018-003/2014 Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami, v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec, kot predsednice senata ter Sonje Drozdek Šinko in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba GOI del v sklopu nadaljevanja rekonstrukcije objekta Diagnostično -terapevtskih služb (DTS - sever) v notranjosti obstoječega objekta in dozidave z rekonstrukcijo objekta prometni terminal - 2. faza, vse v sklopu UKC Ljubljana«, in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Gorenje GTI d.o.o., Partizanska 12, Velenje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 22.01.2014

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev:

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila »Izvedba GOI del v sklopu nadaljevanja rekonstrukcije objekta Diagnostično - terapevtskih služb (DTS - sever) v notranjosti obstoječega objekta in dozidave z rekonstrukcijo objekta prometni terminal - 2. faza, vse v sklopu UKC Ljubljana«. Javno naročilo je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 11.03.2013, pod št. objave JN 2741/2013 in v Uradnem listu Evropske Unije dne 11.03.2013, pod št. objave 2013/S 051-083307.
Naročnik je dne 19.11.2013 sprejel Odločitev o izločitvi vseh ponudb (dokument št. 4300-6/2013-62), s katero je obe prejeti ponudbi zavrnil kot nepopolni. Naročnik je v obrazložitvi navedel, da je vlagateljeva ponudba nepopolna, ker ni izkazal bonitete poslovanja v zahtevani višini (od SB1 do SB5) in iz razloga, ker ni izpolnil referenčnih zahtev.
Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 02.12.2013 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj predlaga, da se naročnikova odločitev razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. Zatrjuje, da je v ponudbo predložil originalno potrdilo - obrazec S.BON-1/P, iz katerega je razvidna bonitetna ocena na dan 08.05.2013 v višini SB4. Vlagatelj navaja, da potrdilo ni starejše od enega meseca od datuma oddaje in odraža stanje zadnjega meseca pred rokom za oddajo ponudb. Njegova ponudba je zato skladna z zahtevo iz razpisne dokumentacije, takšno stališče pa je v svojem pravnem mnenju zavzel tudi prof. dr. Lojze Ude (vlagatelj navedeno mnenje, z dne 30.10.2013, prilaga k revizijskemu zahtevku). Ker je bil rok za oddajo ponudb določen na dan 24.05.2013 je logično, da je zadnji mesec pred rokom za predložitev ponudb april 2013. Dejstvo, da je Agencija Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (v nadaljevanju: AJPES) boniteto dne 15.05.2013 spremenila (iz SB4 na SB6), ne vpliva na popolnost njegove ponudbe, saj je potrebno izpolnjevanje pogoja izkazati na način, kot je bilo določeno v razpisni dokumentaciji. Morebitne nejasnosti je potrebno, kot je zapisala Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah, tolmačiti v korist ponudnika. Ob naročnikovi interpretaciji sporne zahteve, zatrjuje vlagatelj, bi moral naročnik izločiti tudi ponudbo drugega ponudnika. Tega ni storil, s tem pa je kršil načelo enakopravnosti ponudnikov. Da se z navedenim strinja tudi naročnik, nakazujejo njegovi izgovori, da je dne 31.07.2013 in dne 10.10.2013 pridobil podatke AJPES (zgolj) za vlagatelja, kar pa je po datumu za oddajo ponudb. Take navedbe dokazujejo, da naročnik nima pravnih argumentov za izločitev vlagateljeve ponudbe in jih insinuira z dokumenti, ki so datirani daleč za datumom, ki je bil določen za oddajo ponudb. Vlagatelj nadalje navaja, da je predložil referenco, ki jo je potrdil naročnik. Iz tega je mogoče ugotoviti, da šteje družbo Medicoengineering d.o.o., Trzin za izvajalca del na navedenem objektu, kljub temu, da ta družba ni imela sklenjene neposredne pogodbe z naročnikom, pač pa je imela sklenjeno podizvajalsko pogodbo, iz katere jasno izhajata delež in vrednost izvedenih del. Vlagatelj še dodaja, da je morebitna napaka v vrednosti izvedenih del zanemarljiva, saj ta v vsakem primeru presega zahtevano vrednost (v višini 3 milijonov EUR). Med njim in naročnikom pa tudi ni spora o tem, da je mogoče reference po več pogodbah za istega naročnika seštevati.
Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (sklep št. 4300-6/2013/71, z dne 12.12.2013). Naročnik citira zahtevo iz točke B 06 in ugotavlja, da je zahteval ustrezno boniteto (od SB1 do SB5) v zadnjem obdobju, za katerega AJPES vodi podatke pred dnevom, ki je bil določen za oddajo ponudb. Zatrjuje, da je pogoj jasen, saj poleg ustrezne višine bonitetne ocene (od SB1 do SB5), določa tudi obdobje, in sicer obdobje, za katerega AJPES vodi podatke pred dnem oddaje ponudbe. Naročnik se sklicuje na odločitvi Državne revizijske komisije št. 018-278/03 in 018-078/2008 ter navaja, da bi vlagatelj moral in mogel vedeti, da je naročnik zahteval zadnje aktualno stanje pred dnem oddaje ponudbe in to za zadnje obdobje, ki ga vodi AJPES. Naročnik pojasnjuje, da AJPES na svojih straneh redno obvešča vse zainteresirane o tem, kdaj so roki za oddajo letnih poročil in posledično spremembo bonitetnih ocen na podlagi aktualnih podatkov za zadnje obdobje. Zato je nepomembno koliko je staro dokazilo, pomembno je, ali dokazilo izkazuje izpolnjevanje pogoja. Naročnik navaja, da je ponovno vpogledal v ponudbo vlagatelja in ugotovil, da je iz predložene listine razvidno, da se nanaša na leto 2011 in ne na zadnje obdobje, ki ga vodi AJPES - to je na leto 2012. Naročnik v nadaljevanju citira referenčne zahteve, ki jih je navedel v točki razpisne dokumentacije. Naročnik navaja, da je vlagatelj predložil zapisnik o kvalitativnem in količinskem prevzemu po pogodbi št. C2711-12-356417, z datumom primopredaje 07.05.2013 in ne zapisnik o primopredaji objekta v zadnjih 5 letih pred datumom roka za oddajo ponudb, kot to določa razpisna dokumentacija. Naročnik je preveril listine in ugotovil, da je bilo uporabno dovoljenje za objekt KO hematologija izdano dne 03.06.2013. Zapisnik o primopredaji objekta je bil podpisan dne 17.10.2013, zapisnik o dokončanju pogodbenih del in končnem obračunu pa dne 17.11.2013. Na vseh listinah je bil kot pogodbeni partner naveden Sanolabor d.d., Ljubljana. Vlagatelj je predložil tudi pogodbo, sklenjeno med izvajalcem (Sanolabor d.d., Ljubljana), uporabnikom (Univerzitetni klinični center Ljubljana) in naročnikom (Ministrstvo za zdravje), iz katere je razvidno, da je izvajalec družba Sanolabor d.d., Ljubljana. Iz pogodbe sicer izhaja, da je del javnega naročila izvedel podizvajalec - to je družba Medicoengineering d.o.o., Trzin. Nominacija podizvajalca v pogodbi še ne pomeni prevzema odgovornosti za izvedbo del, niti zaveze za izvedbo del, slednje pa tudi ne pomeni zaveze med izvajalcem in podizvajalcem. Ker vlagatelj podizvajalske pogodbe ni predložil, veriga pogodb, ki jo utemeljuje, ni izkazana.
Naročnik je z vlogo, z dne 09.01.2014, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 07.02.2014 (ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 13.01.2014), opredelil do naročnikovih navedb. Navaja, da glede bonitete vztraja, da gre (eventualno nejasno) zapisan pogoj interpretirati na način, kot ga je navedel v zahtevku za revizijo, saj je starost predloženega dokazila skladna z naročnikovo zahtevo. Glede sporne reference navaja, da je naročnik navedel novo dejstvo, ki ga ni navedel že v izpodbijani odločitvi, in sicer, da izločena referenca ni bila izvedena v zahtevanem roku. Do teh novih ugotovitev se vlagatelj v zahtevku za revizijo ni mogel opredeliti. Vlagatelj še opozarja, da dela niso zaključena šele takrat, ko je pridobljeno uporabno dovoljenje, saj je uporabno dovoljenje oblastni akt organa in ni v povezavi z datumom zaključka del. Tudi sicer se referenčni posel ne nanaša na dela, ki bi potrebovala uporabno dovoljenje. Kot podizvajalec, poudarja vlagatelj, je pridobil potrdila o izvedbi del, ki so bila osnova za neposredno plačilo, dela pa so bila izvedena pred rokom za oddajo ponudb ter takrat tudi prevzeta in potrjena.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru je med strankama spor v tem, ali je vlagateljeva ponudba pravilna in (posledično) popolna v smislu 16. in 19. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami.; v nadaljevanju: ZJN-2).

Sporno vprašanje je potrebno presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2. Ta določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in jo mora naročnik izločiti iz postopka.

Naročnik je pogoje za ugotavljanje sposobnosti določil v točkah od B 01 do B 06. Naročnik je v 8. alineji točke B 06 zahteval, da ponudnik izpolni naslednje zahteve:

»Da je finančno in poslovno sposoben, kar pomeni, da nima tekočih dospelih neporavnanih obveznosti v zadnjih 6 mesecih od izdaje potrdila, ima izkazano boniteto poslovanja od SB1 do SB5 v zadnjem obdobju, za katerega AJPES vodi podatke pred dnem oddaje ponudbe in je poravnal vse zapadle obveznosti do podizvajalcev, dobaviteljev in kooperantov v predhodnih postopkih javnega naročanja (Opomba: Navedeno dokazuje s predložitvijo obrazca S.BON/1P, ki mora odražati stanje zadnjega meseca pred rokom za predložitev ponudb in obrazec BON-2 ali dokazilom poslovne banke o plačilni sposobnosti; dokazilo se mora nanašati na vse transakcijske račune ponudnika. V primeru, da ponudnik predloži dokazilo poslovne banke o plačilni sposobnosti, mora predložiti dokazila vseh poslovnih bank, v katerih ima odprt transakcijski račun.)«

Naročnik je tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije, na vprašanje enega izmed potencialnih ponudnikov (ki se je glasilo: »Spoštovani, v ponudbo moramo predložiti S:BON/1P in BON2 ali dokazila bank o plačilni sposobnosti, ki morajo odražati stanje zadnjega meseca pred rokom za predložitev ponudb. Kaj natančno ste mislili s tem? Da potrdila/dokazila ne smejo biti starejša od enega meseca šteto od datuma oddaje ponudb?«) podal naslednji odgovor (citirano vprašanje št. 34 in odgovor naročnika nanj sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 23.04.2013): »Da potrdila/dokazila ne smejo biti starejša od enega meseca, šteto od datuma, ki je določen kot rok za predložitev ponudb«.

Izhodišče za določanje ekonomske in finančne sposobnosti predstavlja 44. člen ZJN-2, ki v drugem odstavku določa, da lahko naročnik kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti gospodarskega subjekta od njega zahteva enega ali več od naslednjih dokumentov, iz katerih bo lahko ugotovil izpolnjevanje zahtevane finančne in ekonomske sposobnosti (razen tistih podatkov, ki jih lahko v skladu z 41. členom ZJN-2 iz uradnih evidenc naročnik pridobi sam). On tem ZJN-2 v drugem odstavku 44. člena določa, da lahko naročnik od gospodarskih subjektov zahteva tudi podatke o boniteti poslovanja. Naročnik torej lahko v razpisni dokumentaciji v okviru ugotavljanja finančne usposobljenosti postavi tudi določen objektivni bonitetni prag in na njegovi podlagi izloči ponudnike, ki ga ne dosegajo.

Namen bonitetne ocene je ugotavljanje finančne stabilnosti poslovanja ponudnika in s tem njegove finančne zmožnosti za izvedbo naročila. AJPES določa bonitetne ocene slovenskih podjetij po modelu AJPES S.BON, ki je izdelan skladno s pravili Basel II. AJPES S.BON model razvršča slovenska podjetja glede na kreditno tveganje v deset bonitetnih razredov s pripadajočimi bonitetnimi ocenami od SB1 do SB10. Bonitetne ocene so definirane z razponom verjetnosti, da bo pri konkretnem podjetju prišlo do nastopa vsaj enega od vrst dogodka neplačila v prihodnjem 12-mesečnem obdobju po datumu računovodskih izkazov, ki so bili podlaga za določitev bonitetne ocene. Prvih devet bonitetnih ocen (od SB1 do SB9) predstavlja razrede plačnikov, zadnja bonitetna ocena (SB10) pa razred neplačnikov. Verjetnost za nastop dogodka neplačila je najmanjša pri bonitetni oceni SB1 in eksponentno narašča s premikom proti bonitetni oceni SB10.

Naročnikova zahteva je v spornem delu dovolj jasna in ne omogoča različnih interpretacij. Kot izhaja iz citirane točke, so morali ponudniki (med drugim) izkazati boniteto poslovanja v višini od SB1 do SB5, in sicer za zadnje obdobje, za katerega AJPES vodi podatke pred rokom za predložitev ponudb. V dokaz, da ponudniki to zahtevo izpolnjujejo so morali predložiti obrazec S:BON/1P, ki ni smel biti starejši od enega meseca, šteto od datuma, ki je določen kot rok za predložitev ponudb. Naročnikova zahteva ni le jasna in nedvoumna pač pa tudi smiselna in logična. Ker bonitetne ocene na podlagi analize preteklih podatkov izkazujejo verjetnost nastanka bodočih insolventnih dogodkov za obdobje enega leta od sestavitve računovodskih izkazov, je pomembno, da je naročnik seznanjen z najnovejšimi bonitetnimi ocenami ponudnikov, ki temeljijo na ažurnih podatkih, oziroma v konkretnem primeru (kot bo pojasnjeno tudi v nadaljevanju te obrazložitve) na letnih poročilih za poslovno leto 2012.

Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ugotavlja, da se obe stranki strinjata z naročnikovo ugotovitvijo, da je vlagatelj v svoji ponudbi predložil obrazec S.BON-1/P, z dne 08.05.2013, z bonitetno oceno podjetja na dan 08.05.2013 v višini SB4 in da je bonitetna ocena pripravljena na podlagi letnega poročila za poslovno leto 2011. Navedeno potrjuje tudi pregled ponudbene dokumentacije vlagateljeve ponudbe. Naročnik in vlagatelj sta si edina tudi v tem, da potrdilo ni starejše od enega meseca, šteto od datuma oddaje ponudb (ki je bil določen dne 24.05.2013). Ravno tako se tudi strinjata, da se je vlagateljeva boniteta dne 15.05.2013 spremenila iz SB4 na SB6 (oziroma, da trenutno ne dosega naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije). Pri tem je med strankama sporno, ali je naročnik s tem, ko je vlagateljevo ponudbo kot nepopolno izločil iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila, ravnal v nasprotju s pravili o javnem naročanju. Vlagatelj navaja, da je njegova ponudba v spornem segmentu skladna z vsemi naročnikovimi zahtevami in da dejstvo, da je bila njegova boniteta kasneje spremenjena ne vpliva na popolnost njegove ponudbe. Vlagatelj navaja, da je potrebno nejasnosti, ki v zvezi s sporno zahtevo izhajajo iz razpisne dokumentacije, tolmačiti v njegovo korist ter da bi moral naročnik iz istega razloga izločiti tudi ponudbo njegovega konkurenta. Nasprotno, naročnik se z vlagateljem ne strinja in navaja, da iz razpisne dokumentacije jasno izhaja, da je v zvezi z bonitetno oceno zahteval zadnje aktualno stanje oziroma zadnje obdobje, za katerega AJPES vodi evidenco. Ker se predložena listina nanaša na leto 2011 in ne na zadnje obdobje, ki ga vodi AJPES (to je na leto 2012), po prepričanju naročnika ni pomembna zgolj starost listine pač pa zlasti njena vsebina. Ker so se vsem družbam bonitetne ocene spremenile dne 15.05.2013 (vlagatelju se je tega dne bonitetna spremenila iz SB4 na SB6), pri čemer je AJPES upošteval letno poročilo za poslovno leto 2012, vlagateljeva ponudba ni pravilna in popolna.

Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem, da obrazec S.BON-1/P, ki ga je predložil, ni starejši od enega meseca, šteto od datuma, ki je določen kot rok za oddajo ponudb. Ker pa vlagatelj za zadnje obdobje, za katerega AJPES vodi podatke pred dnem oddaje ponudb (to je za leto 2012), ni izkazal zahtevane bonitete poslovanja, Državna revizijska komisija njegovim očitkom ni mogla slediti. Iz pojasnila AJPES, ki ga je v postopku ocenjevanja in vrednotenja pridobil naročnik, je namreč razvidno, da so se bonitetne ocene spremenile dne 15.05.2013, in sicer je bilo pri tem, kot zadnje obdobje preverjanja, upoštevano letno poročilo za poslovno leto 2012. Družbe so se s svojimi bonitetnimi ocenami istega dne lahko tudi seznanile. Navedeno pomeni, da se je lahko z (novo oziroma spremenjeno) bonitetno oceno, še pred potekom roka za oddajo ponudb (ki je bil določen dne 24.05.2013), seznanil tudi vlagatelj, tega dne pa je, kot izhaja iz odstopljene dokumentacije, ponudbo tudi oddal.

Državna revizijska komisija zato zavrača vlagateljeve očitke, da je naročnik njegovo ponudbo presojal izven vnaprej jasno postavljenih zahtev, oziroma da je razlog za izločitev vlagateljeve ponudbe (kot je navedel) »insinuiral z dokumenti, ki so datirani daleč za datumom, ki je določen za oddajo ponudb«. Iz odstopljene dokumentacije je prav tako tudi razvidno, da je njegov edini konkurent v celoti izpolnil sporno zahtevo. Pregled te ponudbe namreč pokaže, da so vanjo predložena dva obrazca S.BON-1/P (za vodilnega partnerja - družbo Kolektor Koling d.o.o., Idrija in za njegovega soponudnika - družbo VG5 d.o.o., Ljubljana). Iz obeh je razvidno, da sta bili bonitetni oceni izdani na dan 15.05.2013, na podlagi letnih poročil za leto 2012, ter da je prva podana v višini SB5, druga pa v višini SB4. Zato tudi očitek vlagatelja, da je bil v tem segmentu v primerjavi z drugim ponudnikom obravnavan neenakopravno, ni utemeljen.

Ob vsem opisanem je potrebno pritrditi naročniku v tem, da vlagateljeva ponudba ne izpolnjuje sporne zahteve iz 8. alineje točke B 06 razpisne dokumentacije in da je ni mogoče obravnavati kot pravilno in (posledično) kot popolno ponudbo v smislu 16. in 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Naročnik z izločitvijo vlagateljeve ponudbe ni ravnal v nasprotju z zakonom in določili razpisne dokumentacije, zato vlagateljeva trditev o tem, da naj bi bila njegova ponudba pravilna in popolna, ni utemeljena. Ker je vlagateljeva ponudba nepravilna in nepopolna že iz navedenega razloga, Državna revizijska komisija preostalih vlagateljevih očitkov ni obravnavala. Tudi morebitna utemeljenost preostalih očitkov namreč ne bi več mogla vplivati niti na status vlagateljeve ponudbe niti na (drugačno) odločitev Državne revizijske komisije.

Ob upoštevanju vseh zapisanih ugotovitev je Državna revizijska komisija na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Pri predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj (zaradi napačnega pravnega pouka naročnika) preplačal zakonsko določeno višino takse za vložitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj je plačal takso v višini 25.000,00 EUR, medtem ko, glede na vsebino zahtevka za revizijo (ki je bil vložen zoper naročnikovo odločitev, s katero je obe ponudbi zavrnil kot nepopolni) ter upoštevajoč drugi odstavek 71. člena ZPVPJN, znaša taksa v konkretnem primeru 0 EUR. Državna revizijska komisija bo na podlagi druge alineje četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN ministrstvu, pristojnemu za finance, naložila vračilo preveč plačane takse.

V Ljubljani, dne 22.01.2014


predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, Ljubljana
- Gorenje GTI d.o.o., Partizanska 12, Velenje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, Ljubljana


Vložiti:
- V spis zadeve, tu

Natisni stran