018-372/2013 Komunala Kranj, javno podjetje, d.o.o.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi petega odstavka 31. člena ter 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata in mag. Maje Bilbija ter Sonje Drozdek Šinko kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Prevzem in odstranjevanje odpadkov, ki nastajajo pri procesu čiščenja komunalnih odpadnih voda«, v sklopu 1: »Mulji iz čistilnih naprav komunalnih odpadnih vod (19 08 05)«, začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja SAUBERMACHER SLOVENIJA, d.o.o., Ulica Matije Gubca 2, Murska Sobota (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Komunala Kranj, javno podjetje, d.o.o., Ul. Mirka Vadnova 1, Kranj (v nadaljevanju: naročnik) dne 20. 11. 2013

odločila:

1. Vlagatelju se dovoli vpogled v dele ponudbe izbranega ponudnika, in sicer v obe priloženi referenčni potrdili, obrazec št. 7. Naročnik je dolžan omogočiti vlagatelju vpogled v navedene dokumente. Vlagatelju se dovoli vložitev pripravljalne vloge pri naročniku v roku 5 dni po opravljenem vpogledu.
2. Odločitev o stroških, nastalih z revizijo, se pridrži do končne odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev:

Naročnik je Obvestilo o naročilu za javno naročilo »Prevzem in odstranjevanje odpadkov, ki nastajajo pri procesu čiščenja komunalnih odpadnih voda«, ki ga je razdelil na tri sklope (sklop 1 – Mulji iz čistilnih naprav komunalnih odpadnih vod, sklop 2 – Ostanki na grabljah in sitih in sklop 3 – Odpadki iz peskolovov), objavil dne 10. 7. 2013 na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN8554/2013.
Naročnik je dne 9. 9. 2013 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila, št. 15/2013 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katere izhaja, da se za izvedbo javnega naročila za sklop 1 izbere konzorcij ponudnikov Gorenje Surovina, d.o.o., Ulica Vita Kraigherja 5, Maribor in Kogal Karli Udovičič, s.p., Vrbova pot 2, Šentilj v Slovenskih goricah (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), za sklop 2 se izbere ponudnik Saubermacher Slovenija, d.o.o., Ulica Matije Gubca 2, Murska Sobota in za sklop 3 se izbere ponudnik Ekorel, d.o.o., Laze 18 a, Kranj.
Odločitev o oddaji naročila je bila, izhajajoč iz vročilnice, vlagatelju vročena dne 12. 9. 2013, dne 17. 9. 2013 pa je pri naročniku, skladno s sedmim odstavkom 27. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 34/2008 s spremembami; v nadaljevanju: ZJNVETPS) vložil zahtevo za vpogled v celotno dokumentacijo predmetnega postopka javnega naročila, zlasti v razpisno in drugo dokumentacijo naročnika ter v celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika. Vpogled je vlagatelj opravil dne 19. 9. 2013.
Po vpogledu v dokumentacijo naročnika ter ponudbo izbranega ponudnika je zoper odločitev o oddaji naročila vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 23. 9. 2013, vložil zahtevek za revizijo, v katerem zahteva razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji naročila, podredno pa vpogled v dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, v katere mu naročnik ni dopustil vpogledati, in dopolnitev zahtevka za revizijo.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je po prejeti odločitvi o oddaji naročila zahteval vpogled v razpisno dokumentacijo naročnika in ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, kjer mu je bil omogočen vpogled v dele dokumentacije izbranega ponudnika za Sklop 1. Predstavnika vlagatelja sta na vpogledu zahtevala vpogled v referenčna potrdila izbranega konzorcija ponudnikov, sklicujoč se na sklep Državne revizijske komisije št. 018-050/2011. Vlagatelj navaja, da je naročnika seznanil z bistvom odločitve Državne revizijske komisije glede pravice do vpogleda v del ponudbe, ki se nanaša na referenčna potrdila, in sicer, da ima ponudnik pravico do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika tudi v delu, ki se nanaša na referenčna potrdila in so s sklepom izbranega ponudnika označeni kot poslovna skrivnost. Vlagatelj nadaljuje, da je iz navedenega sklepa Državne revizijske komisije moč razbrati tudi, da je načelo javnosti in transparentnosti javnega naročanja med drugim udejanjeno tudi z obveznostjo objave javnega razpisa (12. člen Zakona o javnem naročanju, Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) ter z obveznostjo objave obvestila o oddaji naročila (62. in 63. člen ZJN-2, smiselno tudi določila ZJNVETPS). Zlasti objava obvestila o oddaji naročila je namenjena širši javnosti, ki se lahko na ta način seznani, s katerimi subjekti in v kakšni vsebini javni sektor vstopa v posamezna pogodbena razmerja. Informacija o tem, kateremu zasebnemu subjektu je subjekt javnega sektorja (oz. javni naročnik) oddal neko javno naročilo, je v skladu z opredeljenimi določbami ZJN-2 javna, posledično pa je (v skladu z zakonom) javen tudi podatek o referenci zasebnega subjekta, ki izhaja iz takšnega javnega naročila, saj gre pri tem zgolj za vnovično podajo v preteklosti že javno objavljene informacije. Vlagatelj, povzemajoč vsebino omenjenega sklepa Državne revizijske komisije, zaključuje, da naročnik zato s tem, ko vlagatelju ne omogoča vpogleda v tiste dele predloženih referenc izbranega ponudnika, ki se nanašajo na pridobljene posle v postopkih oddaje javnih naročil, krši šesti odstavek 22. člena ZJN-2 (smiselno enaka določila ZJNVETPS) in pravico vlagatelja do vpogleda v del ponudbene dokumentacije, ki je že na podlagi zakona (62. člen ZJN-2, smiselno enako določila ZJNVETPS) javen.
V nadaljevanju vlagatelj navaja, da je na vpogledu od naročnika izrecno zahteval pojasnilo, ali so bila referenčna potrdila izbranega ponudnika pridobljena s strani sorodnih komunalnih podjetij za obdobje zadnjih treh let, kot je bila postavljena zahteva s strani naročnika, ali pa s strani zasebnih podjetij, vendar je naročnik sprejel odločitev, da tega podatka vlagatelju ne bo razkril, ker je izbrani ponudnik referenčna potrdila označil kot poslovno skrivnost. Vlagatelj meni, da z razkritjem teh podatkov naročnik poslovne skrivnosti izbranega ponudnika ne bi kršil in mu tudi ne bi povzročil nikakršne poslovne škode, zaradi takšnega naročnikovega dejanja pa je bil vlagatelj po lastnem zatrjevanju postavljen v položaj, ko revizijskega zahtevka ne more utemeljiti na preverljivih podatkih. Zaradi navedenega vlagatelj izraža dvom v ustreznost referenc izbranega ponudnika.
Nadalje vlagatelj zatrjuje, da je z opisanim ravnanjem naročnik nedvomno kršil določbe lastne razpisne dokumentacije, ki v točki 11 določa zaupnost postopka oziroma dokumentov. Po mnenju vlagatelja bi moral namreč naročnik, zlasti po predstavljeni praksi Državne revizijske komisije glede možnosti varovanja referenčnih potrdil kot poslovne skrivnosti, pozvati izbranega ponudnika, naj oznako poslovne skrivnosti umakne, v kolikor pa izbrani ponudnik tega ne bi storil, bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika zavrniti. Vlagatelj poudarja, da iz zapisnika o vpogledu v ponudbe in dokumentacijo javnega naročila izhaja zgolj ugotovitev, da predstavnica izbranega ponudnika pritrjuje naročniku pri odločitvi o nerazkritju teh podatkov, pri čemer naročnik izbranega ponudnika ni (na jasen in nedvoumen način) pozval k umiku oznake poslovne skrivnosti iz dela ponudbene dokumentacije, ki se nanaša na referenčna potrdila, prav tako v nadaljevanju ni postopal skladno z zapisanim v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj zato meni, da je naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila nezakonita, oziroma v nasprotju z določbami lastne razpisne dokumentacije, zaradi česar zahteva njeno razveljavitev, podredno pa, da se mu zaradi zagotavljanja učinkovitega pravnega varstva omogoči vpogled v referenčna potrdila izbranega ponudnika in možnost dopolnitve zahtevka za revizijo.
Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 1. 10. 2013, podano na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, izjasnil o vlagateljevih navedbah v zahtevku za revizijo. V njej je pojasnil, da je referenčni potrdili s sklepom o varovanju poslovne skrivnosti ustrezno označil, zaradi česar je naročnik, z namenom varovanja subjektivne poslovne skrivnosti, vlagatelju vpogled v ta del ponudbe izbranega ponudnika zavrnil. V vlogi izbrani ponudnik še navaja, da gre pri odločitvi ponudnika o predložitvi reference za njegovo poslovno odločitev, ki jo lahko ponudnik označi kot poslovno skrivnost in to velja tudi, kadar gre za referenco, izdano s strani subjekta javnega sektorja, saj je tako sodelovanje z vidika zasebnega subjekta, ki je referenco pridobil, lahko obravnavano in varovano kot poslovna skrivnost, javni naročnik pa informacijo o takem poslovnem sodelovanju (oddaji javnega naročila in izdaji referenčnega potrdila) zainteresiranemu subjektu na njegovo zahtevo lahko izda kot informacijo javnega značaja. Izbrani ponudnik tako svojo pravico varovanja in obravnavanja referenčnih potrdil kot poslovno skrivnost ter ravnanje naročnika utemeljuje in opravičuje tudi z dejstvom, da je, v kolikor se za njihovo razkritje uporabljajo določbe, ki opredeljujejo postopke glede informacij javnega značaja, le-te potrebno uporabljati tudi v navedenem postopku. Izbrani ponudnik se tako strinja z odločitvijo naročnika, ki je, skladno s sklepom o varovanju poslovne skrivnosti, varoval, kar je izbrani ponudnik označil kot poslovno skrivnost ter s tem preprečil nastanek gospodarske škode, zahtevek vlagatelja pa na podlagi navedenega smatra kot neutemeljen.
Naročnik je odločitev o vlagateljevem zahtevku za revizijo sprejel s sklepom št. KPS-SP-/13 z dne 11. 10. 2013, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, saj v zadevi ni ravnal nezakonito in ni kršil predpisov o javnem naročanju, kot neutemeljeno pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov. V obrazložitvi sklepa naročnik kot odgovor na vlagateljeve očitke poudarja, da je splošno pravilo, povezano z vprašanjem zaupnosti ponudbene dokumentacije ter posledično vpogledom v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov, takšno, da je mogoče vpogled dovoliti le v tiste dele, ki ne vsebujejo zaupnih podatkov oziroma poslovnih skrivnosti, bodisi subjektivnih, torej takšnih, ki jih že ponudnik s pisnim sklepom določi kot zaupne, bodisi objektivnih, torej takšnih, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. V primeru, kadar gre za vprašanje obstoja objektivnih poslovnih skrivnosti, je treba v vsakem konkretnem primeru, ob upoštevanju vseh okoliščin posameznega primera, presojati, ali je podatek tak, da bi ponudniku z njegovim razkritjem nastala občutna škoda. Kadar gre za subjektivne poslovne skrivnosti, pa zadostuje, da ponudnik vnaprej in pisno označi dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Naročnik nadalje navaja, da ZJN-2 v 22. členu izrecno določa, da je javni podatek količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa so javni tudi podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Po samem zakonu so torej, ne glede na morebitno drugačno označbo s strani ponudnika, javni podatki tisti podatki, na podlagi katerih naročnik ponudbe ocenjuje in jih razvršča v skladu z vnaprej določenimi merili.
Naročnik v nadaljevanju pritrjuje vzpostavljeni praksi Državne revizijske komisije, po kateri so javni podatki tudi reference javnih naročnikov, vendar pa zatrjuje, da je v predmetni zadevi ravnal pravilno, saj v sklopu 1 izbranega ponudnika sestavljata dva gospodarska subjekta, javni in zasebni, ki sta povezana v konzorcij. Naročnik navaja, da je od izbranega ponudnika prejel dve referenci, pri čemer je bila ena izmed referenc pridobljena s strani zasebnega partnerja v konzorciju, družbe Kogal Karli Udovičič, s.p., za katerega po mnenju naročnika navedena praksa Državne revizijske komisije ne velja, saj kot zasebna družba ni zavezan k objavi obvestila o oddaji javnega naročila, posledično pa tak podatek o referencah ni javen. V nadaljevanju naročnik pojasnjuje, da je na vpogledu vlagatelja seznanil s tem, da je prejel po eno referenco od vsakega partnerja v konzorciju izbranega ponudnika, torej eno referenco od javne in eno od zasebne družbe. Naročnik trdi, da je bilo vlagateljevemu ugibanju v zvezi z referenco javnega podjetja v konzorciju, družbe Gorenje Surovina, d.o.o., ime izdajatelja reference ustno potrjeno, vlagatelja pa je po mnenju naročnika tako očitno zanimala predvsem referenca zasebne družbe znotraj konzorcija izbranega ponudnika, vpogleda vanjo pa mu naročnik, sklicujoč se na upoštevanje veljavne zakonodaje in prakse, ni omogočil. Glede vlagateljevega očitka o neupravičeni zavrnitvi vpogleda v določene dele ponudbe izbranega ponudnika naročnik tako zaključuje, da je vlagatelju omogočil vpogled v vse dele, ki so javni na podlagi določil ZJN-2 ter vzpostavljene prakse Državne revizijske komisije. V zvezi z nerazkritjem določenih podatkov iz ponudbe izbranega ponudnika pa naročnik dodatno pojasnjuje, da je o pravilnosti svojega ravnanja po zahtevi vlagatelja, ki je na vpogledu od naročnika zahteval, naj pojasni, ali so bila referenčna potrdila izbranega ponudnika posredovana s strani sorodnih komunalnih podjetij ali od zasebnih podjetij, glede razkritja zahtevanih informacij in samega vpogleda v referenčna potrdila za mnenje vprašal tudi predstavnico izbranega ponudnika, ki je vztrajala pri nerazkritju zahtevanih podatkov. Naročnik je vlagatelju zato le od daleč pokazal, da sta v ponudbi izbranega ponudnika prisotni dve referenčni potrdili, ki pa jih, v izogib zagroženi odškodninski tožbi s strani izbranega ponudnika, ni razkril, vendar pa je vlagatelju naročnik povedal, da je izbrani ponudnik predložil dve referenčni potrdili, od tega eno od javnega, drugo pa od zasebnega podjetja znotraj konzorcija, pri tem pa ustno potrdil, da sta obe referenčni potrdili predloženi v skladu z referenčnimi zahtevami naročnika, iz česar bi vlagatelj, kot odgovor na zastavljeno vprašanje o izdajatelju referenc, lahko sklepal, da sta referenčni potrdili predloženi s strani sorodnih komunalnih podjetij.
V zvezi z očitkom vlagatelja, da je naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila nezakonita, oziroma v nasprotju z lastno razpisno dokumentacijo, naročnik odgovarja, da izbranega ponudnika ni pozval k umiku oznake poslovne skrivnosti z referenčnih potrdil iz razloga, ker je del konzorcija izbranega ponudnika tudi zasebni partner, za katerega praksa Državne revizijske komisije ne velja, posledično pa naročnik s takim ravnanjem določb svoje razpisne dokumentacije ni kršil. Zaradi vsega navedenega naročnik vlagateljev očitek zavrača kot neutemeljen.
Vlagatelj je v skladu s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN podal vlogo z dne 16. 10. 2013. V njej se je opredelil do navedb naročnika in dodatno pojasnil svoje navedbe iz zahtevka za revizijo. V navedeni vlogi navaja, da so naročnikove navedbe o tem, da je vlagatelju potrdil, da sta predloženi referenci izbranega ponudnika izdani s strani sorodnih komunalnih podjetij, kot je zahteval naročnik, zanj povsem nove, kar dokazuje vsebina Zapisnika o vpogledu v ponudbe in dokumentacijo javnega naročila, iz katerega izhaja, da se je naročnik odločil, da mu vsebine referenčnih potrdil ne razkrije ter tudi ne omogoči vpogleda vanje. Vlagatelj še navaja, da je pri potrditvi referenčnega potrdila bistveno vprašanje, kateri naročnik je kateremu izmed partnerjev v okviru konzorcija potrdil referenčno potrdilo in v kolikor gre pri tem za subjekt, ki je glede oddaje naročil vezan na javno naročniško zakonodajo, je tako pridobljeno referenčno potrdilo javno.
V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija presojala utemeljenost vlagateljevih navedb o nezakonitosti naročnikovega ravnanja pri vpogledu v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, s čimer naj bi mu bila onemogočena pravica do pravnega varstva. V ta namen je v dokazne namene vpogledala v vlagateljevo zahtevo za vpogled v ponudbeno dokumentacijo z dne 16. 9. 2013, ponudbo izbranega ponudnika (zlasti sporni referenčni potrdili), naročnikovo razpisno dokumentacijo in preostalo spisovno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu. Po pregledu dokumentacije o oddaji spornega naročila ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo ugotavlja, da je naročnik dne 9. 9. 2013 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila JN8554/2013, iz katere izhaja, da je naročnik javno naročilo za Sklop 1 – Mulji iz čistilnih naprav komunalnih odpadnih vod (19 08 05) oddal konzorciju ponudnikov Gorenje Surovina, d.o.o., Ulica Vita Kraigherja 5, Maribor in Kogal Karli Udovičič, s.p., Vrbova pot 2, Šentilj v Slovenskih goricah, za Sklop 2 – Ostanki na grabljah in sitih (19 08 01) ponudniku Saubermacher Slovenija, d.o.o., Ulica Matije Gubca 2, 9000 Murska Sobota (ki v zadevnem postopku pravnega varstva nastopa v vlogi vlagatelja) ter za Sklop 3 – Odpadki iz peskolovov (19 08 02) ponudniku Ekorel, d.o.o., Laze 18a, Kranj. Vlagatelj je dne 16. 9. 2013 na naročnika naslovil zahtevo za vpogled v ponudbeno dokumentacijo ostalih ponudnikov in razpisno dokumentacijo naročnika, ki ga je naročnik organiziral dne 19. 9. 2013. Kakor izhaja iz Zapisnika o vpogledu z dne 19. 9. 2013, je naročnik v obravnavanem primeru vlagatelju vpogled sicer omogočil, vendar pa ne v vse zahtevane dele ponudbene dokumentacije iz razloga obstoja poslovne skrivnosti. Vlagatelj je zato vložil predmetni revizijski zahtevek, v katerem opozarja, da prekriti oz. skriti podatki ne predstavljajo poslovne skrivnosti in da mu je naročnik s takšnim dejanjem onemogočil učinkovito pravno varstvo. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj v obravnavanem primeru izkazuje možnost nastanka škode zaradi ravnanj naročnika, ki jih v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.
Vlagateljeve revizijske navedbe v zvezi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija v konkretnem primeru presojala z vidika 14. in 27. člena ZJNVETPS. V 14. členu ZJNVETPS (načelo transparentnosti javnega naročanja) je določeno, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem javnem postopku, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil v Uradnem listu Evropske unije oziroma na portalu javnih naročil. Medtem ko se to načelo nanaša na postopek oddaje javnega naročila kot celoto in v njem zlasti na objave javnih naročil, razpisno dokumentacijo, postopek odpiranja ponudb ter dokumentacijo v zvezi z ocenjevanjem in pregledovanjem ponudb, pa vprašanje varstva podatkov in vpogleda v ponudbe konkurenčnih ponudnikov specifično ureja 27. člen ZJNVETPS. Sedmi odstavek 27. člena ZJNVETPS tako določa, da mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki upoštevaje prvi in drugi odstavek tega člena predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke. Na podlagi prvega odstavka 27. člena ZJNVETPS mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov, tajne podatke ali gospodarske družbe, štejejo za osebne ali tajne podatke ali poslovno skrivnost.
Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s spremembami; v nadaljevanju: ZGD-1) pojem poslovne skrivnosti določa v 39. členu, v 40. členu pa njeno varstvo.
Za poslovno skrivnost se štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to, ali so določeni s sklepi iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1, se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe so odgovorni za izdajo poslovne skrivnosti, če so vedeli ali bi morali vedeti za tako naravo podatkov (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev (tretji odstavek 39. člena ZGD-1).
ZJNVETPS v drugem odstavku 27. člena izrecno določa, da je javni podatek količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Po samem zakonu so torej ne glede na morebitno drugačno označbo s strani ponudnika javni tisti podatki, na podlagi katerih naročnik ponudbe ocenjuje in jih razvršča v skladu z vnaprej določenimi merili.
Splošno pravilo, povezano z vprašanjem zaupnosti ponudbene dokumentacije, ter posledično z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov, je torej, da je mogoče vpogled dovoliti le v tiste dele, ki ne vsebujejo zaupnih podatkov oz. poslovnih skrivnosti, bodisi subjektivnih, torej takšnih, ki jih že ponudnik s pisnim sklepom določi kot zaupne, bodisi objektivnih, torej takšnih, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. V primeru, kadar gre za vprašanje obstoja objektivnih poslovnih skrivnosti, je treba v vsakem konkretnem primeru, ob upoštevanju vseh okoliščin posameznega primera, presojati, ali je podatek tak, da bi ponudniku z njegovim razkritjem nastala občutna škoda. Kadar gre za subjektivne poslovne skrivnosti, zadostuje, da ponudnik vnaprej in pisno označi dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Takšno oznako zaupnosti pa je treba spregledati v primeru, kadar že sam zakon določa javnost posameznega podatka, ali v primeru kršitve zakona ali dobrih poslovnih običajev.
V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija najprej presojala vlagateljeve navedbe, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v obrazec št. 7 v ponudbi izbranega ponudnika (referenčna potrdila), kar je bistveno vplivalo na možnost učinkovitega pravnega varstva. Vlagatelj je namreč mnenja, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje referenčnih pogojev, zato je kot dokaz predlagal vpogled v omenjene obrazce, ki pa ga ni mogel izvršiti. Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v omenjeni obrazec in ugotovila, da obrazec št. 7 predstavlja referenčno potrdilo, kakršno je naročnik (s spremembo razpisne dokumentacije) zahteval kot dokazilo v okviru preverjanja tehnične in kadrovske sposobnosti v točki 16.3.1. Reference. Iz vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika še izhaja, da na prvi strani vsebuje sklep o varovanju poslovne skrivnosti, na podlagi katerega z oznako poslovne skrivnosti označuje večji del predložene ponudbe, z izjemo sklepa o varovanju poslovne skrivnosti ter obrazcev št. 1 (za oba partnerja v konzorciju), št. 2 (za oba partnerja v konzorciju), 3, 6, 9, 10, 11, 12, 13 in 14. V navedene dele ponudbe izbranega ponudnika je bil vpogled vlagatelju omogočen, kar izhaja tudi iz Zapisnika o vpogledu v ponudbe in dokumentacijo javnega naročila z dne 19. 9. 2013. Iz istega zapisnika je iz opombe razvidno tudi, da sta predstavnika družbe Saubermacher Slovenija, d.o.o., zahtevala vpogled v referenčna potrdila izbranega ponudnika, pri čemer sta se sklicevala na sklep Državne revizijske komisije št. 018-050/2011-4. Iz zapisnika tudi izhaja, da naročnik na izrecno zahtevo vlagatelja, naj pojasni, kdo je izdajatelj referenčnih potrdil izbranega ponudnika (ali gre pri tem za javnega ali zasebnega naročnika), teh podatkov ne želi razkriti iz razloga, ker so označeni kot poslovna skrivnost, s čimer se na vpogledu strinja tudi predstavnica izbranega ponudnika. Naročnik (in v svoji izjasnitvi do vlagateljevih navedb v zahtevku za revizijo smiselno tudi izbrani ponudnik) v zavrnitvi zahtevka za revizijo navaja, da so skladno z vzpostavljeno prakso Državne revizijske komisije javni podatki tudi reference javnih naročnikov, vendar pa gre po njegovem mnenju v konkretnem primeru za drugačno situacijo, ker je naročnik od izbranega ponudnika prejel dve zahtevani referenci, ki ju je ocenil kot ustrezni, pri čemer je eno od navedenih referenc prispeval zasebni partner v konzorciju. Po prepričanju naročnika omenjeni zasebni partner v konzorciju izbranega ponudnika ni zavezan k objavi obvestila o oddaji naročnika, posledično podatek o njegovih referencah ni javen, zaradi česar navedena praksa Državne revizijske komisije o razkrivanju podatkov, označenih z oznako poslovne skrivnosti, za zasebnega partnerja ne velja, razloga za nerazkritje referenčnega potrdila javnega partnerja v konzorciju izbranega ponudnika pa naročnik na nobenem mestu ni utemeljeno pojasnil.
Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ni sledila navedbam naročnika in izbranega ponudnika, ki sta vsebino spornih podatkov iz omenjenih obrazcev ocenila kot takšno, ki bi imela vpliv na konkurenčni položaj izbranega ponudnika in je zato predstavljala poslovno skrivnost. Državna revizijska komisija poudarja, da v konkretnem primeru o javnosti in dostopnosti podatkov iz referenčnih potrdil ponudnikov, oziroma posledično pri označitvi podatkov o referencah za poslovno skrivnost, ne gre za vprašanje, ali je ponudnik (prejemnik referenc) zasebni ali javni subjekt, temveč gre za vprašanje ali je bil izdajatelj obeh predloženih referenčnih potrdil izbranega ponudnika naročnik iz javnega ali zasebnega sektorja. Kot pravilno navaja vlagatelj (sklicujoč se na sklep Državne revizijske komisije št. 018-050/2011), je Državna revizijska komisija v zvezi z vprašanjem vpogleda v reference izbranega ponudnika o tem že večkrat zavzela stališče (npr. v sklepih št. 018-139/06-33-1556, 018-046/2010-9 in 018-205/2012-7).
Načelo javnosti in transparentnosti javnega naročanja se med drugim udejanja tudi z obveznostjo objave javnega razpisa (17. člen ZJNVETPS) ter z obveznostjo objave obvestila o oddaji naročila (63. in 64. člen ZJNVETPS). Zlasti objava obvestila o oddaji naročila je namenjena najširši javnosti, ki se lahko na ta način seznani, s katerimi subjekti in v kakšni vsebini javni sektor vstopa v posamezna pogodbena razmerja. Informacija o tem, kateremu zasebnemu subjektu je subjekt javnega sektorja (oz. javni naročnik) oddal neko javno naročilo, je v skladu z opredeljenimi določbami ZJNVETPS javna, posledično pa je (v skladu z zakonom) javen tudi podatek o referenci zasebnega subjekta, ki izhaja iz takšnega javnega naročila, saj gre pri tem zgolj za vnovično podajo v preteklosti že javno objavljene informacije. Naročnik je zato s tem, ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v predložene reference izbranega ponudnika, ki se nanašajo na pridobljene posle v postopkih oddaje javnih naročil, torej v obe referenčni potrdili izbranega ponudnika, priloženi na obrazcu št. 7 v ponudbi, kršil sedmi odstavek 27. člena ZJNVETPS in pravico vlagatelja do vpogleda v del ponudbene dokumentacije, ki je že na podlagi zakona (63. člen ZJNVETPS) javen.
Ob zapisanem gre ugotoviti, da je treba pravico do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo obravnavati tudi v kontekstu uveljavljanja pravnega varstva. Ker je vlagatelj v zahtevku za revizijo izrecno navedel, da je bil postavljen v neenakopraven položaj, saj naj zahtevka za revizijo ne bi mogel utemeljiti na preverljivih podatkih, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot je razvidno iz izreka sklepa. Naročnik mora zato vlagatelju omogočiti vpogled v tiste dele ponudbe izbranega ponudnika, ki so po zakonu javni, to je v obe priloženi referenčni potrdili, obrazec št. 7. Vlagatelj bo imel v zvezi z ugotovitvami pri vpogledu možnost vložiti pripravljalno vlogo pri naročniku.
Ker so že zapisani razlogi narekovali odločitev, kot izhaja iz izreka tega sklepa, se Državna revizijska komisija v tej fazi ni izrekala o preostalih vlagateljevih navedbah iz revizijskega zahtevka oziroma o njih ni meritorno odločala.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Državna revizijska komisija je na podlagi 75. člena ZPVPJN in ob uporabi tretjega in četrtega odstavka 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami) odločila, da se odločitev o stroških pridrži do končne odločitve o zahtevku za revizijo.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 20. 11. 2013




Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
Predsednik Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Komunala Kranj, javno podjetje, d.o.o., Ul. Mirka Vadnova 1, 4000 Kranj,
- SAUBERMACHER SLOVENIJA, d.o.o., Ulica Matije Gubca 2, 9000 Murska Sobota,
- Gorenje Surovina, d.o.o., Ulica Vita Kraigherja 5, 2000 Maribor,
- Kogal Karli Udovičič, s.p., Vrbova pot 2, 2212 Šentilj v Slovenskih goricah,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- V spis zadeve, tu

Natisni stran