli podobne posle v preteklosti pri drugem gospodarskem subjektu, oz. kadar bi subjekt, ki z lastnimi referencami izkazuje tehnično usposobljenost za določeno vrsto del, pri izvajanju teh del tudi dejansko sodeloval. Gre lahko za različne pravne položaje, kot so npr. prevzemi, pripojitve ali spojitve gospodarskih subjektov, ali različne poslovne prakse, ko določen gospodarski subjekt, ki razpolaga z referencami in v tem smislu izkazuje ustrezno stopnjo tehnične usposobljenosti, v svojem imenu sicer ne nastopa kot izvajalec ali podizvajalec, sodeluje pa v poslu s svojimi sodelavci in opremo.

Izbrani ponudnik v vlogi, s kateri se je opredelil do revizijskih navedb, navaja, da naj bi bilo iz sporazuma, sklenjenega med izbranim ponudnikom in družbo RTH, d.o.o., razvidno, da bo družba RTH, d.o.o., dala izbranemu ponudniku na voljo vsa potrebna sredstva, in sicer osnovna sredstva, delovno silo in zemljišče za izvedbo predmetnega naročila. Kot je mogoče razumeti izbranega ponudnika, se sklicuje na to, da bo izbrani ponudnik prevzeti del posla opravil s sredstvi družbe RTH, d.o.o., zaradi česar naj bi bilo tudi sklicevanje na reference te družbe izjemoma dopustno.

Z izbranim ponudnikom se ni mogoče strinjati. Sporazum, ki je sklenjen med izbranim ponudnikom in družbo RTH, d.o.o., je namreč povsem splošne narave. Iz določbe, v skladu s katero naj bi družba RTH, d.o.o., posodila izbranemu ponudniku »vsa potrebna sredstva«, ni mogoče razbrati nobenih konkretnih podatkov o tem, katera osnovna sredstva bo prejel izbrani ponudnik in koliko delavcev bo izvajalo dela. Zlasti pa ni mogoče razbrati, pri katerih delih in na kakšen način naj bi izbrani ponudnik uporabljal delavce družbe RTH, d.o.o., in njeno opremo. Ker ti podatki v sporazumu in drugih delih ponudbe niso specificirani, je mogoče sklepati le, da se zaveza družbe RTH, d.o.o, glede izposoje vse potrebne opreme nanaša zgolj na dvoodstotni delež, za katerega je izrecno nominirana v ponudbi. Delež, ki ga v ponudbi prevzema družba RTH, d.o.o., je bistveno premajhen, da bi lahko govorili o možnosti sklicevanja na reference tretjega v smislu izkazovanja tehnične usposobljenosti izbranega ponudnika.

Kot je bilo že zapisano, bi se bilo izjemoma mogoče sklicevati na reference tretjega, če bi ponudnik v ponudbi izkazal, da je udeležba tega tretjega gospodarskega subjekta, kateremu pripadajo reference, tako velika oz. intenzivna, da je njegova tehnična usposobljenost pomembna tudi z vidika ugotavljanja tehnične sposobnosti ponudnika. Na podlagi splošnega sporazuma, ki je sklenjen med izbranim ponudnikom in družbo RTH, d.o.o., zlasti pa na podlagi (edinega konkretnega) podatka o dvoodstotnem deležu družbe RTH, d.o.o., ni mogoče ugotoviti, da bi bila udeležba te družbe pri izvajanju predmeta naročila tako intenzivna in takšne vrste, da bi lahko naročnik tehnično usposobljenost družbe RTH, d.o.o., upošteval pri priznavanju tehnične usposobljenosti izbranega ponudnika. Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da je udeležba družbe RTH, d.o.o., le formalna, ne pa vsebinska, pri čemer naročnik ne bo imel nobene možnosti nadzora pri njeni dejanski udeležbi oz. pri uresničevanju sporazuma.

Ob konkretnem dejanskem stanju, v katerem je družba RTH, d.o.o., prevzela le dvoodstotni neopredeljeni delež, ni mogoče govoriti o možnosti sklicevanja na njene reference. Splošen sporazum, ki je predložen v ponudbi izbranega ponudnika, ne more predstavljati dokazila, na podlagi katerega bi bilo pri ugotavljanju tehnične usposobljenosti izbranega ponudnika mogoče upoštevati reference tretjega gospodarskega subjekta. S tega vidika bi bil lahko upošteven le sporazum, iz katerega bi izhajal bistveno večji obseg udeležbe in v katerem bi bilo konkretno navedeno, pri katerih delih in s katerimi sredstvi bo sodeloval subjekt, ki predloži reference. Ker takšno dejstvo iz ponudbe izbranega ponudnika ni razvidno oz. ker iz njegove ponudbe celo izhaja, da bo delež družbe RTH, d.o.o., le dvoodstotni, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik izbranemu ponudniku ne bi smel priznati tehnične usposobljenosti za izvedbo predmetnega naročila.

Državna revizijska komisija je zato v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta »Obvestilo o izbiri« št. 4301-7/2013/20 z dne 7. 2. 2014.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. V zahtevku za revizijo je vlagatelj zahteval stroške v zvezi s plačilom revizijske takse v višini 4.084,96 EUR, stroške v zvezi z odvetniškim zastopanjem v višini 1.400,00 EUR, izdatke po tar. št. 6002 Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 v višini 20,00 EUR, v nadaljevanju: ZOdvT) ter 22 % DDV.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena ZOdvT vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške, nastale z revizijo:

- za zastopanje v revizijskem postopku – nagrado v višini 800,00 EUR in 22 % DDV,
- takso za revizijski zahtevek – stroške v višini 4.084,96 EUR,
- za izdatke po tar. št. 6002 ZOdvT – pavšalni znesek v višini 20,00 EUR in 22 % DDV.

Skupaj mora torej naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 5.085,36 EUR. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila kot neutemeljeno, ker je kot nepotrebne ocenila stroške za odvetniško nagrado nad priznano višino.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Izbrani ponudnik je v vlogi, v kateri se je izjasnil do vlagateljevih navedb, navedel tudi stroške, ki jih je imel z revizijskim postopkom. Državna revizijska komisija je zahtevo izbranega ponudnika za povračilo stroškov zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru njegov prispevek k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve ter da posledično stroški niso bili potrebni (prvi odstavek 155. člena in prvi odstavek 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, in spremembe) v povezavi s 13. členom ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 22. 4. 2014


predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti, Kotnikova 28, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, 1000 Ljubljana
- Odvetniška pisarna Razdevšek, d.o.o., Dalmatinova ulica 11, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve

Natisni stran