018-040/2014 Dars, d.d.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami, v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec, kot predsednice senata ter Sonje Drozdek Šinko in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba elektro in strojne opreme predora Markovec«, in na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila skupna ponudnika Tenzor d.o.o., Mariborska cesta 13, Ptuj in GVO d.o.o., Cigaletova ulica 10, Ljubljana, ki ju zastopa Odvetniška družba Živko in Purg o.p. d.o.o., Titova cesta 8, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 25.02.2014

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev:

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila »Izvedba elektro in strojne opreme predora Markovec«. Javno naročilo je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 02.07.2013, pod št. objave JN 8164/2013 in v Uradnem listu Evropske Unije dne 04.07.2013, pod št. objave 2013/S 128-219276.
Naročnik je dne 03.01.2014 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila (dokument št. 402-25/13-SNR/98), s katero je predmetno javno naročilo oddal skupnim ponudnikom Iskra Sistemi d.o.o., Stegne 21, Ljubljana, Riko d.o.o., Bizjanova 2, Ljubljana, IMP d.d., Dunajska cesta 7, Ljubljana, Javna razsvetljava d.d., Litijska cesta 263, Ljubljana-Dobrunje in Traffic Design d.o.o., Kamniška ulica 50, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Naročnik je v obrazložitvi navedel, da je bila vlagateljeva ponudba ocenjena kot nepopolna.
Vlagatelj je dne 08.01.2014 zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in v zvezi s tem v vso korespondenco med naročnikom in izbranim ponudnikom ter v dokumentacijo o izbiri najugodnejšega ponudnika. Vpogled je bil opravljen dne 13.01.2014, o čemer je sestavljen zapisnik.
Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 14.01.2014 vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se naročnikova odločitev razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Navaja, da je bila njegova ponudba nezakonito izločena iz razloga, ker naj bi jo nedopustno spremenil v delu nominiranih podizvajalcev, predstavnika izvajalca in medsebojnih obveznosti med partnerjema. Ker je naročnik vlagateljevo ponudbo spoznal za formalno nepopolno, je s tem priznal, da je ponudba nepopolna le v delih, ki ne vplivajo na razvrstitev ponudbe, oziroma da je vlagateljeva ponudba najugodnejša ter da izpolnjuje vse tehnične in druge zahteve. Vlagatelj navaja, da je ponudbo dopolnjeval le v delih, ki ne vplivajo na razvrstitev ponudbe in v skladu z naročnikovim pozivom. Zaradi te dopolnitve se ni spremenila niti cena, niti katerikoli tehničen ali drug element ponudbe. Stališče naročnika, da je vlagatelj s predložitvijo Dodatka k sporazumu o predložitvi skupne ponudbe (v nadaljevanju: Dodatek) ponudbo spremenil je pravno zmotno. Vlagatelj namreč ponudbe ni dopolnil v elementu, ki učinkuje napram naročniku, temveč jo je dopolnil in zahtevam naročnika prilagodil zgolj svoje notranje razmerje med skupnima ponudnikoma. Povedano drugače, vsebino zunanjega razmerja med vlagateljem in naročnikom določa izpolnjeno in podpisano Poglavje 7. Pri tem poglavju naročnik ni našel nobenih nepopolnosti, kar pomeni, da se ponudba v delu, ki določa obveznosti vlagatelja do naročnika, ni dopolnjevala in spreminjala. Vlagatelj zatrjuje, da se pomanjkljivosti, ki jih je naročnik ugotovil v Sporazumu o predložitvi skupne ponudbe (v nadaljevanju: Sporazum) nebistvene. Pomanjkljivosti sporazuma bi bile bistvene le, če bi imele kakršenkoli vpliv na pravno razmerje vlagatelja do naročnika. Ker je Sporazum vseboval veljavno pooblastilo za podpis Poglavja 7 in je določal solidarno odgovornost skupnih ponudnikov (ta pomanjkljivost je edina možna formalna pomanjkljivost, ki bi lahko učinkovala napram naročniku), ugotovljene pomanjkljivosti niso imele vpliva na pravno razmerje med njim in naročnikom. Zato so nebistvene in naročnik vlagatelja ne bi niti smel pozvati k dopolnitvi. Vlagatelj tudi zatrjuje, da naknadno predložen Dodatek, ki ga je predložil skladno s pozivom naročnika, ne predstavlja nedopustne spremembe ponudbe. Vlagatelj ni spremenil nominiranih podizvajalcev - obrazec 5.1.l je ostal nespremenjen, vlagatelj napram naročniku tudi ni spremenil predstavnika izvajalca, prav tako skupna ponudnika tudi nista spremenila nobenih medsebojnih pravic in obveznosti, ki bi kakorkoli učinkovale napram naročniku. Vlagatelj še pojasnjuje, da je iz naročnikovih zapisnikov tudi razvidno, da bi bila dopolnitev ponudbe popolna že brez spornega Dodatka. Dodatek torej ni bil potreben in zato naročnik ponudbe zaradi Dodatka ne bi smel izločiti. Ravnanje naročnika je tudi neekonomično, saj je vlagateljeva ponudba za 1.574.576,51 EUR ugodnejša od ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik je ponudbo izločil zaradi nebistvenih pomanjkljivosti Sporazuma, pri čemer ni upošteval navodil, ki v točki 5.2.d določajo, da mora izbrani ponudnik v roku 15 dni po oddaji javnega naročila skleniti nov sporazum, v katerem se določijo medsebojne pravice in obveznosti. Vlagatelj še navaja, da ga je naročnik v primerjavi z izbranim ponudnikom tudi neenakopravno obravnaval. Tako je izločil vlagateljevo ponudbo, ker jo je dopolnil v skladu z njegovim pozivom, ni pa izločil ponudbe izbranega ponudnika, čeprav jo je tudi izbrani ponudnik dopolnil v skladu z naročnikovim pozivom. Še več. Naročnik tudi ni upošteval več nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika. Izbrani ponudnik je ponudbo dopolnil s predložitvijo izjave o zagotavljanju kadra za izvedbo integracije radijske postaje in ozvočenja, s katero so se dogovorili, da družba Skyline d.o.o. zagotavlja razpoložljivost kadra M.T. ponudniku. Gre torej za identično situacijo, kot pri vlagatelju. Izbrani ponudnik je z navedeno izjavo uredil notranje razmerje z družbo Skyline d.o.o. Vlagatelj še navaja, da je izbrani ponudnik (za soponudnika Iskra Sistemi d.d. nepravilno izpolnil obrazec 5.1.a (seznam odprtih TRR). Na seznamu so trije TRR, ki na dan oddaje ponudbe niso bili več odprti (št. SI56 2700 0000 0130 740, št. SI56 2700 0000 0048 193 in št. SI56 2700 0000 0133 262), prav tako pa niso navedeni trije računi, ki so bili na dan oddaje ponudbe odprti (TRR pri Factor banki št. SI56 2700 0000 0397 587 in Sberbanki št. SI56 3000 0000 1136 682 in SI56 3000 00101136 689). Ravno tako je nepopolno izpolnjen seznam pooblaščenih predstavnikov pri soponudniku Riko d.o.o. Navedena družba ima prokurista, vendar slednji v obrazec ni vpisan, čeprav je naročnik to predvidel. Izbrani ponudnik prav tako ne izpolnjuje kadrovskih pogojev za integracijo elektroenergetskih sistemov v integriran krmilno nadzorni sistem. Odgovorno osebo je zagotovila družba IMP d.d., iz njenega življenjepisa pa ne izhaja, da ima zahtevane izkušnje. Izbrani ponudnik je kot referenco navedel predor Straževico, pri čemer potrdila o referenci ni predložil. Družba Javna razsvetljava d.d. in družba Riko d.o.o. sta predložili referenco za razsvetljavo za predor Šentvid. Tako ni jasno kateremu izmed soponudnikov dejansko pripada. Navedeno je pomembno tudi iz vidika izpolnjevanja kadrovskega pogoja. Odgovorno osebo za integracijo razsvetljave je zagotovila družba Javna razsvetljava d.d. Kot kadrovska referenca je naveden predor Straževica, za katerega pa potrdila o referenci ni.
Izbrani ponudnik se je z vlogo, z dne 22.01.2014, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja. Navaja, da iz odločitve jasno izhaja, da ni prišlo do neenakopravnega obravnavanja ponudnikov. Naročnik je za vlagateljevo ponudbo najprej ugotovil, da je vlagatelj za kadra A.C. in M.M. v obrazcu 5.1.k navedel, da nista zaposlena pri njem. Ker vlagatelj v ponudbi ni predložil zahtevanega dokazila, da bo imel na voljo kadre, potrebne za izvedbo naročila, je bil pozvan, da ponudbo dopolni. Vlagatelj je predložil Dogovor o podizvajalskih delih in o zagotavljanju potrebnih kadrovskih kapacitet, sklenjen dne 06.09.2013 med vodilnim partnerjem in v ponudbi nominiranim podizvajalcem Durr Austria GmbH, iz katerega je razvidno, da bo imel na voljo v ponudbi navedena dva ključna kadra A.C. in M.M. Naročnik je v odločitvi ugotovil, da je dopolnitev ponudbe v tem delu ustrezna. Izbrani ponudnik še navaja, da je predložil vsa pooblastila bank, na podlagi katerih bi lahko naročnik pridobil podatke glede morebitnih blokad računov pri vseh bankah, pri katerih imajo vsi skupni ponudniki (tudi Iskra Sistemi d.d.) odprte transakcijske račune. Izbrani ponudnik navaja, da naročnik, skladno z 78. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami.; v nadaljevanju: ZJN-2), lahko zahteva dopolnitev ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more preveriti sam. Seznam odprtih TRR gospodarskih subjektov je naveden na spletnih straneh AJPES. Izbrani ponudnik še navaja, da je bilo potrebno prokuriste in pooblaščence, skladno s točko 5.1.a navodil, navesti le v primeru, če podpisujejo dokumente v ponudbi. Ker prokurist družbe Riko d.o.o. ni podpisal nobenega dokumenta, ni razloga za njegovo navajanje v ponudbi. Izbrani ponudnik še navaja, da je v ponudbi predložil življenjepis z navedbo referenčnih del za M.K., univ.dipl.inž.el. V njem je navedeno, da je bil M.K. odgovorni vodja del za izvedbo elektro in strojnih instalacij v predorih Barnica, Tabor, pokrita vkopa Rebernice I. in Rebernice II. ter v predoru Šentvid. Navedene reference se nanašajo na predore, ki jih je naročnik realiziral v preteklih letih, zaradi česar je lahko ocenil, da izvedba elektro in strojnih instalacij v navedenih predorih obsega napajanje z električno energijo, izvedbo elektro energetskih instalacij, kar vključuje tudi izvedbo integracije elektro energetskih sistemov. Izbrani ponudnik tudi navaja, da je, skladno s prvim odstavkom podčlena 5.1(i), izkazal vse zahtevane reference. V ponudbi je izpolnjevanje referenčnega pogoja dokazal preko naslednjih partnerjev in podizvajalcev: 1. Vsaj eno naročilo za izvedbo sistema videonadzora (VNP) in avtomatske detekcije prometa (ADP) v cestnem predoru dolžine najmanj 500 m - referenca nominiranega podizvajalca PKE Electronics AG, 2. Vsaj eno naročilo za izvedbo sistema požarne ventilacije v cestnem predoru - referenca partnerja RIKO d.o.o., 3. Vsaj eno naročilo za izvedbo sistema razsvetljave v cestnem predoru dolžine najmanj 500 m - referenca partnerja Javna razsvetljava d.d. in referenca partnerja Riko d.o.o. in 4. Vsaj eno naročilo za izvedbo nadzorno krmilnega sistema v predoru z vgrajeno požarno ventilacijo, izvedena integracija minimalno 8 podsistemov v skupini nadzorno v skupini nadzorno krmilni sistem, vključno z nadzorno SCADO - referenca partnerja Iskra Sistemi d.d. Izbrani ponudnik pojasnjuje, da so bila za partnerja Javna Razsvetljava d.d. navedena naslednja referenčna dela: Predor Straževica (naročnik: Energoprojekt Niskogradnja A.D.), Predor Tabor (naročnik: Dars d.d.), Predori Barnica, Tabor, Rebrnice (naročnik SCT d.d. v stečaju) in Predor Šentvid (naročnik SCT d.d. v stečaju). Za zadnja tri navedena referenčna dela so bila predložena tudi potrdila naročnikov. Za partnerja Riko d.o.o. so bila navedena naslednja referenčna dela: Predor Šentvid (priloženo potrdilo naročnika del) in Predor Šentvid (naročnik SCT d.d. v stečaju). Družba Javna Razsvetljava d.d. je v predoru Šentvid opravila izvedbo sistema razsvetljave, talnih LED smernikov, smerne razsvetljave in nizkonapetostni razvod na priključnih krakih. Družba Riko d.o.o. pa je v tem predoru izvedla razsvetljavo predora, ogrevanje-prezračevanje in ventilacijo pogonskih central, požarno ventilacijo, optične povezave, optični prenosni sistem na trasi, niše za klic v sili in protipožarna vrata. Predor Šentvid je dvocevni predor - v levi cevi je izvedla razsvetljavo družba Javna Razsvetljava d.d., v desni cevi pa jo je izvedla družba Riko d.o.o. Izbrani ponudnik zavrača tudi očitke, ki se nanašajo na ponujeno odgovorno osebo za integracijo razsvetljave. Oseba, odgovorna za koordinacijo pri izvedbi integracije razsvetljave predora je zaposlena pri partnerju Javna razsvetljava d.d. in izpolnjuje vse pogoje. V obrazcu 5.1.k sta zanjo navedeni referenci Predor Šentvid in Predor Straževica. Obrazcu je predložen ustrezno pripravljen življenjepis in v njem navedene izkušnje za zahtevana dela, priložena kopija dokazila o doseženi izobrazbi in kopija potrdila IZS. Drugih dokazil v zvezi s kadri naročnik ni zahteval, zlasti tudi ni zahteval referenčnih potrdil. Izbrani ponudnik še navaja, da se strinja z naročnikom, da je šlo v primeru Dodatka za nedopustno spreminjanje vlagateljeve ponudbe. Sprememba podizvajalca pomeni spremembo ponudbe, saj se s tem spreminja razmerje med naročnikom in ponudniki. Izbrani ponudnik zaključuje z ugotovitvijo, da je potrebno, ne glede na vlagateljevo ponujeno ceno, upoštevati določila ZJN-2 in ponudbe, ki ne ustrezajo naročnikovim pogojem, izločiti kot nepopolne.
Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (sklep št. 402-26/14-98-rev, z dne 06.02.2014). Navaja, da je po pregledu vlagateljeve ponudbe ugotovil neskladje med posameznimi dokumenti, in sicer: 1. med določilom IV. člena Sporazuma, točka A, določilom VIII. člena Sporazuma in četrtim odstavkom 10. člena Vzorca pogodbe (Poglavje 7), ki ureja način podpisovanja mesečnih in končne situacije v primeru, kadar je izbrana skupna ponudba partnerjev, 2. med navedbo predstavnika izvajalca v Sporazumu in Vzorcu pogodbe in 3. med Sporazumom in podatki v obrazcu 5.1.l (Seznam podizvajalcev), v katerega so bili ponudniki dolžni vpisati podatke o podizvajalcih, vrsto del, ki jih bodo izvedli in njihovo vrednost. Ker naročnik ni mogel ugotoviti, ali bo vlagatelj dela izvajal le s podizvajalcem, ki je naveden v obrazcu 5.1(l), ali tudi s podizvajalcem, ki je naveden v Sporazumu, je vlagatelja dne 16.10.2013 pozval, naj pojasni ugotovljeno neskladje. Naročnik je po pregledu predloženega vlagateljevega Dodatka ugotovil, da sta se ponudbena partnerja dogovorila, da se črta 8. alineja točke A Splošna dela - Tenzor v IV. členu Sporazuma ter da se v petem odstavku IV. člena Sporazuma briše tekst »Enerko Energo Konzalting d.o.o., Maribor«. V IX. členu Sporazuma se oseba B.P. nadomesti z osebo S.B. Iz IV. člena Dodatka izhaja, da se en izvod priloži k pojasnilu ponudbe, ki ga prejme naročnik. Pojasnilo je bilo posredovano dne 21.10.2013, Dodatek pa je bil datiran z dne 17.09.2013. Dodatek je bil torej nedvomno sklenjen po prejemu naročnikovega poziva, kar pomeni, da je bil sklenjen po poteku skrajnega roka za prejem ponudb. Dodatek bi bil za naročnika sprejemljiv, saj je bil datiran na dan 17.09.2013, torej pred skrajnim rokom za oddajo ponudb, v kolikor se ne bi izkazalo, da je bil, ne glede na zapisan datum, sklenjen po roku za oddajo ponudb. Naročnik zatrjuje, da vsebino razmerja med vlagateljem in njim ne določa le Vzorec pogodbe, pač pa tudi Sporazum. Slednji vsebuje tako opredelitev odgovornosti med posameznimi partnerji ter prevzem neomejene solidarne odgovornosti vseh partnerjev, kot tudi dogovor o podizvajalcih in podrobno delitev dela med njimi, to pa vpliva tudi na razmerje med vlagateljem in naročnikom. Kadar namerava ponudnik javno naročilo izvesti s podizvajalci, mora v skladu z ZJN-2, pooblastiti naročnika, da na podlagi potrjenega računa ali situacije plačuje neposredno podizvajalcem, podizvajalec pa mora naročniku predložiti soglasje, na podlagi katerega naročnik namesto ponudnika poravna podizvajalčevo terjatev do ponudnika. Poleg tega mora naročnik v primeru nominacije podizvajalcev preveriti tudi izpolnjevanje pogojev iz tretjega odstavka 42. člena ZJN-2, kot tudi pogoj iz podčlena 5.1.f navodil. Prav tako je naročnik v konkretnem primeru dovolil sklicevanje ponudnika na reference podizvajalca. Sporazum je vključeval tudi dogovor o načinu obračunavanja izvedenih del, ki je prav tako odstopal od Vzorca pogodbe. Ker torej v opisanem primeru ni šlo le za dopolnjevanje formalno nepopolne ponudbe ali za pojasnjevanje ponudbe, pač pa za spreminjanje ponudbe po roku za oddajo ponudbe, je bila vlagateljeva ponudba zakonito izločena. Dejstvo je, poudarja naročnik, da je vlagateljevo ponudbo izločil zaradi nedopustne vsebinske spremembe po roku za oddajo ponudb, to pa ne pomeni, da je izmed dveh popolnih ponudb izbral dražjo ponudbo. Naročnik še pojasnjuje, da je vlagatelj spregledal, da se določilo podčlena 5.2.d navodil nanaša na fazo po sklenitvi pogodbe. Naročnik se tudi na strinja z vlagateljem, da ga je v primerjavi z izbranim ponudnikom obravnaval neenakopravno. Naročnik poudarja, da je bila vlagateljeva ponudba izločena zaradi nedopustnega spreminjanja ponudbene vsebine, kar pa v primeru ponudbe izbranega ponudnika ni bilo ugotovljeno, tega pa ne zatrjuje niti vlagatelj. Naročnik pojasnjuje, da je izbranega ponudnika dne 25.08.2013 pozval, naj dopolni ponudbo z dokazilom, iz katerega bo razvidno, da bo imel za izvedbo razpisanih del na voljo odgovorno osebo za koordinacijo pri izvedbi integracije radijskih naprav in ozvočenja. Izbrani ponudnik je nato ponudbo ustrezno dopolnil. Predložil je izjavo o zagotavljanju kadra, z dne 28.08.2013, s katero sta se partner izbranega ponudnika Iskra Sistemi d.d. in nominirani podizvajalec Skyline d.o.o. dogovorila, da slednji zagotavlja razpoložljivost kadra M.T. V zvezi z vsemi preostalimi očitki, ki se nanašajo na (ne)popolnosti v ponudbi izbranega ponudnika, se naročnik strinja z izbranim ponudnikom ter povzema njegove navedbe.
Naročnik je z vlogo, z dne 03.02.2014, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 12.02.2014 (ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 13.02.2014), opredelil do naročnikovih navedb. Navaja, da je naročnik zavzel stališče, da naj bi bil Dodatek med soponudnikoma sklenjen po pozivu in torej antidatiran. Tega stališča v izpodbijani odločitvi ni zavzel in ga je zapisal šele v odločitvi o zahtevku za revizijo. Takšno ravnanje pa pomeni zlorabo položaja, saj je naročnik s tem zamolčal pomemben (morda celo ključen) argument in vlagatelju onemogočil, da se v zahtevku za revizijo do njega opredeli. Vlagatelj zatrjuje, da je bil sporni dodatek sklenjen dne 17.09.2013. Dejstvo je, zatrjuje vlagatelj, da sta skupna ponudnika pred oddajo ponudbe ponovno preverila celotno ponudbo. Pri tem naknadnem pregledu sta ugotovila, da obstaja teoretična možnost, da bi lahko naročnik njuno ponudbo v spornem delu štel kot formalno nepopolno in ju pozval k dopolnitvi. Zato sta soponudnika dne 17.09.2013 sklenila Dodatek, s katerim sta odpravila morebitne formalne nepopolnosti ponudbe. Ker se je ponudba sestavljala pod velikim časovnim pritiskom, Dodatka nista priložila. Pri pripravi Dodatka sta soponudnika uporabila »stari vzorec« in tako se je vanj »prikradel« člen, na katerega se sklicuje naročnik. Gre za standarden, vsebinsko nepomemben člen, ki je v vsaki pogodbi, zato soponudnika nanj nista bila pozorna. Vlagatelj s tem v zvezi predlaga zaslišanje direktorjev obeh skupnih ponudnikov in osebe S.B., ki je dodatek pripravila. Vlagatelj še zatrjuje, da je naročnik prevzel vlogo preiskovalnega sodnika in na podlagi indičnih dokazov ugotavljal dejansko stanje in njegovo ponudbo izločil. Na drugi strani je formalne nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika odpravil kar sam - preverjal TRR, zakonite zastopnike in celo strokovnjake oziroma odgovorni kader. Naročnik je tako pomembno formalno nepopolnost glede odgovornega kadra odpravil na način, da je pregledal svojo lastno dokumentacijo (iz »starih« javnih naročil) in ugotovil, da je odgovorni kader ustrezen. Zakaj je torej naročnik zahteval predložitev obrazcev, če pa je vse lahko preveril sam.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru vlagatelj zatrjuje, da je bila njegova ponudba nezakonito izločena, saj z njeno dopolnitvijo ni spremenil ponujene cene in tehničnih specifikacij ter jo ni dopolnil v elementu, ki učinkuje napram naročniku. Vlagatelj tudi očita naročniku, da je v zvezi z dopolnjevanjem njegove ponudbe šele v odločitvi o zahtevku za revizijo zavzel novo stališče. Kot zatrjuje vlagatelj, pomeni takšno ravnanje zlorabo položaja, saj je naročnik zamolčal ključen argument in vlagatelju onemogočil, da se v zahtevku za revizijo do njega opredeli. Vlagatelj prav tako navaja, da je izpolnil tudi kadrovske zahteve in da je bil neenakopravno obravnavan, saj ima ponudba izbranega ponudnika v tem segmentu enake pomanjkljivosti.

Kot izhaja iz izpodbijane odločitve, je bila vlagateljeva ponudba izločena iz razloga, ker je po poteku skrajnega roka za oddajo ponudbe spremenil ponudbo v delih, ki nanašata na podizvajalca in predstavnika izvajalca, ter v delu, ki ureja medsebojne obveznosti med obema partnerjema.

ZJN-2 določa, da je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila; če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Postopek dopustne dopolnitve formalno nepopolne ponudbe je določen v 78. členu ZJN-2; ta določa, da mora naročnik v primeru, če sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more preveriti sam. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Ob tem ZJN-2 določa, da ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, je treba pojem formalno nepopolne ponudbe iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 razumeti na način, da se lahko odpravljajo le tiste nepopolnosti, ki niso vsebinske, temveč se nanašajo na obliko oziroma samo prisotnost ponudbenih dokumentov in dokazil. Naknadno dopolnjevanje formalno nepopolne ponudbe se lahko ob omejitvah, ki jih ZJN-2 določa v 17. točki 2. člena ter 78. členu, nanaša le na formalne (in ne vsebinske) nepopolnosti in le na tiste primere, ko ponudnik določeno zahtevo sicer v trenutku predložitve ponudbe vsebinsko izpolnjuje, vendar pa iz ponudbenih dokumentov, ki naj bi izpolnjevanje te zahteve dokazovali in katerih predložitev je v razpisni dokumentaciji zahteval tudi naročnik, to ni jasno razvidno. Drugačna razlaga pojma formalne nepopolnosti bi lahko pripeljala do položaja, da bi lahko vsak ponudnik, za katerega bi se ugotovilo, da ne izpolnjuje določenega pogoja oziroma zahteve, v tem delu spremenil ponudbo in naročniku naknadno (po preteku roka za predložitev ponudb) predložil dokumentacijo, ki bi se nanašala na ustrezno spremenjeni način izpolnjevanja pogoja, skladen z določili razpisne dokumentacije. Na ta način bi lahko ponudnik kadarkoli po preteku roka za predložitev ponudbe spremenil svojo ponudbo iz neprimerne v primerno, iz nepravilno v pravilno ali iz nesprejemljive v sprejemljivo. To pa bi bilo v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, ter bi razvrednotilo stroge določbe v zvezi s pravočasno predložitvijo ponudb.

Naročnik je zahteve in navodila, ki se nanašajo na oddajo ponudbe s podizvajalci, navedel v točki 5.1.l Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, kjer je med drugim zapisal:

»Ponudnik lahko posamezni del naročila odda v podizvajanje. Vsi podizvajalci morajo izpolnjevati pogoje iz podčlena 5.1.f teh navodil in pogoje iz tretjega odstavka 42. člena ZJN-2, kot so navedeni v Izjavi o izpolnjevanju pogojev za podizvajalca v poglavju 10 - Sposobnost.

V primeru navajanja podizvajalcev ponudnik izpolni obrazec 5.1.l v Poglavju 10 - Sposobnost, v katerega navede vse svoje podizvajalce, vključno z navedbo, ali podizvajalec v razmerju do ponudnika izpolnjuje kriterije za povezano družbo po zakonu, ki ureja gospodarske družbe. V primeru, da gre pri podizvajalcu, navedenem v obrazcu 5.1.l, za povezano družbo po zakonu, ki ureja gospodarske družbe, mora ponudnik v ponudbi predložiti izpolnjen obrazec 5.1.l - Povezani, ki ga izpolni podizvajalec, ki v razmerju do ponudnika izpolnjuje kriterije za povezano družbo po zakonu, ki ureja gospodarske družbe, in namerava angažirati svoje podizvajalce.

Za vsakega od podizvajalcev, navedenega v obrazcu 5.1.l ali 5.1.l (Povezani), mora ponudnik predložiti obrazec »Podatki o podizvajalcu«, v katerem izpolni vse navedene rubrike in soglasje podizvajalca, da naročnik namesto glavnega izvajalca poravna njegovo terjatev do glavnega izvajalca (predložitev soglasja ni potrebno za podizvajalce, ki v razmerju do ponudnika izpolnjujejo kriterije za povezano družbo po zakonu, ki ureja gospodarske družbe).

Izpolnjevanje pogoja glede izpolnjevanja obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost v skladu z zakonskimi določbami države, kjer ima podizvajalec sedež, ali določbami države naročnika in izpolnjevanje obveznosti v zvezi s plačili davkov v skladu z zakonskimi določbami države, kjer ima podizvajalec sedež, ali določbami države naročnika, podizvajalci izkažejo z dokazilom iz uradne evidence ali navedejo, v kateri evidenci in kateri državni organ, organ lokalne skupnosti ali nosilec javnega pooblastila vodi uradno evidenco o izpolnjevanju obveznosti v zvezi s plačili davkov in prispevkov in so zato dolžni v ponudbi priložiti izpolnjeno, podpisano izjavo o izpolnjevanju pogojev za podizvajalca v Poglavju 10.

Za dokazovanje izpolnjevanja pogojev iz podčlena 5.1.h navodil morajo vsi podizvajalci podpisati Izjavo o izpolnjevanju pogojev za podizvajalca. Naročnik bo izpolnjevanje pogoja preveril iz javno dostopnih evidenc (AJPES, gvin.com …). V primeru dvoma o resničnosti navedb v izjavi bo naročnik podatke preveril neposredno pri bankah, pri katerih imajo podizvajalci odprte transakcijske račune, zato morajo podizvajalci predložiti pooblastilo naročniku (po pripadajočem vzorcu v Poglavju 10 - sposobnost), na podlagi katerega bo naročnik lahko pridobil podatke glede morebitnih blokad računov pri vseh bankah, pri katerih imajo odprte račune.«

Naročnik je v razpisno dokumentacijo predložil obrazca 5.1.l (Seznam podizvajalcev, katerim bo ponudnik zaupal delno izvedbo naročila) in 5.1.l - Povezani (Seznam podizvajalcev, katerim bo podizvajalec, ki v razmerju do ponudnika izpolnjuje kriterije za povezano družbo po zakonu o gospodarskih družbah, zaupal delno izvedbo naročila), ki so ju morali ponudniki (v primeru izvedbe javnega naročila s podizvajalci) izpolniti z navedbo podizvajalca (njegovim nazivom in naslovom), z vrsto del, ki jih bo izvedel podizvajalec, oziroma z vrsto dobavljenega materiala ter z vrednostjo podizvajalskega dela. V razpisni dokumentaciji se nahaja tudi obrazec Podatki o podizvajalcu, ki so ga morali ponudniki izpolniti s podatki o nazivu in sedežu, državo registracije, matično in davčno številko, številko transakcijskega računa (na katerega bo naročnik podizvajalcu plačal izvršena dela) in z navedbo vseh ostalih transakcijskih računov podizvajalca. V ta obrazec so morali ponudniki (ponovno) vpisati vrsto del, ki jo bo opravil podizvajalec ali vrsto blaga, ki ga bo dobavil, količino del, kraj izvedbe, predviden termin izvajanja in vrednost podizvajalskega dela. Vsak izmed nominiranih podizvajalcev je moral podpisati tudi obrazec Soglasje, s katerim se je strinjal, da naročnik poravna njegovo terjatev do glavnega izvajalca, in obrazec Izjava o izpolnjevanju pogojev za podizvajalca, s katerim je potrdil, da 1. ni v stečajnem postopku, 2. na dan, ko je bila oddana ponudba, v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, nima zapadlih, neplačanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 eurov ali več, 3. da v zadnjih 6 mesecih pred skrajnim rokom za oddajo ponudb ni imel blokiranega posameznega računa več kot 15 dni. V to izjavo so morali podizvajalci vpisati tudi naziv organa, ki vodi uradno evidenco o izpolnjenih obveznostih v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ter davkov, v skladu z zakonskimi določbami, kjer imajo sedež ali določbami države naročnika.

V skladu z zakonom je ponudnik tisti, ki je dolžan zagotoviti skrbno pripravljeno ponudbo, seveda ob predpostavki, da mu razpisna dokumentacija to omogoča. Le-ta mora biti vselej pripravljena tako, da bo ponudnik na njeni osnovi lahko pripravil popolno (in primerljivo) ponudbo. Jasnost razpisne dokumentacije tako navadno pogojuje tudi jasnost ponudbe in preprečuje njeno nepotrebno dopolnjevanje in pojasnjevanje. V obravnavanem primeru so vse naročnikove zahteve, ki se nanašajo na podizvajalce, določene jasno in ne dopuščajo nobenega dvoma v interpretaciji. Naročnik je v obravnavanem primeru izrecno zahteval, naj ponudniki predstavijo vse svoje podizvajalce in navedejo vrsto del, ki jih bodo opravili, oziroma vrsto blaga, ki ga bodo dobavili (in njihovo vrednost) pri razpisanem javnem naročilu ter predložijo tudi druge zahtevane podatke. Naročnik je zahteval, da imajo tudi podizvajalci izkazan vsakoletni čisti prihodek od prodaje v letih 2010, 2011 in 2012, da noben izmed njihovih računov v zadnjih šestih mesecih pred rokom za oddajo ponudb ni bil blokiran več kot 15 dni, da niso v stečaju, da dokažejo, da so redni plačniki davkov in prispevkov za socialno varnost (da v zvezi s plačili davkov in prispevkov za socialno varnost nimajo zapadlih, neplačanih obveznosti v znesku nad 50 EUR) ter da predložijo vsa potrebna soglasja, na podlagi katerih bo naročnik lahko ravnal v skladu z določilom sedmega odstavka 71. člena ZJN-2 in podizvajalcem neposredno poravnaval njihove terjatve do glavnega izvajalca.

Navodila, ki se nanašajo na predložitev Sporazuma o predložitvi skupne ponudbe, je naročnik navedel v točki 5.2 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, kjer je v točkah b in c zapisal:

»V ponudbi mora biti predložen sporazum o predložitvi skupne ponudbe za izvedbo naročila, s katerim se opredeli zlasti odgovornost posameznih partnerjev za izvedbo naročila ter prevzem neomejene solidarne odgovornosti vseh partnerjev v skupni ponudbi do naročnika za izvedbo pogodbenih del, skladno s pogoji pogodbe.

Enega od partnerjev se mora v sporazumu o predložitvi skupne ponudbe za izvedbo naročila imenovati za vodilnega partnerja ter ga hkrati pooblastiti za podpis in sklenitev pogodbe za izvedbo del v imenu in za račun vsakega od partnerjev v skupni ponudbi. V ta namen je vsak od partnerjev v skupni ponudbi dolžan podpisati pooblastilo vodilnemu partnerju za podpis in sklenitev pogodbe (priloga Poglavja 7 - vzorec pooblastila vodilnemu partnerju za sklenitev pogodbe).

Vodilni partner mora biti hkrati pooblaščen za prevzem in prenos navodil v imenu in za račun vsakega partnerja posebej in za vse partnerje v skupni ponudbi.

Prav tako morajo partnerji v skupni ponudbi v sporazumu o predložitvi skupne ponudbe za izvedbo naročila dogovoriti in določiti:
- enega od partnerjev v skupini izvajalcev, ki bo naročnik garancije za dobro izvedbo del (naročnik garancije za resnost ponudbe in garancije za dobro izvedbo del ni nujno isti partner) in
- predstavnika partnerjev v skupni ponudbi v obrazcu pogodbe (28. člen pogodbe).«

Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da je v ponudbo priložil (vse) zgoraj navedene obrazce za (zgolj enega) podizvajalca, in sicer za družbo Dürr Austria GmbH, Gleisdorf, Avstrija. Vsi zahtevani obrazci, ki se nanašajo na navedenega podizvajalca, so izpolnjeni z vsemi zahtevanimi podatki. Vlagatelj je v ponudbo prav tako priložil tudi Sporazum o predložitvi skupne ponudbe (vlagatelj je sicer oddal skupno ponudbo dveh partnerjev - v vlogi vodilnega partnerja nastopa družba Tenzor d.o.o, Ptuj, v vlogi soponudnika pa družba GVO d.o.o., Ljubljana), iz katerega izhaja, da je vodilni partner pooblaščen za podpis in sklenitev pogodbe za izvedbo del v imenu in za račun vsakega od obeh partnerjev v skupni ponudbi ter da oba partnerja za izvedbo naročila prevzemata neomejeno solidarno do naročnika, skladno s pogoji pogodbe. Navedeno med strankama v tem postopku ni sporno in ni predmet zahtevka za revizijo. Iz predloženega sporazuma je razvidna tudi podrobna razdelitev del med obema partnerjema. Dela med njima so razdeljena v skladu s postavkami iz ponudbenega predračuna, pri čemer (kot je navedeno v IV. členu) »vodilni partner s podizvajalci prevzema 79 % vseh razpisanih del«, soponudnik pa preostalih 21 % del. V IV. členu sporazuma je tudi navedeno, da bo »Tenzor izvedel v tem členu opredeljen obseg del z naslednjimi podizvajalci: Dürr Austria GmbH, Gleisdorf, Avstrija in Enerko Energo konzalting d.o.o., Maribor.«.

Ob upoštevanju zgoraj navedenih pravnih podlag (ki se nanašajo na formalno nepopolnost ponudb in njihovo dopustno dopolnjevanje), Državna revizijska komisija ugotavlja, da v konkretnem primeru ne gre zgolj za formalno nepopolnost vlagateljeve ponudbe, čeprav se ugotovljene pomanjkljivosti (kot to navaja vlagatelj) ne nanašajo niti na predmet in ponujeno ceno, niti ne vplivajo na ocenitev ponudb (v konkretnem primeru je edino merilo za ocenitev ponudb najnižja ponudbena vrednost - točka 13.2 točke C Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe). Ponudbe, iz katere jasno ne izhaja, s katerimi podizvajalci dejansko nastopa ponudnik, ni mogoče označiti za popolno v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Ker je naročnik v obravnavanem primeru od ponudnikov izrecno zahteval ne le da zgolj navedejo podizvajalce, pač pa tudi, da za vsakega izmed njih (med drugim) navedejo tudi vsa dela, ki jih bodo opravili (in vrsto blaga, ki ga bodo dobavili) ter njihovo količino, bi vsakršno tovrstno dopolnjevanje ponudbe preseglo namen sicer še dopustnega dopolnjevanja ponudbene dokumentacije v smislu 78. člena ZJN-2. V konkretnem primeru torej ne gre le za formalno pomanjkljivost vlagateljeve ponudbe, zato so očitki o tem, ali je naročnik vlagatelja v tem delu upravičeno pozval k dopolnitvi ponudbe, irelevantni.

Sprejeti vlagateljevo stališče, in sicer, da bi navedeno pomanjkljivost lahko saniral z naknadno predloženim dokumentom (s katerim bi se ponudbena partnerja dogovorila, da enega izmed obeh podizvajalcev iz ponudbe umikata) iz razloga, ker naj bi se pri tem ne spremenile niti tehnične specifikacije niti ponujena cena, bi pomenilo, da ponudbena vsebina v spornem delu (niti v drugih delih, ki se ne nanašajo na predmet in ponujene cene) ni zavezujoča oziroma je odprta za vsakršno naknadno (arbitrarno) spreminjanje in dopolnjevanje. Takšna ravnanja pa v javnem naročanju niso dopustna in ne spoštujejo načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) ter načela transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2). Iz navedenega razloga je tudi nepomembno, kdaj je bil sporni Dodatek med partnerjema sklenjen. Odločilno je, da vlagatelj Dodatka ni predložil že v ponudbo (o čemer med strankama v tem postopku ni spora) in da iz predložene ponudbe ni mogoče ugotoviti, ali vlagatelj nastopa z dvema ali zgolj enim podizvajalcem.

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo navaja, da je njegova ponudba pravilna in popolna tudi v delu, ki se nanaša na nominiran kader in hkrati očita naročniku, da ima ponudba izbranega ponudnika v tem delu enake pomanjkljivosti.

Prvi odstavek 14. člena ZPVPJN določa, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Ob upoštevanju prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, je ustaljena praksa Državne revizijske komisije, da ponudniku, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila spoznana kot nepopolna, v revizijskem postopku pa je bila ugotovljena zakonitost takšne odločitve, ne priznava več drugega elementa aktivne legitimacije, to je realne stopnje verjetnosti nastanka škode, razen v primeru istovrstnih kršitev in neenakopravne obravnave ponudnikov v zvezi s takšnimi kršitvami. Če zaradi ugotovljenih nepravilnosti ponudbe ni mogoče obravnavati kot popolne, jo je potrebno v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti. To pomeni, da tak ponudnik (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda.

ZJN-2 v 9. členu (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Prav tako mora naročnik zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. Načelo enakopravne obravnave med drugim zahteva, da se ponudniki v bistveno podobnem dejanskem in pravnem položaju obravnavajo na enak način.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v tem, da v konkretnem primeru vlagatelj in izbrani ponudnik nista v enakem položaju. Razlog za izločitev vlagateljeve ponudbe ni v neizpolnjevanju kadrovske zahteve, pomanjkljivosti, zaradi katere je nepopolna vlagateljeva ponudba (ker iz nje ni mogoče ugotoviti, s koliko podizvajalci dejansko nastopa, oziroma ker jo je vlagatelj v tem delu nedopustno spreminjal), pa vlagatelj izbrani ponudbi ne očita. Vlagatelj izbrani ponudbi torej očita kršitve, ki niso enake ali istovrstne razlogu za izločitev njegove ponudbe, za obravnavo tovrstnih revizijskih navedb pa vlagatelju aktivne legitimacije ni mogoče priznati.

Ob vsem opisanem je potrebno pritrditi naročniku v tem, da vlagateljeva ponudba ne izpolnjuje naročnikovih zahtev, ki se nanašajo na podizvajalce in da je ni mogoče obravnavati kot popolno ponudbo v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Naročnik z izločitvijo vlagateljeve ponudbe ni ravnal v nasprotju z zakonom in določili razpisne dokumentacije, zato vlagateljeva trditev o tem, da je njegova ponudba popolna, ni utemeljena. Ker je vlagateljeva ponudba nepopolna že iz navedenega razloga, Državna revizijska komisija preostalih vlagateljevih očitkov (ki se nanašajo na (ne)popolnost njegove ponudbe) ni obravnavala. Tudi morebitna utemeljenost teh očitkov namreč ne bi več mogla vplivati niti na status vlagateljeve ponudbe niti na (drugačno) odločitev Državne revizijske komisije.

Ob upoštevanju vseh zapisanih ugotovitev je Državna revizijska komisija na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Izbrani ponudnik je v postopku zahteval povračilo stroškov, nastalih s podajo izjasnitve o revizijskem zahtevku.

Državna revizijska komisija je zahtevo izbranega ponudnika za povračilo stroškov zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru njegov prispevek k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve ter da posledično stroški niso bili potrebni (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 25.02.2014


predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:

- DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- Odvetniška družba Živko in Purg o.p. d.o.o., Titova cesta 8, Maribor
- Iskra Sistemi d.o.o., Stegne 21, Ljubljana
- Riko d.o.o., Bizjanova 2, Ljubljana,
- IMP d.d., Dunajska cesta 7, Ljubljana,
- Javna razsvetljava d.d., Litijska cesta 263, Ljubljana-Dobrunje
- Traffic Design d.o.o., Kamniška ulica 50, Ljubljana d.o.o., Partizanska 12, Velenje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, Ljubljana


Vložiti:

- V spis zadeve, tu

Natisni stran