018-046/2014 Univerza v Ljubljani
Številka: 018-046/2014-9Datum sprejema: 11. 3. 2014
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami, v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko, kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Novogradnja UL FKKT in UL FRI - Dobava in montaža tehnološke in laboratorijske pohištvene opreme za objekt Fakultete za kemijo in kemijsko tehnologijo Univerze v Ljubljani« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba MIKRO+POLO d.o.o., Zagrebška cesta 22, Maribor, ki jo zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in Partnerji o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika UNIVERZA V LJUBLJANI, Kongresni trg 12, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 11.03.2014
odločila:
1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.
2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.
Obrazložitev:
Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila »Novogradnja UL FKKT in UL FRI – Dobava in montaža tehnološke in laboratorijske pohištvene opreme za objekt Fakultete za kemijo in kemijsko tehnologijo Univerze v Ljubljani«. Javno naročilo je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 18.12.2013, pod št. objave JN 15993/2013 in v Uradnem listu Evropske Unije dne 21.12.2013, pod št. objave 2013/S 248-432546.
Vlagatelj je dne 27.01.2014 (še pred potekom roka za predložitev ponudb) zoper razpisno dokumentacijo vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se postopek oddaje predmetnega javnega naročila razveljavi v celoti, oziroma podredno, da se razveljavijo vsi sporni deli razpisne dokumentacije ter zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Navaja, da je razpisna dokumentacija nezakonita in mu ne omogoča, da bi uspešno konkuriral in oddal popolno in konkurenčno ponudbo. Pojasnjuje, da lahko naročnik, skladno z drugim odstavkom 44. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami.; v nadaljevanju: ZJN-2), zahteva tudi podatke o boniteti poslovanja, oziroma postavi objektivni bonitetni prag in na njegovi podlagi izloči ponudnike, ki ga ne dosegajo. Namen bonitetne ocene je ugotavljanje finančne stabilnosti poslovanja ponudnika in s tem njegove finančne zmožnosti za izvedbo naročila, vendar pa mora biti zahtevana bonitetna ocena še vedno sorazmerna oziroma takšna, da se z njo zasleduje njen osnovni namen ugotavljanja finančne stabilnosti ponudnika. Vlagatelj navaja, da bonitetne ocene SB5 ne izpolnjuje in je prepričan, da je takšna zahteva nesorazmerna ter v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence in enakopravne obravnave ponudnikov. Pojasnjuje značilnosti bonitetnih ocen SB5 in SB6 ter zatrjuje, da naročnik neutemeljeno ne dopušča bonitetne ocene SB6, ki še vedno izkazuje nadpovprečno poravnavanje obveznosti in pri kateri je modelsko ocenjena verjetnost nastopa dogodka neplačila še vedno nižja kot v povprečju za vse slovenske družbe - torej podobno kot pri SB5. Ponudniki, ki so uvrščeni v prvih 6 razredov (od SB1 do SB6) so v skladu z metodologijo nadpovprečni, ločnica nastane šele pri SB7. Iz dokumenta, ki je dostopen na medmrežju - Značilnosti bonitetnih ocen Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (v nadaljevanju: AJPES) za leto 2011, izhaja, da naj naročniki pri določitvi še sprejemljive bonitetne ocene na bonitetni lestvici upoštevajo značilnosti posameznega javnega naročila, in sicer relativne vrednosti naročila glede na velikost poslovanja izvajalca, časovno trajanje izvedbe naročila in pogoje plačila (pred dobavo, po dobavi ali po zaključenih situacijah). V konkretnem primeru gre za javno naročilo, ki se bo izvedlo v relativno kratkem času, za dobavljeno in zmontirano opremo pa se bodo izstavljale mesečne situacije. Poleg tega predstavlja predmet javnega naročila nabavo blaga (in ne gradnje) in je zato nezahtevno. Vse navedeno ne nakazuje povečanega tveganja naročnika, zato bi za izvedbo javnega naročila zadoščala že (nadpovprečna) bonitetna ocena SB6. Prav tako je naročnikova zahteva diskriminatorna do novoustanovljenih podjetij, med katera sodi tudi vlagatelj. Novoustanovljeni subjekti so v prvih treh letih delovanja avtomatično razvrščeni v skupino subjektov, ki jim AJPES po matematičnih modelih generalno predpisuje večjo rizičnost glede nastopa dogodka neplačila. Zaradi tega so bonitetne ocene takih družb, kljub uspešnemu poslovanju v prvih treh letih, v povprečju nižje kot pri subjektih, ki delujejo več kot tri leta. Naročnik bi torej moral vlagatelju, ki je novoustanovljeno podjetje, dopustiti, da izkaže pogoj z bonitetno oceno SB6. Vlagatelj navaja, da je še toliko bolj nesorazmerna in diskriminatorna naročnikova zahteva, da morajo takšno bonitetno oceno (torej SB5) izpolniti tudi podizvajalci. Naročnik te zahteve ni upravičil z utemeljenimi razlogi, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila. Naročnik na ta način ponudnikom po nepotrebnem prepoveduje izvedbo dela javnega naročila s podizvajalci, čeprav naročniku (s finančnega in izvedbenega vidika javnega naročila) v celoti odgovarja ponudnik in s tem nosi tudi tveganje morebitne finančne nestabilnosti podizvajalca, poleg tega pa ZJN-2 tekom izvedbe omogoča tudi zamenjavo podizvajalca. Podizvajalec je zgolj subjekt, ki za ponudnika (in ne za naročnika) izvede določeno storitev, gradnjo ali dobavo blaga, zaradi česar je razmerje s podizvajalcem stvar pogodbene svobode ponudnika. Iz navedenih razlogov za podizvajalce ni smiselno niti dopustno zahtevati enake pogoje kot za ponudnike, ne da bi za to obstajali upravičeni razlogi, ki izvirajo iz predmeta javnega naročila. Pravo javnih naročil spodbuja nastopanje s podizvajalci, ZJN-2 pa v zvezi z oddajo javnih naročil v podizvajanje, razen prepovedi zaposlitve določenih podizvajalcev (drugi odstavek 7. člena) in neposrednih plačil podizvajalcem (71. člen), ne vsebuje posebnih pravil, iz česar gre sklepati, da je to prepustil ponudnikom. Vlagatelj še navaja, da je naročnik v tem delu oblikoval razpisno dokumentacijo tako, da dejansko omogoča predložitev le bonitetne ocene SB5 od AJPES. Naročnik je sicer navedel, da bo upošteval tudi bonitetne ocene drugih institucij, ki bodo narejene po sistemu Basel II, vendar pa pri tem ni pojasnil razmerij do bonitetnih ocen drugih bonitetnih institucij (Moody̕ s, S&P, Fitch in drugih, ki delujejo po sistemu Basel II). Vlagatelj še navaja, da je naročnik v okviru referenčne zahteve zapisal, da bo za laboratorijsko pohištveno opremo priznal le reference tistega proizvajalca, katerega oprema je predmet ponudbe. Navedena zahteva je nesorazmerna in v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence, saj naročnik na eni strani preverja usposobljenost ponudnika za izvedbo posla, po drugi strani pa z istim pogojem preverja, ali je bilo blago istega proizvajalca že dobavljeno (preverja torej referenco opreme). Gre za dve različni zahtevi in v kolikor ju naročnik združi postane pogoj nesorazmeren in diskriminatoren. Naročnik pa tudi ne dopušča izkazovanja referenc s proizvajalci in s tem ne dopušča sklicevanja na kapacitete tretjih, kar je v nasprotju s prakso Sodišča Evropske Unije. Spornega pogoja tako ne more izpolniti tisti ponudnik, ki je na primer sodeloval z več proizvajalci, ali je prenehal sodelovati z določenim proizvajalcem, oziroma v konkretnem primeru ne more ponuditi opreme določenih proizvajalcev zaradi minimalnih odstopanj v tehničnem delu, ali zaradi njihovih zasedenih kapacitet, večje referenčne projekte, ki so primerljivi z razpisanimi, pa je izvedel prav z dobavo opreme teh proizvajalcev. Sporna zahteva se poleg tega nanaša na laboratorijsko pohištveno opremo, ki jo izdeluje širok krog proizvajalcev, oziroma na takšno opremo, pri kateri lahko ponudnik, ki je dobavil in montiral opremo drugega proizvajalca, prav tako lahko izkaže tehnično usposobljenost. Da ponudnik sporne zahteve ne more izpolniti z referenco, pri kateri je sodeloval z več proizvajalci, pa je razvidno tudi iz obrazca 7.a, kamor je mogoče vpisati le ime enega proizvajalca. Tako postavljen pogoj ne omogoča diferenciacije ponudnikov glede na stopnjo njihove dejanske usposobljenosti, temveč ponudnikom, zaradi nerazumnih in nesmiselnih zahtev, onemogoča sodelovanje. Vlagatelj v nadaljevanju citira določilo točke g.4 in navaja, da iz nje ni razvidno, ali se lahko reference količinsko (po številu digestorijev) ali vrednostno seštevajo, in da bi moral naročnik dopustiti izkazovanje sposobnosti na način, da se pri referencah dopusti količinsko in vrednostno seštevanje v določenem časovnem obdobju (na primer v 6 mesecih). Vlagatelj se tudi ne strinja z naročnikovo zahtevo iz 3. točke poglavja D razpisne dokumentacije. Navaja, da morajo ponudniki s sedežem v tujini (za razliko od domačih ponudnikov, ki lahko predložijo le izjavo) priložiti tudi dokazila. Navedena zahteva mu onemogoča sodelovanje s ponudniki/podizvajalci s sedežem izven Republike Slovenije, oziroma takšne družbe krajevno diskriminira.
Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (sklep št. JN4000-19/2013-9, z dne 05.02.2014). Ugotavlja, da za vlagatelja ni sporna boniteta poslovanja (kot pogoj za ugotavljanje sposobnosti), pač pa je sporna le zahtevana stopnja. Naročnik se ne strinja z vlagateljem, da je zahtevana bonitetna ocena SB5 nesorazmerna. Poudarja, da je celovito preverjanje pogojev finančne narave v konkretnem primeru bistvenega pomena, pri čemer sporna stopnja predstavlja sorazmeren pogoj. Predmetno javno naročilo je sofinancirano s strani Kohezijskega sklada in je zato, s stališča nujnega in brezpogojnega sledenja terminskemu planu, povezano z visokimi tveganji. Morebitne zamude niso mogoče, oziroma imajo za naročnika izrazito negativne posledice v smislu vračanja sofinanciranih sredstev ali celo posledično nezmožnost dokončanja javnega naročila. Zato je naročnik dolžan pogoje za ugotavljanje usposobljenosti postaviti tako, da bodo v čim večji možni meri zmanjšana tveganja podpovprečne finančne sposobnosti gospodarskih subjektov. Naročnik je zahteval bonitetno oceno SB5, ki jo ocenjuje kot spodnjo sprejemljivo bonitetno oceno glede na tveganja, katerim je izpostavljen pri izvedbi javnega naročila. Naročnik navaja razlike med bonitetnima ocenama SB5 in SB6 in se ne strinja z vlagateljem, da med njima ni bistvenih razlik. Iz opisa bonitetne ocene SB6 je razvidno, da je tako ocenjena družba sicer še vedno sposobna poravnavati svoje obveznosti, a je močno občutljiva na razmere v poslovnem okolju. Ocena SB5 pomeni, da je verjetnost nastopa dogodka neplačila nižja kot v povprečju za vse slovenske družbe, pri oceni SB6 pa je verjetnost dogodka neplačila sicer še vedno podpovprečna, a zaradi eksponentnega naraščanja pomembno višja kot v petem bonitetnem razredu. Glede na dejstvo, da bo naročnik črpal kohezijska sredstva, ima utemeljene razloge, da zahteva boljšo ali vsaj povprečno bonitetno oceno, pri kateri ni eksponentnega naraščanja nevarnosti dogodka neplačila. Naročnik še navaja, da iz dokumenta, na katerega se sklicuje vlagatelj, tudi izhaja, da je več kot polovici vseh slovenskih podjetij pripisana bonitetna ocena SB5 ali boljša ter da se je v preteklih dveh letih na večini javnih razpisov uporabljala bonitetna ocena SB5, kot spodnja (še) sprejemljiva bonitetna ocena. Naročnik še navaja, da znaša ocenjena vrednost predmetnega javnega naročila 5.917.000,00 EUR in predstavlja kar 58,27 % relativne vrednosti vlagateljevega poslovanja v letu 2011 in 47,46 % relativne vrednosti njegovega poslovanja v letu 2012. Razvidno je torej, da predmetno javno naročilo predstavlja velik relativni delež vlagateljevega poslovanja, kar nikakor ni zanemarljivo, še posebej ob upoštevanju, da bi morebitna insolventnost izbranega ponudnika predstavljala veliko tveganje za naročnika. Bonitetna ocena SB5 naročniku dokazuje sposobnost ponudnika, da bo posel izvedel, oziroma ga bo izvedel bolj kvalitetno kot ponudnik z bonitetno oceno SB6, saj v primeru poslabšanja makroekonomskega okolja, razmer v panogi ali razmer v poslovnem okolju (npr. neplačila s strani tretjih) ni izpostavljen tako močnim tveganjem. Naročnik se prav tako ne strinja z vlagateljem, da gre za nezahtevno javno naročilo. Kot navaja, gre za dobavo in montažo tehnološke in laboratorijske pohištvene opreme v ocenjeni vrednosti 5.917.000,00 EUR, z velikim številom tehnoloških elementov (npr. 137 digestorijev), poleg tega je opremo potrebno tudi namestiti in spraviti v delovanje brez napak. Naročnik še navaja, da nima dovolj strokovnega znanja, da bi bonitetno oceno AJPES popravljal ter jo spreminjal na način, da bi določenim subjektom (novoustanovljenim podjetjem) dopustil sodelovanje z nižjo bonitetno oceno. Po naročnikovem mnenju bi moral vlagatelj, če meni, da je metodologija ocenjevanja novoustanovljenih podjetij nepravilna (krivična), to urejati z AJPES, neprimerno pa je, da to pričakuje od naročnika. Naročnik še ugotavlja, da se z vlagateljem očitno strinjata v tem, da so bonitetne ocene, v skladu s točko a drugega odstavka 44. člena ZJN-2, eno izmed dopustnih dokazil za ugotavljanje ekonomske in finančne sposobnosti, pri čemer to velja tako za ponudnike kot za podizvajalce. Za naročnika je finančna sposobnost ponudnika in njegovih podizvajalcev bistvenega pomena, zato takšne zahteve ni zahteval le od ponudnikov, temveč tudi od njihovih (morebitnih) podizvajalcev, saj lahko ponudnik prevzame le manjši del javnega naročila. Glede na zakonsko obligacijo obveznih neposrednih plačil podizvajalcem in rizikov, ki se vzpostavijo v fazi izvajanja projekta v primeru konstantnih sprememb in menjav podizvajalcev, v sicer kontinuiranemu in celovitemu procesu posamičnih del, je za naročnika ključno tudi preverjanje finančne sposobnosti podizvajalcev, ne glede na to, da zanje jamči ponudnik. Naročnik še navaja, da je vlagatelj primerjalno tabelo bonitetnih institucij pridobil na spletnih straneh AJPES. Prav na tej strani je tudi tabela, ki prikazuje primerjavo bonitetnih ocen AJPES in bonitetne institucije Moody̕ s, s čimer je vzpostavljena primerljivost bonitetnih ocen. Naročnik zavrača tudi vlagateljev očitek, ki se nanaša na zahtevane reference. Zahteva, da bo za laboratorijsko pohištveno opremo priznal le reference tistega proizvajalca, katerega oprema je predmet ponudbe, ni nesorazmerna in diskriminatorna, pri čemer je z odgovorom, ki ga je dne 17.01.2014 objavil na Portalu javnih naročil, izrecno pojasnil, da lahko ustrezno referenco poda ponudnik, ponudnik v skupnem nastopu ali podizvajalec. Naročnik prav tako zavrača vlagateljev očitek, ki se nanaša na točko g.4 razpisne dokumentacije. Zatrjuje, da na navedeno točko razpisne dokumentacije, preko Portala javnih naročil sicer ni bil opozorjen, je pa očitek kljub temu meritorno obravnaval. Pojasnjuje, da lahko ponudniki referenco izkazujejo s preteklim poslom, pri katerem so sodelovali z več ponudniki in da imajo ponudniki možnost, da v obrazec št. 7 (v razdelek, kamor morajo vpisati proizvajalca) navedejo več proizvajalcev. Poleg tega iz navedenega obrazca tudi izhaja, da naj ponudniki obrazec fotokopirajo za potrebno število potrdil. Naročnik še navaja, da je Državna revizijska komisija že s sklepom št. 018-175/2013-9 ugotovila, da so zahtevane reference, glede na predmet javnega naročila, ocenjeno vrednost in število digestorijev, utemeljene ter sorazmerne in niso diskriminatorne. Naročnik se tudi ne strinja z zadnjim očitkom vlagatelja. Navaja, da ZJN-2 ne določa, da mora v zvezi z dokazili zaprositi za sodelovanje organe v državi, kjer ima ponudnik svoj sedež, temveč določa, le, da to lahko stori. Ena od možnosti pa je, da naročnik od ponudnika zahteva, da sam predloži ustrezna dokazila, pri čemer takšna zahteva ni diskriminatorna. Hkrati je tudi razumna in skladna z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, saj je tuji ponudnik tisti, ki najbolj pozna pristojnosti organov v svoji državi, jezik teh organov in posledično najhitreje pridobi potrebna dokazila.
Vlagatelj se je z vlogo, z dne 12.02.2014 (ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 13.02.2014), opredelil do naročnikovih navedb. Poudarja, da je v zahtevku za revizijo izpostavil ne le, da bonitetna ocena SB6 ni podpovprečna (oziroma je vsaj povprečna, kot to pričakuje naročnik) temveč, da je tudi nadpovprečna - kar celo presega naročnikova pričakovanja. Vlagatelj kot irelevantne ocenjuje naročnikove navedbe v delu, v katerem primerja bonitetno oceno z vlagateljevo višino poslovanja, saj se, kot poudarja, bonitetna ocena določa objektivno in torej ne na posamezen gospodarski subjekt. Poleg tega vlagatelj tudi ne nasprotuje temu, da ima AJPES drugačno metodologijo za novoustanovljena podjetja, pač pa zatrjuje, da bi moral naročnik dopustiti sodelovanje novoustanovljenim družbam z nižjo bonitetno oceno, kot za ostala podjetja. Vlagatelj se tudi ne strinja z naročnikovimi navedbami, ki se nanašajo na njegovo zahtevo, v skladu s katero morajo bonitetno oceno izpolnjevati tudi podizvajalci, in navaja, da s tem v zvezi v celoti vztraja pri navedbah iz revizijskega zahtevka. Prav tako se ne strinja z naročnikovimi navedbami, ki se nanašajo na bonitetne ocene drugih institucij, in zatrjuje, da naročnik ne sme šele v odločitvi o zahtevku za revizijo navesti, kako bo upošteval (npr.) bonitetno oceno družbe Moody̕ s. Vlagatelj ponovno poudarja, da naročnik ne dopušča sklicevanja na kapacitete proizvajalca in ponovno opozarja na nejasnost določbe g.4 razpisne dokumentacije. Navaja, da naročniku ni očital, da usposobljenosti ne bo mogel izkazati z referenco, pri kateri je sodeloval z več ponudniki, pač pa je očital, da naročnik z (isto) referenčno zahtevo preverja usposobljenost in referenco blaga - do tega očitka pa se naročnik ni opredelil. Vlagatelj vztraja tudi pri očitkih, ki se nanašajo na zahtevanje dokazil za tuje ponudnike.
Naročnik je z vlogo, z dne 14.02.2014, in z vlogo, z dne 24.02.2014, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.
Naročnik je dne 24.02.2013 Državni revizijski komisiji odstopil vlogo, s katero je odgovoril na navedbe vlagatelja. Naročnik ponovno poudarja, da med bonitetnima ocenama SB5 in SB6 obstajajo razlike in v zvezi s tem ponavlja očitke iz zahtevka za revizijo. Navaja, da je predmet javnega naročila dobava in (brezhibna) montaža opreme. Ponudbena cena mora vsebovati vse stroške, ki zajemajo izvedbo in montažo elementov na objektu, testiranje nameščene opreme (tiste za katero je to predvideno s tehničnimi zahtevami) in predajo poročil o ustreznosti opravljenih meritev, izvajalec pa se med drugim zaveže (8. člen Vzorca pogodbe) podati garancijsko izjavo za dobavljeno, vgrajeno oziroma montirano opremo, ki mora veljati 5 let, ne glede na garancije proizvajalcev. Iz navedenega razloga je zahteva, da ponudniki z referenco izkažejo sposobnost dobave in montaže, utemeljena. Z zahtevano referenco torej naročnik podeli sposobnost tistemu ponudniku (skupaj z njegovimi partnerji in podizvajalci), ki je blago, ki je predmet javnega naročila, že dobavil in ga tudi montiral, kar je za naročnika bistveno. Zgolj dobava ob neuspešni montaži bi mu povzročila nemalo težav in bi v primeru zamud trpel negativne sankcije zaradi kohezijskih sredstev. S sklicevanjem na referenco proizvajalca vlagatelj ne bi dokazal zahtevane usposobljenosti, takšne referenčne zahteve pa so skladne tudi s podobnimi odločitvami Državne revizijske komisije. Naročnik se v zvezi s tem sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-413/2011. Zatrjuje, da ponudnik, ki še nikoli ni izvedel primerljivega posla (po obsegu in/ali zahtevnosti), ni usposobljen. Navedeno velja tudi v primeru, če je ponudnik izvedel več (po obsegu in/ali zahtevnosti) manjših poslov.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
V obravnavanem primeru je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil zoper razpisno dokumentacijo. Vlagatelj oporeka naročnikovi zahtevi, v skladu s katero morajo ponudniki in njihovi morebitni podizvajalci izkazati bonitetno oceno v višini najmanj SB5 ter v zvezi s tem tudi očita, da naročnik ni pojasnil razmerij bonitetnih ocen AJPES do bonitetnih ocen drugih bonitetnih institucij. Vlagatelj prav tako nasprotuje naročnikovi referenčni zahtevi v delu, v katerem je naročnik zapisal, da bo za laboratorijsko pohištveno opremo priznal le reference tistega proizvajalca, katerega oprema je predmet ponudbe. Vlagatelj tudi zatrjuje, da je razpisna dokumentacija v točki g.4 nejasna, oziroma da iz nje ni razvidno, ali se lahko reference seštevajo količinsko ali vrednostno. Vlagatelj se prav tako ne strinja z naročnikovo zahtevo iz 3. točke poglavja D razpisne dokumentacije in navaja, da morajo ponudniki s sedežem v tujini (za razliko od domačih ponudnikov, ki lahko predložijo le izjavo) priložiti tudi dokazila.
Državna revizijska komisija je najprej presojala vlagateljeve očitke, ki se nanašajo na zahtevano boniteto SB5 (za ponudnike in podizvajalce) in na razmerja bonitetnih ocen AJPES do bonitetnih ocen drugih bonitetnih institucij.
Naročnik je zahteve in navodila, ki se nanašajo na bonitetne ocene zapisal v točki e.1 (Dokazila o ekonomsko-finančni sposobnosti) točke E (Pogoji o ekonomski in finančni sposobnosti ter tehnični in kadrovski sposobnosti - 44. in 45. člen ZJN-2), in sicer:
»Ponudniki morajo izpolnjevati bonitetno oceno najmanj SB5 (po sistemu BASEL II), v primeru skupne ponudbe mora pogoj izpolniti vsak izmed partnerjev, v primeru izvedbe javnega naročila s podizvajalcem, mora pogoj izpolnjevati tudi podizvajalec.
Dokazilo oziroma potrdilo ne sme biti starejše od 30 dni pred datumom odpiranja ponudb.
Ponudbe ponudnikov z bonitetno oceno SB6 do SB10 bodo, kot nepravilne, izločene.«
Tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije so potencialni ponudniki v zvezi s citirano zahtevo postavili več vprašanj in predlogov (»Naj se zahtevana bonitetna ocena spremeni v SB6, saj je tudi ta še vedno nadpovprečna.«, »Naj naročnik pri novoustanovljenih podjetjih upošteva nižji kriterij.«, »Naj se zahteva po bonitetni oceni za podizvajalce umakne iz razpisne dokumentacije.« in »Naj se razpisna dokumentacija dopolni z razmerji bonitetnih ocen AJPES do bonitetnih ocen drugih bonitetnih institucij«.).
Na navedena vprašanja in predloge je naročnik dne 17.01.2014 in dne 21.01.2014 na Portalu javnih naročil podal naslednje odgovore (pojasnila):
»Naročnik je preučil razmere na trgu in se odločil, da ne bo spreminjal razpisnih pogojev. Bonitetna ocena SB5, kot pogoj za ponudnike, ponudnike v skupnem nastopu ter podizvajalce ostaja.
V točki E.e.1 razpisne dokumentacije je napisano: Ponudniki s sedežem v tujini predložijo dokazila, iz katerih bodo razvidni podatki, ki jih naročnik zahteva kot pogoje za priznanje ekonomsko finančne sposobnosti in da morajo izpolnjevati bonitetno oceno najmanj SB5 po sistemu BASEL II. V primeru skupne ponudbe mora pogoj izpolniti vsak izmed partnerjev in tudi podizvajalci, če se javno naročilo izvede s podizvajalci. Naročnik bo upošteval tudi bonitetne ocene drugih institucij, ki bodo narejene po sistemu BASEL II.«
Kot že izhaja iz te obrazložitve, vlagatelj najprej nasprotuje višini bonitetne ocene za ponudnike (in soponudnike). Zatrjuje, da je zahtevana višina (najmanj SB5) nesorazmerna, v nasprotju z načeloma zagotavljanja konkurence in enakopravne obravnave ponudnikov ter nepravična do novoustanovljenih podjetij, saj bonitetna ocena SB6 še vedno izkazuje nadpovprečno poravnavanje obveznosti. Poleg tega gre za javno naročilo, ki bo trajalo relativno kratko časovno obdobje, izstavljale se bodo mesečne situacije, predmet javnega naročila pa je nabava blaga (in ne gradnja), kar ga uvršča med nezahtevna javna naročila. Nasprotno, naročnik se z vlagateljem ne strinja in zatrjuje, da sporna stopnja bonitetne ocene v danem primeru predstavlja sorazmeren pogoj. Navaja, da se predmetno javno naročilo sofinancira s sredstvi Kohezijskega sklada in je zato povezano z visokimi tveganji, saj zamude niso mogoče. Poleg tega gre za dobavo in montažo tehnološke in laboratorijske pohištvene opreme v visoki vrednosti, ki jo sestavlja veliko število tehnoloških elementov (med drugim tudi 137 digestorijev), kar po vedenju naročnika bistveno presega tako vrednost kot tudi vsebino podobnih javnih naročil. Ker je potrebno razpisano opremo tudi montirati in jo spraviti v delovanje brez napak, je bil dolžan pogoje postaviti tako, da bodo v čim večji možni meri zmanjšana tveganja finančne nesposobnosti ponudnikov.
ZJN-2 v 44. členu le primeroma določa dokazila za izkazovanje ekonomske in finančne sposobnosti, medtem ko je naročnik tisti, ki mora vsebinsko določiti pogoje, katerih izpolnjevanje bo izkazovalo ponudnikovo finančno usposobljenost. Ob tem zakon v drugem odstavku 44. člena izrecno določa, da lahko naročnik od gospodarskih subjektov zahteva tudi podatke o boniteti poslovanja. Navedeno pomeni, da lahko naročnik v okviru ugotavljanja finančne usposobljenosti postavi tudi določen objektivni bonitetni prag in na njegovi podlagi izloči ponudnike, ki ga ne dosegajo. Ker bonitetne ocene, ki jih primeroma navaja ZJN-2, temeljijo na različnih finančnih kazalcih, ki so odvisni od dejanskega poslovanja posameznega gospodarskega subjekta v preteklih obdobjih, Državna revizijska komisija ugotavlja (kar med strankama v tem postopku niti ni sporno), da je zahteva po predložitvi ustrezne bonitetne ocene dopustna. Določitev bonitetnih ocen temelji na analizi računovodskih izkazov in nastopov dogodka neplačila za celotno populacijo slovenskih podjetij v daljšem časovnem obdobju. Na podlagi računovodskih izkazov so analizirani posamezni dejavniki tveganja za nastop dogodka neplačila (donosnost, likvidnost, zadolženost, aktivnost in produktivnost) in njihov prispevek k skupni verjetnosti nastopa dogodka neplačila. Z AJPES S.BON modelom je za vsako podjetje izračunana skupna verjetnost nastopa dogodka neplačila v obdobju 12 mesecev, ki je podlaga za določitev bonitetnih ocen. AJPES S.BON model razvršča slovenska podjetja glede na kreditno tveganje v deset bonitetnih razredov s pripadajočimi bonitetnimi ocenami od SB1 do SB10. Bonitetne ocene so definirane z razponom verjetnosti, da bo pri konkretnem podjetju prišlo do nastopa vsaj enega od vrst dogodka neplačila v prihodnjem 12-mesečnem obdobju po datumu računovodskih izkazov, ki so bili podlaga za določitev bonitetne ocene. Prvih devet bonitetnih ocen (od SB1 do SB9) predstavlja razrede plačnikov, zadnja 10 bonitetna ocena (SB10) pa razred neplačnikov. Verjetnost za nastop dogodka neplačila je najmanjša pri bonitetni oceni SB1 in eksponentno narašča s premikom proti bonitetni oceni SB10 (povzeto po »Splošni opis modela S.BON Ajpes in slovenskih bonitetnih ocen (SB)«, www.ajpes.si).
Drugo vprašanje pa je, ali je naročnik višino (prag) bonitetne ocene določil v povezavi in sorazmerno glede na predmet naročila. Vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč navaja, da tudi bonitetna ocena SB6 še vedno pomeni nadpovprečno zmožnost poravnavanja obveznosti in da bi jo naročnik moral dopustiti kot ustrezno.
Kot je razvidno iz opisa bonitetnih ocen na spletni strani AJPES, ki jih citira tudi vlagatelj, za bonitetno oceno SB5 veljajo naslednje značilnosti:
»Zmožnost gospodarske družbe za poravnavanje obveznosti je nadpovprečna, a nižja kot v četrtem bonitetnem razredu. Zaostritev razmer v poslovnem okolju ali nastop drugih nepredvidljivih dogodkov (šokov) lahko družbo pripelje v položaj, ko ne bo sposobna poravnavati svojih obveznosti. Družba z bonitetno oceno SB5 dosega takšne vrednosti kazalnikov, ki odražajo dejavnike tveganja za nastop dogodka neplačila, da je modelsko ocenjena verjetnost nastopa dogodka neplačila nižja kot v povprečju za vse slovenske družbe.«
Za subjekte, ki so ocenjeni z bonitetno oceno SB6, veljajo naslednje značilnosti:
»Zmožnost gospodarske družbe za poravnavanje obveznosti je še vedno nadpovprečna, a je zaradi eksponentnega naraščanja verjetnosti neplačila po bonitetnih razredih približno 60-im odstotkom vseh slovenskih družb pripisana višja bonitetna ocena. Družba je ob normalnih tržnih razmerah še vedno sposobna poravnavati svoje obveznosti, a je močno občutljiva na razmere v poslovnem okolju. Poslabšanje splošnega makroekonomskega okolja ali razmer v panogi lahko pripelje družbo v položaj, ko ne bo sposobna poravnavati svojih obveznosti. Družba z bonitetno oceno SB6 dosega takšne vrednosti kazalnikov, ki odražajo dejavnike tveganja za nastop dogodka neplačila, da je modelsko ocenjena verjetnost nastopa dogodka neplačila še vedno nižja kot v povprečju za vse slovenske družbe, a zaradi eksponentnega naraščanja pomembno višja kot v petem bonitetnem razredu.«
Glede na citirane opise bonitetnih ocen SB5 in SB6 Državna revizijska komisija ugotavlja, da je sicer res mogoče pritrditi vlagatelju, da je tudi družba z oceno SB6 še vedno nadpovprečno sposobna poravnavati svoje obveznosti. Vendar pa njegovim trditvam, da med ocenama SB5 in SB6 ni nobene bistvene razlike, ni mogoče slediti. Kot je razvidno iz opisa ocene SB6, je družba s takšno oceno sicer še vedno sposobna poravnavati svoje obveznosti, a je močno občutljiva na razmere v poslovnem okolju in jo poslabšanje splošnega makroekonomskega okolja ali razmer v panogi lahko pripelje v položaj, ko ne bo več sposobna poravnavati svojih obveznosti. Medtem ko ocena SB5 pomeni, da je verjetnost nastopa dogodka neplačila nižja kot v povprečju za vse slovenske družbe, je pri oceni SB6 verjetnost dogodka neplačila sicer še vedno podpovprečna, a zaradi eksponentnega naraščanja pomembno višja kot v petem bonitetnem razredu.
Na podlagi navedenega je razvidno, da med bonitetnima ocenama SB5 in SB6 obstajajo razlike, ki jih je naročnik v konkretnem primeru upravičen upoštevati pri določitvi vrednostnega pragu oziroma višini bonitetne ocene. Določitev višine bonitetne ocene, ki jo ZJN-2 izrecno dopušča kot dokaz za ugotavljanje ekonomske in finančne sposobnosti, je v domeni naročnika, ki mora pri tem upoštevati specifičnosti konkretnega javnega naročila. Glede na dejstvo, da bo naročnik ob izvedbi predmetnega javnega naročila črpal kohezijska sredstva, se Državna revizijska komisija strinja z njim, da bi morebitna insolventnost izbranega ponudnika predstavljala (pre)veliko tveganje zanj, oziroma ocenjuje, da ima naročnik utemeljene razloge, da zahteva bonitetno oceno (vsaj) SB5. Poleg tega naročnik pravilno opozarja, da gre v konkretnem primeru za kompleksno javno naročilo, oziroma za dobavo in montažo tehnološke in laboratorijske pohištvene opreme v visoki vrednosti. Predmet javnega naročila je torej dobava in montaža specifične tehnološke in laboratorijske pohištvene opreme v visoki vrednosti, pri izvedbi katerega ponudnik ne potrebuje zgolj strokovnega znanja pač pa tudi močno finančno zaledje. Vlagateljevih argumentov, da se bo predmetno javno naročilo (kot izhaja iz Vzorca pogodbe) plačevalo po mesečnih situacijah sicer ne gre prezreti, vendar pa bo moral (izbrani) ponudnik razpisano blago v času trajanja izvedbe javnega naročila (iz razpisne dokumentacije je razvidno, da naj bi predmetno javno naročilo trajalo le dobrih 5 mesecev) kljub temu dobavljati vnaprej, oziroma s tem v zvezi zalagati visoke zneske za stroške, ki mu bodo ob tem nastali. Navedeno pa pomeni, da je uspešna in pravočasna izvedba razpisanega javnega naročila odvisna ne le od ponudnikovega strokovnega znanja, pač pa tudi od njegove finančne in poslovne stabilnosti.
Vlagatelj tudi navaja, da bi mu moral naročnik, kot novoustanovljenemu podjetju, dopustiti, da izkaže pogoj z bonitetno oceno SB6. Kot pojasnjuje vlagatelj, AJPES za novoustanovljene družbe uporablja drugačno metodologijo, saj so takšne družbe v prvih treh letih delovanja avtomatično razvrščene v skupino, ki jim AJPES po matematičnih modelih generalno pripisuje večjo rizičnost glede nastopa dogodka neplačila. Zaradi tega so bonitetne ocene takih subjektov, kljub njihovemu uspešnemu poslovanju v prvih treh letih, v povprečju nižje kot pri subjektih, ki delujejo več kot tri leta. Naročnik bi zato moral vlagatelju, kot novoustanovljenemu subjektu, dopustiti, da izkaže pogoj z bonitetno oceno SB6.
Na bonitetno oceno po metodologiji S.BON AJPES vplivajo podatki iz letnega poročila za zadnje poslovno leto, ki je javno objavljeno na spletnem portalu AJPES, relativen položaj ocenjevanega subjekta v sektorju, kamor je uvrščen glede na glavno dejavnost, in relativen položaj posamezne sektorske podskupine v primerjavi z drugimi sektorskimi podskupinami. Neodvisno od dejavnosti, se glede na datum vpisa v register ločeno ocenjujejo novoustanovljena podjetja, to so tista, ki so ustanovljena v zadnjih treh letih. AJPES pri pripisu bonitetnih ocen upošteva specifike, ki izhajajo iz značilnosti poslovanja in dejavnosti. Tako lahko znaša razpon bonitetnih ocen v vseh sektorjih, tudi pri novoustanovljenih podjetjih, od SB1 do SB10, višina ocene pa je odvisna od tega, kako dobre rezultate poslovanja oziroma ugodne kazalnike (ki predstavljajo faktorje tveganja za nastop dogodka neplačila - učinkovitost in likvidnost, nizka zadolženost in učinkovito upravljanje z obratnim kapitalom), izkazuje ocenjevano podjetje.
Ker na bonitetno oceno vpliva več različnih dejavnikov, oziroma iz razloga, ker zgolj dejstvo, da je določeno podjetje novoustanovljeno, še ne pomeni njegove avtomatične uvrstitve v nižji bonitetni razred (v obravnavanem primeru torej namesto v razred SB5 v razred SB6), Državna revizijska komisija vlagateljevemu očitku ni mogla slediti. Sprejeti vlagateljevo stališče, da bi mu moral naročnik, kot novoustanovljenemu podjetju, dopustiti nižjo bonitetno oceno, kot jo je sicer zahteval od ostalih ponudnikov, bi pomenilo ne le poseg v metodologijo AJPES, pač pa posledično (ob odsotnosti drugačne ureditve v veljavnih predpisih) tudi poseg v načelo enakopravne obravnave ponudnikov, ki je uzakonjeno v 9. členu ZJN-2, in katero od naročnika zahteva, da mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka in glede vseh elementov ni razlikovanja ter da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno in osebno diskriminacijo ponudnikov. Naročnik bi torej v primeru, če bi novoustanovljenim družbam dopustil slabšo bonitetno oceno, od takšnih subjektov sprejel višje tveganje za nastop neplačila, kot ga je zahteval od preostalih ponudnikov.
Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem v tem, da ZJN-2 z namenom zagotavljanja konkurence med ponudniki omogoča različne oblike sodelovanja in povezovanja gospodarskih subjektov pri izvedbi javnega naročila. Ponudnik tako lahko predloži samostojno ponudbo, lahko se poveže v skupino ponudnikov, lahko pa del javnega naročila odda v podizvajanje. Tudi 23. točka preambule Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta, o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (z dne 31. marca 2004, s spremembami; v nadaljevanju Direktiva 2004/18/ES) priporoča vključevanje določb o podizvajalcih, in sicer z namenom, da bi spodbudili sodelovanje malih in srednje velikih podjetij na trgu javnih naročil. Pri tem ima naročnik pravico, da od ponudnikov zahteva predstavitev podizvajalcev, ki jih nameravajo vključiti v izvedbo naročila. Navedeno izhaja iz 26. člena Direktive 2004/18/ES, ki določa, da lahko naročnik v razpisni dokumentaciji zahteva, da ponudnik v svoji ponudbi navede vsak del naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje tretji osebi, ter vse predlagane podizvajalce, pri čemer ta navedba ne sme vplivati na vprašanje osnovne odgovornosti gospodarskega subjekta.
Med vlagateljem in naročnikom ni spora o tem, da ima naročnik pravico preveriti, ali tudi podizvajalci izpolnjujejo pogoje, ki jih ZJN-2 sicer določa za preverjanje sposobnosti ponudnika. Seveda pa tudi v tem primeru velja, da lahko naročnik določi le tiste pogoje, ki so namenjeni ugotavljanju dejanske usposobljenosti gospodarskih subjektov, in le v takšnem obsegu, ki je sorazmeren glede na zahtevnost predmeta javnega naročila.
Ker gre (kot že izhaja iz te obrazložitve) v konkretnem primeru za dobavo in montažo specifične opreme v visoki vrednosti, pri kateri so udeležena kohezijska sredstva, se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom v tem, da je njegov zahteva, da morajo tudi podizvajalci imeti bonitetno oceno (vsaj) SB5, zakonita, oziroma izpolnjuje zahtevo po povezanosti in sorazmernosti s predmetom naročila. Državna revizijska komisija je namen bonitetnih ocen in vsebino zahtevane bonitetne ocene (in njene razlike do prve nižje bonitetne ocene) v tej obrazložitvi že pojasnila, zato jih ne navaja ponovno. Čeprav naročniku (s finančnega in izvedbenega vidika javnega naročila) v celoti odgovarja zgolj ponudnik, oziroma v primeru skupne ponudbe vsi soponudniki, pa na pravočasno in kvalitetno izvedbo posla lahko vplivajo vsi udeleženi akterji, med njimi tudi morebitni podizvajalci. Ker pri izvedbi razpisanega posla niso mogoče zamude, je pomembno, da so visoko finančno usposobljeni vsi sodelujoči gospodarski subjekti. Finančna nestabilnost vsake izmed udeleženih gospodarskih družb lahko ogrozi ne le pravilno, pač pa tudi pravočasno izvedbo projekta. Strogo sledenje postavljenemu terminskemu planu pa je, kot je prepričljivo pojasnil naročnik, nujno zaradi pridobitve kohezijskih sredstev.
Državna revizijska komisija prav tako ni mogla slediti vlagateljevemu očitku, da naročnik ni pojasnil razmerij bonitetnih ocen AJPES do bonitetnih ocen drugih bonitetnih institucij. Naročnik je v že v razpisni dokumentaciji navedel, da morajo ponudniki izpolnjevati bonitetno oceno najmanj SB5 (po sistemu Basel II), tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije, pa je izrecno zapisal, da bo upošteval tudi bonitetne ocene drugih institucij, ki bodo narejene po sistemu Basel II. Vlagatelj je v zahtevku za revizijo sam navedel primerjalno tabelo bonitetnih institucij Moody̕ s, S&P in Fitch, ki jo je pridobil na spletnih straneh AJPES. Na isti spletni strani se poleg navedene nahaja tudi tabela, ki prikazuje primerjavo bonitetnih ocen AJPES in bonitetne hiše Moody̕ s, s čimer je v celoti vzpostavljena primerljivost bonitetnih ocen (ki temeljijo na sistemu Basel II) različnih bonitetnih institucij. Iz navedenega razloga je Državna revizijska komisija zavrnila tudi vlagateljev očitek, da je naročnik, razmerja med bonitetnimi ocenami različnih bonitetnih institucij, navedel šele v odločitvi o zahtevku za revizijo.
Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala vlagateljev očitek, s katerim nasprotuje referenčni zahtevi. Vlagatelj se, kot že izhaja iz te obrazložitve, ne strinja z naročnikovo zahtevo v delu, v katerem je naročnik zapisal, da bo za laboratorijsko pohištveno opremo priznal le reference tistega proizvajalca, katerega oprema je hkrati tudi predmet ponudbe.
ZJN-2 v 45. členu (tehnična in/ali kadrovska sposobnost) določa le nekatera izmed možnih dokazil za izkazovanje tehnične sposobnosti, medtem ko mora vsebino pogojev in zahtevano raven usposobljenosti določiti naročnik, upoštevaje pri tem kompleksnost predmeta javnega naročila in njegove značilnosti. Naročnik pri tem ni povsem avtonomen, saj ga omejujejo pravila javnega naročanja, primarno izražena skozi temeljna načela. Naročnik v skladu s prvim odstavkom 7. člena ZJN-2 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Prvi in drugi odstavek 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) določata, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. V skladu z 10. členom ZJN-2 (načelo sorazmernosti) mora naročnik javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Iz citiranih določil izhaja, da morajo biti pogoji tehnične usposobljenosti oblikovani na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo vseh ponudnikov in pošteno konkurenco v postopku pridobivanja naročila, zlasti pa morajo biti oblikovani v skladu z načelom sorazmernosti - naročnik mora glede na naravo, količino ali pomembnost predmeta naročila določiti take zahteve, ki so z njim povezane in katerih izpolnjevanje izkazuje takšno stopnjo ponudnikove usposobljenosti za izvedbo naročila, ki je sorazmerna s kompleksnostjo predmeta.
Naročnik je referenčno zahtevo navedel v točki e.3 (Seznam opravljenih dobav in montaž tehnološke in laboratorijske pohištvene opreme - Razpisni obrazec št. 7.a) točke E (Podatki o ekonomski in finančni sposobnosti ter tehnični in kadrovski sposobnosti (44. in 45. člen ZJN-2) razpisne dokumentacije, kjer je zapisal:
»Pogoj: Ponudnik oz. ponudniki v skupnem nastopu je/so v zadnjih 5 letih pred datumom odpiranja ponudb opravili vsaj 2 dobavi in montaži tehnološke in laboratorijske pohištvene opreme v vrednosti po 1,5 mio EUR brez DDV, pri čemer je vsaj ena dobava in montaža vključevala najmanj 30 digestorijev ali 1 dobavo in montažo tehnološke in laboratorijske pohištvene opreme v vrednosti 3 mio EUR brez DDV, ki je vključevala najmanj 30 digestorijev. Za laboratorijsko pohištveno opremo bo naročnik priznal samo reference tistega proizvajalca, katerega oprema je predmet ponudbe.
Obrazcu morajo biti priložena potrdila naročnikov, in sicer za vsako dobavo in montažo, ki jo ponudnik v obrazcu navaja (Razpisni obrazec št. 7.a).«
Tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije so potencialni ponudniki v zvezi z navedeno zahtevo postavili več vprašanj in pripomb (»Ali lahko ponudnik dokazuje reference tudi s podizvajalcem?«, »Ali zadostuje referenca proizvajalca opreme?«, »V kolikor naročnik z referenco preverja usposobljenost ponudnika za izvedbo del je nedopustno, da pogojuje njegovo sposobnost s tem, da šteje kot ustrezne le reference tistega podizvajalca, katerega oprema je predmet ponudbe, saj na ta način omejuje konkurenco med ponudniki, prav tako je tak pogoj nesorazmeren in nepovezan s predmetom javnega naročila.«, »Naj naročnik ne veže izpolnjevanje pogoja na to, da mora ponudnik izkazovati referenco, ki je vezana na proizvajalca, ki ga ponuja.«, »Naročnikova referenčna zahteva je nesorazmerna, saj zahteva predložitev treh referenc, kar je preveč.« in »Naročnik naj umakne vsaj eno referenco.«).
Na navedena vprašanja in pripombe je naročnik dne 10.01.2014, 17.01.2014 in 21.01.2014 na Portalu javnih naročil podal naslednje odgovore (pojasnila):
»Ponudnik lahko izkazuje reference tudi s podizvajalcem, ki izpolnjuje vse pogoje, ki so zahtevani v razpisni dokumentaciji.
Ustrezno referenco mora podati ali ponudnik ali ponudnik v skupnem nastopu ali podizvajalec, in sicer za tehnološko in pohištveno opremo, ki je predmet ponudbe.
Naročnik z ničemer ne omejuje konkurence med ponudniki. Seznam najpomembnejših referenc v zadnjih 5 letih in izpolnjevanje zahtevanih pogojev naročniku omogoča, da oceni in preveri tehnično in kadrovsko sposobnost ponudnika, v skladu z drugim in tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2. Ponudnik z referencami izkazuje tudi referenco za opremo, ki je predmet javnega naročila.«
Iz citirane referenčne zahteve (med drugim) izhaja, da morajo ponudniki dve zahtevani referenci v vrednosti po 1,5 mio EUR brez DDV, oziroma eno zahtevano referenco v vrednosti 3 mio EUR brez DDV, izkazati za opremo tistega proizvajalca, ki jo ponujajo v ponudbi. Vlagatelj zatrjuje, da je navedena referenčna zahteva nesorazmerna in v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence in ne omogoča dejanske diferenciacije ponudnikov glede na stopnjo njihove usposobljenosti. Naročnik po eni strani preverja usposobljenost ponudnika za izvedbo posla, po drugi strani pa z istim pogojem preverja, ali je bilo blago (t)istega proizvajalca, čigar opremo ponuja posamezen ponudnik, že dobavljeno. Navaja tudi, da navedenega pogoja ne more izpolniti tisti ponudnik, ki je na primer sodeloval z več proizvajalci ali je prenehal sodelovati z določenim proizvajalcem ali pa v konkretnem primeru ne more ponuditi opreme določenih proizvajalcev zaradi minimalnih tehničnih odstopanj ali pa preprosto zato, ker imajo nekateri proizvajalci zasedene kapacitete. Poleg tega je ponudnikom onemogočeno sklicevanje na kapacitete tretjih, oziroma na reference proizvajalca ponujene opreme. Vlagatelj tudi navaja, da razpisano laboratorijsko opremo izdeluje širok krog proizvajalcev in zatrjuje, da bi lahko ponudnik izkazal usposobljenost tudi z referenco, ki se nanaša na opremo proizvajalca, ki obenem ni predmet ponudbe. Nasprotno, naročnik se z vlagateljem ne strinja in navaja, da je z navedeno referenčno zahtevo sledil načelom sorazmernosti, zagotavljanja konkurence in transparentnosti. Zatrjuje, da je ob upoštevanju razpisanega predmeta, pomembna pridobitev visoko usposobljenega ponudnika za dobavo in montažo laboratorijske in tehnološke opreme. Poleg tega ni prepovedal sklicevanja na kapacitete tretjega, saj je tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije celo izrecno navedel, da lahko ponudnik reference izpolni bodisi sam, s partnerjem v skupni ponudbi ali s podizvajalcem.
Kot že izhaja iz te obrazložitve, je predmet javnega naročila dobava in montaža tehnološke in laboratorijske pohištvene opreme. Ponudbena cena mora, skladno s točko S razpisne dokumentacije (Predračun - rekapitulacija), vsebovati vse stroške dobave, montaže - vgradnje elementov opreme do zagotovitve končne uporabe (kot npr. transporti, razvoz opreme, skladiščenje in zavarovanje opreme ter objekta …). Ponudbena cena mora med drugim vključevati tudi naslednje stroške: - izvedbe in montaže elementov na terenu, - organizacije del na gradbišču, - izdelave ali najema in koriščenja, montaže in demontaže vseh delovnih ter zaščitnih odrov, ograj ipd., - predaje vseh, v načrte vnesenih morebitnih sprememb med gradnjo, izdelave navodil za obratovanje in vzdrževanje v slovenskem jeziku ter ostalih potrebnih dokumentov, - predpisanih kontrol materialov, meritev, atestov in garancij za materiale vgrajene v objekt, - nostrifikacije in izjav o skladnosti, potrebnih za uspešno primopredajo del, - popravil morebitnih škod, ki bi nastale na objektu kot celoti oz. delu objekta, dovoznih cestah, zunanjem okolju, komunalnih vodih in priključkih po krivdi izvajalca ali njegovega podizvajalca, - izdelave raznih dodatnih izrezov in odprtin v notranjo opremo, prilagajanje odprtin, krajšanje in daljšanje elementov, - usklajevanja montaže opreme z izvajalcem GOI del in sodelovanje pri montaži obrtniških in instalacijskih elementov, povezanih z opremo, - vgradnje, namestitve in prilagoditve vseh vrst instalacijskih priključkov na izbrano opremo, - izdelave delavniških načrtov vseh elementov in posredovanje le-teh v potrditev projektantu, nadzorniku in naročniku, - testiranja nameščene opreme in predaje poročil o ustreznosti opravljenih meritev, - dobave ali izdelave vzorcev posameznih elementov opreme, ki jih morajo pred dokončno izdelavo potrditi projektant, nadzornik in naročnik, - šolanja uporabnikov do usposodobitve za delo z dobavljeno opremo ter šolanja uporabnikov za servisiranje. Iz 6. točke 8. člena Vzorca pogodbe je razvidno, da se izvajalec med drugim zaveže pravočasno zagotoviti in izročiti originale vseh potrebnih načrtov, predpisanih kontrol materialov, meritev, atestov in garancij za materiale, ki so vgrajeni v objekt, stroške nostrifikacije in izjave o skladnosti, testiranje nameščene opreme kot tudi garancijske listine, vključno podati splošno garancijsko izjavo za dobavljeno, vgrajeno oziroma montirano opremo, ki mora veljati 5 let, ne glede na garancije proizvajalcev. Iz 13. člena Vzorca pogodbe izhaja, da izvajalec jamči za kvaliteto svojih del: za svoje delo, opremo in naprave, in sicer 5 (pet) let po uspešno opravljenemu prevzemu del.
Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, je referenca dokazilo, da je ponudnik v preteklosti že izvedel po vsebini, obsegu in zahtevnosti primerljive posle, s čimer izkaže usposobljenost tudi za izvedbo predmeta javnega naročila. Če ponudnik še nikoli ni izvajal primerljivega posla, kot ga je naročnik opredelil v razpisni dokumentaciji, o njegovi usposobljenosti na tej podlagi ni mogoče govoriti. Kateri posli so primerljivi, je potrebno presojati v vsakem konkretnem primeru, ob upoštevanju konkretnih okoliščin danega primera. Reference so torej vedno vezane na razpisani predmet, zato sodi oblikovanje referenc, seveda ob upoštevanju zakonskih omejitev, v domeno naročnika. Reference ne izkazujejo zgolj dejstva, da je ponudnik že izvedel razpisanemu predmetu podoben posel, pač pa tudi, da so bila referenčna dela izvedena kvalitetno, strokovno in pravočasno. Le na ta način ponudnik izkaže ustrezno znanje in izkušnje ter svojo tehnično in kadrovsko usposobljenost. Zato je razumljivo, da so v primeru, če gre za zahteven in specifičen predmet, stroge tudi referenčne zahteve. Ker sta konkretnem primeru predmet razpisanih del dobava in brezhibna montaža specifične opreme v visoki vrednosti, Državna revizijska komisija očitku vlagatelja ni mogla slediti. Izvajalec del je v konkretnem zadolžen ne le za dobavo, pač pa tudi za montažo tehnološke in laboratorijske pohištvene opreme ter mora v zvezi s tem prevzeti tudi vse rizike. Ker gre pri tem za specifično tehnološko in laboratorijsko pohištveno opremo, je pomembno, da imajo ponudniki izkušnje s prav takšno opremo, ki jo ponujajo v ponudbi. Z zahtevano referenco naročnik podeli sposobnost tistemu ponudniku, ki je blago, ki ga ponuja v ponudbi, že dobavil in ga tudi uspešno montiral, s čimer dokaže, da ponujeno opremo pozna tudi s tehničnega vidika. Zgolj dobava opreme, ob njeni siceršnji neuspešni montaži, v konkretnem primeru, oziroma ob upoštevanju razpisanega predmeta, torej ne zadošča. Kot je Državna revizijska komisija zapisala v več svojih odločitvah, zagotavljanje enakopravne obravnave ne pomeni, da mora naročnik svoje zahteve oblikovati tako, da je javno naročilo dostopno prav vsem ponudnikom na relevantnem trgu. Naročnik namreč prav z določanjem posameznih pogojev ponudnike razvrsti med tiste, ki pogoje izpolnjujejo in lahko sodelujejo v postopku, ter tiste, ki enega ali več pogojev ne izpolnjujejo in so zato iz postopka izločeni. Za takšno omejevanje oziroma razlikovanje pa morajo imeti objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, povezane s predmetom javnega naročila. Poleg tega je naročnik v obravnavanem primeru dovolil, da ponudnik referenčno zahtevo izpolni bodisi sam, bodisi s partnerji v skupni ponudbi ali pa s podizvajalcem. Ob upoštevanju opisa referenčne zahteve navedeno pomeni, da lahko referenčno zahtevo v obravnavanem primeru izpolnita dva različna gospodarska subjekta, ki nastopata bodisi v vlogi ponudnika, soponudnika ali podizvajalca (v primeru predložitve dveh referenčnih del, od katerih je vsako od njiju dosega vrednost 1,5 mio EUR brez DDV), bodisi s predložitvijo enega referenčnega projekta v vrednosti vsaj 3 mio EUR, ki ga (prav tako) lahko izpolnijo ponudnik, njegov partner ali podizvajalec.
Kot že izhaja iz te obrazložitve, je presoja o tem, kateri referenčni posli so primerljivi razpisanemu poslu, vselej odvisna od konkretnih okoliščin danega primera. Dobava in montaža opreme, ki ni enaka opremi, ki je predmet ponudbe, v konkretnem primeru ne kaže na ustrezno usposobljenost za izvedbo predmetnega naročila, vlagatelj pa razen splošnih ugotovitev o tem, da razpisano opremo proizvaja več različnih proizvajalcev, ni navedel konkretnih podlag za presojo, da bi dobava in montaža katerekoli (druge) opreme imela tako primerljive značilnosti, da bi jih moral naročnik dopustiti kot referenčne. Vse navedeno velja še toliko bolj v obravnavanem primeru, v katerem bi vsakršen zastoj pri izvedbi javnega naročila, oziroma neupoštevanje postavljenega terminskega plana lahko tudi povzročila, da bi bila naročniku odvzeta kohezijska sredstva. Glede na vse navedeno in ob upoštevanju vlagateljevih navedb Državna revizijska komisija ugotavlja, da sporna referenčna zahteva ni oblikovana v nasprotju z določili ZJN-2.
Vlagatelj nadalje očita naročniku, da je zahteva iz točke g.4 točke G (Skupina Ponudnikov) nejasna, oziroma da iz nje ni razvidno, ali se reference seštevajo količinsko ali vrednostno.
Dne 10.08.2013 je začel veljati Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 63/2013; v nadaljevanju: ZPVPJN-A), ki je določbo 5. člena ZPVPJN (dopustnost pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil) dopolnil s petim odstavkom, ki določa, da zahteva za pravno varstvo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, ni dopustna, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko Portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Šteje se, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko Portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na Portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo ponudbe (1. člen ZPVPJN-A). Če oseba, ki je vložila zahtevek za revizijo, naročnika predhodno ni opozorila na očitano kršitev, ali tega ni storil drug morebitni ponudnik, s čimer je bila oseba seznanjena preko Portala javnih naročil, ali bi lahko bila seznanjena, se šteje, da taka oseba ni izkazala interesa za dodelitev naročila (2. člen ZPVPJN-A, ki dopolnjuje drugi odstavek 14. člena ZPVPJN). Ker zakon ne določa natančne oziroma minimalne vsebine opozorila, je po mnenju Državne revizijske komisije zakonski pogoj iz petega odstavka 5. člena izpolnjen že v primeru, če so bila preko Portala javnih naročil v kakršnikoli obliki postavljena vprašanja, ki se vsebinsko nanašajo na očitke iz revizijskega zahtevka, oziroma je bistveno, da vprašanje (predlog ali pripomba) po vsebini predstavlja(jo) opozorilo na očitane kršitve.
Državna revizijska komisija po pregledu objave obvestila o predmetnem naročilu (št. JN 15993/2013, z dne 18.12.2013) in postavljenih vprašanj in odgovorov (ki so bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 24.12.2013, 07.01.2014, 10.01.2014, 17.01.2014, 20.01.2014 in 21.01.2014) ugotavlja, da je potrebno pritrditi naročniku v tem, da na Portalu javnih naročil ni bilo podano nobeno vprašanje (predlog ali pripomba) v zvezi z očitano kršitvijo, ki se nanaša na (sporno) točko g.4 točke G (Skupina Ponudnikov) razpisne dokumentacije. Vlagatelj tako glede navedene kršitve v zahtevku za revizijo ni izpolnil pogojev po petem odstavku 5. člena ZPVPJN, v zvezi z drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN, zato Državna revizijska komisija navedenih kršitev ni vsebinsko presojala.
Zadnji revizijski očitek vlagatelja se nanaša točko 3. točke D (Podatki za ugotavljanje sposobnosti ponudnika - 41. do 43. člen ZJN-2) razpisne dokumentacije, ki se glasi:
»Ponudniki, ki imajo sedež izven Republike Slovenije, morajo k podpisani izjavi (razpisni obrazec št. 4) priložiti ustrezna dokazila. Dokazila ne smejo biti starejša od 30 dni pred datumom odpiranja ponudb.«
Tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije je eden izmed potencialnih ponudnikov v zvezi s citirano zahtevo navedel, da je v nasprotju z načeli enakopravne obravnave ponudnikov, sorazmernosti in zagotavljanja konkurence, saj morajo tuji ponudniki predložiti (tudi) dokazila, domači ponudniki pa lahko predložijo zgolj izjavo. Ponudnik je predlagal, naj se zahteva umakne iz razpisne dokumentacije.
Naročnik je dne 21.01.2014 na Portalu javnih naročil objavil naslednje pojasnilo:
»Dokazila morajo biti predložena v skladu z ZJN-2 in ker naročnik ne razpolaga s podatki in naslovi ustreznih institucij za izdajanje teh dokazil v tujini, je njegova zahteva, da jih predložijo ponudniki, ponudniki v skupnem nastopu in podizvajalci, ki imajo sedež izven Republike Slovenije, sami.«
Naročnik je pogoje za ugotavljanje osnovne sposobnosti ponudnikov (42. člen ZJN-2), sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti (43. člen ZJN-2) in pogoj iz šestega odstavka 44. člena ZJN-2 postavil v Razpisnem obrazcu št. 4. Ponudniki so morali v ta namen podpisati Izjavo o izpolnjevanju minimalnih pogojev za ponudnike po ZJN-2, s podpisom katere so potrdili: 1. da imajo veljavno registracijo za opravljanje dejavnosti, 2. da ponudnik in njegovi zakoniti zastopniki niso bili pravnomočno obsojeni zaradi kaznivih dejanj, določenih v prvem odstavku 42. člena ZJN-2, 3. da niso v postopku prisilne poravnave oziroma da zoper njih ni podan predlog za začetek postopka prisilne poravnave, 4. da niso v stečajnem postopku, oziroma, da zoper njih ni podan predlog za začetek stečajnega postopka, 5. da niso v postopku prisilnega prenehanja, da zoper njih ni podan predlog za začetek postopka prisilnega prenehanja, da z njihovimi posli iz drugih razlogov ne upravlja sodišče, da niso opustili poslovne dejavnosti, oziroma da niso v kateremkoli podobnem položaju, 6. da niso bili pravnomočno obsojeni za dejanje v zvezi z njihovim poklicnim ravnanjem, 7. da na dan oddaje ponudbe nimajo zapadlih, neplačanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 EUR ali več, 8. da imajo veljavno dovoljenje pristojnega organa za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, če je na podlagi posebnega zakona dovoljenje potrebno, 9. da imajo plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja, 10. da so pri dajanju informacij, zahtevanih v skladu z določbami od 41. do 49. člena ZJN-2, v tem ali predhodnih postopkih javnega naročanja, te informacije zagotovili in pri tem niso namerno podali zavajajoče razlage in 11. da niso storili velike strokovne napake ali huje kršili poklicnih pravil in da niso izločeni iz postopkov oddaje javnih naročil zaradi uvrstitve v evidenco ponudnikov z negativnimi referencami iz 77. a člena ZJN-2.
Naročnik je v istem obrazcu tudi navedel, da ponudniki (ponudniki v skupnem nastopu in podizvajalci) ter njihovi zakoniti zastopniki s podpisom teh izjav dajejo soglasje naročniku za pridobitev ustreznih dokazil in osebnih podatkov o izpolnjevanju pogojev iz uradnih evidenc.
Ponudniki so s podpisom izjave tudi potrdili, … »da so vsi navedeni podatki iz izjave resnični in so jih, če bo naročnik to zahteval, pripravljeni dokazati s predložitvijo ustreznih potrdil«.
Naročnik je citirane zahteval postavil za ponudnike, soponudnike in podizvajalce (točka D - Podatki za ugotavljanje sposobnosti ponudnika). V zvezi z dokazili, ki bodo izkazovali izpolnjevanje zgoraj navedenih zahtev, je naročnik predvidel dva režima. Domači ponudniki (tisti, ki imajo sedež v Republiki Sloveniji) so morali v zvezi s tem predložiti zgolj podpisano izjavo, s katero potrjujejo vse postavljene pogoje, in s podpisom katere so pooblastili naročnika, da sam pridobi ustrezna dokazila in osebne podatke o izpolnjevanju pogojev. Naročnik si je pri tem pridržal pravico, da bodo morali ti ponudniki, če bo tako zahteval, ustrezna potrdila predložiti sami. Tuji ponudniki (tisti, ki imajo sedež izven Republike Slovenije) so morali ustrezna dokazila, ki se nanašajo na izpolnjevanje navedenih zahtev, predložiti sami, in sicer iz razloga, ker naročnik (kot je navedel) ne razpolaga s podatki in naslovi ustreznih institucij za izdajanje teh dokazil v tujini. Po vsebini so torej naročnikove zahteve identične za tuje in domače ponudnike, pri čemer jih morajo tuji ponudniki dokazati z ustreznimi potrdili, domači ponudniki pa so v zvezi s tem v ponudbo dolžni predložiti le podpisano izjavo in se pri tem zavezati, da bodo vsa potrebna potrdila priložili šele v primeru, če bo naročnik to (naknadno) zahteval.
Ker so zahteve iz Razpisnega obrazca št. 4, ki jih morajo izpolniti ponudniki (partnerji v skupni ponudbi in podizvajalci), po vsebini identične tako za tuje kot domače gospodarske subjekte in iz razloga, ker vlagatelj niti ne zatrjuje, da tuji ponudniki v zvezi z njimi ne morejo priložiti ustreznih potrdil, prav tako pa tudi ne navaja, da jim to onemogoča katerikoli drug razlog (npr. prekratek rok, ki je določen za oddajo ponudb), Državna revizijska komisija očitku ni mogla slediti. Poleg tega je vlagatelj domači ponudnik, njegove navedbe v zvezi s tem pa so tudi sicer zgolj pavšalne in splošne.
Ker vlagatelj ni uspel dokazati naročnikovih kršitev, je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo, na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, dne 11.03.2014
predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- UNIVERZA V LJUBLJANI, Kongresni trg 12, Ljubljana
- Odvetniška družba Avbreht, Zajc in Partnerji o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, Ljubljana
Vložiti:
- V spis zadeve, tu