018-007/2014 Splošna bolnišnica dr. Franca Derganca

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter mag. Mateje Škabar in Sonje Drozdek Šinko kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »MP za invazivno kardiologijo (ANL06E)« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Bormia, d. o. o., Industrijska cesta 5, Nova Gorica (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o. p. , d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica dr. Franca Derganca Nova Gorica, Ulica padlih borcev 13a, Šempeter pri Gorici (v nadaljevanju: naročnik), 10. 3. 2014

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 6. 8. 2013 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN9816/2013, in 8. 8. 2013 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2013/S 153-266324) z dokumentom »Odločitev o oddaji« št. 200-9/2013-84 z dne 29. 11. 2013, h kateremu je predložil priloge, 11 sodelujočih ponudnikov obvestil, katerim ponudnikom je »odda[l]« »posamezn[e] razpisan[e] artikl[e]«, in sicer med drugim artikle šifra 957382, 957930, 957931, 957932, 957933, 957934, 957935, 959214, 959361, 959362, 959363, 959364, 959365, 959366, 959367, 959368, 959369, 959370, 959371, 959372, 959373, 959374, 959375, 959376 in 959377 ponudniku Thomy F.E., d. o. o., Ljubljana, Vodnikova cesta 170, Ljubljana (v nadaljevanju: ponudnik Thomy F.E., d. o. o., Ljubljana).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 20. 12. 2013 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila »v delu, ki se nanaša na idente št. 957382, 957930, 957931, 957932, 957933, 957934, 957935, 959214, 959361, 959362, 959363, 959364, 959365, 959366, 959367, 959368, 959369, 959369, 959370, 959371, 959372, 959373, 959374, 959375, 959376 in 959377, in vsa nadaljnja ravnanja naročnika«, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da je naročnik z omejitvijo vpogleda v dokumentacijo kršil 22. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), da je storil kršitve v zvezi s testiranjem artiklov in da je izbral ponudbo, ki ni primerna.

Naročnik je s sklepom št. 200-9/2013-138 z dne 14. 1. 2014 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da je vlagatelju omogočil vpogled v dokumentacijo ob upoštevanju varovanja poslovnih skrivnosti, da nima podlage za testiranje stentov in je v okviru preskušanja pregledal katalog in stente ter jih uporabil z namenom pridobitve izkušnje, artikli ponudnika Thomy F.E., d. o. o., Ljubljana pa so po namembnosti uporabe primerljivi artiklom, ki jih je opisal v razpisni dokumentaciji, zato so kot taki enakovredni.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 200-9/2013-139 z dne 14. 1. 2014 Državni revizijski komisiji posredoval dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 17. 1. 2014 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in navedel, da je naročnik navedel napačen pravni pouk, sicer pa so naročnikovi argumenti kontradiktorni in neutemeljeni, naročnik pa je ravnal arbitrarno, sam je pripravil razpisno dokumentacijo in bi se je moral držati pri pregledu ponudb.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 200-9/2013-144 z dne 20. 1. 2014 Državni revizijski komisiji posredoval še del dokumentacije, pri tem pa je še navedel, da vlagatelja ni prikrajšal za nobeno pravno sredstvo in da je pravilno tudi odločil o zahtevi za dostop do informacij javnega značaja. Naročnik je navedel tudi, da se podatki o prejetih vzorcih zabeležijo v programu za obdelavo podatkov o javnih naročilih GoSoft, ki ga ima naročnik, in se nato generirajo na izpis, vsem ponudnikom pa je zagotovil enakopraven položaj. Naročnik je še navedel, da dopušča, da je ponudbo za stente ponudnika Kastor M.D., d. o. o., Ljubljana, Vošnjakova ulica 6, Ljubljana (v nadaljevanju: ponudnik Kastor M.D., d. o. o., Ljubljana) neutemeljeno izločil, vendar te napake ni mogel več popraviti, ta ponudnik pa tudi ni vložil zahtevka za revizijo, sicer pa to ravnanje ne vpliva na vlagateljev položaj.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Po prejemu zahtevka za revizijo naročnik predhodno preizkusi zahtevek za revizijo (26. člen ZPVPJN) in ga v primeru izpolnjevanja pogojev iz prvega odstavka 26. člena ZPVPJN sprejme v obravnavo (drugi odstavek 26. člena ZPVPJN). Z zavrnitvijo zahtevka za revizijo po prvem odstavku 28. člena ZPVPJN naročnik vsebinsko (meritorno) odloči o zahtevku za revizijo, s tem ravnanjem pa se šteje, da je predrevizijski postopek končan (peti odstavek 28. člena ZPVPJN). V takem primeru mora naročnik skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN Državni revizijski komisiji posredovati zahtevek za revizijo ter vso dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in predrevizijskem postopku v nadaljnjo obravnavo.

Naročnik je o zahtevku za revizijo, kar ni sporno niti vlagatelju, odločil, in sicer s sklepom št. 200-9/2013-138 z dne 14. 1. 2014, ki pa, kot to opozarja vlagatelj v vlogi z dne 17. 1. 2014, vlagatelja napotuje na vložitev pritožbe zoper odločitev o stroških, ne obvešča pa ga o možnosti, da se opredeli do navedb naročnika (peti odstavek 29. člena ZPVPJN). V 22. členu ZPVPJN je med drugim določeno, da mora naročnik v odločitvah, ki jih sprejme v predrevizijskem postopku, vlagatelja opozoriti na pravna sredstva, roke in način njihovega uveljavljanja. Državna revizijska komisija ugotavlja, da za dosego naročnikovega ravnanja po prvem odstavku 29. člena ZPVPJN ni predpisano nobeno pravno sredstvo, saj gre za avtomatizem, ki ga določa ZPVPJN (to je naročnik tudi navedel v pravnem pouku), odločanje o stroških pa je v takem primeru zaradi akcesornosti tudi preneseno na Državno revizijsko komisijo. Naročnik je vlagatelja sicer poučil o možnosti vložitve pritožbe zoper odločitev o stroških, vendar tudi, če je ta pouk napačen, vlagatelj ni bil v ničemer prizadet v svojem položaju, ki ga ima po ZPVPJN. Poleg tega vlagateljeva opredelitev o odločitvi o zahtevku za revizijo (peti odstavek 29. člena ZPVPJN) ni pravno sredstvo. Četudi naročnik v sklepu št. 200-9/2013-138 z dne 14. 1. 2014 vlagatelja ni obvestil o možnosti, da se opredeli do navedb naročnika (peti odstavek 29. člena ZPVPJN), to ne predstavlja kršitve 22. člena ZPVPJN. Ne glede na navedeno pa se je vlagatelj, kot že izhaja iz vloge z dne 17. 1. 2014, opredelil do navedb naročnika iz sklepa št. 200-9/2013-138 z dne 14. 1. 2014.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju vsebinsko obravnavala zahtevek za revizijo.

Vlagatelj očita naročniku, da je neupravičeno omejeval vpogled v dokumentacijo (ponudbo izbranega ponudnika in svojo dokumentacijo), da ni testiral artiklov oziroma da tega testiranja ni ustrezno dokumentiral in da je izbral ponudbo za artikle, ki niso enakovredni razpisanim artiklom in so celo neskladni z zahtevami iz razpisne dokumentacije.

Iz dokumentacije je razvidno, da je naročnik izvedel odprti postopek oddaje javnega naročila (točka IV.1.1 objav; točka 2.5 Navodil za izdelavo ponudbe, str. 3 razpisne dokumentacije), pri tem pa je označil, da javnega naročila ne oddaja po sklopih (točka II.1.8 objav; točka 2.6 Navodil za izdelavo ponudbe, str. 3 razpisne dokumentacije), vendar pa »dopušča oddajo ponudbe za posamezni razpisan medicinski pripomoček ANL06E – Mat. za koronarografijo invazivno kardio.« (točka 2.6 Navodil za izdelavo ponudbe, str. 3 razpisne dokumentacije). Naročnik je v točki 2.5 Navodil za izdelavo ponudbe (str. 3 razpisne dokumentacije) navedel, da »bo s ponudnikom, ki bo oddal najugodnejšo ceno za posamezen razpisan medicinski pripomoček, sklenil okvirni sporazum/pogodbo (5. odst. 32. člena ZJN-2)«, na peti odstavek 32. člena ZJN-2 pa se je skliceval tudi v točki 1 Navodil za izdelavo ponudbe (str. 3 razpisne dokumentacije). Naročnik je v točki 2.7.1 Navodil za izdelavo ponudbe (str. 3–4 razpisne dokumentacije) navedel, da se specifikacija medicinskih pripomočkov nahaja v računalniški aplikaciji Go-Soft, pri čemer »blagovna znamka pomeni zgolj informacijo o medicinskem pripomočku«, saj »naročnik dopušča ponudbo enakovrednega medicinskega pripomočka«. Naročnik je v točki 7 Navodil za izdelavo ponudbe (str. 12 razpisne dokumentacije) opisal način ocenjevanja ponudb in navedel, da jih bo izbiral po »najnižj[i] cen[i] posameznega medicinskega pripomočka (cena na razpisano enoto mere izražena v evrih, fiksna za obdobje veljavnosti razpisa in oblikovana po klavzuli DDP (Delivery Duty Paid)) razloženo lokacija dobave«, pri čemer »cena vključuje vse stroške in morebitne popuste z vključenim DDV«. Iz tega je razvidno, da je naročnik določil merilo najnižja cena (alinea b prvega odstavka 48. člena ZJN-2) za posamezen artikel. Iz 1. člena vzorca »okvirn[ega] sporazum[a]/pogodb[e]« je razvidno, da bo njen sklenitelj dobavljal artikle v obdobju med 1. 11. 2013 in 31. 10. 2015. Naročnik je z dokumentom »Odločitev o oddaji« št. 200-9/2013-84 z dne 29. 11. 2013, h kateremu je predložil priloge, ponudnike obvestil, katerim ponudnikom je oddal posamezne artikle.

Kljub nekaterim nejasnostim in, kot bo Državna revizijska komisija pojasnila v nadaljevanju, nasprotujočim podatkom, je na podlagi predstavljenega dejanskega stanja treba zaključiti, da je naročnik v odprtem postopku (25. člen ZJN-2) oddaje javnega naročila blaga (8. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) na podlagi merila najnižja cena (alinea b prvega odstavka 48. člena ZJN-2) izbiral stranke, s katerimi bo sklenil okvirni sporazum (prvi odstavek 32. člena ZJN-2), pri čemer bo stranka okvirnega sporazuma za vsak artikel en ponudnik (peti odstavek 32. člena ZJN-2). Čeprav je naročnik navedel, da javnega naročila ne oddaja po sklopih (točka II.1.8 objav; točka 2.6 Navodil za izdelavo ponudbe, str. 3 razpisne dokumentacije), pa omogočitev ponudnikom sodelovanje tudi za posamezne artikle (tudi točka 2.6 Navodil za izdelavo ponudbe, str. 3 razpisne dokumentacije) in določitev ocenjevanja ponudb po posameznih artiklih (točka 7 Navodil za izdelavo ponudbe, str. 12 razpisne dokumentacije), pri čemer je naročnik ponudbe tako tudi ocenjeval (izpis št. 5711), pomeni, da je naročnik javno naročilo oddal po sklopih (31. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Navedeno je Državna revizijska komisija upoštevala tudi pri odločanju o vračilu takse.

Vlagatelj je za 25 artiklov, zaradi katerih je vložil zahtevek za revizijo, ponudil tretjo najnižjo ceno izmed ponudb, ki jih je naročnik prejel. Naročnik ni izbral najcenejših artiklov, ki jih je ponudil ponudnik Kastor M.D., d. o. o., Ljubljana, kar je v vlogi št. 200-9/2013-144 z dne 20. 1. 2014 opravičeval s tem, da je »naredil napako in neutemeljeno izločil ponujene MP – stente, ki jih je ponudil ponudnik Kastor M.D. d.o.o.«. To je za rešitev konkretne zadeve relevantno le v obsegu, da je treba upoštevati, da je vlagatelju za dosego uspeha v postopku pravnega varstva treba izpodbijati le odločitev o izbiri artiklov ponudnika Thomy F.E., d. o. o., Ljubljana, saj morebitna neupravičena izločitev ponudbe ponudnika Kastor M.D., d. o. o., Ljubljana, ki je za teh 25 artiklov ponudil najnižjo ceno, na to ne vpliva. Za uveljavljanje kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) bi bil tako zainteresiran ponudnik Kastor M.D., d. o. o., Ljubljana, ne pa vlagatelj, saj naročnik vlagateljeve ponudbe za artikle šifra 957382, 957930, 957931, 957932, 957933, 957934, 957935, 959214, 959361, 959362, 959363, 959364, 959365, 959366, 959367, 959368, 959369, 959370, 959371, 959372, 959373, 959374, 959375, 959376 in 959377 ni izločil.

Vlagatelj je z vlogo z dne 4. 12. 2013 zahteval vpogled v dokumentacijo, naročnik pa ga je organiziral 9. 12. 2013, z začetkom ob 10. uri (gl. dopis št. 200-9/2013-90 z dne 5. 12. 2013 in zapisnik št. 200-9/2013-96, v katerem je naročnik napačno zapisal mesec, saj je navedel datum »9. 11. 2013«). Z dovolitvijo vpogleda v dokumentacijo je naročnik upošteval prvi del prve povedi iz sedmega odstavka 22. člena ZJN-2, vendar je med vlagateljem in naročnikom sporno, ali je vlagatelju dovolil vpogled v dokumentacijo v obsegu, ki ga določa prva poved iz sedmega odstavka 22. člena ZJN-2. Če bi se izkazalo, da je naročnik dovolil vlagatelju vpogled v dokumentacijo v obsegu, ki je manjši od tistega, ki ga določa prva poved iz sedmega odstavka 22. člena ZJN-2, bi bilo za popravo posledic te kršitve zadosti, da se vlagatelju dovoli vpogled v dokumentacijo še v manjkajočem obsegu (prim. peti odstavek 31. člena ZPVPJN).

Vlagatelj je po svojem predstavniku o opravljenem vpogledu podpisal izjavo, kot izhaja iz dokumenta »Potrdilo« št. 200-9/2013-97 z dne 9. 12. 2013, da mu je naročnik »omogočil vpogled« v ponudbo ponudnika Thomy F.E., d. o. o., Ljubljana in mu »izročil fotokopije« »Sklep[a] o določitvi dela ponudbe dokumentacije za poslovno skrivnost«. Po vpogledu v ponudbo ponudnika Thomy F.E., d. o. o., Ljubljana je Državna revizijska komisija ugotovila, da je ponudnik Thomy F.E., d. o. o., Ljubljana predložil Sklep o določitvi dela ponudbene dokumentacije za poslovno skrivnost z dne 16. 9. 2013. Vlagatelj je po svojem predstavniku v dokumentu »Potrdilo« navedel, katero »dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila« »želi, da mu naročnik poleg vpogleda v ponudbo/ponudbe posreduje«, pri čemer »s podpisom te izjave podaja zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, skladno z ZDIJZ«. Vlagatelj je po svojem predstavniku zaprosil »za celotno ponudbeno dokumentacijo o ponujenem materialu Thomy F.E. d.o.o. – celotno interno dokumentacijo naročnika o postopku oddaje javnega naročila ter dokumentacijo strokovne komisije. Dokumentacijo o testiranju ponujenih proizvodov.« Kljub temu da je vlagateljev predstavnik na dokument »Potrdilo« št. 200-9/2013-97 z dne 9. 12. 2013 izjavil, da želi te podatke pridobiti »skladno z ZDIJZ«, je Državna revizijska komisija še upoštevajoč vlogo z dne 4. 12. 2013, v kateri je vlagatelj zahteval dovolitev vpogleda do 9. 12. 2013 »zaradi pravice do učinkovitega pravnega varstva«, štela, da je vlagatelj uveljavljal, da mu naročnik omogoči dostop do zaprošenih podatkov tudi v skladu s šesto povedjo iz sedmega odstavka 22. člena ZJN-2. Državna revizijska komisija namreč opozarja, da je v šestem odstavku 22. člena ZJN-2 določeno, da določbe Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 24/2003 s sprem.; v nadaljevanju: ZDIJZ) ne veljajo pred datumom oddaje naročila, datum oddaje naročila pa je dan, ko postane odločitev o oddaji javnega naročila pravnomočna (34. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Glede na vlogo z dne 4. 12. 2013 je zato Državna revizijska komisija upoštevala, da se je vlagatelj želel seznaniti s podatki iz zaprošenih dokumentov še pred potekom roka za vložitev zahtevka za revizijo in torej tudi pred pravnomočnostjo odločitve o oddaji javnega naročila, ne pa šele po nastopu pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila, kar bi sicer sledilo glede na šesti odstavek 22. člena ZJN-2 v zvezi z izjavo o dostopu »skladno z ZDIJZ«, ki jo je vlagateljev predstavnik dal na dokument »Potrdilo« št. 200-9/2013-97 z dne 9. 12. 2013 (prim. tudi sklep št. 100-52/2013-4 z dne 3. 1. 2014, ki ga je vlagatelj predložil k vlogi z dne 17. 1. 2014).

Skladno s prvo povedjo iz sedmega odstavka 22. člena ZJN-2 mora naročnik dovoliti vpogled v druge ponudbe, razen v tiste dele, ki upoštevaje prvi in drugi odstavek 22. člena ZJN-2 med drugim predstavljajo poslovno skrivnost. V prvem odstavku 22. člena ZJN-2 je določeno, da mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1) štejejo za poslovno skrivnost. V drugem odstavku 22. člena ZJN-2, ki se sklicuje na prvi odstavek 22. člena ZJN-2, pa je določeno, da so ne glede na prvi odstavek 22. člena ZJN-2 javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.

V primeru obstoja splošnega ali posamičnega akta, s katerim ponudniki označijo podatke iz ponudbe za poslovno skrivnost, je treba upoštevati, da je z zakritimi podatki prepovedano razpolagati po subjektivnem merilu (prvi odstavek 39. ZGD-1). Vendar se skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZGD-1 za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. V primeru, če kateri podatek ne bi bil varovan v okviru prvega odstavka 39. člena ZGD-1, to še ne pomeni, da bi ga moral naročnik razkriti vlagatelju, saj je razpolaganje s takimi podatki lahko omejeno po objektivnem merilu (drugi odstavek 39. člena ZGD-1).

Izhajajoč iz prve povedi iz sedmega odstavka 22. člena ZJN-2 naročnik dovoli vpogled v tiste podatke iz drugih ponudb, ki jih določa drugi odstavek 22. člena ZJN-2, saj so ti podatki glede na zakonsko besedilo javni (gl. tretji odstavek 39. člena ZGD-1). S tolmačenjem prve povedi iz sedmega odstavka 22. člena ZJN-2 je mogoče priti do rešitve, da naročnik dovoli vpogled tudi v tiste podatke, ki niso zajeti v drugem odstavku 22. člena ZJN-2, a ne morejo biti določeni za poslovno skrivnost po prvem odstavku 39. člena ZGD-1, ker so podani razlogi iz tretjega odstavka 39. člena ZGD-1 (npr. prva alinea iz drugega odstavka 76. člena ZJN-2, ki se nanaša na naziv ponudnika, ki se ga vpiše v zapisnik o odpiranju ponudb, kaže na to, da podatek o nazivu ponudnika ne more biti poslovna skrivnost, ker ta podatek kot javen določa že zakon, gl. tudi druga alinea v prvi povedi iz tretjega odstavka 79. člena ZJN-2).

V obravnavanem primeru ne gre za to, da bi naročnik sam določal, da so podatki, ki mu jih je posredoval ponudnik Thomy F.E., d. o. o., Ljubljana, poslovna skrivnost, temveč je varoval podatke, ki jih je ta ponudnik določil za poslovno skrivnost (drugi odstavek 40. člena ZGD-1). Vendar je treba rešiti vprašanje, ali je naročnik dovolil vpogled v obsegu, ki ga določa prva poved iz sedmega odstavka 22. člena ZJN-2, če je morda ta ponudnik določil kot poslovno skrivnost podatke, ki jih ni mogoče določiti kot poslovno skrivnost zaradi tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, kar vključuje vsaj podatke iz drugega odstavka 22. člena ZJN-2. Vendar pa glede na okoliščine konkretnega primera rešitev tega vprašanja ni bistvena za rešitev zadeve. Iz dokumenta »Potrdilo« št. 200-9/2013-97 z dne 9. 12. 2013 in zahtevka za revizijo je razvidno, da se je vlagatelj želel seznaniti s podatki o artiklih, ki jih je ponudil ponudnik Thomy F.E., d. o. o., Ljubljana. Vlagatelj je v zahtevku za revizijo predstavil (gl. zlasti točka VII) argumente v primeru, če bi ponudnik Thomy F.E., d. o. o., Ljubljana ponudil artikle [X], zakaj artikli [X] niso enakovredni artiklom, ki jih je naročnik navedel v opisih za artikle šifra 957382, 957930, 957931, 957932, 957933, 957934, 957935, 959214, 959361, 959362, 959363, 959364, 959365, 959366, 959367, 959368, 959369, 959370, 959371, 959372, 959373, 959374, 959375, 959376 in 959377. Državna revizijska komisija opozarja, da je iz prve povedi v petem odstavku 31. člena ZPVPJN razviden namen uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo (»Če vlagatelj dejstev in dokazov iz 5. točke prvega odstavka 15. člena ne more navesti ali predlagati, …«), vlagatelj pa je v zahtevku za revizijo navedel dejstva ravno v zvezi z artikli [X], ki jih je ponudnik Thomy F.E., d. o. o., Ljubljana ponudil pod temi šiframi, predložil pa je tudi dokazila, ki se nanašajo na artikle [X]. Vlagatelj ima v postopku pravnega varstva po ZPVPJN primarno interes, da doseže razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila (prim. druga alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN in druga alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN), ne pa le, da vpogleda v dokumentacijo (gl. tudi str. 12 zahtevka za revizijo). V tem kontekstu je Državna revizijska komisija obravnavala tudi vlagateljeve navedbe v zvezi s testiranjem artiklov oziroma pomanjkljivim dokumentiranjem testiranja artiklov, saj je treba opozoriti na ključno razliko iz tokratne zadeve z zadevo št. 018-065/2013, na katero se sklicuje vlagatelj. Naročnik je artikle šifra 957382, 957930, 957931, 957932, 957933, 957934, 957935, 959214, 959361, 959362, 959363, 959364, 959365, 959366, 959367, 959368, 959369, 959370, 959371, 959372, 959373, 959374, 959375, 959376 in 959377, ki jih je ponudil ponudnik Thomy F.E., d. o. o., Ljubljana (ne pa vlagatelj), izbral in torej ponudbe ponudnika Thomy F.E., d. o. o., Ljubljana (kot tudi ne vlagateljeve ponudbe) za te artikle ni izločil (prim. nasprotna situacija v zadevi št. 018-065/2013, kjer je tedanji naročnik ponudbo tedanjega vlagatelja izločil, ker je ugotovil, da »se« rokavice, ki jih je testiral, »izredno trgajo«). Ne glede na navedeno pa bo Državna revizijska komisija v nadaljevanju pojasnila, zakaj za rešitev konkretne zadeve tudi ni ključno ugotavljati, ali je naročnik sicer testiral artikle šifra 957382, 957930, 957931, 957932, 957933, 957934, 957935, 959214, 959361, 959362, 959363, 959364, 959365, 959366, 959367, 959368, 959369, 959370, 959371, 959372, 959373, 959374, 959375, 959376 in 959377, ki jih je ponudil ponudnik Thomy F.E., d. o. o., Ljubljana, ter ali o tem testiranju obstajajo dokazila in ali bi v to naročnik moral vlagatelju dovoliti vpogled v obsegu iz prve povedi iz sedmega odstavka 22. člena ZJN-2.

Skladno s prvim odstavkom 61. člena ZJN-2 naročnik objavi obvestilo o javnem naročilu (2. točka prvega odstavka 57. člena ZJN-2), ko oddaja javno naročilo po odprtem postopku. Skladno s prvim odstavkom 72. člena ZJN-2 pa mora naročnik v primeru odprtega postopka oddaje javnega naročila objaviti razpisno dokumentacijo, vključno z njenimi spremembami in dopolnitvami, na portalu javnih naročil ali prek njega. Skladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 37. člena ZJN-2 se tehnične specifikacije navedejo v dokumentaciji javnega naročila, kot na primer v obvestilu o javnem naročilu, razpisni dokumentaciji ali dodatnih dokumentih. Naročnik je ponudnikom posredoval tudi dodatne informacije (druga poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2).

Naročnik je v točki 2.7.1. Opis (str. 3 razpisne dokumentacije) določil:
»Specifikacija medicinskih pripomočkov se nahaja v Go-Soft pod šifro razpisa: 1099.
Blagovna znamka pomeni zgolj informacijo o medicinskem pripomočku. Naročnik dopušča ponudbo enakovrednega medicinskega pripomočka.«

Naročnik je v točki 3.4.1. Obrazec »Ponudba« (str. 6 razpisne dokumentacije) določil:
»V ta obrazec ponudnik vpiše vse zahtevane podatke, navedene v razdelku I. S podpisom izjave zapisane na obrazcu ponudnik prevzema odgovornost za resničnost vseh podatkov v ponudbeni dokumentaciji ter za verodostojnost predloženih dokumentov. Ponudnik podaja naročniku s podpisom tega obrazca tudi dovoljenje za pridobitev podatkov, ki se nahajajo v uradnih evidencah ter za odpravo računskih pomot v njegovi ponudbi (kot računsko pomoto naročnik opredeljuje zgolj napake pri naslednjih računskih operacijah: seštevanje, odštevanje, množenje in deljenje). Obrazec »PONUDBA« mora biti žigosan in podpisan s strani ponudnikovega zakonitega zastopnika ali prokurista oz. pooblaščene osebe s strani zakonitega zastopnika oz. prokurista (potrebno priložiti kopijo pooblastila)!
Pri vpisovanju podatkov o ponujenih medicinskih pripomočkih mora ponudnik v spletni aplikaciji označiti, da prijavlja “NADOMESTEK” in obvezno izpolniti polja, ki so v spletni aplikaciji v polju “OBVEZNO” označena z “DA” (Slovenski naziv materiala, Proizvajalec, Originalni naziv proizvajalca, Velikost oz. dimenzije medicinskega pripomočka, Katalogna številka, Velikost pakiranja - število kosov v pakiranju, Opis sestave medicinskega pripomočka, Prednosti prijavljenega MP pred razpisanim). V kolikor ponudnik ponuja identični medicinski pripomoček razpisanemu, v spletni aplikaciji označi, da prijavlja “ARTIKEL”.
Ponudnik mora v spletno aplikacijo vpisati tudi ponudbeno ceno (z DDV!) na razpisano enoto mere.
Ponudnik mora v spletni aplikaciji izpolniti tudi polja: e-pošta za naročila, skrbnik okvirnega sporazuma/pogodbe in podpisnik okvirnega sporazuma/pogodbe.
Vpis polja “OPOMBA” je neobvezen.«

Naročnik je 25 artiklov, zaradi katerih je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, opisal:
»957382 KORONARNI STENT ORSIRO DES 2,75MM X 18MM , kat.št.364489, Biotronik.
957930 KORONARNI STENT ORSIRO DES 2,75MM X 15MM , kat.št.364483, Biotronik.
957931 KORONARNI STENT ORSIRO DES 2,75MM X 22MM , kat.št.364501, Biotronik.
957932 KORONARNI STENT ORSIRO DES 2,75MM X 26MM , kat.št.364507, Biotronik.
957933 KORONARNI STENT ORSIRO DES 3,00MM X 9MM , kat.št.364472, Biotronik.
957934 KORONARNI STENT ORSIRO DES 3,00MM X 13MM , kat.št.364478, Biotronik.
957935 KORONARNI STENT ORSIRO DES 3,00MM X 15MM , kat.št.364484, Biotronik.
959214 KORONARNI STENT ORSIRO DES 3,00MM X 18MM , kat.št.364490, Biotronik.
959361 KORONARNI STENT ORSIRO DES 3,00MM X 22MM , kat.št.364502, Biotronik.
959362 KORONARNI STENT ORSIRO DES 3,00MM X 26MM , kat.št.364508, Biotronik.
959363 KORONARNI STENT ORSIRO DES 3,00MM X 30MM , kat.št.364514, Biotronik.
959364 KORONARNI STENT ORSIRO DES 3,50MM X 9MM , kat.št.364473, Biotronik.
959365 KORONARNI STENT ORSIRO DES 3,50MM X 13MM , kat.št.364479, Biotronik.
959366 KORONARNI STENT ORSIRO DES 3,50MM X 15MM , kat.št.364485, Biotronik.
959367 KORONARNI STENT ORSIRO DES 3,50MM X 18MM , kat.št.364491, Biotronik.
959368 KORONARNI STENT ORSIRO DES 3,50MM X 22MM , kat.št.364503, Biotronik.
959369 KORONARNI STENT ORSIRO DES 3,50MM X 26MM , kat.št.364509, Biotronik.
959370 KORONARNI STENT ORSIRO DES 3,50MM X 30MM , kat.št.364515, Biotronik.
959371 KORONARNI STENT ORSIRO DES 4,00MM X 9MM , kat.št.364474, Biotronik.
959372 KORONARNI STENT ORSIRO DES 4,00MM X 13MM , kat.št.364480, Biotronik.
959373 KORONARNI STENT ORSIRO DES 4,00MM X 15MM , kat.št.364486, Biotronik.
959374 KORONARNI STENT ORSIRO DES 4,00MM X 18MM , kat.št.364492, Biotronik.
959375 KORONARNI STENT ORSIRO DES 4,00MM X 22MM , kat.št.364504, Biotronik.
959376 KORONARNI STENT ORSIRO DES 4,00MM X 26MM , kat.št.364510, Biotronik.
959377 KORONARNI STENT ORSIRO DES 4,00MM X 30MM , kat.št.364516, Biotronik.«

Iz opisa za teh 25 artiklov, ki jih je naročnik določil v razpisni dokumentaciji (gl. aplikacija Go-Soft), je razvidno, da je naročnik uporabil enoten način opisa artiklov. Naročnik je navedel šifro artikla in njegov naziv, ki je za 25 artiklov sestavljen iz vrste artikla, blagovne znamke, nekaterih dimenzij, kataloške številke in proizvajalca. Naročnik je v točki 2.7.1. (str. 3 razpisne dokumentacije) navedel, da blagovna znamka pomeni le informacijo o medicinskem pripomočku in da dopušča ponudbo enakovrednega medicinskega pripomočka. Čeprav je naročnik navedel, da zaradi navedbe blagovne znamke dopušča, da ponudniki ponudijo enakovreden medicinski pripomoček, je iz same zasnove teh opisov razvidno, da je enakovrednost treba brati tudi v povezavi z navedbo proizvajalca, saj proizvajalec proizvaja artikle določene blagovne znamke.

Naročnik ni prejel nobenega neposrednega vprašanja v zvezi z artikli šifra 957382, 957930, 957931, 957932, 957933, 957934, 957935, 959214, 959361, 959362, 959363, 959364, 959365, 959366, 959367, 959368, 959369, 959370, 959371, 959372, 959373, 959374, 959375, 959376 in 959377, je pa prejel vprašanja v zvezi z drugimi artikli, ki so v številnih primerih opisani na enak način kot izpostavljeni artikli.

Opise za teh 25 artiklov, zaradi katerih je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, je treba tolmačiti ob upoštevanju devetega odstavka 37. člena ZJN-2, ki določa, da če tega ne upravičuje predmet naročila, se tehnične specifikacije ne smejo sklicevati na posamezno znamko ali vir ali na posebni postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, če bi se s takim navajanjem dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali bi s tem bili izločeni. To sklicevanje je dovoljeno v primerih, ko drugače ni mogoče opisati predmeta naročila v skladu s tretjim in četrtim odstavkom 37. člena ZJN-2; pri takem sklicevanju se navede besedo »ali enakovredni«.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da že določitev besedila »Naročnik dopušča ponudbo enakovrednega medicinskega pripomočka.« (točka 2.7.1. Opis, str. 3 razpisne dokumentacije), zlasti pa naročnikovi odgovori (pri artiklih, ki niso sporni med vlagateljem in naročnikom) o možnem odstopanju od npr. dimenzij in materialov, zanikajo možnost ponuditi le določene (konkretne) artikle. Državna revizijska komisija dodaja, da zlasti v primeru, če je bil tak naročnikov namen, ker je artikle opisoval po posameznih blagovnih znamkah in proizvajalcih, tako pripravljena razpisna dokumentacija v resnici onemogoča oddajo javnega naročila za točno določene artikle. Sklicevanje na elemente, ki jih določa prva poved iz devetega odstavka 37. člena ZJN-2, je glede na drugo poved iz devetega odstavka 37. člena ZJN-2 lahko dovoljeno, vendar ob pogoju, da predmeta javnega naročila ni mogoče drugače (in sicer skladno z ZJN-2) opisati. Lastnosti, na katere se sklicuje vlagatelj, npr. debelina stenta (str. 10 zahtevka za revizijo), je značilnost, ki jo je mogoče izraziti s številkami in jo je zato mogoče opisati drugače kot s sklicevanjem na konkreten artikel. Zahtevo za npr. zdravilo ali kovino (str. 10 zahtevka za revizijo) je mogoče izraziti drugače kot le s sklicevanjem na konkreten artikel. Posamezne lastnosti artikla je mogoče določiti v skladu s tretjim odstavkom 37. člena ZJN-2, naročnik pa je ob upoštevanju četrtega odstavka 37. člena ZJN-2 omejen pri zavrnitvi ponudb.

Državna revizijska komisija opozarja, da načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) zahteva, da so vsi pogoji in podrobna pravila postopka oddaje v javnem razpisu ali razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako in da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo merilom, ki urejajo zadevno naročilo (gl. sodba Sodišča C-368/10 z dne 10. 5. 2012, točka 109). Upoštevajoč navedeno je na podlagi opisov za 25 artiklov, zaradi katerih je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, treba kot jasne, natančne in nedvoumne obravnavati le tehnične zahteve, ki se nanašajo na vrsto artikla in nekatere njegove dimenzije, ne pa tudi tiste, na katere bi bilo treba šele sklepati prek navedbe blagovne znamke, naziva proizvajalca in kataloške številke. Glede na to, kako je naročnik pripravil razpisno dokumentacijo, je treba šteti, da naročnik ni ugotavljal enakovrednosti artiklov v nasprotju s tehničnimi zahtevami, če so ponujeni artikli skladni že po vrsti in dimenziji, ki jo je naročnik določil, ter nosijo oznako CE (prim. str. 4 sklepa št. 200-9/2013-138 z dne 14. 1. 2014).

V Republiki Sloveniji področje medicinskih pripomočkov ureja Zakon o medicinskih pripomočkih (Uradni list RS, št. 98/2009; v nadaljevanju: ZMedPri), pri čemer ta prevzema ureditev z ravni Evropske unije (gl. drugi odstavek 1. člena ZMedPri). Medicinski pripomočki, ki izpolnjujejo zahteve iz ZMedPri in na njegovi podlagi izdanih podzakonskih predpisov ter predpisov Evropske unije, ki urejajo medicinske pripomočke, morajo, ko se dajejo na trg, nositi oznako CE. Oznaka CE mora biti v vidni, berljivi in neizbrisni obliki tudi na sterilnem zavoju, prodajni embalaži in v navodilih za uporabo (prvi odstavek 28. člena ZMedPri). Oznaka CE je oznaka, s katero proizvajalec medicinskih pripomočkov izjavlja, da je medicinski pripomoček skladen z zahtevami iz ZMedPri in predpisi Evropske unije, ki urejajo medicinske pripomočke (10. točka 9. člena ZMedPri).

Na podlagi člena 3 Direktive Sveta 93/42/EGS z dne 14. junija 1993 o medicinskih pripomočkih (UL L št. 169 z dne 12. 7. 1993, str. 1), zadnjič spremenjena z Direktivo 2007/47/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. septembra 2007 o spremembah Direktive Sveta 90/385/EGS o približevanju zakonodaje držav članic o aktivnih medicinskih pripomočkih za vsaditev, Direktive Sveta 93/42/EGS o medicinskih pripomočkih in Direktive 98/8/ES o dajanju biocidnih pripravkov v promet (UL L št. 247 z dne 21. 9. 2007, str. 21), (v nadaljevanju: Direktiva 93/42) mora pripomoček izpolnjevati bistvene zahteve iz Priloge I, ki se uporabljajo zanj, ob upoštevanju predvidenega namena zadevnih pripomočkov (gl. sodba Sodišča C-6/05 z dne 14. 7. 2007, točka 8). Na podlagi člena 5(1) Direktive 93/42 države članice domnevajo skladnost z bistvenimi zahtevami iz člena 3 pri pripomočkih, ki so skladni z ustreznimi nacionalnimi standardi, sprejetimi na podlagi usklajenih standardov, katerih referenčne številke so bile objavljene v Uradnem listu Evropskih skupnosti (gl. sodba Sodišča C-6/05 z dne 14. 7. 2007, točka 10). Obveznost domneve, da so medicinski pripomočki, ki ustrezajo usklajenim standardom in nosijo oznako CE, skladni z zahtevami iz Direktive 93/42, velja tudi za konkretnega naročnika kot subjekt javnega prava (analogija iz sodbe Sodišča C-6/05 z dne 14. 7. 2007, točka 43).

Ob upoštevanju predstavljenih izhodišč predpisov s področja medicinskih pripomočkov glede na določbe razpisne dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da je treba šteti, da so posamezni artikli (ki so označeni z oznako CE) skladni s tehničnimi zahtevami, čeprav v svojih lastnostih niso enaki lastnostim artiklov, za katere je naročnik navedel blagovno znamko. Vendar je treba tudi upoštevati, da je naročnik za posamezne artikle določil nekatere dimenzije, na kar oznaka CE ne more vplivati.

Državna revizijska komisija je po vpogledu v ponudbo ponudnika Thomy F.E., d. o. o., Ljubljana ugotovila, da artikli šifra 957382, 959214, 959367 in 959374 tako po premeru kot po dolžini dimenzijsko ustrezajo dimenzijam, ki jih je naročnik določil v opisih, drugi artikli pa odstopajo v dolžini, saj so bodisi krajši bodisi daljši. Ta ugotovitev bi zato pomenila, da ti artikli odstopajo od lastnosti, ki jo je naročnik določil jasno, natančno in nedvoumno. Je pa treba razrešiti še vprašanje, ali je naročnik lahko kljub takemu odstopanju štel, da so ti artikli skladni z naročnikovimi zahtevami. Državna revizijska komisija sicer ponavlja, da naročnik ni neposredno prejel nobenega vprašanja v zvezi s temi artikli, vendar je naročnik 12. 9. 2013, ob 8.38, in 12. 9. 2013, ob 11.05, prek svoje aplikacije Go-Soft objavil naslednjo vsebino: »DODATNO POJASNILO: "Premer stenta se mora popolnoma ujemati, pri dolžini pa dovolimo odstopanja +/- 15%."«. Iz te vsebine izhaja, da predstavlja »dodatno pojasnilo« in ni neposredno odgovor na nobeno izmed vprašanj o konkretnih stentih, naročnik pa se v tej objavi ne sklicuje na noben konkreten stent. Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da bi to dodatno pojasnilo zaradi svoje umestitve v objavah z dne 12. 9. 2013, ob 8.38, in 12. 9. 2013, ob 11.05, lahko kazalo na to, da se nanaša le na artikle, ki so bili zaobseženi v teh objavah, vendar je zaradi svoje nepovezanosti s kakšnim konkretnim vprašanjem in svojo umestitvijo za seznamom vprašanj in odgovorov v objavah z dne 12. 9. 2013, ob 8.38, in 12. 9. 2013, ob 11.05, mogoče sprejeti tudi širše tolmačenje te vsebine in da je zato to pojasnilo mogoče upoštevati tudi za artikle šifra 957930, 957931, 957932, 957933, 957934, 957935, 959361, 959362, 959363, 959364, 959365, 959366, 959368, 959369, 959370, 959371, 959372, 959373, 959375, 959376 in 959377, ki po dolžini ne odstopajo za več kot 15 % od dolžine, ki jo je naročnik navedel v opisih za artikle s temi šiframi.

Vlagatelj je sicer opozoril, da naročnik možnosti odstopanja dolžine pri stentih ni objavil na portalu javnih naročil in da bi ga zato ne mogli šteti kot del razpisne dokumentacije (str. 11 zahtevka za revizijo), vendar je treba upoštevati, da se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila (druga poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2). Poleg tega je treba upoštevati, da je naročnik posredoval dodatno pojasnilo v zvezi z odstopanjem dolžine stentov vsem ponudnikom na enak način (z dostopom prek aplikacije Go-Soft) in da je bil vlagatelj očitno seznanjen s temi podatki, saj se nanje sklicuje.

Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik ravnal v nasprotju s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 (v zvezi s prvim odstavkom 32. člena ZJN-2 v povezavi z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2 ter s 16. in z 20. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2), ko je za artikle šifra 957382, 957930, 957931, 957932, 957933, 957934, 957935, 959214, 959361, 959362, 959363, 959364, 959365, 959366, 959367, 959368, 959369, 959370, 959371, 959372, 959373, 959374, 959375, 959376 in 959377 izbral ponudbo ponudnika Thomy F.E., d. o. o., Ljubljana in je zato zahtevek za revizijo zavrnila (prva alinea prvega odstavka 39. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je pri ugotavljanju dejanskega stanja upoštevala, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo zoper odločitev o »odda[ji]« »posamezn[ega] razpisan[ega] artikl[a]« za artikle šifra 957382, 957930, 957931, 957932, 957933, 957934, 957935, 959214, 959361, 959362, 959363, 959364, 959365, 959366, 959367, 959368, 959369, 959370, 959371, 959372, 959373, 959374, 959375, 959376 in 959377, ki jih je ponudil ponudnik Thomy F.E., d. o. o., Ljubljana, potrebno takso (prva poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2) pa je izračunala tako, da je letne količine artiklov šifra 957382, 957930, 957931, 957932, 957933, 957934, 957935, 959214, 959361, 959362, 959363, 959364, 959365, 959366, 959367, 959368, 959369, 959370, 959371, 959372, 959373, 959374, 959375, 959376 in 959377 pomnožila s faktorjem dva, saj naj bi se okvirni sporazum sklenil za obdobje od 1. 11. 2013 do 31. 10. 2015, kar sta dve leti, nato pomnožila še s cenami za artikle s temi šiframi, ki jih je ponudil ponudnik Thomy F.E., d. o. o., Ljubljana, od tega zneska (ki vsebuje DDV; točka 3.4.1. razpisne dokumentacije, str. 6) pa izračunala dva odstotka in dobljeni znesek zaokrožila na dve decimalni mesti. Državna revizijska komisija je pri tem ugotovila, da vrednost ponudbe ponudnika Thomy F.E., d. o. o., Ljubljana za teh 25 artiklov za dve leti znaša 183.359,72 eurov, zato je upoštevajoč prvo poved iz drugega odstavka 71. člena ZJN-2 izračunala takso v višini 3.667,19 eurov (zaokroženo na dve decimalni mesti). Vlagatelj je plačal takso v višini 8.144,63 eurov in o tem plačilu zahtevku za revizijo predložil potrdilo. Glede na izračun, ki ga je opravila Državna revizijska komisija, je vlagatelj plačal 4.477,44 eurov preveč takse, zato bo Državna revizijska komisija skladno z drugo alineo tretjega odstavka 72. člena ZPVPJN Ministrstvu za finance naložila vračilo preveč plačane takse.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 10. 3. 2014

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Splošna bolnišnica dr. Franca Derganca Nova Gorica, Ulica padlih borcev 13a, 5290 Šempeter pri Gorici,
- Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o. p. , d. o. o., Šestova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Thomy F.E. d. o. o., Vodnikova cesta 170, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

V vednost:
- finančna služba, tu.

Natisni stran