018-392/2013 Javno komunalno podjetje Komunala Kočevje d.o.o.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem., v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata ter mag. Sonje Drozdek-Šinko in Vide Kostanjevec kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup in dobava soli za posipanje cest«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja MA.CO.T. d.o.o., Dunajska 21, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Kanalec, o.p., d.o.o., Štefanova ul. 5/V, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javno komunalno podjetje Komunala Kočevje d.o.o., Tesarska ulica 10, Kočevje (v nadaljevanju: naročnik), dne 5.12.2013

odločila:

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 10.10.2013 se zavrne kot neutemeljen.


2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o predmetnem javnem naročilu je objavil na Portalu javnih naročil dne 11.7.2013, pod št. objave JN8669/2013 in v Uradnem listu EU dne 16.7.2013, pod št. objave 2013/S 136-235800.

Naročnik je sprejel dokument »Obvestilo o odločitvi o oddaji javnega naročila« št. JN 02/2013 z dne 17.9.2013 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji javnega naročila), iz katerega izhaja, da je prejel štiri popolne ponudbe. Glede na merilo »najnižja cena« je naročnik javno naročilo oddal v izvedbo ponudniku Pag 91 d.o.o., Vela ulica 14, 23520 Pag, Hrvaška (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), ponudba ponudnika Salinen Prosol d.o.o., Ob železnici 14, Ljubljana (v nadaljevanju: ponudnik Salinen Prosol d.o.o.) se je uvrstila na drugo mesto, vlagateljeva ponudba pa na tretje mesto.

Vlagatelj je na naročnika naslovil vlogo »Zahteva za dodatno obrazložitev Obvestila o odločitvi o oddaji javnega naročila Nakup in dobava soli za posipanje cest JN8669/2013« z dne 20.9.2013, v kateri navaja, da sta ponudbi izbranega ponudnika in ponudnika Salinen Prosol d.o.o. nepopolni, ker ponudnika nimata lastnih vozil za prevoz soli, v ponudbi pa nista navedla prevoznikov soli kot podizvajalcev.

Naročnik je v dodatni obrazložitvi z dne 25.9.2013 navedel, da je bila odločitev o oddaji javnega naročila obrazložena skladno z 79. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) in pojasnil, da sta oba ponudnika z izpolnitvijo Obrazca št. 9 izkazala izpolnjevanje tehničnih zahtev iz razpisne dokumentacije.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 10.10.2013. Zatrjuje, da ponudbi izbranega ponudnika in ponudnika Salinen Prosol d.o.o. ne izpolnjujeta tehničnega pogoja glede vozil za prevoz soli. Najprej pojasni, da je predmet javnega naročila nakup in dobava soli, zato je dobavitelj soli lahko le izvajalec ali podizvajalec. Izbrani ponudnik in ponudnik Salinen Prosol d.o.o. ne razpolagata s svojimi vozili, hkrati pa v ponudbi nista navedla podizvajalcev, zato sta njuni ponudbi nepopolni. Vlagatelj navaja, da se ponudnika sklicujeta na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, čeprav naročnik tega ni dopustil, poleg tega pa nista predložila dokazila, da bosta imela na voljo vozila za prevoz soli, zato sta njuni ponudbi nepopolni. Nadalje vlagatelj (iz previdnosti) zatrjuje, da ponudnik Salinen Prosol d.o.o. Obrazca št. 9 ni izpolnil v skladu z navodili naročnika. Ponudnik Salinen Prosol d.o.o. je kot opombo v Obrazcu št. 9 pripisal »sol nabavljamo na pariteti CPT kupec, vozila zagotavlja dobavitelj«, kar pomeni, da sodeluje s podizvajalcem, katerega v svoji ponudbi ni navedel. Izbrani ponudnik je v Obrazcu št. 9 navedel 12 vozil »tegljač« in njihove registrske označbe. Vozila niso v lasti izbranega ponudnika, kar je potrjeno z Izjavo družbe Interkop, iz katere izhaja, da družba ni dala na razpolago teh vozil. Vlagatelj je priložil tudi prometna dovoljena za 7 vozil in račune o prodaji treh vozil. Poleg tega je izbrani ponudnik kot vrsto vozila navedel »tegljač«, torej »vlačilci« - vozila brez prikolice (t.i. kiperji), kar ne ustreza naročnikovi zahtevi »ustrezno opremljena vozila«. Vlagatelj nadalje navaja, da izbrani ponudnik in ponudnik Salinen Prosol d.o.o. nista predložila dokazil, da bosta imela na voljo skladišča, ki jih navajata v Obrazcu št. 9. Nadalje vlagatelj navaja, da je izbrani ponudnik v Obrazcu št. 1 kot reakcijski čas vpisal 16 delovnih ur, ponudnik Salinen Prosol d.o.o. pa 24 delovnih ur, kljub opombi naročnika, da naj reakcijski čas ne bi bil daljši od 8 ur. Vlagatelj še zatrjuje, da je v ponudba izbranega ponudnika vsaj formalno nepopolna, ker se v njej nahaja več dokumentov v tujem jeziku, čeprav je naročnik zahteval, da je ponudba in ostala dokumentacija v slovenskem jeziku. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev obvestila o odločitvi o oddaji javnega naročila in povrnitev stroškov pravnega varstva.

Podredno vlagatelj navaja, da je naročnik kršil tretji odstavek 16. člena ZJN-2, ko je za izvedbo oziroma odločanje pooblastil osebo zasebnega prava, to je družbo Altus consulting d.o.o. Že v objavi javnega naročila je oseba V.P. vpisana kot kontaktna oseba, vendar jo je takrat štel kot osebo zaposleno pri naročniku. Šele 20.9.2013, ko je prejel e-mail te družbe v zvezi z dovoljenim vpogledom, je ugotovil, da je naročnik pooblastil osebo zasebnega prava. S tem je bilo poseženo v samo bistvo postopka javnega naročanja, saj je postopek javnega naročanja vodila in o njem odločala oseba zasebnega prava, ki je pri odločanju ne vodijo javni interesi, ampak zasebni. Na podlagi navedenega vlagatelj podredno predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila in povrnitev stroškov pravnega varstva.

Naročnik je zahtevek za revizijo poslal izbranemu ponudniku in ponudniku Salinen Prosol d.o.o. v izjasnitev. Ponudnik Salinen Prosol d.o.o. se o zahtevku za revizijo ni izjasnil, izbrani ponudnik pa je pravočasno pojasnil, da ima s poslovnim partnerjem družbo Interkop dogovor o prevozu, katerega je tudi priložil. Izbrani ponudnik izjavo družbe Interkop, katero je priložil vlagatelj, označuje kot neresnično in prilaga izjavo družbe Interkop, ki potrjuje njegove navedbe.

Naročnik je s sklepom z dne 30.10.2013 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen in posledično zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva. V obrazložitvi sklepa naročnik najprej dvomi o pravočasnosti zahtevka za revizijo, ker bi vlagateljevo zahtevo za dodatno obrazložitev morali razumeli kot pisno opozorilo na odločitev naročnika. Nadalje naročnik dvomi o aktivni legitimaciji vlagatelja, ker sta ponudbi izbranega ponudnika in ponudnika Salinen Prosol d.o.o. popolni, ponudba vlagatelja pa se je glede na merilo uvrstila na tretje mesto, zaradi česar vlagatelju ne more biti povzročena škoda. Ne glede na dvome pa je naročnik zahtevek za revizijo meritorno obravnaval. Naročnik je prepričan, da ni kršil določbe prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ker sta ponudbi izbranega ponudnika in ponudnika Salinen Prosol d.o.o. popolni. Naročnik pojasnjuje, da je v zvezi z izkazovanjem tehničnih pogojev zahteval zgolj predložene, datirane, žigosane in podpisane Obrazce št. 9, 10 in 11. Drugih zahtev ni postavil. Izpolnjevanje pogojev na kakršenkoli drug način, ki ni določen v razpisni dokumentaciji, od ponudnikov ne more zahtevati. Glede vozil za prevoz soli, naročnik pojasnjuje, da od ponudnikov ni zahteval lastnih vozil, prav tako pa tudi ni zahteval, da bi ponudniki, v kolikor nimajo lastnih vozil, morali podati izjavo v smislu 45. člena ZJN-2. Naročnik meni, da je ponudnik Salinen Prosol d.o.o. z vpisom »različna vozila« v Obrazec št. 9 izpolnil zahteve razpisne dokumentacije. Naročnik nadalje pojasnjuje, da v razpisni dokumentaciji ni določil vrsto vozil, razen da morajo biti ustrezna, pri čemer ni določil kaj pomeni »ustrezno opremljena« vozila, prav tako ni zahteval registrskih oznak. Izbrani ponudnik je ponudbi priložil kar je zahteval naročnik, zato za reševanje zahtevka za revizijo ni relevantna kontradiktornost izjav družbe Interkop. Naročnik opozarja, da je sam odgovoren za nadzor nad izvedbo javnega naročila in v kolikor izbrani ponudnik ne bo zagotovil vozil za prevoz soli, bo naročnik uveljavljal ali zavarovanje za dobro izvedbo obveznosti iz okvirnega sporazuma ali morebitno škodo, ki bi nastala iz razloga neizpolnjevanja okvirnega sporazuma. Naročnik nadalje navaja, da je v razpisni dokumentaciji glede razpolaganja s skladiščnimi prostori zahteval zgolj izpolnjen Obrazec št. 9, ni pa določil, kje mora biti lokacija skladišča, s koliko skladiščnimi prostori mora ponudnik razpolagati, niti da morajo ponudniki za dokazovanje razpolaganja s skladiščnimi prostori priložiti kakšno dokazilo. Izbrani ponudnik in ponudnik Salinen Prosol d.o.o. sta priložila Obrazec št. 9. Glede reakcijskega časa dobave soli v nujnih primerih naročnik pojasnjuje, da reakcijskega časa ni določil niti kot pogoj niti kot zahteve, ampak je ponudnikom prepustil odločitev o tem, kakšen čas bodo ponudili. Naročnik nadalje navaja, da je v razpisni dokumentaciji prvotno določil, da mora biti ponudba v slovenskem jeziku, na vprašanje ponudnika pa je odgovoril, da lahko ponudnik vse dokumente predloži v hrvaškem jeziku.

Glede podrednega zahtevka naročnik najprej dvomi v aktivno legitimacijo vlagatelja, ker ni izkazal kakšna škoda mu je ali bi mu lahko nastala iz razloga, ker je naročnik za svetovanje v postopku ravnal skladno z četrtim odstavkom 16. člena ZJN-2. Vlagatelju tudi ni bilo omejeno ali otežkočeno sodelovanje v postopku javnih naročil ali pa pravno varstvo. Naročnik navaja, da za izvedbo in odločanje v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ni pooblastil družbe zasebnega prava, ampak jo je zgolj najel za svetovanje. O tem je naročnik obvestil ponudnike že v razpisni dokumentaciji. Postopek je izvajal sam in v njem tudi sam odločal, vse dokumente je podpisal sam, oddaja ponudb in javno odpiranje ponudb je bilo na naslovu naročnika. Izbrani ponudnik je bil v konkretnem postopku oddaje javnega naročila izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Kakšni zasebni interesi naj bi vodili družbo, ki jo je naročnik najel za svetovanje, naročniku ni znano.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 7.11.2013, katero je Državna revizijska komisija prejela dne 11.11.2013, odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 13.11.2013 opredelil do navedb naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno. Vlagatelj še dodaja, da se naročnik ni opredelil do vseh revizijskih navedb in da mu izjava izbranega ponudnika ni bila vročena in se do nje ne more opredeliti. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da se naročnik ni opredelil o podredno postavljenem zahtevku, zato vlaga zahtevo za začetek revizijskega postopka zoper molk naročnika glede eventualno postavljenega zahtevka.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v prejeto dokumentacijo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila in predrevizijskega postopka ter listine, ki sta jih v predrevizijskem postopku predložila vlagatelj in izbrani ponudnik. Dokazna predloga vlagatelja za zaslišanje zakonitega zastopnika družbe Interkop L.M. in »pridobitev izjave lastnika oz. upravljalca skladišč« je Državna revizijska komisija kot nepotrebna zavrnila, saj je ocenila, da je za presojo očitanih kršitev naročnika dejansko stanje dovolj razjasnjeno z ostalimi izvedenimi dokazi.

Naročnik v sklepu, s katerim je odločil o revizijskem zahtevku, izpostavlja vprašanji pravočasnosti zahtevka za revizijo in aktivne legitimacije vlagatelja. Glede pravočasnosti zahtevka za revizijo naročnik meni, da je vlagateljevo vlogo z dne 20.9.2013 potrebno šteti kot pisno opozorilo na odločitev naročnika. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj sporno vlogo naslovil »Zahteva za dodatno obrazložitev Obvestila o odločitvi o oddaji javnega naročila Nakup in dobava soli za posipanje cest JN8669/2013«. Res je, da je potrebno vloge strank presojati po vsebini, ne pa po nazivu, vendar je sporna vloga tudi po vsebini zahteva za dodatno obrazložitev. Vlagatelj je namreč tudi v vlogi navajal, da zahteva dodatno obrazložitev, poleg tega pa je tudi naročnik vlagateljevo vlogo štel za zahtevo za dodatno obrazložitev, saj je podal dodatno obrazložitev v skladu z 79. členom ZJN-2. Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da je rok za vložitev zahtevka za revizijo, v skladu s tretjim odstavkom 79.a člena ZJN-2, začel teči z vročitvijo dodatne obrazložitve vlagatelju dne 30.9.2013 (razvidno iz poštne povratnice) in se je, skladno s prvim odstavkom 25. člena ZPVPJN in s pravili o štetju roka iz petega odstavka 1. člena ZPVPJN ter drugega odstavka 111. člena in 112. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, iztekel 10.10.2013. Ker je vlagatelj oddal zahtevek za revizijo priporočeno na pošto dne 10.10.2013 (razvidno iz poštne pošiljke), je potrebno ugotoviti, da je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno.

Aktivna legitimacija se na podlagi 14. člena ZPVPJN prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za sklenitev okvirnega sporazuma in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Šteje se, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo. Nesporno je, da je vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predložil pravočasno ponudbo. V primeru, če bi se njegove navedbe o nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika in nepopolnosti drugouvrščene ponudbe ponudnika Salinen Prosol d.o.o., izkazale za utemeljene, bi lahko bil, glede na dejstvo, da se je njegova ponudba uvrstila na tretje mesto, v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb izbran kot najugodnejši ponudnik, zato bi mu lahko zaradi kršitev, ki jih zatrjuje v zahtevku za revizijo, nastala škoda. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da sta izpolnjeni obe predpostavki za priznanje aktivne legitimacije vlagatelju za vodenje revizijskega postopka.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija meritorno obravnavala vlagateljev zahtevek za revizijo.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da naročnik oddaja predmetno javno naročilo po odprtem postopku z namenom sklenitve okvirnega sporazuma za obdobje 48 mesecev z enim gospodarskim subjektom. Naročnik je pravočasno prejel 4 ponudbe, preveril popolnost vseh ponudb, pri čemer je presodil, da so vse prejete ponudbe popolne (tudi vlagateljeva), nato pa ponudbe razvrstil glede na v razpisni dokumentaciji določeno merilo »najnižja cena«. Vlagateljeva ponudba se je uvrstila na tretje mesto. Takšni razvrstitvi vlagatelj nasprotuje in zatrjuje, da sta ponudbi uvrščeni pred njegovo ponudbo nepopolni. Državna revizijska komisija je najprej presojala ravnanje naročnika pri presoji ponudbe izbranega ponudnika.

Med strankama je najprej sporno naročnikovo ravnanje v delu, ki se nanaša na preverjanje tehnične sposobnosti izbranega ponudnika.

Naročnik lahko od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa ter tehnične in poklicne sposobnosti (osmi odstavek 41. člena ZJN-2). Zakonodaja torej v postopkih oddaje javnih naročil naročniku ne nalaga, da med pogoje za ugotavljanje sposobnosti vključi pogoje za minimalno tehnično sposobnost. Vendar, če naročnik določi pogoje za minimalno tehnično sposobnost, potem, v skladu s prvim odstavkom 45. člena ZJN-2, naročnik oceni in preveri tehnično sposobnost gospodarskih subjektov tako, da preveri, ali je ponudnik predložil dokazila, ki jih je naročnik v obvestilu o javnem naročilu ali v povabilu k oddaji ponudb določil kot ustrezna za izpolnjevanje zahtevane tehnične sposobnosti (šesti odstavek 45 člena ZJN-2). Če ponudba ne izpolnjuje minimalnih tehničnih pogojev, je, skladno z 19. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2, nepravilna. Nepravilne ponudbe ni mogoče označiti kot popolne (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Vse nepopolne ponudbe pa je naročnik dolžan izločiti iz postopka oddaje javnega naročil (prvi odstavek 80. člena ZJN-2).

Naročnik je pogoje za priznanje sposobnosti določil v razpisni dokumentaciji v 7. poglavju »Pogoji za priznanje sposobnosti« in sicer je v pogoju 14 »Tehnična in kadrovska sposobnost« zapisal:
»Izpolnjevanje tehničnih zahtev in pogojev in kadrovske sposobnosti ponudnik dokazuje s predložitvijo izpolnjenih obrazcev, ki so sestavni del razpisne dokumentacije. S svojim podpisom ponudnik v celoti jamči za resničnost vseh podatkov, ki jih navede v obrazcih. Ponudnik mora razpolagati z ustrezno tehnično opremo, napravami in vozili, da bo lahko nemoteno izvajal javno naročilo in zagotovil dobavo soli za posipanje cest v času pred vsako zimsko sezono in med vsako zimsko sezono, tedensko, na podlagi prejetih naročil.[…] Ponudnik mora imeti za prevoz morske soli za posipanje cest vozila, ki so ustrezno opremljena, tako da bo prevoz soli za posipanje cest opravljen na način, ki bo omogočal ohranjanje njene kakovosti in suhosti ter da bo mogoče morsko sol za posipanje cest iztovoriti na lokaciji naročnika. Ponudnik mora razpolagati z lastnimi skladiščnimi prostori oziroma mora imeti zagotovljene skladiščne prostore pri drugem gospodarskem subjektu, ki so primerni za skladiščenje morske soli za posipanje cest, in ki ustrezajo vsem predpisom, normativom in standardom, ki veljajo v Republiki Sloveniji za tovrstne skladiščne prostore.[...]
Dokazilo:
- Izpolnjen, datiran, žigosan in podpisan Obrazec št. 9 – Izjava o tehnični opremi, napravah in lokacijah
- Izpolnjen, datiran, žigosan in podpisan Obrazec št. 10 – Seznam delavcev
- Izpolnjen, datiran, žigosan in podpisan Obrazec št. 11 – Izjava o zagotovitvi zahtevanih količin, ustreznosti soli za posipanje cest in spoštovanju ponudbe.«

Naročnik je v Obrazcu št. 9 od ponudnikov zahteval, da med drugim izjavijo, da »[…] imajo za prevoz morske soli za posipanje cest vozila, ki so ustrezno opremljena […]« ter da v priloženi tabeli »Vozila za prevoz morske soli« vpišejo podatki za postavke: »vrsta vozila«, »znamka«, »nosilnost (v t)« in »število vozil«. Nadalje je naročnik v Obrazcu št. 9 od ponudnikov zahteval, da izjavijo, da »[…] razpolagajo z lastnimi skladiščnimi prostori oziroma imajo zagotovljene skladiščne prostore pri drugem gospodarskem subjektu […]« ter da v priloženi tabeli »Skladiščni prostori« vpišejo naziv objekta in lokacijo objekta. Naročnik je na koncu Obrazca št. 9 navedel: »Ponudnik Obrazec št. 9 izpolni. Obrazec mora biti datiran, žigosan in podpisan s strani osebe, ki je pooblaščena za podpis ponudbe.«

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je ponudbi priložil izpolnjen Obrazec št. 9. V tabeli »Vozila za prevoz morske soli« je navedel kot vrsto vozila »tegljač«, kot znamko vozila »Mercedes«, kot nosilnost »25 t« kot število vozil pa je vpisal registrske številke 12 vozil. V tabeli »Skladiščni prostori« je med drugim kot naziv objekta navedel »Pag 91 – Skladište Škrljevo« in kot lokacija objekta »Industrijska zona Kukuljanovo, 51000 Rijeka« Nadalje iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da je izbrani ponudnik Obrazec št. 9 datiral, žigosal in podpisal.

Med strankama ni sporno, kar je potrjeno s spisovno dokumentacijo, da izbrani ponudnik v ponudbi ni nominiral podizvajalcev. Nadalje tudi ni sporno, da vozila, katere je izbrani ponudnik navedel v Obrazcu št. 9, niso njegova, ampak so v lasti družbe Interkop. Sporno pa je, v kakšnem poslovnem razmerju sta izbrani ponudnik in družba Interkop.

Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam vlagatelja, da je družba Interkop podizvajalec izbranega ponudnika. V skladu s 15.a točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je podizvajalec gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. Državna revizijska komisija je vpogledala v izjavo izbranega ponudnika in njene priloge. Državna revizijska komisija v zvezi z vlagateljevo navedbo, da izjave izbranega ponudnika ne pozna, in se zato o njej ne more opredeliti, pojasnjuje, da ZPVPJN ne predvideva, da se izjasnitev izbranega ponudnika vroča tudi vlagatelju.

Izbrani ponudnik je priložil pogodbo z nazivom »Ugovor o pružanju usluga transporta«, iz katere izhaja, da sta se izbrani ponudnik in družba Interkop dne 3.1.2013 kot stranki pogodbe zavezali, da bo družba Interkop izbranemu ponudniku zagotovila 15 kamionov za prevoz soli za zimsko vzdrževanje cest na področju Hrvaške in Slovenije. Navedeno pa pomeni, da imata pogodbeni stranki sklenjeno splošno pogodbo o poslovnem sodelovanju. Izbrani ponudnik je pogodbo sklenil, preden je bilo obvestilo o oddaji javnega naročila objavljeno, poleg tega je iz pogodbe razvidno, da ni bila sklenjena zgolj z namenom dostave soli naročniku, saj se je izbrani ponudnik dogovoril za prevoz soli tako na ozemlju Slovenije kot Hrvaške. Na podlagi navedenega je zato potrebno ugotoviti, da izbrani ponudnik ni sklenil navedene pogodbe za namen izvedbe konkretnega javnega naročila, zaradi česar družbe Interkop ni mogoče označiti kot podizvajalca v smislu ZJN-2.

Izbrani ponudnik se z navedbo vozil v lasti družbe Interkop sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov. Državna revizijska komisija ne more slediti razlagi vlagatelja, da se ponudniki lahko sklicujejo na kapacitete drugih gospodarskih subjektov le v primeru, kadar to izrecno dovoli naročnik v razpisni dokumentaciji. Tretji odstavek 45. člena ZJN-2 določa, da se gospodarski subjekt lahko, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. Zato imajo ponudniki že na podlagi zakona pravico sklicevanja na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, tudi če naročnik te možnosti v obvestilu o javnem naročilu ali v razpisni dokumentaciji ni izrecno dopustil. Takšna razlaga je v skladu s ciljem čim večje konkurenčnosti na trgu javnih naročil, kar je v interesu gospodarskih subjektov in naročnikov.

Sklicevanje na kapacitete drugih gospodarskih objektov pa ni brez omejitev. Ponudnik, ki se sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, mora biti sposoben dokazati naročniku, da bo dejansko imel na razpolago kapacitete, na katere se sklicuje. Kot izhaja iz razpisne dokumentacije pa naročnik ni določil, da morajo ponudniki, v primeru sklicevanja na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, predložiti dokazila, da jih bodo imeli dejansko na razpolago. Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom, da je izbrani ponudnik ponudbi za dokazovanje tehnične sposobnosti priložil dokazilo, katero je naročnik zahteval v razpisni dokumentaciji, saj je ponudbi priložil izpolnjen, datiran, žigosan in podpisan Obrazec št. 9. Od ponudnikov pa ni mogoče zahtevati, da bodo ponudbi prilagali dokazila, katera v razpisni dokumentaciji niso zahtevana. Naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval konkretizacije vozil z registrskimi oznakami, zato so brezpredmetne navedbe, da so vozila, katera navaja izbrani ponudnik v svoji ponudbi, odjavljena s prometa. Prav tako je pravno nerelevantna izjava družbe Interkop, katera naj bi dokazovala, da izbrani ponudnik dejansko ne bo imel na razpolago vozil, na katera se sklicuje v svoji ponudbi, saj kot že navedeno, naročnik ni zahteval dokazil, da bodo ponudniku dejansko imeli na razpolago kapacitete drugih gospodarskih subjektov, na katere se sklicujejo v ponudbi.

Državna revizijska komisija tudi ne more slediti navedbam vlagatelja, da izbrani ponudnik ni ponudil ustreznih vozil, ker je v Obrazcu št. 9 kot vrsta vozila navedel »tegljač«, kar je vlačilec brez prikolice. Potrebno je poudariti, da mora naročnik pogoje v razpisni dokumentaciji določiti jasno, natančno in na nedvoumen način, saj ta dolžnost izhaja iz načela transparentnosti javnega naročanja. Po poteku roka za sprejem ponudb pa naročnik ne sme več spreminjati ali dopolnjevati ponudb (tretji odstavek 71. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija izpostavlja, da je potrebno v postopkih javnega naročanja, skladno z določili ZJN-2, v fazi pregledovanja ponudb, popolnost teh presojati z vidika izpolnjevanja zahtev razpisne dokumentacije. Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil le, da morajo imeti ponudniku na voljo »ustrezno opremljena« vozila za prevoz soli, ni pa določil kakšne lastnosti mora imeti vozilo, da bi ga lahko šteli za »ustrezno opremljeno« vozilo za prevoz soli. Določanje pomena »ustrezno opremljeno« vozilo šele po roku za predložitev ponudb bi po vsebini pomenilo določanje konkretne vsebine pogoja (in s tem dopolnjevanja razpisne dokumentacije) šele po poteku roka za predložitev ponudb, kar pa ni skladno s tretjim odstavkom 71. člena ZJN-2. Ker naročnik ni opredelil, kakšno je ustrezno vozilo za prevoz soli, naročniku ni mogoče očitati kršitev pri presoji, da je »tegljač«, torej vlačilec brez prikolice »ustrezno opremljeno« vozilo.

Vlagatelj je nadalje zatrjeval, da izbrani ponudnik ponudbi ni predložil dokazil, da bo imel na razpolago skladišče Škrljevo. Kot izhaja iz razpisne dokumentacije je naročnik za dokazovanje, da ponudniki razpolagajo oziroma imajo zagotovljene skladiščne prostore, zahteval izpolnjen, datiran, žigosan in podpisan Obrazec št. 9, katerega je naročnik priložil ponudbi. Naročnik od ponudnikov v razpisni dokumentaciji ni zahteval drugih dokazil, zato izbrani ponudnik ponudbi ni bil dolžan priložiti dokazil, da ima dejansko zagotovljen skladiščni prostor, katera navaja v ponudbi.

Glede revizijskih navedb, da ni mogoče kot popolne ponudbe označiti ponudbe, ki nudi reakcijski čas 16 delovnih ur v primeru nujnih naročil, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v Obrazcu št. 1 »Ponudba« v X. točki zapisal: »V primeru nujnega naročila bomo naročniku dobavili sol za posipanje cest v roku: delovnih ur od prejema naročila s strani naročnika. (opomba: Čas dobave v primeru nujnih naročil naj ne bi bil daljši od 8 delovnih ur od prejema naročila. […])«. Iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da je izbrani ponudnik kot reakcijski čas določil 16 delovnih ur.

Državna revizijska komisija sicer razume zatrjevanja vlagatelja, da je 16 delovnih ur dolg reakcijski čas v primerih izrednih vremenskih razmer, vendar pa ponavlja, da je potrebno pri vprašanju, ali je ponudba ponudnika popolna, izhajati le iz zahtev in pogojev, kot so določeni v razpisni dokumentaciji. Kot že navedeno, po poteku roka za prejem ponudb naročnik ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije (tretji odstavek 71. člena ZJN-2). Iz razpisne dokumentacije pa ne izhaja, da je naročnik kot pogoj določil minimalni reakcijski čas v primerih nujnih naročil, temveč izhaja, da naročnik pri določanju izvedbe predmetnega javnega naročila ni ocenil, da je določitev minimalnega reakcijskega časa potrebna in je zato odločitev o ponujenem reakcijskem času prepustil ponudnikom. Če bi naročnik zaradi »neustreznega« reakcijskega časa izločil ponudbo izbranega ponudnika kot nepopolno, bi kršil tretji odstavek 71. člena ZJN-2. Le neizpolnjevanje zahtevanih pogojev je lahko razlog za izločitev ponudbe kot nepopolne, ne more pa naročnik izločiti ponudbe ponudnika zaradi neizpolnjevanja nezahtevanega pogoja.

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je izbrani ponudnik ponudbi priložil dokumente v tujem jeziku, kljub naročnikovi zahtevi, da mora biti ponudba in ostala dokumentacija v slovenskem jeziku.

Med strankama ni sporno, kar pa je tudi razvidno iz razpisne dokumentacije, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v 2. poglavju določil, da mora biti ponudba in ostala dokumentacija, ki se nanaša na ponudbo, napisana v slovenskem jeziku. Nadalje med strankama ni sporno, da je izbrani ponudnik ponudbi priložil več dokumentov (npr. Bilanca na dan 31.12.2012, Račun dobiti i gubitka, Obrazec BON-2, Zapisnik o primanju izjave, Izvadak iz sudskog registra, reference) v hrvaškem jeziku.

Vlagatelj pa je spregledal, da je naročnik pred potekom roka za oddajo ponudb na vprašanje ponudnika, ali je potrebno, da so vsi dokumenti v slovenskem jeziku ali so lahko v hrvaškem jeziku, dne 13.8.2013 na Portalu javnih naročil odgovoril:
»Vse dokumente lahko ponudnik predloži v ponudbi v hrvaškem jeziku. Prav tako so lahko tudi ostali dokumenti BON 2 (ali potrdilo poslovne banke ali bank), izkaz bilančnega dobička/bilančne izgube v hrvaškem jeziku.«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s citirano informacijo spremenil razpisno dokumentacijo. Na podlagi drugega odstavka 71. člena ZJN-2 se namreč informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom na ali preko portala javnih naročil, štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo razpisne dokumentacije, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje razpisna dokumentacija. Zato je potrebno ugotoviti, da je naročnik s citiranim odgovorom odstopil od zahteve določene v razpisni dokumentaciji, da mora biti ponudba in ostala dokumentacija v slovenskem jeziku, in dopustil možnost, da so dokumenti, ki jih ponudnik priloži ponudbi, v hrvaškem jeziku. Zato je potrebno nadalje ugotoviti, da naročniku ni mogoče očitati, da je kršil javno naročniško zakonodajo, ko ponudbe izbranega ponudnika ni označil kot formalno nepopolne ponudbe.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru revizijskih navedb ni uspel dokazati kršitev naročnika pri presoji in ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika. Ker pa je bila ponudba vlagatelja uvrščena na tretje mesto, Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala vlagateljevih navedb o nepopolnosti ponudbe ponudnika Salinen Prosol d.o.o., katera se je uvrstila na drugo mesto. Vlagatelj je namreč izgubil aktivno legitimacijo, saj (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede kršitev naročnika pri presoji popolnosti ponudbe ponudnika Salinen Prosol d.o.o. izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti pri presoji popolnosti ponudbe ponudnika Salinen Prosol d.o.o., ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati škoda.

Podredno pa vlagatelj zatrjuje, da je naročnik za izvedbo oziroma odločanje v postopku oddaje predmetnega javnega naročila pooblastil osebo zasebnega prava, s čimer naj bi naročnik kršil tretji odstavek 16. člena ZJN-2.

Glede vlagateljevih navedb, da naročnik ni odločil o podrednem zahtevku, zaradi česar je bilo poseženo v njegovo pravico do pravnega sredstva, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v izreku sklepa, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, navedel »zahtevek vlagatelja za revizijo, z dne 10. oktober 2013, se kot neutemeljen zavrne«. Ker je vlagatelj v zahtevku za revizijo z dne 10.10.2013 navedel dva pravovarstvena zahtevka, je potrebno ugotoviti, da je naročnik z zavrnitvijo zahtevka za revizijo zavrnil tako primarni kot podredni zahtevek. To izhaja tudi iz obrazložitve sklepa, s katerim je naročnik odločil o zahtevku za revizijo in v njem navedel razloge, zaradi katerih meni, da so navedbe vlagatelja v podrednem zahtevku neutemeljene. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ni sledila vlagateljevemu sklicevanju na molk naročnika glede njegove podredne zahteve.

Naročnik lahko skladno s tretjim odstavkom 16. členom ZJN-2 za izvedbo oziroma odločanje v postopkih oddaje javnih naročil pooblasti le druge naročnike, ne more pa izvedbe oziroma odločanja prenesti na osebo zasebnega prava. Lahko pa naročnik najema osebo zasebnega prava za svetovanje v postopku ali v zvezi s postopkom javnega naročanja.

Vlagatelj predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila. Glede na trenutno fazo postopka oddaje javnega naročila, vlagatelj, v skladu z četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN, ne more zatrjevati kršitev, ki izvirajo iz razpisne faze postopka oddaje javnega naročila. Izjemoma lahko vlagatelj navaja kršitve iz razpisne faze tudi po poteku roka za oddajo ponudb, vendar le če dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. V konkretnem primeru pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil vlagatelj z objavo razpisne dokumentacije seznanjen, da ima družba Altus conculting d.o.o. določeno vlogo v postopku oddaje javnega naročila. Naročnik je že v obvestilu o javnem naročilu kot kontakt navedel e-mail družbe Altus conculting d.o.o. in njeno telefonsko številko, nadalje je naročnik v Povabilu k oddaji ponudb navedel, da je za svetovanje v postopku oddaje javnega naročila, ki ga izvaja in v katerem odloča naročnik sam, na podlagi četrtega odstavka 16. člena ZJN-2, najel družbo Altus consulting d.o.o. Vlagatelj bi se zato lahko že na podlagi teh informacij, še pred rokom za predložitev ponudb, pozanimal, kakšna je vloga družbe Altus consulting d.o.o. in s tem izkazal, da je ravnal dovolj skrbno, zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni izkazal, da bi obstajale objektivne okoliščine, zaradi katerih teh kršitev ni mogel uveljavljati pravočasno.

Glede ravnanj naročnika, ki so nastala po roku za oddajo ponudb, Državna revizijska komisija ugotavlja, da družba Altus consulting d.o.o. ni imela pristojnosti odločanja v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. Iz sklepa o začetku postopka javnega naročila, št. JN 02/2013 z dne 8.7.2013, je namreč razvidno, da je naročnik za vodenje postopka oddaje javnega naročila imenoval strokovno komisijo, kar mu dopušča 68. člen ZJN-2, v kateri je med drugim bila imenovana tudi V.P., katera pa je za strokovno komisijo opravljala tajniška dela in ni imela pristojnosti za odločanje v postopku oddaje javnega naročila. Navedbe vlagatelja, da je naročnik pooblastil osebo zasebnega prava za odločanje v postopku oddaje javnega naročila, tako niso izkazane. Nasprotno, iz spisovne dokumentacije izhaja, da je odločitev o oddaji javnega naročila sprejela odgovorna oseba naročnika, to je direktor družbe, ki je tudi podpisal dokument. Nadalje iz spisovne dokumentacije izhaja, da je tudi odločitev o zahtevku za revizijo sprejel direktor naročnika.

Vlagatelj je navajal, da je oseba V.P. v svojstvu družbe Altus consulting d.o.o. vodila odpiranje ponudb, ni pa pojasnil, kako naj bi to vplivalo na njegov pravni položaj. Glede revizijskih navedb, da je oseba V.P. vodila celoten postopek vpogleda v ponudbeno dokumentacijo, pa je potrebno ugotoviti, da je vpogled v dokumentacijo kasnejše dejanje kot sprejem odločitve o oddaji javnega naročila, zaradi česar bi nezakonita izvedbe vpogleda v dokumentacijo upravičevala zgolj razveljavitev samega vpogleda. Bistveno pa je, da vlagatelj ne zatrjuje, da mu je bila pravica do vpogleda, zaradi vodenja postopka vpogleda v ponudbeno dokumentacijo s strani V.P., na kakršenkoli način kršena. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati naročnikove kršitve 16. člena ZJN-2 v postopku oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija je na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN primarni in podredni vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 5.12.2013


predsednica senata
mag. Maja Bilbija, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Odvetniška družba Kanalec, o.p., d.o.o., p.p. 542, Štefanova ul. 5/V, 1102 Ljubljana,
- Javno komunalno podjetje Komunala Kočevje d.o.o., Tesarska ulica 10, 1330 Kočevje,
- Pag 91 d.o.o., Vela ulica 14, 23520 Pag, Hrvaška
- Salinen Prosol d.o.o., Ob železnici 14, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu

Natisni stran