018-352/2013 Termoelektrarna Šoštanj, d.o.o.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi petega odstavka 31. člena ter 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter mag. Maje Bilbija in Sonje Drozdek Šinko kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za »izvajanje rednega dnevnega čiščenja poslovnih in ostalih proizvodno posluževalnih prostorov TEŠ« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Aktiva čiščenje, d. o. o., Ljubljanska cesta 12, Trzin (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Termoelektrarna Šoštanj, d. o. o., Cesta Lole Ribarja 18, Šoštanj (v nadaljevanju: naročnik), 15. 11. 2013

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se glede kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo ugodi tako, da se vlagatelju dovoli vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, in sicer v podatke o referenčnih poslih pod št. 2 in 3 v prilogi št. A12 v obsegu »Naročnik«, »naslov«, »Obseg storitev«, »Leto izvajanja aktivnosti« in »Vrednost«. Zahtevek za revizijo glede kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo se zavrne nad obsegom vpogleda, kot ga vlagatelju omogoča Državna revizijska komisija na podlagi tega sklepa.

2. Vlagatelj lahko v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v dokumentacijo.

3. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se pridrži do končne odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev:

Naročnik je v postopku oddaje naročila (objava 18. 6. 2013 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN7523/2013, in 20. 6. 2013 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2013/S 118-202104) z dokumentom »Obvestilo« z dne 29. 8. 2013 ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Valina, d. o. o., Štepanjska cesta 22b, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Z vlogo z dne 2. 9. 2013 je vlagatelj zahteval vpogled v ponudbe in dokumentacijo, naročnik pa je vpogled organiziral 5. 9. 2013 in ga dokumentiral z zapisnikom.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 11. 9. 2013 in predlagal, da se »v celoti razveljavita razpis in razpisno dokumentacijo«, »podrejeno« pa »obvestilo naročnika o oddaji predmetnega javnega naročila«, v vsakem primeru pa, da se mu povrnejo priglašeni stroški. Vlagatelj je navedel, da:
- bi moral naročnik »navesti oz. natančno določiti znesek takse, ki jo je treba plačati v konkretnem postopku pravnega varstva«,
- je naročnik brez podlage v zakonu ali razpisni dokumentaciji prerezal vrvico, s katero je bila zvezana ponudba izbranega ponudnika, brez podlage v zakonu »ali razpisu« pa je iz te ponudbe vzel del ponudbene dokumentacije, s tem pa je kršil načeli transparentnosti javnega naročanja in enakopravne obravnave ponudnikov,
- naročnik v nasprotju s sedmim odstavkom 27. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS) ni obvestil izbranega ponudnika o vpogledu v ponudbo,
- ne gre slediti naročniku, da je bil vpogled izveden v skladu s 27. členom ZJNVETPS, kot je naročnik navedel v zapisniku o vpogledu,
- naročnik na vpogledu ni imel popolne ponudbe, vlagatelju pa ni želel pokazati kopije ponudbe in niti mu ni omogočil vpogleda v zgoščenko,
- je običajno, da se v ponudbah prikrijejo zaupni podatki na način, da se list, ki takšne podatke vsebuje, prelepi z drugim listom na način, da se ponudnik, ki izvaja vpogled, še vedno lahko prepriča, da je nek dokument v ponudbo, z belim listom pa ostanejo prikriti zaupni podatki,
- ne gre slediti naročnikovim navedbam, da je sam vzel sporne dokumente iz ponudbe izbranega ponudnika, ampak je treba zaključiti, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna, ker ne vsebuje vseh dokumentov, ki jih je zahteval naročnik, sicer pa »dokumenti, ki jih je vzel iz ponudbe izbranega ponudnika niti ne predstavljajo poslovne skrivnosti v smislu 39. člena ZGD-1«, v ponudbi pa ni pisnega sklepa, na podlagi katerega bi bili izvzeti dokumenti označeni kot zaupni, zato je obstajala naročnikova dolžnost, da te dokumente pokaže vlagatelju,
- je naročnik prikril prilogo št. A7, vendar določitev odgovorne osebe za izdelavo ponudbe ne more biti označeno kot poslovna skrivnost, sicer pa gre za podatek o tem, ali je ponudbo in vso ponudbeno dokumentacijo podpisala odgovorna oseba ali ne, če ponudbe ni podpisala odgovorna oseba, ponudba ni popolna in mora biti izločena,
- ni mogoče ne po subjektivnem ne po objektivnem kriteriju prikriti priloge št. A9B,
- ni mogoče prikriti priloge št. A12, saj so reference v javnem sektorju javne, neomogočitev vpogleda vanje pa predstavlja kršitev šestega odstavka 22. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), enako pa velja tudi za finančne podatke (priloga št. 13),
- niti zavarovalna polica in organizacija podjetja ne predstavljata poslovne skrivnosti,
- ga je naročnik s preprečitvijo vpogleda v zahtevane dokumente postavil v neenakopraven položaj, s čimer mu je bilo onemogočeno uspešno uveljavljanje pravnega varstva,
- v obvestilu o naročilu ni navedena pravna podlaga, zato »se naročnikove odločitve niti ne da preizskusiti in gre za bistveno kršitev pravil postopka«,
- izjava zavarovalnice o izdaji zavarovalne police je v nasprotju s pogodbo o izvajanju resnega dnevnega čiščenja poslovnih in ostalih proizvodno posluževalnih prostorov TEŠ, saj je iz pogodbe razvidna različna višina zavarovalne vsote, naročnik pa bi moral zahtevati pojasnila o razhajajočih podatkih,
- izjava banke oziroma zavarovalnice ni v skladu z naročnikovo zahtevo, saj je iz izjave banke razvidno, da je pripravljena izdati bančno garancijo v višini 52.000 eurov, po zahtevi razpisne dokumentacije pa bi morala biti 10 % od pogodbene vrednosti in torej 28.080,70 eurov.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 21. 9. 2013 izjasnil o zahtevku za revizijo in predlagal, da se zahtevek za revizijo zavrne.

Naročnik je s sklepom z dne 1. 10. 2013 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da:
- je prejel odločbo št. 430-74/2013/10 z dne 24. 5. 2013, s katero je ministrstvo, pristojno za finance, ugotovilo, da družba Termoelektrarna Šoštanj, d. o. o., Šoštanj nima statusa naročnika po ZJN-2, ima pa ga po ZJNVETPS, zoper slednji del pa je vložil pritožbo, ki jo obravnava Vlada Republike Slovenije,
- kljub pritožbenemu postopku, ki se vodi pred Vlado Republike Slovenije glede statusa družbe Termoelektrarna Šoštanj, d. o. o., Šoštanj kot naročnika po ZJNVETPS, je iz previdnosti in v izogib očitkom glede zakonitosti sklepanja pogodb, postopek vodil kot javno naročilo,
- nobena izmed kršitev, ki jih navaja vlagatelj, ne pomeni kršitve predpisov, ki bi bistveno vplivala na oddajo naročila, niti niso izpolnjeni pogoji, po katerih bi naročnik oddal naročilo ponudniku, ki ni najugodnejši ali ne izpolnjuje obveznih pogojev iz razpisne dokumentacije,
- ni določil natančnega zneska takse, vendar je kljub temu vlagatelj plačal takso v ustrezni višini in ni bilo poseženo v vlagateljev položaj in obseg pravnega varstva,
- ZJNVETPS ne določa, da bi moral naročnik navesti pravno podlago v obvestilo o oddaji naročila, sicer pa to tudi ne vpliva na vlagateljev položaj, saj je vlagatelj pravočasno vložil zahtevek za revizijo, na podlagi katerega je uveljavljal pravno varstvo v obsegu, kot ga določa ZPVPJN,
- izbranega ponudnika ni vabil na vpogled, vendar je kljub temu vlagatelj opravil vpogled, sicer pa to ni kršitev, ki vpliva na vlagateljev položaj,
- domnevne kršitve pri vpogledu ne morejo pomeniti nezakonitosti odločitve o oddaji naročila, saj so te kasnejše od sprejema odločitve o oddaji naročila,
- vlagatelj ni zahteval, da se ponovno vpogleda, niti ni zatrjeval, da bi izbrani ponudnik ne izpolnjeval pogojev iz razpisne dokumentacije, niti ni navedel, zakaj želi vpogledati v te podatke oziroma kakšen sum se mu v zvezi s tem poraja, sicer pa naročnik ne nasprotuje, da Državna revizijska komisija vpogleda v vse dokumente, v katere ni mogel vpogledati vlagatelj,
- je vlagatelj na vpogledu podpisal zapisnik, nanj ni imel pripomb, šele v zahtevku za revizijo pa je navedel kršitve, vendar ZJNVETPS ne določa načina vpogleda in je prepuščen avtonomiji strank,
- dokumenti, ki jih je izločil, vsebujejo tudi osebne podatke, te podatke pa mora varovati v skladu s prvim odstavkom 27. člena ZJNVETPS,
- je ravnal v skladu z razpisno dokumentacijo, ker je upošteval oznako »zaupno«, ki jo je na teh dokumentih določil izbrani ponudnik,
- vsi izvzeti dokumenti so bili v vrstnem redu označeni v ponudbi in zloženi v posebni mapi, ki je bila ves čas prisotna na vpogledu tako, da je vlagatelj videl izvzete dokumente, katerih vsebina je bila prebrana in zapisana na zapisnik o vpogledu,
- je absurdna vlagateljeva navedba, da je ponudba nepopolna, ker je naročnik izvzel določene dokumente zaradi varstva podatkov, nesmiselna pa je vlagateljeva navedba, da ponudba izbranega ponudnika ni bila izbrana na pregleden način, saj se pregled ponudb ne opravlja na vpogledu, temveč v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb,
- že vlagateljeva navedba, da je običajno, da se v ponudbi zaupni podatki prikrijejo z listom, ne pa izločijo, potrjuje, da ne obstaja pravilo glede ravnanja z zaupnimi podatki v posameznih dokumentih, sicer pa je treba zavrniti vlagateljev predlog za prikrivanje podatkov z listom, saj to ne preprečuje vpogleda v takšne podatke, ker se vidijo skoznje,
- vlagatelj oporeka izvedbi vpogleda, ne pa naročnikovemu ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika,
- vsebina kopije ponudbe in zgoščenke sta enaki originalu, vlagatelj pa vanju ni mogel vpogledati, ker sta bili v pregledu in hrambi pri naročnikovih tehničnih službah,
- je vlagatelj vpogledal v obrazec A8, ki ga je izbrani ponudnik predložil v ponudbo, da so vse kopije dokumentov in izvod ponudbe v elektronski obliki enaki originalom, naročnik pa zaradi identičnosti originala in kopij ponudbe vlagatelju ne bi mogel omogočiti vpogleda vanje,
- je fizično prekinil vrvico, ker je moral izvzeti dokumente z oznako »zaupno«, v sef pa je moral shraniti bančno garancijo,
- je vlagatelj priznal, da je bila ponudba izbranega ponudnika ob oddaji zvezana z vrvico, sicer pa ponudba ne bi bila nepopolna niti v primeru, če ne bi bila zvezana z vrvico in zapečatena,
- je izbrani ponudnik s predložitvijo izjave zavarovalnice na obrazcu A16 izpolnil zahteve iz pogoja iz točke 5.1. razpisne dokumentacije, v ponudbo pa je predložil tudi staro zavarovalno polico, ki se ne nanaša na ta posel, kar pa mu ni mogoče šteti v škodo,
- bančna izjava dokazuje, da zavarovanje dosega in presega naročnikovo zahtevo.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. DIR/90/2013 z dne 1. 10. 2013 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 10. 10. 2013 opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo in jih glede vpogleda in manjkajoče pravne podlage v obvestilu, s katerim je naročnik sporočil odločitev o oddaji javnega naročila, zavrnil, do drugih navedb pa se ni izjavil.

Naročnik je z vlogo z dne 18. 10. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil vlagateljevo vlogo z dne 10. 10. 2013 in se do nje opredelil.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj zatrjuje posamezne kršitve ZJNVETPS (in tudi ZJN-2), zlasti pa navaja, da naročnik pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ni upošteval (sedmega odstavka) 27. člena ZJNVETPS, ponudbo izbranega ponudnika pa bi moral izločiti na podlagi prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS, saj naj ne bi bila popolna. Vlagatelj tudi navaja, da obvestilo, s katerim je naročnik obveščal ponudnike o odločitvi o oddaji javnega naročila, ni pripravljeno skladno z ZJNVETPS. Naročnik opozarja, da je prejel odločbo št. 430-74/2013/10 z dne 24. 5. 2013, s katero je Ministrstvo za finance ugotovilo, da družba Termoelektrarna Šoštanj, d. o. o., Šoštanj nima statusa naročnika po ZJN-2, ima pa ga po ZJNVETPS, zoper slednji del pa je vložil pritožbo, ki jo obravnava Vlada Republike Slovenije. Naročnik torej ugovarja statusu naročnika (po ZJNVETPS), sicer pa se z vlagateljevimi očitki ne strinja.

Pravno varstvo ponudnikov v postopkih oddaje javnih naročil je urejeno z ZPVPJN (prva alinea prvega odstavka 1. člena ZPVPJN), ZPVPJN pa ureja tudi organe, ki so pristojni za varstvo pravic po ZPVPJN (druga alinea prvega odstavka 1. člena ZPVPJN). Pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja je zagotovljeno v predrevizijskem postopku, ki poteka pred naročnikom (prva alinea 2. člena ZPVPJN), revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo (druga alinea 2. člena ZPVPJN), in sodnem postopku, ki na prvi stopnji poteka pred okrožnim sodiščem, ki ga kot izključno pristojnega določa zakon, ki ureja sodišča (tretja alinea 2. člena ZPVPJN). Zavezanci za javno naročanje so naročniki (3. člen ZJN-2 oziroma 3. člen ZJNVETPS).

V prvem odstavku 60. člena ZPVPJN je določeno, da je Državna revizijska komisija poseben, neodvisen in samostojen organ, ki odloča o zakonitosti oddaje javnih naročil v vseh stopnjah postopka javnega naročanja. Glede na naročnikov ugovor iz odločitve o zahtevku za revizijo (str. 7–8 sklepa z dne 1. 10. 2013), da ni zavezanec za javno naročanje niti po ZJNVETPS, je morala Državna revizijska komisija najprej odgovoriti na vprašanje, ali je pristojna za odločanje o sporu med naročnikom in vlagateljem. Odločanje Državne revizijske komisije je namreč po ZPVPJN omejeno na odločanje o sporih, izvirajočih iz javnega naročanja, in upoštevajoč še 62. člen Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/2006; v nadaljevanju: ZJZP) v primerih, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj. Ker pa vlagatelj navaja, da je naročnik kršil tudi ZJN-2 in ne le ZJNVETPS, je Državna revizijska komisija morala tudi odgovoriti, ali je naročnika (družbo Termoelektrarna Šoštanj, d. o. o., Šoštanj) pri nabavi storitev čiščenja zavezoval bodisi ZJN-2 bodisi ZJNVETPS (ZJZP ne že zato, ker ne gre za koncesijo gradenj v smislu prvega odstavka 79. člena ZJZP, zaradi česar se Državni revizijski komisiji ni treba izrekati o tem, ali velja ZJZP tudi za subjekt, kot je družba Termoelektrarna Šoštanj, d. o. o., Šoštanj), saj obeh zakonov pri tej nabavi naročnik (družba Termoelektrarna Šoštanj, d. o. o., Šoštanj) ni mogel kršiti (gl. tretji odstavek 1. člena ZJN-2, 1. točka prvega odstavka 17. člena ZJN-2, tretji odstavek 1. člena ZJNVETPS in 10. člen ZJNVETPS; zadeva št. 018-072/2013).

Določitev naročnikov je po ZJN-2 in ZJNVETPS različna. Po ZJN-2 in ZJNVETPS se enako določi »javne naročnike« (prvi in drugi odstavek 3. člena ZJN-2 ter prvi odstavek 3. člena ZJNVETPS), krog naročnikov po ZJNVETPS pa se (upoštevajoč peti odstavek 3. člena ZJNVETPS) razširi še na javna podjetja, kot jih določa 10. točka 2. člena ZJNVETPS (ne pa npr. Zakon o gospodarskih javnih službah, Uradni list RS, št. 32/93 s sprem.), ob izpolnjenih določenih pogojih pa tudi na zasebnike.

Naročniki so navedeni v informativnem seznamu, ki je priloga uredbe, ki jo izda Vlada Republike Slovenije (četrti odstavek 3. člena ZJN-2 in tretji odstavek 3. člena ZJNVETPS). Vlada Republike Slovenije je na podlagi ZJN-2 izdala Uredbo o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/2007; v nadaljevanju: Uredba JN 2007), na podlagi ZJNVETPS pa Uredbo o seznamih naročnikov, področni zakonodaji skupnosti, seznamih gradenj in storitev, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/2007; v nadaljevanju: Uredba JNInfra 2007). Uredba JNInfra 2007 je bila spremenjena z Uredbo o spremembah Uredbe o seznamih naročnikov, področni zakonodaji skupnosti, seznamih gradenj in storitev, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 12/2013; v nadaljevanju: Uredba JNInfra 2013), slednja pa je začela veljati 8. 2. 2013; torej še preden je naročnik poslal obvestilo o naročilu v objavo na portal javnih naročil in Dodatek k Uradnemu listu Evropske unije (18. 6. 2013; točka VI.5 objav).

Naročnik (družba Termoelektrarna Šoštanj, d. o. o., Šoštanj) ni naveden v nobenem izmed seznamov naročnikov iz Uredbe JN 2007 ali Uredbe JNInfra 2007, je pa naveden v seznamu naročnikov iz priloge 2 Uredbe JNInfra 2013 (pod zaporedno številko 20). Tudi družba Dravske elektrarne Maribor, d. o. o., Maribor (zadeva št. 018-072/2013) je bila navedena šele v seznamu naročnikov v prilogi 2 Uredbe JNInfra 2013 (pod zaporedno številko 2), vendar se zadeva št. 018-072/2013 in sedanja zadeva (tj. št. 018-352/2013) razlikujeta v toliko, da je družba Dravske elektrarne Maribor, d. o. o., Maribor pred 8. 2. 2013 sprejela odločitev o izbiri in celo sklenila pogodbo z izbranim ponudnikom (za izvedbo del za »odstranitev materiala iz odvodnega kanala HE Formin«), kar pa sta ravnanji (sprejem odločitve o izbiri in sklenitev pogodbe), ki se pred 8. 2. 2013 v obravnavani zadevi še nista zgodili oziroma se glede na točko VI.5 objav niti nista mogli zgoditi. Naročnik sam navaja (gl. str. 8 sklepa z dne 1. 10. 2013), da je »postopek vodil[…] kot javno naročilo«, in sicer »iz previdnosti in v izogib kakršnim koli očitkom glede zakonitosti sklepanja pogodb«, čeprav se s statusom naročnika po ZJNVETPS ne strinja, sprejema pa odločitev Ministrstva za finance, kot izhaja iz odločbe št. 430-74/2013/10 z dne 24. 5. 2013, da ni naročnik po ZJN-2. Tudi zadevi št. 018-111/2009 in 018-123/2009, na kateri se sklicuje naročnik, se razlikujeta od obravnavane zadeve, saj se je tedanji naročnik (Elektro Maribor, d. d., Maribor) skliceval na to, da je Ministrstvo za finance izdalo odločitev, da družba Elektro Maribor, d. d., Maribor ni naročnik ne po ZJN-2 ne po ZJNVETPS [v obravnavani zadevi naročnik navaja (str. 7 sklepa z dne 1. 10. 2013), da je Ministrstvo za finance izdalo odločitev, da je družba Termoelektrarna Šoštanj, d. o. o., Šoštanj naročnik na podlagi ZJNVETPS, ne pa tudi ZJN-2], čeprav po izdaji odločitve Ministrstva za finance Vlada Republike Slovenije, kot organ, ki je sprejel Uredbo JNInfra 2007, ni sprejela morebitne spremembe Uredbe JNInfra 2007, s katero bi tedanjega naročnika odstranila iz priloge 2 Uredbe JNInfra 2007 in torej s seznama naročnikov. Tedanji naročnik Elektro Maribor, d. d., Maribor je bil namreč naveden v prilogi 2 Uredbe JNInfra 2007 kot šesti zaporedni subjekt, še nadalje pa je naveden v prilogi 2 Uredbe JNInfra 2013, in sicer pod zaporedno številko 7. Državna revizijska komisija je v zadevah št. 018-111/2009 in 018-123/2009 sicer ugotovila, da je treba družbo Elektro Maribor, d. d., Maribor kljub odločitvi Ministrstva za finance šteti za naročnika po ZJNVETPS.

Kot je razvidno iz opisanega, se sedanja zadeva v določenih elementih razlikuje od vseh treh zadev pred Državno revizijsko komisijo, na katere se sklicuje naročnik (tj. št. 018-111/2009, 018-123/2009 in 018-072/2013). Do tega, kaj pomeni dejstvo, da je bil v zadevah št. 018-111/2009 in 018-123/2009 kljub odločbi Ministrstva za finance o statusu tedanjega naročnika tedanji naročnik še nadalje vključen v seznamu naročnikov iz priloge 2 Uredbe JNInfra 2007, se Državna revizijska komisija v zadevah št. 018-111/2009 in 018-123/2009 ni posebej izrekala, v zadevi št. 018-072/2013 pa je Državna revizijska komisija ugotovila, da čas uveljavitve Uredbe JNInfra 2013 ni bil ključen za rešitev zadeve. Obravnavani primer (tj. št. 018-352/2013) je z vidika časa uveljavitve Uredbe JNInfra 2013 drugačen, saj naročnikova ravnanja pri oddaji razpisanih storitev čiščenja izvirajo iz časa po uveljavitvi Uredbe JNInfra 2013.

Naročnik pravilno opozarja, da so seznami naročnikov informativne narave (prim. tudi četrti odstavek 3. člena ZJN-2 in tretji odstavek 3. člena ZJNVETPS), kar je glede na zakonsko besedilo ugotovila tudi Državna revizijska komisija (prim. zadeva št. 018-072/2013). Podobno določata tudi javnonaročniški direktivi, in sicer 8. člen Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev (UL L 134 z dne 30. 4. 2004, str. 1–113, posebna izdaja v slovenščini: poglavje 6, zvezek 7, str. 19–131) s spremembami (v nadaljevanju: Direktiva 2004/17/ES), ki določa, da »okvirni seznam naročnikov v smislu te direktive je v Prilogah I do X«, in tretji pododstavek 9. točke 1. člena Direktive 2004/18/ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134 z dne 30. 4. 2004, str. 114–240, posebna izdaja v slovenščini: poglavje 6, zvezek 7, str. 132–262) s spremembami (v nadaljevanju: Direktiva 2004/18/ES), ki določa, da »informativni seznami subjektov in kategorij oseb javnega prava, ki izpolnjujejo merila iz (a), (b) in (c) drugega pododstavka, so navedeni v Prilogi III« (v obeh primerih poudarila Državna revizijska komisija). Iz tretjega pododstavka 9. točke 1. člena Direktive 2004/18/ES je sicer razvidno, da se nanaša na seznam »oseb javnega prava« (drugi pododstavek 9. točke 1. člena Direktive 2004/18/ES) in ne vseh naročnikov. Sodbi Sodišča Evropske unije (v času odločanja Sodišča Evropskih skupnosti) v zadevah C-373/00 z dne 27. 2. 2003 (Adolf Truley GmbH proti Bestattung Wien GmbH) in C-300/07 z dne 11. 6. 2009 (Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik proti AOK Rheinland/Hamburg), na kateri se sklicuje naročnik (str. 7 sklepa z dne 1. 10. 2013), se sicer nanašata na razlago klasičnih direktiv (prva na razlago ene izmed predhodnic Direktive 2004/18/ES, druga pa na razlago Direktive 2004/18/ES), vendar je ob citiranih pravnih podlagah in dejstvu, da je v Direktivi 2004/17/ES v nadaljevanju 8. člena določeno, da »države članice Komisijo redno uradno obveščajo o spremembah svojih seznamov«, v Direktivi 2004/18/ES pa je v nadaljevanju tretjega pododstavka 9. točke 1. člena določeno, da »države članice redno obveščajo Komisijo o vseh spremembah njihovih seznamov oseb in kategorij oseb«, kar omogoča sklepanje, da se seznami naročnikov lahko spreminjajo in torej niso zaprt sistem, mogoče stališča iz sodb v zadevah št. C-373/00 in C-300/07 o naravi seznamov naročnikov, ki so »osebe javnega prava« (drugi pododstavek 9. točke 1. člena Direktive 2004/18/ES), projicirati na sezname naročnikov iz sektorske direktive, tj. Direktive 2004/17/ES. Glede na to, da so seznami »oseb javnega prava« (drugi pododstavek 9. točke 1. člena Direktive 2004/18/ES) informativni (v direktivi v angleškem jeziku »non-exhaustive«, francoskem jeziku »non exhaustives«, italijanskem jeziku »non limitativi« oziroma nemškem jeziku »nicht erschöpfenden«), kar je treba razumeti kot »neizčrpni« (prim. sodba C-373/00, točka 39), dejstvo, da subjekt ni naveden na tem seznamu, še ne pomeni, da ni naročnik kot »oseba javnega prava« (prim. v kontekstu sodbe C-373/00, točka 44; razlaga ene izmed predhodnic Direktive 2004/18/ES). Po analogiji je zato mogoče šteti, da dejstvo, da subjekt ni na seznamih naročnikov iz Direktive 2004/17/ES, še ne pomeni, da subjekt ni naročnik, saj so seznami naročnikov, kot to določa 8. člen Direktive 2004/17/ES, okvirni (v direktivi v angleškem jeziku »non-exhaustive«, francoskem jeziku »non exhaustives«, italijanskem jeziku »non limitativi« oziroma nemškem jeziku »nicht erschöpfenden«).

Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v priloge Direktive 2004/17/ES in Direktive 2004/18/ES [upoštevajoč Odločbo Komisije št. 2008/963/ES z dne 9. decembra 2008 o spremembi prilog k direktivama 2004/17/ES in 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta o postopkih javnega naročanja glede njunih seznamov naročnikov (notificirano pod dokumentarno številko C(2008) 7871) (UL L 349 z dne 24. 12. 2008, str. 1–192)], vendar družba Termoelektrarna Šoštanj, d. o. o., Šoštanj v nobeni ni navedena. Vendar to še ne pomeni, da ni naročnik.

Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo (str. 7 sklepa z dne 1. 10. 2013) navedel, da »tako zgolj uvrstitev določene osebe na seznam naročnikov te osebe ne zavezuje, da ravna kot naročnik - odločujoče je, da oseba izpolnjuje pogoje iz ZJNVETPS, ki opredeljujejo naročnika«. Iz citiranega je razvidno, da se naročnik strinja s tem, da je treba pri ugotavljanju statusa naročnika preizkusiti, ali so izpolnjeni pogoji, ki jih določa zakon (naročnik navaja ZJNVETPS). Državna revizijska komisija dodaja, da naročnik ne navaja nobenih konkretnih ugovorov, da ne bi bil izpolnjen kateri izmed pogojev, ki jih določa zakon za status naročnika, pač pa se ugovori o statusu naročnika (po ZJNVETPS) nanašajo le na vprašanja narave seznama naročnikov. Vendar je naročnik pri ugovoru o svojem statusu (po ZJNVETPS) predlagal vpogled v celoten spis zadeve, ki se nahaja v pritožbenem postopku na Vladi Republike Slovenije, za kar se Državna revizijska komisija ni odločila in je naročnikov predlog zavrnila. Državna revizijska komisija je namreč v mejah naročnikovih navedb v sklepu z dne 1. 10. 2013 upoštevala, da bi vpogled v celoten spis zadeve, ki se nahaja v pritožbenem postopku na Vladi Republike Slovenije, pomenil ugotavljanje tega, ali se je družba Termoelektrarna Šoštanj, d. o. o., Šoštanj pritožila zoper del odločbe št. 430-74/2013/10 z dne 24. 5. 2013, kar pa za postopek po ZPVPJN ni ključno. Namreč, tudi v primeru, če bi družba Termoelektrarna Šoštanj, d. o. o., Šoštanj uspela s pritožbo in bi bila izpodbijana odločba Ministrstva za finance odpravljena, pa tudi, če bi bila družba Termoelektrarna Šoštanj, d. o. o., Šoštanj hkrati izbrisana iz seznama naročnikov iz priloge 2 Uredbe JNInfra 2013, bi še nadalje bilo treba izhajati iz tega, da je seznam naročnikov informativne narave (četrti odstavek 3. člena ZJN-2 in tretji odstavek 3. člena ZJNVETPS) in bi bilo zato treba v postopku po ZPVPJN odločati o tem, ali je družba Termoelektrarna Šoštanj, d. o. o., Šoštanj za primer konkretne nabave naročnik (bodisi po ZJN-2 bodisi po ZJNVETPS), saj je od tega odvisno, ali je Državna revizijska komisija pristojna odločati o sporu. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija dodaja, da sporočilo za javnost z dne 17. 10. 2013 o poteku 29. redne seje Vlade Republike Slovenije sicer potrjuje, da se je družba Termoelektrarna Šoštanj, d. o. o., Šoštanj pritožila zoper del odločbe št. 430-74/2013/10 z dne 24. 5. 2013. Vlada Republike Slovenije je pritožbo družbe Termoelektrarna Šoštanj, d. o. o., Šoštanj zavrnila.

»Javni naročniki« so organi Republike Slovenije in samoupravnih lokalnih skupnosti, javni skladi, javne agencije, javni zavodi, javni gospodarski zavodi in druge osebe javnega prava (prvi odstavek 3. člena ZJN-2 in 1. točka prvega odstavka 3. člena ZJNVETPS). »Oseba javnega prava« po ZJN-2 (drugi odstavek 3. člena ZJN-2) oziroma ZJNVETPS (2. točka prvega odstavka 3. člena ZJNVETPS) je vsaka oseba:
a) ki je ustanovljena za opravljanje dejavnosti, ki so v splošnem interesu in ki nimajo industrijskega ali poslovnega značaja,
b) ki je pravna oseba in
c) je v višini več kot 50 % financirana iz sredstev organov Republike Slovenije in samoupravnih lokalnih skupnosti ali drugih oseb javnega prava ali ti organi opravljajo nadzor nad poslovanjem take osebe ali ki imajo upravljavski ali nadzorni odbor, katerega več kakor polovico članov imenujejo organi Republike Slovenije in samoupravnih lokalnih skupnosti ali druge osebe javnega prava.

Skladno z 10. točko 2. člena ZJNVETPS je »javno podjetje« podjetje, v katerem ima lahko naročnik neposredno ali posredno prevladujoč vpliv zaradi njegovega lastništva, finančne udeležbe v njem ali pravil upravljanja. »Prevladujoč vpliv« naročnika obstaja, ko ima ta neposredno ali posredno glede na drugo podjetje:
– večino vpisanega kapitala podjetja;
– nadzor nad večino glasov, povezanih z delnicami, ki jih je podjetje izdalo, ali
– lahko imenuje več kakor polovico članov in članic upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa podjetja.

Skladno s petim odstavkom 3. člena ZJNVETPS se ZJNVETPS uporablja za naročnike:
1. ki so javni naročniki ali javna podjetja in opravljajo eno od dejavnosti iz 5. do 9. člena ZJNVETPS;
2. ki niso javni naročniki ali javna podjetja po ZJNVETPS in opravljajo eno dejavnosti iz 5. do 9. člena ZJNVETPS ali kombinacijo teh dejavnosti in so nosilci posebnih ali izključnih pravic, ki jim jih podeli pristojni organ Republike Slovenije ali organ samoupravne lokalne skupnosti.

Da bi bil nek subjekt naročnik po ZJNVETPS, ne zadošča le ugotovitev, ali ima ta določen status (javni naročnik, javno podjetje ali zasebnik), temveč je treba tudi ugotoviti, ali opravlja katero izmed dejavnosti iz 5.−9. člena ZJNVETPS (gl. peti odstavek 3. člena ZJNVETPS). Za zasebnike velja še nadaljnji pogoj: da so za opravljanje katere izmed dejavnosti iz 5.−9. člena ZJNVETPS nosilci posebnih ali izključnih pravic (24. točka 2. člena ZJNVETPS).

Status naročnika v smislu ZJNVETPS je torej odvisen od dejavnosti, ki jo ta subjekt opravlja. Če subjekt (ob upoštevanju, da izpolnjuje pogoje za javnega naročnika po ZJN-2) ne opravlja dejavnosti iz 5.−9. člena ZJNVETPS, za nabavo predmeta naročila ne uporabi ZJNVETPS, ampak uporabi ZJN-2. Če pa ta subjekt ne izpolnjuje niti pogojev za javnega naročnika po ZJN-2, potem ni zavezanec za javno naročanje (specifika pa je npr. ureditev iz 13. člena ZJN-2 v zvezi z nekaterimi naročili, ki jih naročniki subvencionirajo ali sofinancirajo).

ZJN-2 je, kot izhaja iz prve alinee drugega odstavka 1. člena ZJN-2, implementiral Direktivo 2004/18/ES, ZJNVETPS pa, kot izhaja iz prve alinee drugega odstavka 1. člena ZJNVETPS, Direktivo 2004/17/ES.

V tretjem odstavku 5. člena ZJNVETPS je določeno, da se ZJNVETPS v primeru električne energije uporablja za naslednje dejavnosti:
a) zagotavljanje ali upravljanje stalnih omrežij, ki so namenjena zagotavljanju javnih storitev v zvezi s proizvodnjo, transportom in distribucijo električne energije, ali
b) dobavo električne energije takšnim omrežjem.

Pojem dobava (iz besedne zveze »dobava električne energije takšnim omrežjem«; točka b tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS) v ZJNVETPS ni opredeljen. Ta pojem pa ni opredeljen niti v Direktivi 2004/17/ES. V zakonodaji s področja energetike pojem dobava (sedma alinea 4. člena Energetskega zakona, Uradni list RS, št. 79/99 s sprem.; v nadaljevanju: EZ) pomeni prodajo, tudi nadaljnjo, energije in goriv odjemalcem, odjemalec pa je skladno z 31. alineo 4. člena EZ pravna ali fizična oseba, ki je na pogodbeni osnovi oskrbovana z energijo ali gorivi za lastno rabo ali za nadaljnjo prodajo. Pojem dobava tudi z vidika prava Evropske unije pomeni prodajo skupaj s preprodajo električne energije odjemalcem (19. točka 2. člena Direktive 2009/72/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. julija 2009 o skupnih pravilih notranjega trga z električno energijo in o razveljavitvi Direktive 2003/54/ES, UL L 211/55 z dne 14. 8. 2009 (v nadaljevanju: Direktiva 2009/72/ES); enako pred tem 19. točka 2. člena Direktive 2003/54/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2003 o skupnih pravilih za notranji trg z električno energijo in o razveljavitvi Direktive 96/92/ES, UL L 176/37 z dne 15. 7. 2003 (v nadaljevanju: Direktiva 2003/54/ES)), odjemalec pa pomeni trgovca ali končnega odjemalca električne energije (7. točka 2. člena Direktive 2009/72/ES; enako 7. točka 2. člena Direktive 2003/54/ES). Tudi pojem proizvodnja ni opredeljen ne v ZJNVETPS ne v Direktivi 2004/17/ES, v 40. alinei 4. člena EZ pa je opredeljen kot fizikalni ali kemični proces transformacije goriv in obnovljivih virov energije v električno, toplotno in druge oblike energije (v 1. točki Direktive 2009/72/ES in enako v 1. točki Direktive 2003/54/ES proizvodnja pomeni oziroma je pomenila proizvodnjo električne energije). Ker proizvodnja ni izrecno navedena v točki b tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS (enako proizvodnja ni izrecno navedena v točki b tretjega odstavka 3. člena Direktive 2004/17/ES), omogoča pomisleke, da ni ena izmed dejavnosti po ZJNVETPS [oziroma Direktive 2004/17/ES, prim. npr. Tim Briggs, First Exemption decision under Art.30 of the Utilities Directive relating to Electricity Generation in Great Britain, v: Public Procurement Law Review, Sweet & Maxwell, 2006, NA127−NA131, NA130; avtor Tim Briggs je napisal komentar o prvi izključitveni odločitvi Evropske komisije v zvezi s proizvodnjo električne energije (tj. v Angliji, na Škotskem in v Walesu; Odločba Komisije z dne 8. marca 2006 o uporabi člena 30(1) Direktive 2004/17/ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo naročil v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev za proizvodnjo električne energije v Angliji, na Škotskem in v Walesu, UL L 76/6 z dne 15. 3. 2006), za datumom objave tega komentarja pa je Evropska komisija izdala še nadaljnje izključitve odločitve s podobno tematiko, gl. v nadaljevanju], vendar je po drugi strani razvidno, da je Evropska komisija za namen 30. člena Direktive 2004/17/ES izdala več odločitev, s katerimi se je opredelila, ali je treba izključiti uporabo Direktive 2004/17/ES v primeru proizvodnje električne energije, in sicer v Avstriji (Odločba Komisije z dne 7. julija 2008 o izvzetju proizvodnje električne energije v Avstriji od uporabe Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev, UL L 188/28 z dne 16. 7. 2008), Italiji (Sklep Komisije z dne 14. julija 2010 o izvzetju proizvodnje in veleprodaje električne energije v italijanskem severnem makro območju ter maloprodaje električne energije končnim odjemalcem, povezanim s srednjenapetostno, visokonapetostno in zelo visokonapetostno mrežo v Italiji, iz uporabe Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev, UL L 186/44 z dne 20. 7. 2010 in Izvedbeni sklep Komisije z dne 26. septembra 2012 o izvzetju proizvodnje in veleprodaje električne energije, proizvedene na severnem in južnem makro območju Italije iz konvencionalnih virov, iz uporabe Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev in o spremembi Sklepa Komisije 2010/403/EU, UL L 271/4 z dne 5. 10. 2012) in Nemčiji (Izvedbeni sklep Komisije z dne 24. aprila 2012 o izvzetju proizvodnje in veleprodaje električne energije, proizvedene v Nemčiji iz konvencionalnih virov, iz uporabe Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev, UL L 114/21 z dne 26. 4. 2012), v Angliji, na Škotskem in v Walesu (že citirano) ter na Češkem (Odločba Komisije z dne 22. decembra 2008 o neuporabi člena 30(1) Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev pri proizvodnji električne energije v Češki republiki, UL L 19/57 z dne 23. 1. 2009), Finskem (Odločba Komisije z dne 19. junija 2006 o uporabi člena 30(1) Direktive 2004/17/ES Evropskega Parlamenta in Sveta o usklajevanju postopkov za oddajo naročil v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev za proizvodnjo in prodajo električne energije na Finskem, pri čemer Ålandski otoki niso vključeni, UL L 168/33 z dne 21. 6. 2006), Poljskem (Odločba Komisije z dne 11. septembra 2008 o neuporabi člena 30(1) Direktive 2004/17/ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev pri proizvodnji in veleprodaji električne energije na Poljskem, UL L 251/35 z dne 19. 9. 2008) in Švedskem (Odločba Komisije z dne 29. oktobra 2007 o izvzetju proizvodnje in prodaje električne energije na Švedskem pri izvajanju Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev, UL L 287/18 z dne 1. 11. 2007). Podobno Državna revizijska komisija ugotavlja tudi za območje EFTE, saj je Nadzorni organ EFTE 22. 5. 2012 sprejel odločitev, da izvzame (poleg veleprodaje tudi) proizvodnjo električne energije na Norveškem iz uporabe Direktive 2004/17/ES (Odločba Nadzornega organa Efte št. 189/12/COL z dne 22. maja 2012 o izvzetju proizvodnje in veleprodaje električne energije na Norveškem iz uporabe Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev, UL L 287/21 z dne 18. 10. 2012). V prvem odstavku 30. člena Direktive 2004/17/ES je določeno, da se Direktiva 2004/17/ES ne uporablja za naročila, katerih namen je omogočiti opravljanje dejavnosti iz členov 3 do 7 Direktive 2004/17/ES, če je v državi članici, v kateri se dejavnost opravlja, dejavnost neposredno izpostavljena konkurenci na trgih, do katerih dostop ni omejen. Prvi odstavek 30. člena Direktive 2004/17/ES se torej nanaša na izključevanje uporabe Direktive 2004/17/ES v primeru dejavnosti iz Direktive 2004/17/ES, ravnanja Evropske komisije pa kažejo, da je proizvodnja električne energije zajeta v pojmu dobava in zato predstavlja dejavnost iz (točke b tretjega odstavka 3. člena) Direktive 2004/17/ES. Ker tretji odstavek 5. člena ZJNVETPS ureja vprašanja, ki jih (v enakem besedilu) ureja tretji odstavek 3. člena Direktive 2004/17/ES, si je pri razlagi te norme mogoče pomagati z razlago ureditve na ravni Evropske unije. Upoštevajoč ta izhodišča je mogoče zaključiti, da pojem dobava iz točke b tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS obsega tudi proizvodnjo električne energije.

O izključitvi uporabe Direktive 2004/17/ES v primeru katere od sektorskih dejavnosti (za države članice Evropske unije) ne odloča nacionalni organ, temveč le Evropska komisija (četrti, peti in šesti odstavek 30. člena Direktive 2004/17/ES), ki pa Republiki Sloveniji za katero izmed dejavnosti na področju energetike še ni sprejela izključitvene odločitve. To pomeni, da dokler Evropska komisija ne sprejme izključitvene odločitve po 30. členu Direktive 2004/17/ES ali je ne sprejme v predpisanem roku, ni mogoče izključiti uporabe ZJNVETPS v primeru izvajanja dejavnosti iz tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS (tretji in četrti odstavek 31. člena ZJNVETPS). Državna revizijska komisija dodaja, da je iz 31. člena ZJNVETPS mogoče razbrati, da se dejavnost iz tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS tolmači v obsegu, ki ga določa tretji odstavek 3. člena Direktive 2004/17/ES, saj Evropska komisija zaradi razdelitve pristojnosti med nacionalnimi organi in organi Evropske unije odloča o vprašanjih v zvezi z dejavnostmi iz 3. do 7. člena Direktive 2004/17/ES, v ZJNVETPS pa so te dejavnosti določene v 5.−9. členu.

Glede na predhodno navedeno se kot dejavnost po ZJNVETPS (v okviru točke b tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS) obravnava tudi proizvodnja električne energije.

Državna revizijska komisija je vpogledala v podatke v elektronski poslovni register (ePRS) za naročnika (http://www.ajpes.si/prs/podjetjeSRG.asp?s=1&e=121031), pri čemer je ugotovila, da je naročnik organiziran kot družba z omejeno odgovornostjo (d. o. o.), edini družbenik pa je družba Holding slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana, ki ima zato 100 % delež v lastništvu. V zbirki listin v elektronskem poslovnem registru sicer ni mogoče dostopati do čistopisov akta o ustanovitvi iz časa, preden je naročnik poslal obvestilo o naročilu v objavo, saj je bil akt o ustanovitvi spremenjen in je objavljen le zadnji čistopis tega akta, vendar je iz podatkov iz »Zgodovinskega izpisa iz sodnega/poslovnega registra (za obdobje od 01.02.2008 dalje)« razvidno, da so ti podatki (tj. en družbenik in delež) veljali enako tudi v času, preden je naročnik poslal obvestilo o naročilu v objavo, ne pa le v času odločanja Državne revizijske komisije. Iz zgodovinskega izpiska je tudi razvidno, da se je osnovni vložek v letu 2013 večkrat spremenil, in sicer vsakič povišal.

Iz podatkov iz elektronskega poslovnega registra za Holding slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana (http://www.ajpes.si/prs/podjetjeSRG.asp?s=1&e=272867) je razvidno, da je tudi ta organiziran kot družba z omejeno odgovornostjo (d. o. o.), edini družbenik pa je Republika Slovenija, ki ima zato 100 % delež v lastništvu (1. in 8. člen Akta o ustanovitvi družbe z omejeno odgovornostjo Holding slovenske elektrarne z dne 29. 8. 2011). V prvem odstavku 9. člena Akta o ustanovitvi družbe z omejeno odgovornostjo Holding slovenske elektrarne z dne 29. 8. 2011 je določeno, da sta organa družbe nadzorni svet in generalni direktor. Nadzorni svet je sestavljen iz šestih članov, pri čemer štirje člani zastopajo interese lastnika, ki jih sicer tudi imenuje in razreši (prvi odstavek 11. člena Akta o ustanovitvi družbe z omejeno odgovornostjo Holding slovenske elektrarne z dne 29. 8. 2011), generalnega direktorja pa imenuje in odpokliče nadzorni svet (prvi odstavek 16. člena Akta o ustanovitvi družbe z omejeno odgovornostjo Holding slovenske elektrarne z dne 29. 8. 2011).

Glede na podatke iz elektronskega poslovnega registra naročnik (družba Termoelektrarna Šoštanj, d. o. o., Šoštanj) ni organ Republike Slovenije ali lokalne samoupravne skupnosti (prva alinea prvega odstavka 3. člena ZJN-2 in prva alinea 1. točke prvega odstavka 3. člena ZJNVETPS), niti ni javni sklad, javna agencija ali javni zavod (druga alinea prvega odstavka 3. člena ZJN-2 druga alinea 1. točke prvega odstavka 3. člena ZJNVETPS), niti ni javni gospodarski zavod (tretja alinea prvega odstavka 3. člena ZJN-2 in tretja alinea 1. točke prvega odstavka 3. člena ZJNVETPS). Razrešiti pa je treba, ali je morda druga oseba javnega prava (četrta alinea prvega odstavka 3. člena ZJN-2 v povezavi z drugim odstavkom 3. člena ZJN-2 in četrta alinea 1. točke prvega odstavka 3. člena ZJNVETPS v povezavi z 2. točko prvega odstavka 3. člena ZJNVETPS), javno podjetje (10. točka 2. člena ZJNVETPS v zvezi s 1. točko petega odstavka 3. člena ZJNVETPS) ali pa ga je treba obravnavati le kot zasebnika (2. točka petega odstavka 3. člena ZJNVETPS).

Da bi naročnik imel status javnega podjetja (in zato naročnika po ZJNVETPS), bi morala biti tudi družba Holding slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana naročnik po javnonaročniški zakonodaji.

Iz podatkov iz »Zgodovinskega izpisa iz sodnega/poslovnega registra (za obdobje od 01.02.2008 dalje)« je razvidno, da bi v primeru statusa družbe Holding slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana kot naročnika po javnonaročniški zakonodaji ta imela prevladujoč vpliv na družbo Termoelektrarna Šoštanj, d. o. o., Šoštanj v smislu (iz druge povedi iz) 10. točke 2. člena ZJNVETPS, saj je izpolnjen vsaj eden izmed alternativno določenih pogojev, in sicer v tem primeru pogoj o »večini vpisanega kapitala podjetja« (prva alinea).

Družba Holding slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana izpolnjuje pogoje po definiciji javnega podjetja v smislu 10. točke 2. člena ZJNVETPS, saj ima Republika Slovenija, ki je vedno naročnik (prva alinea prvega odstavka 3. člena ZJN-2 in prva alinea 1. točke prvega odstavka 3. člena ZJNVETPS), nad njo prevladujoč vpliv (10. točka 2. člena ZJNVETPS) zaradi »večine vpisanega kapitala podjetja« (prva alinea), sicer pa tudi zaradi pravil upravljanja (tretja alinea).

Na spletni strani http://www.hse.si/si/hse/predstavitev je predstavljena skupina Holding slovenske elektrarne:
»Skupina HSE je največja slovenska organizacija s področja elektroenergetike ter največji proizvajalec in trgovec z električno energijo na veleprodajnem trgu v Sloveniji. Združene hidroelektrarne, termoelektrarne in premogovnik v eno blagovno znamko - skupino HSE - skupaj proizvedejo velik delež električne energije v Sloveniji, z njeno dobavo, ki vključuje kombinacijo različnih virov, pa igramo ključno vlogo pri zagotavljanju varne, zanesljive in kakovostne oskrbe domačih odjemalcev.
Od ustanovitve dalje je HSE gonilna sila razvoja slovenskega elektrogospodarstva, z nenehno rastjo in širitvijo na evropske trge pa enakovreden tekmec največjim in najboljšim v svoji panogi. Naša dejavnost zajema predvsem področje upravljanja z energijo in okoljem ter obvladovanje s tem povezanih procesov in tveganj.
Širok nabor aktivnosti zajema naslednje glavne skupine:
• proizvodnjo električne in toplotne energije,
• pridobivanje lignita,
• prodajo in trgovanje z električno in toplotno energijo, terminskimi pogodbami za električno energijo, CO2 emisijskimi kuponi, RECS certifikati, potrdili o izvoru,
• optimizacijo proizvodnje skupine HSE,
• zagotavljanje sistemskih storitev, potrebnih za delovanje elektroenergetskega sistema,
• vodenje in izvedbo energetskih in okoljskih projektov.
[...]«

Na spletni strani http://www.hse.si/si/druzbe-hse/druzbe-v-sloveniji/druzbe-v-skupini-hse, kjer je predstavljena družba Holding slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana, je navedeno:
»HSE d.o.o. je obvladujoča družba skupine HSE s sedežem v Ljubljani in poslovnimi enotami v Mariboru, Velenju in Novi Gorici. Poslovne funkcije so razdeljene po mestih, kjer je mogoče najbolje izkoristiti različne prednosti. V Ljubljani delujejo poslovodstvo, sektor trženja, sektor razvoja in raziskav, splošni sektor, služba notranje revizije, služba komuniciranja, pravna pisarna, služba kontrolinga, služba financ in služba računovodstva.
V Mariboru je center za vodenje proizvodnje, investicije in telekomunikacije, del sektorja za razvoj ter center za operativno vodenje celotne proizvodnje električne energije skupine HSE. Velenjska poslovna enota skrbi za domači trg, kupoprodajne odnose med družbami skupine, spremljanje in izračunavanje odstopanj, dolgoročno planiranje in obračun električne energije, enota v Novi Gorici pa je odgovorna za tuje trge.«

Iz predstavitve s spletnih strani http://www.hse.si (kar potrjujejo podatki s spletne strani Javne agencije Republike Slovenije za energijo http://www.agen-rs.si/porocila/novelicence.aspx, kjer je družba Holding slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana navedena med subjekti, ki imajo licenco za opravljanje nekaterih energetskih dejavnosti, med drugim za »proizvodnjo električne energije v hidroelektrarnah nad 1 MW« (z veljavnostjo 25. 5. 2011 do 25. 4. 2016) in »dobavo, trgovanje, zastopanje in posredovanje na trgu z električno energijo« (z veljavnostjo 29. 9. 2011 do 29. 9. 2016)) je mogoče razbrati, da družba Holding slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana opravlja dejavnost, kot jo določa točka b tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS. Družba Holding slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana izpolnjuje pogoje po definiciji javnega podjetja v smislu 10. točke 2. člena ZJNVETPS in opravlja vsaj eno izmed dejavnosti iz ZJNVETPS, zato jo je treba šteti za naročnika v smislu 1. točke petega odstavka 3. člena ZJNVETPS. Družba Holding slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana je sicer tudi vključena v seznamu naročnikov iz priloge 2 Uredbe JNInfra 2013 (pod zaporedno številko 12). Iz sporočila za javnost z dne 25. 7. 2013 o poteku 19. redne seje Vlade Republike Slovenije je tudi razvidno, da je Vlada Republike Slovenije zavrnila pritožbo družbe Holding slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana »zoper odločbo Ministrstva za finance [z dne 22. 5. 2013], s katero je na podlagi ZJNVETPS odločilo, da je HSE naročnik po določbah ZJNVETPS, in sicer za dejavnost dobave električne energije stalnim omrežjem, ki so namenjena zagotavljanju javnih storitev v zvezi s proizvodnjo, transportom in distribucijo električne energije«.

Ker je družba Holding slovenske elektrarne, d. o. o., Ljubljana naročnik po ZJNVETPS, ima kot naročnik prevladujoč vpliv na družbo Termoelektrarna Šoštanj, d. o. o., Šoštanj (10. točka 2. člena ZJNVETPS). Družba Termoelektrarna Šoštanj, d. o. o., Šoštanj tako izpolnjuje pogoje po definiciji javnega podjetja v smislu 10. točke 2. člena ZJNVETPS. Na spletni strani http://www.hse.si/si/druzbe-hse/druzbe-v-sloveniji/termoelektrarna-sostanj je za družbo Termoelektrarna Šoštanj, d. o. o., Šoštanj med drugim navedeno: »Termoelektrarna Šoštanj je družba z omejeno odgovornostjo, v kateri je edini družbenik Holding Slovenske elektrarne. Pretežna dejavnost je proizvodnja elektrike in toplote za daljinsko ogrevanje. Z inštalirano močjo 779 MW proizvedemo povprečno tretjino energije v državi, v kriznih obdobjih pa pokrivamo preko polovico porabe. Povprečna letna proizvodnja električne energije se giblje med 3.500 in 3.800 GWh. Povprečna letna proizvodnja toplotne energije, za daljinsko ogrevanje Šaleške doline, znaša 400 - 450 GWh. […]« Vsebinsko enaki podatki so razvidni na naročnikovi spletni strani http://www.te-sostanj.si/si/. Družba Termoelektrarna Šoštanj, d. o. o., Šoštanj je glede na podatke s spletne strani Javne agencije Republike Slovenije za energijo http://www.agen-rs.si/porocila/novelicence.aspx sicer tudi navedena med subjekti, ki imajo licenco za opravljanje nekaterih energetskih dejavnosti, med drugim za »proizvodnjo električne energije v termoelektrarnah nad 1 MW, razen jedrskih elektrarn« (z veljavnostjo 24. 6. 2011 do 24. 6. 2016). Ker tudi družba Termoelektrarna Šoštanj, d. o. o., Šoštanj opravlja vsaj eno izmed dejavnosti iz ZJNVETPS (in sicer iz točke b tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS), jo je treba šteti za naročnika v smislu 1. točke petega odstavka 3. člena ZJNVETPS.

Iz opisa predmeta naročila je razvidno, da naročnik išče izvajalca, ki bo »izvajal redno dnevno čiščenje poslovnih in ostalih proizvodno posluževalnih prostorov TEŠ«, »podrobnejši opis izvajanja« predmeta naročila pa je naročnik, kot izhaja iz drugega odstavka 3. točke razpisne dokumentacije (str. 3), opredelil v poglavju 6 Tehnične zahteve izvajanja rednega dnevnega čiščenja (str. 10−12 razpisne dokumentacije). Iz tega poglavja je razvidno, da bo čiščenje potekalo v »poslovni stavbi TEŠ« površine 3.775 m2 in specificiranih »ostalih proizvodno posluževalnih prostorih« (npr. garderobe, menza, mlinske delavnice, laboratorij, prostori HSE Invest) površine 4.622 m2. Redno čiščenje obsega »čiščenje talnih površin, brisanje prahu po pohištvu in opremi v pisarnah, čiščenje steklenih površin na dosegu rok, praznjenje košev za odpadke, čiščenje sanitarnih prostorov, dopolnjevanje sanitarnega materiala in vzdrževanje nivoja v čajnih kuhinjah in pomivanje posode …« Naročnik je v poglavju 6 Tehnične zahteve izvajanja rednega dnevnega čiščenja (str. 11 razpisne dokumentacije) tudi določil, da mora biti v mesečni pavšal čiščenja vključeno tudi določeno blago (npr. papirne brisače, milo, vrečke za odpadke), določil pa je tudi, da morajo ponudniki navesti tudi cene za storitve, ki niso predmet vsakodnevnega čiščenja (1. izpiranje predpražnikov in predpražnikov v kombinaciji gume in tekstila, 2. strojno pranje kamnitih tal in tal obloženih s ploščicami, 3. impregnacija kamnitih tal in tal obloženih s ploščicami, 4. rapido suhi sistem čiščenja tekstilnih talnih oblog, 5. ekstrakcijsko čiščenje tekstilnih talnih oblog, 6. čiščenje steklenih površin, normalno dostopnih, 7. čiščenje steklenih površin, težje dostopna − višinska stekla, 8. ekstrakcijsko čiščenje oblazinjenih stolov, 9. strojno čiščenje lamelnih zaves in 10. pranje talnih oblog PVC z impregnacijo). Naročnik je zahteval še, da ponudniki navedejo »vrednost režijske ure (za primere nadomeščanj naročnikovih lastnih čistilk ter delo v kuhinji)«. Z razpisanim čiščenjem prostorov pri naročniku se zagotavlja urejenost prostorov, kjer se nahajajo zaposleni, ki so udeleženi v delovnih procesih vsaj v zvezi s proizvodnjo električne energije. Razpisane storitve čiščenja prostorov so tako v povezavi vsaj z dejavnostjo iz točke b tretjega odstavka 5. člena ZJNVETPS.

Glede na predstavljeno je družba Termoelektrarna Šoštanj, d. o. o., Šoštanj razpisani predmet naročila upravičeno oddajala upoštevaje pravila iz ZJNVETPS. Čeprav naročnik z naročilom storitev hkrati naroča tudi blago, je mogoče na podlagi odstopljene dokumentacije sklepati, da storitve predstavljajo vrednostno večji del kot je vrednost blaga. To potrjujejo podatki o sestavi ponudbene cene, ki jo je podal izbrani ponudnik (gl. dopisa z dne 16. 8. 2013 in 21. 8. 2013), potem ko ga je naročnik pozval za obrazložitev ponudbene cene. Predmet naročila je tako treba obravnavati kot naročilo storitev (druga poved iz 9. točke 2. člena ZJNVETPS). Vprašanje pa je, ali gre pri tem naročilu le za storitve iz Seznama storitev A ali pa naročnik naroča tudi storitve iz Seznama storitev B. Čeprav bi bilo iz opisa storitev, ki jih naroča naročnik, mogoče sklepati, da so med njimi tudi storitve iz Seznama storitev B, je Državna revizijska komisija upoštevala, da je že naročnik sam s tem, ko je določil, da nabavlja storitve kategorije 14 (točka II.1.2 objav), določil, da je vrednostno več storitev iz Seznama storitev A kot storitev iz Seznama storitev B. Storitve iz kategorije št. 14 so namreč vključene v Seznam storitev A (priloga 17 Uredbe JNInfra 2013), enako pa je treba zaključiti tudi na podlagi priloge VI Uredbe Komisije (ES) št. 213/2008 z dne 28. novembra 2007 o spremembi Uredbe (ES) št. 2195/2002 Evropskega parlamenta in Sveta o enotnem besednjaku javnih naročil (CPV) in direktiv 2004/17/ES in 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta o postopkih javnega naročanja, kar zadeva revizijo CPV (UL L 74/1 z dne 15. 3. 2008) (v nadaljevanju: Uredba 2008). Uredba 2008 je v celoti zavezujoča in se neposredno uporablja v vseh državah članicah (zaključno besedilo v Uredbi 2008; drugi odstavek 288. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije, prečiščena različica, UL L C 326/47 z dne 26. 10. 2012). Zato je mogoče zaključiti, da je naročnik moral oddajati naročilo storitev v obsegu, ki ga določa pravilo iz prve povedi iz tretjega odstavka 25. člena ZJNVETPS; torej upoštevajoč celoten ZJNVETPS. Vlagatelj navaja, da je naročnik kršil tudi ZJN-2, vendar se Državna revizijska komisija z njim ne strinja. Tretji odstavek 1. člena ZJN-2 namreč določa, da v primeru, če naročnik izvaja dejavnost na vodnem, energetskem, transportnem področju ali področju poštnih storitev, veljajo za naročanje v zvezi s to dejavnostjo določbe ZJNVETPS, skladno s 1. točko prvega odstavka 17. člena ZJN-2 pa se ZJN-2 ne uporablja za javna naročila, ki se oddajajo v skladu z ZJNVETPS, po naročnikih, ki opravljajo eno ali več dejavnosti iz 5.–9. člena ZJNVETPS, in so oddana zaradi izvajanja teh dejavnosti. Zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik pri oddaji naročila za »izvajanje rednega dnevnega čiščenja poslovnih in ostalih proizvodno posluževalnih prostorov TEŠ« ni kršil ZJN-2 in zahtevek za revizijo glede kršitev ZJN-2 ni utemeljen.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je vlagatelj sodeloval v postopku oddaje naročila, saj je predložil ponudbo, vendar je naročnik ni izbral. Naročnik je o svoji odločitvi obvestil vlagatelja z dokumentom »Obvestilo« z dne 29. 8. 2013, pri čemer mu je sporočil, da je ponudbe, ki so jih predložili trije različni ponudniki, označil za popolne, po merilu najnižja cena (točka IV.2.1 objav) pa je vlagateljevo ponudbo ocenil kot drugo najugodnejšo in to tudi tabelarično prikazal. Naročnik je z dokumentom »Obvestilo« z dne 29. 8. 2013 vlagatelju sporočil, da je izbral ponudbo izbranega ponudnika, v tem dokumentu pa ga je tudi poučil o možnosti vložitve zahtevka za revizijo. Vlagatelj je sicer pravilno navedel (str. 4 in 10 zahtevka za revizijo), da naročnik v dokumentu »Obvestilo« z dne 29. 8. 2013 ni navedel konkretne višine takse, ki bi jo moral vlagatelj plačati ob vložitvi zahtevka za revizijo zoper odločitev o oddaji naročila izbranem ponudniku, vendar zatrjevana naročnikova kršitev ni vplivala na to, da bi bil vlagatelj prikrajšan pri uveljavljanju pravnega varstva. Vlagatelj je namreč plačal takso v višini, ki je v okviru prve povedi iz drugega odstavka 71. člena ZPVPJN ustrezna za uveljavljanje pravnega varstva, to pa je dokazal s predloženim potrdilom k zahtevku za revizijo.

Vlagatelj je tudi navedel, da »naročnikova odločitev je brez pravne podlage« (str. 9 zahtevka za revizijo), saj »v obvestilu o naročilu, ki ga je prejel vlagatelja in na podlagi katerega je naročnik predmetno javno naročilo oddal izbranemu ponudniku, ni navedena pravna podlaga« in »tako se naročnikove odločitve niti ne da preizskusiti in gre za bistveno kršitev pravil postopka« (str. 10 zahtevka za revizijo). Iz teh očitkov je mogoče razbrati, da vlagatelj očita pomanjkljivost sestavin dokumenta »Obvestilo« z dne 29. 8. 2013, vendar iz prvega in tretjega odstavka 83. člena ZJNVETPS, ki urejata, kaj naj vsebuje obvestilo o oddaji naročila, ni mogoče razbrati, da bi se moral tak dokument sklicevati na pravno podlago. Tudi sicer so vlagateljevi očitki neutemeljeni, saj je očitno, da vlagatelj izpodbija tudi naročnikovo stališče, da je ponudba izbranega ponudnika popolna ter nasprotuje ocenjevanju ponudb in izbiri ponudbe izbranega ponudnika. Če bi bila namreč ponudba izbranega ponudnika označena za nepopolno ponudbo, bi imel vlagatelj po merilu najnižja cena najugodnejšo ponudbo in bi bila vlagateljeva ponudba tista ponudba, ki bi imela največ možnosti za izbiro, če bi se naročnik seveda odločil oddati naročilo.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je glavnina vlagateljevih očitkov usmerjena v omejitev vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika (kot kršitev sedmega odstavka 27. člena ZJNVETPS) in zoper naročnikovo odločitev, da je ponudba izbranega ponudnika popolna in jo zato izbere (kot kršitev prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS).

Institut vpogleda v dokumentacijo v postopkih javnega naročanja ureja sedmi odstavek 27. člena ZJNVETPS, ki med drugim določa, da mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki upoštevaje prvi in drugi odstavek 27. člena ZJNVETPS predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke.

Skladno s prvim odstavkom 27. člena ZJNVETPS mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov (tj. Zakon o varstvu osebnih podatkov, Uradni list RS, št. 86/2004 s sprem.; v nadaljevanju: ZVOP-1), tajne podatke ali gospodarske družbe (tj. Zakon o gospodarskih družbah, Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1), štejejo za osebne ali tajne podatke ali poslovno skrivnost.

Skladno z drugim odstavkom 27. člena ZJNVETPS so ne glede na prvi odstavek 27. člena ZJNVETPS javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.

Skladno s prvim delom tretjega odstavka 27. člena ZJNVETPS mora naročnik zagotoviti posredovanje, izmenjavo in shranjevanje informacij na tak način, da so varovani celovitost podatkov ter zaupno ravnanje s ponudbami in prijavami za sodelovanje.

Čeprav sedmi odstavek 27. člena ZJNVETPS od vpogleda izrecno ne izključuje osebnih podatkov, pa je tudi tem podatkom treba zagotoviti varovanje. Na to je mogoče sklepati že na podlagi prvega odstavka 27. člena ZJNVETPS, ki naročniku nalaga njihovo varovanje.

Vlagatelj je po prejemu dokumenta »Obvestilo« z dne 29. 8. 2013 z vlogo z dne 2. 9. 2013 zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in dokumentacijo, naročnik pa je vpogled organiziral 5. 9. 2013 in ga dokumentiral z zapisnikom. V zadevi ni sporno, da je naročnik vlagatelju omogočil vpogled v vsaj del ponudbe izbranega ponudnika, saj vlagatelj (ne glede na siceršnje vlagateljevo stališče, da nekaterih dokazil v ponudbi izbranega ponudnika ni) ne navaja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v vsaj del ponudbe izbranega ponudnika. Iz naročnikovih stališč kot sicer zapisnika o vpogledu z dne 5. 9. 2013 (na katerega vlagatelj ni dal pripomb) je razvidno, da je vlagatelju omejil vpogled v del dokumentacije, saj »so bili s strani naročnika izločeni dokumenti, ki predstavljajo poslovno skrivnost ter na katerih so navedeni osebni podatki« (uvodni odstavek zapisnika o vpogledu z dne 5. 9. 2013). Naročnik je ta dokazila naštel:
»- Akt o ustanovitvi družbe z dne 5.7.2010,
- Potrdila ministrstva za pravosodje z dne 26.7.2013 3X (kazenska evidenca),
- Priloga št. A7 − imenovanje odgovorne osebe za izdelavo ponudbe z dne 30.7.2013,
- Priloga št. A9B 2X − pooblastilo za pridobitev in uporabo osebnih podatkov z dne 30.7.2013,
- Organizacija podjetja,
- Priloga št. A12 − reference ponudnika z dne 30.7.2013,
- Priloga št. A13 − finančni podatki ponudnika,
- Kopija police za zavarovanje odgovornosti.«

Naročnik je sicer pravilno navedel, da vlagatelj ni tudi zahteval, »naj se ponovno opravi vpogled« v ponudbo izbranega ponudnika (str. 11 sklepa z dne 1. 10. 2013), vendar pa je treba upoštevati, da je vlagatelj najprej zahteval razveljavitev »razpisa in razpisne dokumentacije« (str. 2 zahtevka za revizijo), to pa omogoča razumevanje, da vlagatelj zahteva razveljavitev celotnega postopka oddaje naročila (prim. druga alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN oziroma druga alinea prvega odstavka 39. člena ZPVPJN). Kršitve v zvezi z omejitvijo vpogleda praviloma ne morejo privesti do razveljavitve celotnega postopka, saj je vpogled v ponudbo izbranega ponudnika dejanje v postopku oddaje naročila, ki je časovno kasnejše od sprejema odločitve o oddaji naročila, zakonita izvedba postopka oddaje naročila do trenutka, ko naročnik neupravičeno omeji vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, pa že časovno izključuje potrebo po razveljavitvi dela postopka, ki je potekal zakonito. Sorazmeren ukrep v primeru neupravičene omejitve vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika je v tem, da se omogoči vpogled v tisti del ponudbe izbranega ponudnika, ki je bil vlagatelju neupravičeno omejen. Taka omogočitev dejansko pomeni, da se razveljavi naročnikova odločitev (ki morda izhaja le iz zapisnika o vpogledu), da omeji vpogled v ponudbo izbranega ponudnika v dele, za katere izjeme iz ZJNVETPS ne veljajo. Ob navedenih izhodiščih je omogočitev vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika le logična posledica ugotovitve kršitve vlagateljeve pravice do vpogleda v dokumentacijo (gl. peti odstavek 31. člena ZPVPJN). Vlagatelj pa kršitev pravice do vpogleda v dokumentacijo, kar naročniku ni sporno, uveljavlja, saj tako izrecno kot po vsebini zatrjuje kršitev sedmega odstavka 27. člena ZJNVETPS. Državna revizijska komisija še dodaja, da lahko naročnik na podlagi druge alinee prvega odstavka 28. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodi in odpravi kršitev, Državna revizijska komisija pa lahko na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodi in naročniku naloži odpravo kršitve.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj večkrat opozoril, da je naročnik prerezal vrvico, s katero je bila zvezana ponudba izbranega ponudnika, na podlagi tega opozorila pa je navedel nekaj nasprotujočih očitkov. Če je namreč po vlagateljevem stališču naročnik vrvico, s katero je bila zvezana ponudba izbranega ponudnika, prerezal, je to lahko storil le z vrvico, ki je bila do tistega trenutka v enem kosu in prek vozla sklenjena v takšno celoto, da posameznih dokazil ni bilo mogoče v ponudbo dodajati (tj. zanka). Odstranitev dokumentov je tudi pri vrvici, ki je zvezana v zanko, vedno mogoča, saj je dokumente mogoče iztrgati ali izrezati iz te zanke. Vlagatelj sploh ne navaja, da bi naročnik po tem, ko je prerezal vrvico, v ponudbo vstavil dokazila, ki v njej ne bi bila. Vlagatelj nasprotujoče si navaja, da je naročnik iz ponudbe vzel del dokumentacije, nato pa tudi navaja, da nekaterih dokazil v ponudbi izbranega ponudnika sploh ni bilo. Če je namreč naročnik prerezal vrvico, s katero je bila zvezana ponudba izbranega ponudnika (vezavo ponudbe izbranega ponudnika z vrvico ob oddaji priznava tudi vlagatelj; str. 5 zahtevka za revizijo), in iz ponudbe izbranega ponudnika vzel del ponudbene dokumentacije, je očitno, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil določena dokazila in je šele naročnikovo ravnanje, ki se je zgodilo po tem, ko je izbrani ponudnik predložil ponudbo, naročnik pa jo je na javnem odpiranju ponudb odprl (zapisnik z dne 30. 7. 2013), vplivalo na to, da v ponudbi izbranega ponudnika ni več nekaterih dokazil. Neutemeljena so vlagateljeva zatrjevanja, da bi takšno naročnikovo ravnanje samo po sebi pomenilo, da je treba ponudbo izbranega ponudnika obravnavati kot nepopolno, ker da ne vsebuje vseh zahtevanih dokazil. V takem primeru bi bilo pomembno ugotoviti, ali vsebina tistih dokazil, ki jih je izbrani ponudnik že predložil v ponudbo, a jih je naročnik vzel iz nje, taka, da lahko pomeni, da je ponudba nepopolna. Na podane zaključke ne vpliva vlagateljevo opozorilo, da je naročnik v tretjem odstavku 6. točke razpisne dokumentacije (str. 5) navedel, da »ponudbe, oziroma vsak njen izvod, morajo biti zvezane z vrvico, na prvi strani ponudbe morata biti oba konca vrvice zapečatena. Vrvica mora biti tako dolga oz. ohlapna, da jo pri pregledu ponudbe ni potrebno prerezati.«, saj je treba ugotoviti, da je z njo naročnik določil obličnostno zahtevo, za katero pa vlagatelj niti ne navaja, da je izbrani ponudnik ni upošteval. Tako je treba ugotoviti, da vlagatelj niti ne navaja, da vrvica v ponudbi izbranega ponudnika ni bila dovolj dolga oziroma da ni bila ohlapna, pa jo je zato naročnik prerezal.

Vlagatelj je navedel, da je naročnik kršil sedmi odstavek 27. člena ZJNVETPS, »saj naročnik izbranega ponudnika o vpogledu v njegovo ponudbo sploh ni obvestil, čeprav bi ga moral« (str. 5 zahtevka za revizijo). V sedmem odstavku 27. člena ZJNVETPS je določeno, da mora naročnik ponudnika, v ponudbo katerega bo izveden vpogled, seznaniti s časom in krajem vpogleda in mu tako omogočiti, da je navzoč pri vpogledu v njegovo ponudbo ter da ima možnost varovati svoje interese. Naslovnik iz te določbe ZJNVETPS je izbrani ponudnik in ne vlagatelj, zato ne glede na to, ali je naročnik izbranega ponudnika obvestil o vpogledu v njegovo ponudbo, ki je bil 5. 9. 2013, bi takšna naročnikova opustitev pomenila kršitev, ki ne vpliva na vlagateljev položaj, vlagatelj pa tudi ni zagovornik javnega interesa (drugi odstavek 6. člena ZPVPJN).

Vlagatelj je pravilno izpostavil, da mu naročnik ni omogočil vpogleda niti v kopijo ponudbe niti v ponudbo v elektronski obliki (na zgoščenki) (str. 6 zahtevka za revizijo), vendar je to ob naročnikovem stališču, da mora zagotoviti varstvo podatkov na način, kot ga je izvedel, razumljivo. Če je namreč naročnik menil, da vlagatelju ne more pokazati podatkov iz dokazil v ponudbi, potem bi enako usodo delili tudi podatki iz dokazil v kopiji ponudbe in ponudbi v elektronski obliki. To je naročnik tudi navedel v sklepu z dne 1. 10. 2013 (str. 15).

Očitek, da je naročnik neenakopravno obravnaval ponudnike, ki ga vlagatelj zatrjuje v zvezi s tem, da »naročnik je, brez podlage v zakonu in razpisni dokumentaciji prerezal vrvico, s katero je bila zvezana ponudba izbranega ponudnika, prav tako je brez podlage v zakonu ali razpisu iz ponudbe izbranega ponudnika vzel del ponudbene dokumentacije« (str. 4−5 zahtevka za revizijo) ni utemeljen. Vlagatelj namreč ne navaja dejanskega stanja, ki bi lahko pomenil kršitev enakopravne obravnave ponudnikov (15. člen ZJNVETPS) pri pregledu in ocenjevanju ponudb (7. točka 73. člena ZJNVETPS) ter njihovi izbiri (prvi odstavek 84. člena ZJNVETPS) ali vpogledu vanje (sedmi odstavek 27. člena ZJNVETPS). Kršitev enakopravne obravnave ponudnikov bi kvečjemu bila (pa še to je vprašljivo, kakšen pomen bi lahko sploh imela; prim. prva alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN in prva alinea prvega odstavka 39. člena ZPVPJN v delu, ki se nanašata na to, ali kršitev bistveno vpliva ali bi mogla vplivati na oddajo naročila), če bi naročnik ne prerezal vrvice v vlagateljevi ponudbi ali pa pri vpogledu v ponudbe ne bi vzel dela dokumentacije iz vlagateljeve ponudbe, vendar vlagatelj ne navaja nič v zvezi z vrvico iz svoje ponudbe, niti nič ne navaja v zvezi z morebitnim vpogledom v svojo ponudbo. Državna revizijska komisija pa se tudi ne strinja, da bi zaradi teh naročnikovih ravnanj bila že kršena transparentnost javnega naročanja (14. člen ZJNVETPS), saj je vsebino ponudbe izbranega ponudnika bilo mogoče primerjati tudi z vpogledom v kopijo ponudbe izbranega ponudnika, ki je zvezana, in v izvod ponudbe v elektronski obliki (na zgoščenki), naročnik pa je z navedbo podatkov na zapisnik o vpogledu z dne 5. 9. 2013 omogočil vsaj sledljivost svojih ravnanj. Naročnik vlagatelju sicer ni omogočil vpogleda v kopijo ponudbe izbranega ponudnika in v izvod ponudbe v elektronski obliki (na zgoščenki), vendar je to dokumentacijo odstopil Državni revizijski komisiji, ki je vanjo lahko vpogledala. S tem, ko vlagatelj navaja, kako se podatki iz ponudb »običajno« varujejo (str. 3−4 zahtevka za revizijo), navaja način, ki je v praksi res najpogostejši, vendar tudi takega načina varovanja podatkov ZJNVETPS izrecno ne ureja. V prvem odstavku 27. člena ZJNVETPS je namreč določena le zahteva, da mora naročnik zagotoviti varstvo določenih podatkov, ne določa pa tudi načina varovanja. Državna revizijska komisija hkrati ugotavlja, da je v tretjem odstavku 27. člena ZJNVETPS (tu Državna revizijska komisija ne ugotavlja, ali je ta pravna podlaga uporabljiva pravna podlaga za obravnavani primer) določeno, da mora naročnik nekatera ravnanja z informacijami (tj. posredovanje, izmenjava in shranjevanje informacij) zagotoviti »na tak način, da so varovani celovitost podatkov ter zaupno ravnanje s ponudbami«. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da naročnikovo ravnanje (prerez vrvice in odvzem dokazil iz ponudbe) odstopa od običajnih načinov varovanja podatkov, vendar kljub temu ni mogla ugotoviti, da je naročnik kršil ZJNVETPS, saj 1. ob izhodišču, da je za obravnavani primer lahko relevanten zgolj prvi odstavek 27. člena ZJNVETPS, bi bilo treba upoštevati, da ZJNVETPS ne določa načinov varovanja podatkov pri vpogledu, zato ne bi bilo mogoče zaključiti niti, da ZJNVETPS izrecno prepoveduje način, ki ga je uporabil naročnik, 2. ob izhodišču, da je za obravnavani primer lahko relevanten še tretji odstavek 27. člena ZJNVETPS, pa vlagatelj s svojimi navedbami ni uspel prepričati, da naročnik ne bi zagotovil varovanja celovitosti podatkov, saj je Državna revizijska komisija lahko pregledala ponudbo skupaj z izvzetimi dokazili, kopijo ponudbe in ponudbo v elektronski obliki (na zgoščenki). Državna revizijska komisija je vpogledala v elektronske podatke ponudbe na zgoščenki [na njej je shranjen izvod ponudbe v celoti, torej tudi dokazila, vsi listi so žigosani s številkami, zadnji pa nosi številko »072«, ki je tudi številka zadnjega lista v odstopljeni ponudbi z izvzetimi dokazili ter kopiji ponudbe, ki je zvezana (vrvica je zvezana v zanko) in zapečatena], pri čemer je ugotovila, da se elektronski podatki (v meniju »Lastnosti«) nanašajo na čas pred potekom roka za predložitev ponudb, ki ga je naročnik določil na 30. 7. 2013, do 11. ure (točka IV.3.4 objav). Zato je Državna revizijska komisija štela, da so bila dokazila, ki jih je naročnik naštel v zapisniku o vpogledu z dne 5. 9. 2013, vložena v ponudbi izbranega ponudnika in ni sledila vlagateljevim očitkom, da jih ni bilo. Državna revizijska komisija pripominja, da je vlagatelj poleg splošnih očitkov, da vseh dokazil v ponudbi bilo, na str. 7 zahtevka za revizijo tudi naštel, katerih dokazil ni bilo, vendar med njimi ni naštel tudi »Akta o ustanovitvi družbe z dne 5.7.2010«. Državna revizijska komisija se ne spušča niti v ugotavljanje, zakaj je vlagatelj v zahtevku za revizijo spreminjal stališča, da dokazil ni bilo v ponudbi, v stališča, iz katerih izhaja, da so dokazila bila v ponudbi. Državna revizijska komisija je vlagateljeve očitke o kršitvi pravice do vpogleda v dokumentacijo glede vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika v nadaljevanju obravnavala le v obsegu, ali je naročnik vlagatelju v nasprotju s sedmim odstavkom 27. člena ZJNVETPS omejil pravico do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika glede posameznih dokazil oziroma podatkov, o katerih se je vlagatelj konkretno izrekel. Splošno vlagateljevo sklicevanje, da določeni podatki iz ponudbe izbranega ponudnika niso poslovna skrivnost ne po subjektivnem pogoju (prvi odstavek 39. člena ZGD-1) ne objektivnem pogoju (drugi odstavek 39. člena ZGD-1) ne predstavljajo konkretizacije očitka (prim. peti odstavek 31. člena ZPVPJN). Vlagatelj pa se na podatke glede dokazil »Akt o ustanovitvi družbe z dne 5.7.2010« in »Potrdila ministrstva za pravosodje z dne 26.7.2013 3X (kazenska evidenca)« niti ne sklicuje.

Vlagatelj najprej navaja, da naročnik ne bi smel prikriti podatkov iz dokazila »Priloga št. A7 − imenovanje odgovorne osebe za izdelavo ponudbe z dne 30.7.2013«, saj »gre za podatek o tem, ali je ponudbo in vso ponudbeno dokumentacijo zares podpisal odgovorna oseba ali ne, kar pomeni izpolnitev pogoja iz razpisa« (str. 9 zahtevka za revizijo). Vlagatelj je še navedel (str. 9 zahtevka za revizijo), da »meni, da ponudbe ni podpisala odgovorna oseba, zaradi česar so v ponudbi izbranega ponudnika tudi prikriti podatki o tem, kdo je odgovorna oseba (če so te podatki v ponudbi res bili). Če ponudbe ni podpisala odgovorna oseba, oz. jo je popisala oseba brez ustreznega pooblastila, ponudba ni popolna in mora biti izločena, saj gre za napako, ki je ni mogoče sanirati.«

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v osmi točki prvega odstavka točke 5.1 razpisne dokumentacije (str. 9) določil, da morajo ponudniki za izpolnjevanje splošnih pogojev predložiti dokument »Imenovanje odgovorne osebe za izdelavo ponudbe. Priloga št. A7.«, v prilogi št. A7 (str. 20) pa je določil izjavo skupaj s tabelo za vnos podatkov o tej osebi. Izjava v prilogi št. A7 se glasi: »Ponudnik imenujem [tabela za vnos podatkov], ki je oseba odgovorna za izdelavo ponudbe po razpisni dokumentaciji za pripravo ponudbe POV-BT-0976/2013 v TEŠ in pooblaščena, da nas zastopa pri vseh zadevah, ki se nanašajo na ponudbe vse do podpisa pogodbe.« Iz te izjave je razvidno, da je oblikovana tako, da vsebuje tudi pooblastilo imenovani osebi, da ponudnika »zastopa pri vseh zadevah, ki se nanašajo na ponudbe vse do podpisa pogodbe«. Izjavo je moral podpisati zakoniti zastopnik oziroma pooblaščena oseba.

Iz vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika je razvidno, da je izbrani ponudnik predložil izpolnjeno prilogo št. A7 (str. »017« ponudbe) in da je bila kot odgovorna oseba za izdelavo ponudbe imenovana oseba, ki pa [glede na podatke k podpisu na straneh »020« (ena izmed prilog št. A9B »Pooblastilo za pridobitev in uporabo osebnih podatkov – za fizične osebe«) in »056« (zadnja stran izpolnjenega vzorca pogodbe) ponudbe] ni ista oseba, kot je podpisala to prilogo. To prilogo je podpisal direktor družbe Valina, d. o. o., Ljubljana G. I., čigar podpis je tudi na drugih dokazilih. Oseba, ki je bila imenovana za odgovorno osebo, ni oseba, za katere so podatki razvidni iz elektronskega poslovnega registra pri AJPES. Gre namreč le za osebo s »položaja v firmi« (gl. tretji razdelek iz tabele v prilogi št. A7) in ne za osebo, čigar podatki bi se na podlagi ZGD-1, Zakona o sodnem registru (Uradni list RS, št. 13/94 s sprem.) in Zakona o poslovnem registru (Uradni list RS, št. 49/2006 s sprem.) vpisovali v sodni register in poslovni register.

Ime in priimek so osebni podatek v pomenu, ki ga določa 1. točka 6. člena ZVOP-1. Osebni podatek je namreč katerikoli podatek, ki se nanaša na posameznika, ne glede na obliko, v kateri je izražen, posameznik pa je skladno z 2. točko 6. člena ZVOP-1 določena ali določljiva fizična oseba, na katero se nanaša osebni podatek; fizična oseba je določljiva, če se jo lahko neposredno ali posredno identificira, predvsem s sklicevanjem na identifikacijsko številko ali na enega ali več dejavnikov, ki so značilni za njeno fizično, fiziološko, duševno, ekonomsko, kulturno ali družbeno identiteto, pri čemer način identifikacije ne povzroča velikih stroškov, nesorazmerno velikega napora ali ne zahteva veliko časa.

Ime in priimek konkretno določata posameznika, ob hkratni uporabi še drugih podatkov, ki izhajajo iz predložene priloge št. A7 (npr. »izobrazba« in »položaj v firmi«), pa bi bilo enoznačno, kdo je ta posameznik, če bi bilo več oseb z enakim imenom in priimkom.

Osebni podatki se lahko obdelujejo le, če obdelavo osebnih podatkov in osebne podatke, ki se obdelujejo, določa zakon ali če je za obdelavo določenih osebnih podatkov podana osebna privolitev posameznika (prvi odstavek 8. člena ZVOP-1).

Namen obdelave osebnih podatkov mora biti določen v zakonu, v primeru obdelave na podlagi osebne privolitve posameznika pa mora biti posameznik predhodno pisno ali na drug ustrezen način seznanjen z namenom obdelave osebnih podatkov (drugi odstavek 8. člena ZVOP-1).

Ker za imenovano odgovorno osebo za izdelavo ponudbe ne obstaja zakonska podlaga za razkritje njenega imena in priimka, iz dokumentacije pa ni razvidna niti njena osebna privolitev za tako razkritje, Državna revizijska komisija ni mogla slediti vlagatelju, da mu je naročnik neupravičeno omejil seznanitev s tem, kdo je ta oseba. Vlagatelj sicer navaja, da ta podatek ne more biti poslovna skrivnost, vendar to ne spremeni tega, da ga je naročnik smel varovati kot osebni podatek (gl. uvodni odstavek zapisnika o vpogledu z dne 5. 9. 2013 v povezavi s prvim odstavkom 27. člena ZJNVETPS).

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da ob morebitnem tolmačenju, da pooblastilo imenovani osebi, da ponudnika »zastopa pri vseh zadevah, ki se nanašajo na ponudbe vse do podpisa pogodbe« (besedilo iz priloge št. A7), pomeni tudi možnost podpisovanja ponudbe, bi pooblastilo, na katerega je opozarjal vlagatelj (str. 9 zahtevka za revizijo), že bilo predloženo v ponudbi izbranega ponudnika (če bi bila seveda imenovana oseba tista oseba, ki je podpisovala obrazce in priloge v ponudbi izbranega ponudnika). Če pa bi ob morebitnem tolmačenju ugotovili, da je namen tega pooblastila drugačen, je treba upoštevati, da je v ponudbi izbranega ponudnika na obrazcih in prilogah enak podpis (na eni izmed prilog št. A9B »Pooblastilo za pridobitev in uporabo osebnih podatkov – za fizične osebe«, str. »021« ponudbe izbranega ponudnika, je podpis razumljivo drugačen, saj se ta priloga ne nanaša na G. I., temveč na drugo fizično osebo, ki pa sicer ni imenovana odgovorna oseba za izdelavo ponudbe), za katerega se na podlagi str. »020« in »056« ponudbe izbranega ponudnika, izkaže, da gre za podpis G. I., ki je zakoniti zastopnik družbe Valina, d. o. o., Ljubljana (direktor), kar pomeni, da zatrjevane pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika ne bi moglo biti. Državna revizijska komisija dodaja, da iz zapisnika o vpogledu z dne 5. 9. 2013 ni razvidno, da bi naročnik vlagatelju omejil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na vzorec pogodbe. Da naročnik vlagatelju ni omejil vpogleda v vzorec pogodbe, je mogoče razbrati tudi iz zahtevka za revizijo (str. 10–11), saj se vlagatelj sklicuje na vsebino, ki jo je izbrani ponudnik navedel v 6. členu vzorca pogodbe. Iz tega pa je mogoče razbrati, da bi se vlagatelj na podlagi str. »056« ponudbe izbranega ponudnika lahko seznanil, kdo je podpisoval obrazce in priloge, v katere je vlagatelj na vpogledu 5. 9. 2013 lahko vpogledal. Državna revizijska komisija dodaja, da je tudi iz pojasnil z npr. dne 12. 8. 2013 in 21. 8. 2013, ki jih je izbrani ponudnik dal naročniku, razvidno, da jih je podpisal G. I.

Vlagatelj je nadalje navedel, da naročnik ne bi smel prikriti podatkov iz dokazila »Priloga št. A9B 2x − pooblastilo za pridobitev in uporabo osebnih podatkov z dne 30.07.2013«, pa tudi ne »finančnih podatkov “Priloga št. A13 − finančni podatki ponudnika”«, »organizacij[e] podjetja« in »zavarovaln[e] polic[e]«, vendar očitkov ni v ničemer konkretiziral, temveč se le pavšalno sklicuje, da to niso podatki, ki bi predstavljali poslovno skrivnost po subjektivnem ali objektivnem kriteriju. Državna revizijska komisija le na podlagi navedenega ni mogla šteti, da bi z omejitvijo vpogleda vanje naročnik kršil sedmi odstavek 27. člena ZJNVETPS.

Kot zadnje je Državna revizijska komisija obravnavala še vlagateljev očitek, da naročnik ne bi smel prikriti podatkov iz dokazila »Priloga št. A12 − reference ponudnika z dne 30.7.2013«, saj »so le te v javnem sektorju javne« in da je naročnik kršil zakon (vlagatelj sicer zmotno navaja ZJN-2), »ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v tiste dele predloženih referenc izbranega ponudnika, ki se nanašajo na pridobljene posle v postopkih oddaje javnih naročil« (str. 9 zahtevka za revizijo).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v 5. točki razpisne dokumentacije (str. 8) pod naslovom »Tehnični pogoji in reference« določil:
»Ponudnik mora biti sposoben in usposobljen ponuditi izvedbo storitev iz razpisa (podrobnosti razpisanih vsebinskih pogojev so razvidne v 6. poglavju tega razpisa) po veljavnih standardih, tehničnih predpisih in zakonodaji ter v okviru ponujenega roka, kar dokazuje z ustreznimi referencami (najmanj tri enake ali podobno izvedene storitve, in sicer čiščenje poslovnih prostorov v obsegu vsaj 8.000 m2 (letno) za obdobje zadnjih treh let in v višini najmanj 100.000,00 EUR/brez DDV za posamezni posel).«

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik v drugi točki drugega odstavka točke 5.1 razpisne dokumentacije (str. 9) določil, da morajo ponudniki za izpolnjevanje referenc predložiti dokument »Reference ponudnika. Priloga št. A12.«, v prilogi št. A12 (str. 26) pa je določil izjavo skupaj s tabelo za vnos podatkov o referencah, in sicer podatkov o naročniku (skupaj z naslovom in kontaktnimi podatki osebe pri naročniku), obsegu storitev, letu izvajanja aktivnosti in vrednosti.

Iz vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika je razvidno, da je izbrani ponudnik predložil izpolnjeno prilogo št. A12 (str. »027«) in da je v tabelo vpisal podatke o treh referenčnih poslih, pri čemer podatki kažejo, da drugi in tretji referenčni posel (torej referenčna posla pod št. 2 in 3) opravlja za osebo, ki je naročnik v smislu druge alinee prvega odstavka 3. člena ZJN-2. Prvi referenčni posel (torej referenčni posel pod št. 1) izbrani ponudnik opravlja za osebo, ki ni naročnik po javnonaročniški zakonodaji. Že v okviru vlagateljevih navedb je treba zaključiti, da naročnik ni ravnal v nasprotju s sedmim odstavkom 27. člena ZJNVETPS, ko je vlagatelju omejil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na podatke o referenčnem poslu pod št. 1 v prilogi št. A12.

Drugače pa je treba zaključiti glede omejitve vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na podatke o referenčnih poslih pod št. 2 in 3 v prilogi št. A12. Prek prvega odstavka 27. člena ZJNVETPS, na katerega se sklicuje sedmi odstavek 27. člena ZJNVETPS, je namreč treba upoštevati tretji odstavek 39. člena ZGD-1, ki določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo med drugim določiti podatki, ki so po zakonu javni.

Državna revizijska komisija je že večkrat zavzela stališče (prim. zadevi št. 018-046/2010 in 018-050/2011, kjer je sicer šlo za naročnike po ZJN-2, vendar so primerljiva stališča uporabljiva tudi za naročnike po ZJNVETPS), da se načelo transparentnosti javnega naročanja (14. člen ZJNVETPS; v ZJN-2 je to 8. člen) med drugim udejanja tudi z obveznostjo naročnika, da pošlje v objavo obvestilo o naročilu (17. člen ZJNVETPS; v ZJN-2 je to 12. člen) in obvestilo o oddaji naročila (63. ZJNVETPS, pa tudi 64. in 64.c člen ZJNVETPS; v ZJN-2 62. člen, pa tudi 63. in 63.c člen). Zlasti objava obvestila o oddaji naročila je namenjena najširši javnosti, ki se lahko na ta način seznani, s katerimi subjekti in v kakšni vsebini javni sektor (stališče glede ZJN-2, vendar je v primeru naročnikov po ZJNVETPS ta krog še širši; gl. peti odstavek 3. člena ZJNVETPS) vstopa v posamezna pogodbena razmerja. Informacija o tem, kateremu zasebnemu subjektu je subjekt javnega sektorja oziroma javni naročnik (stališče po ZJN-2, vendar je v primeru naročnikov po ZJNVETPS ta krog še širši; gl. peti odstavek 3. člena ZJNVETPS) oddal neko naročilo, je v skladu z izpostavljenimi določbami ZJNVETPS (enako pa v skladu z ZJN-2) javna, posledično pa je javen tudi podatek o referenčnem poslu zasebnega subjekta, ki izhaja iz takšnega javnega naročila, saj gre pri tem zgolj za vnovično podajo v preteklosti že javno objavljene informacije.

Izhodišče o primerljivosti stališč je mogoče ponazoriti v konkretni zadevi, ko se v njej odloča o pravici do vpogledu v dokumentacijo glede referenčnih poslov, na katera se je izbrani ponudnik skliceval pod št. 2 in 3 v prilogi št. A12, ki ju je pridobil od naročnikov po ZJN-2.

Naročniki po ZJN-2 so skladno s prvim odstavkom 62. člena ZJN-2 zavezani poslati v objavo obvestilo o oddaji javnega naročila, katerega vrednost je enaka ali presega vrednost iz prvega ali drugega odstavka 12. člena ZJN-2, in sicer v 48 dneh po oddaji javnega naročila, pri čemer morajo skladno s prvim odstavkom 58. člena ZJN-2 upoštevati, da morajo objave imeti obliko standardnih obrazcev, ki jih določa Uredba Komisije (ES) št. 1564/2005 z dne 7. septembra 2005 o določitvi standardnih obrazcev za objavo obvestil v okviru postopkov javnih naročil v skladu z direktivama 2004/17/ES in 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta (UL L št. 257 z dne 1. 10. 2005, str. 1), nabor podatkov, ki jih mora vsebovati obvestilo iz prvega odstavka 57. člena ZJN-2 (med njimi je obvestilo o oddaji naročila; 4. točka), pa določa Uredba JN 2007. Vrednost v primeru oddaje javnih naročil storitev je glede na drugi odstavek 12. člena ZJN-2 vsaj 20.000 eurov brez DDV, kar je vrednost, ki je nižja od vrednosti, ki jo naročnik zahteva po referenčnem pogoju. To pomeni, da je za obravnavani primer primerjanje stališč s prvim odstavkom 62. člena ZJN-2 očitno uporabljivo. Upoštevajoč prvi odstavek 58. člena ZJN-2 je nabor podatkov, ki jih mora vsebovati obvestilo o oddaji naročila, razviden iz Uredbe JN 2007 pod naslovom »Obvestila o oddaji naročila« (ta naslov je vključen v prilogo 7), med drugim pa so to »Ime in naslov naročnika.« (1. točka), »Javna naročila storitev: kategorija in opis storitve; referenčna številka nomenklature; količina kupljenih storitev.« (tretji odstavek 3. točke), »Datum oddaje naročila.« (4. točka), »Ime in naslov izbranih gospodarskih subjektov.« (7. točka), »Plačana cena ali razpon cen (najnižja/najvišja).« (8. točka) in »Vrednost izbrane ponudbe (ponudb) ali najvišja in najnižja ponudba, ki sta obravnavani pri oddaji naročila.« (9. točka).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da glede na podatke o letu izvajanja aktivnosti, in sicer glede začetka obdobja, ki jih je izbrani ponudnik navedel za referenčna posla pod št. 2 in 3 v prilogi št. A12, ne more biti ključna ureditev pošiljanja obvestila o oddaji naročila iz sedaj veljavnega ZJN-2, temveč je treba upoštevati ureditev iz ZJN-2, ki je veljala takrat, ko sta referenčna naročnika po ZJN-2 iskala pogodbenega partnerja in sta za pogodbenega partnerja izbrala izbranega ponudnika, družbo Valina, d. o. o., Ljubljana. Državna revizijska komisija ugotavlja, da se je od tistega obdobja ZJN-2 večkrat spremenil, in sicer tudi v členih 12, 58 in 62, vendar ureditev ni bila nikoli toliko drugačna, da ne bi bila uporabljiva predstavljena izhodišča o pošiljanju obvestila o oddaji naročila v objavo iz sedaj veljavnega ZJN-2.

Do 11. 4. 2010 (dan uveljavitve Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju, Uradni list RS, št. 19/2010; v nadaljevanju: ZJN-2B) je veljala naslednja ureditev: Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2A) je z 10. členom spremenil do tedaj veljavni prvi odstavek 62. člena ZJN-2 iz leta 2006 in je z uveljavitvijo ZJN-2A (od 1. 3. 2008) veljalo, da »Naročnik je dolžan objaviti obvestilo o oddaji javnega naročila, katerega vrednost je enaka ali presega vrednosti iz prvega in drugega odstavka 12. člena tega zakona, v roku 48 dni po oddaji naročila. Nabor podatkov, ki jih je dolžan posredovati naročnik v obvestilu o oddaji naročila določa Uredba Komisije (ES) št. 1564/2005 z dne 7. septembra 2005 o določitvi standardnih obrazcev za objavo obvestil v okviru postopkov javnih naročil v skladu z direktivama 2004/17/ES in 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta (UL L št. 257 z dne 1. 10. 2005, str. 1).« Vrednost iz drugega odstavka 12. člena ZJN-2 je veljala še po prvotnem ZJN-2 iz leta 2006, za javna naročila storitev torej vsaj 40.000 eurov brez DDV, kar je tudi vrednost, ki je nižja od vrednosti, ki jo naročnik zahteva po referenčnem pogoju. V prvem odstavku 58. člena ZJN-2 je bilo določeno »Objave morajo imeti obliko standardnih obrazcev in vsebovati informacije iz Seznama informacij, ki morajo biti navedene v objavah. Naročnik lahko objavi tudi katero koli drugo informacijo, za katero meni, da je koristna. Naročnik je dolžan uporabljati standardne obrazce iz Uredbe Komisije (ES) št. 1564/2005 z dne 7. septembra 2005 o določitvi standardnih obrazcev za objavo obvestil v okviru postopkov javnih naročil v skladu z direktivama 2004/17/ES in 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta (UL L, št. 257/1 z dne 1. 10. 2005).« ZJN-2B je s 24. členom spremenil do tedaj veljavni prvi odstavek 62. člena ZJN-2 in je z uveljavitvijo ZJN-2B veljalo, da »Naročnik mora objaviti obvestilo o oddaji javnega naročila, katerega vrednost je enaka ali presega vrednosti iz prvega ali drugega odstavka 12. člena tega zakona, v 48 dneh po oddaji naročila.« Vrednost iz drugega odstavka 12. člena ZJN-2 se je za javna naročila storitev na podlagi 5. člena ZJN-2B znižala na 20.000 eurov brez DDV in ta vrednost velja še sedaj. ZJN-2B je s 23. členom spremenil do tedaj veljavni prvi odstavek 58. člena ZJN-2 in nova ureditev prvega odstavka 58. člena ZJN-2 velja še sedaj. S 30. 3. 2011 je začel veljati Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 18/2011; v nadaljevanju: ZJN-2C). ZJN-2C je z 21. členom spremenil prvi odstavek 62. člena ZJN-2 tako, da je nadomestil besedo »objaviti« z besedami »poslati v objavo«. Od uveljavitve ZJN-2C ureditev iz prvega odstavka 62. člena ZJN-2 velja še danes.

V zvezi s podatki v objavah po ZJN-2 [obvestilo o oddaji naročila (62. člen ZJN-2), obvestilo o javnem naročilu po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi (63. člen ZJN-2) in obvestilo o oddaji naročila male vrednosti (63.c člen ZJN-2)] je treba opozoriti še na 105.a člen ZJN-2 in Pravilnik o vrstah podatkov o oddanih javnih naročilih v preteklem letu na podlagi Zakona o javnem naročanju in načinu njihovega zbiranja (Uradni list RS, št. 8/2009 in 3/2013), ki je bil sprejet na podlagi šestega odstavka 107. člena ZJN-2.

Naročnik se je v sklepu z dne 1. 10. 2013 sicer skliceval na zadevo št. 018-112/2013, vendar slednja zadeva ni primerljiva obravnavani zadevi, saj je v zadevi št. 018-112/2013 tedanji vlagatelj želel vpogledati v eno izmed štirih referenc (in sicer referenco iz tujine), za druge tri reference pa ni navajal, da mu naročnik ni omogočil vpogleda vanje, niti ni navajal, da bi te tri reference ne zadoščale za izpolnitev pogoja, ki ga je določil tedanji naročnik. V obravnavani zadevi pa naročnik vlagatelju ni omogočil vpogleda v nobeno referenco oziroma podatek o poslih, ki jih je izbrani ponudnik navedel v prilogi št. A12.

Naročnik se je v sklepu z dne 1. 10. 2013 skliceval tudi na to, da je »na vpogledu vlagatelju ustno predstavil reference obeh ponudnikov, v ponudbe katerih se je opravil vpogled, ter mu povedal, katere reference so iz javnega sektorja ter koliko je zasebnih, prav tako pa tudi samo število referenc« (str. 13), vendar to iz zapisnika o vpogledu z dne 5. 9. 2013 ni razvidno, zato Državna revizijska komisija ni mogla šteti, da so te naročnikove navedbe dokazane.

Državna revizijska komisija tako povzema, da je vlagatelj uspel izkazati, da je naročnik kršil vlagateljevo pravico do vpogleda v dokumentacijo. Vlagatelj je namreč uspel izkazati, da je naročnik kršil sedmi odstavek 27. člena ZJNVETPS, ko je omejil vpogled v podatke pod št. 2 in 3 v prilogi št. A12, ki se nanašajo na posle, pridobljene z javim naročanjem, in sicer v obsegu »Naročnik«, »naslov«, »Obseg storitev«, »Leto izvajanja aktivnosti« in »Vrednost«, čeprav so ti podatki že na podlagi zakona (prim. 63. člen ZJNVETPS, pa tudi 64. in 64.c člen; po ZJN-2 pa 62. člen, pa tudi 63. in 63.c člen) javni. Državna revizijska komisija pa ni štela, da je naročnik neutemeljeno omejil vpogled v podatke pod št. 2 in 3 v prilogi št. A12, ki se nanašajo na posle, pridobljene z javim naročanjem, v obsegu »kontaktna oseba«, »telefon« in »e-mail«, saj iz vlagateljevih očitkov ni mogoče razbrati, da bi vlagatelj konkretiziral, da bi mu moral naročnik omogočiti vpogled tudi v te podatke. Ker je vlagatelj uspel izkazati kršitev pravice do vpogleda v dokumentacijo glede dela ponudbe izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija kršitev sedmega odstavka 27. člena ZJNVETPS ugotovila le v tem obsegu ter je skladno s petim odstavkom 31. člena ZPVPJN in drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN o zahtevku za revizijo odločila, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa. V delu, v katerem vlagatelj ni uspel izkazati kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo, ga je Državna revizijska komisija skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila. Pri tem Državna revizijska komisija poudarja, da je vlagatelj upravičen do vpogleda le v tiste podatke, za katere je Državna revizijska komisija v tem sklepu ugotovila, da je naročnik kršil vlagateljevo pravico do vpogleda v dokumentacijo. V tem obsegu je naročnik dolžan vlagatelju omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika.

Upoštevajoč predhodno navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj glede na peti odstavek 31. člena ZPVPJN upravičen do dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil na vpogledu v dokumentacijo. O dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo mora vlagatelj obvestiti Državno revizijsko komisijo in naročnika, ki se lahko o tem izjasni v treh delovnih dneh od prejema vlagateljeve dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija še ni odločila o tem, ali je treba razveljaviti odločitev o oddaji naročila, kot je to med drugim predlagal vlagatelj, zato postopek pravnega varstva še ni končan in zato še ni pravnomočne odločitve Državne revizijske komisije (prim. četrti odstavek 39. člena ZPVPJN) o tem vprašanju.

S tem sta odločitvi Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljeni.

Ker postopek pravnega varstva še ni zaključen, je Državna revizijska komisija odločila, da vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov pridrži do končne odločitve o zahtevku za revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točka izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 15. 11. 2013

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije











Vročiti:
- Termoelektrarna Šoštanj, d. o. o., Cesta Lole Ribarja 18, 3325 Šoštanj,
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova ulica 12, 1001 Ljubljana,
- Valina, d. o. o., Štepanjska cesta 22b, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran