018-346/2013 Občina Gornja Radgona
Številka: 018-346/2013-5Datum sprejema: 17. 10. 2013
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata ter Sonje Drozdek Šinko in Boruta Smrdela kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila ?Upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja v KS Negova, KS Spodnji Ivanjci in KS Spodnja Ščavnica?, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika ASD d.o.o., Boračeva 32c, Radenci (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Občina Gornja Radgona, Partizanska cesta 13, Gornja Radgona (v nadaljevanju: naročnik), dne 17. 10. 2013
odločila:
1. Vlagateljev revizijski zahtevek z dne 5.9.2013 se zavrne kot neutemeljen.
2. Vlagateljeva zahteva po povrnitvi stroškov pravnega varstva se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik izvaja odprti postopek javnega naročanja ?Upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja v KS Negova, KS Spodnji Ivanjci in KS Spodnja Ščavnica?. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil 28.6.2013, pod številko objave JN7954/2013 ter 2.7.2013 v Uradnem listu Evropske unije, pod številko objave 2013/S 126-216230.
Naročnik je z Obvestilom o izbiri najugodnejšega ponudnika št. 381-1/2010-248-U103 z dne 23.8.2013 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji javnega naročila) odločil, da se javno naročilo po merilu najnižje cene ponudbenega predračuna odda Telemach Rotovž, d.d., Cankarjeva ulica 6, Maribor kot vodilnemu partnerju ter Tritel, d.o.o., Nadgoriška cesta 37, 1231 Ljubljana-Črnuče kot partnerju v skupni ponudbi (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve izhaja, da sta ponudbi oddala dva ponudnika, in sicer izbrani ponudnik ter vlagatelj.
Vlagatelj je 5.9.2013 vložil zahtevek za revizijo, s katerim je Državni revizijski komisiji predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila ter povrnitev stroškov postopka. Vlagatelj je v zahtevku za revizijo navedel, da zakoniti zastopnik gospodarske družbe Tritel d.o.o. ni podpisal Izjave za pridobitev osebnih podatkov na obrazcu (OBR-5; v nadaljevanju: izjava), na podlagi katere naročnik lahko preveri osnovno sposobnost zakonitega zastopnika ponudnika. Za odpravo te pomanjkljivosti bi naročnik moral pozvati vodilnega partnerja in partnerja izbranega ponudnika, da dopolnita svojo ponudbo z ustreznim popolnim obrazcem v ustreznem roku. V primeru, da ponudba izbranega ponudnika pravočasno ne bi bila ustrezno dopolnjena, bi moral naročnik takšno ponudbo izločiti. Gre namreč za preverjanje podatkov, ki jih zaradi določb o varstvu osebnih podatkov ni mogoče pridobiti brez soglasja prizadete osebe. Iz naročnikove dokumentacije je razvidno, da kljub poslani odločitvi o oddaji javnega naročila (in s tem zaključka možnosti dopolnjevanja formalno nepopolnih ponudb), vodilni partner in partner izbranega ponudnika nista predložila ustreznega obrazca, zato je potrebna njuna izločitev iz postopka. Tako niso izpolnjeni pogoji iz 16. točke 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2), na podlagi katerih je naročnik utemeljil svojo odločitev o oddaji javnega naročila. Vlagatelj je Državni revizijski komisiji predlagal tudi, da odloči o primernosti sodelovanja družbe Telemach Rotovž d.d. v tem postopku javnega naročanja, ter v povezavi s tem navedel, da je družba Telemach Rotovž d.d. odvisna družba obvladujoče družbe Telemach d.o.o., ki preko svojih hčerinskih povezanih družb z enotno blagovno znamko predstavlja enega največjih ponudnikov širokopasovnega dostopa do interneta v Sloveniji. Telemach Rotovž d.d. naj bi bila povezana družba v ?skupini Telemach?, pri čemer gre za družbe, ki opravljajo enako dejavnost na različnih območjih in Telemach Rotovž d.d. nastopa kot neločljiv del te skupine, prav tako naj bi imeli družbi Telemach d.o.o. ter Telemach Rotovž d.d. istega zakonitega zastopnika, kar naj bi smiselno argumentiral celo naročnik sam v (drugem) revizijskem postopku številka 018-395/2012 glede družbe Telemach Tabor d.o.o., ki je nastopal kot izbrani ponudnik v tistem revizijskem postopku. Da gre pri Telemach Rotovž d.d. za odvisno povezano družbo z obvladujočo družbo Telemach d.o.o. dokazuje tudi zavarovalna polica, ki je bila s strani Telemach Tabor d.d. priložena izbrani ponudbi, saj je v njej naveden kot zavarovanec podjetje Telemach d.o.o., med sozavarovanci pa je navedena tudi družba Telemach Rotovž d.d. Storitve, ki so predmet tega javnega naročila, morajo biti v skladu s 3. členom navodil iz razpisne dokumentacije izvajane na način, da bo vsem zainteresiranim ponudnikom storitev v omrežju omogočen dostop pod enakimi tehničnimi pogoji ter po enakih cenah za uporabo infrastrukturo omrežja. V primeru družbe Telemach Rotovž d.d. gre za ponudnika storitev upravljanja in vzdrževanja odprtega širokopasovnega omrežja ter hkrati ponudnika širokopasovnih storitev, kar je razvidno iz seznama storitev, za katere je registriran posamezni operater telekomunikacijskih storitev. Iz tega razloga je družba Telemach Rotovž d.d. in vse ostale odvisne družbe ter obvladujoča družba kot izvajalec storitev upravljanja in vzdrževanja v konfliktu interesov, saj je kot ponudnik širokopasovnega dostopa do interneta vpisana tudi družba Telemach d.o.o. Gre za neupravičeno in nelojalno konkurenco proti ostalim ponudnikom storitev upravljanja in vzdrževanja omrežij. Glede na tržne deleže in predvideno projekcijo na omrežje predstavlja sodelovanje ponudnika širokopasovnih storitev pri razpisu za upravljanje in vzdrževanje odprtega omrežja širokopasovnih komunikacij za izrazito kršitev načel konkurenčnosti, ki veljajo v Evropski uniji, saj lahko podjetja znotraj koncerna Telemach v tem primeru medsebojno poravnavajo stroške in je ponudba izbranih ponudnikov lahko neprimerno nižja zaradi refinanciranja nastalih stroškov s strani prihodkov od ponujanja širokopasovnih storitev v tem istem omrežju s strani katerihkoli družb znotraj koncerna. Koncern Telemach širi svoje območje delovanja in lahko zgrajene omrežne kapacitete v občinski lasti, ki jih upravlja ter vzdržuje in so namenjene izključno za ponujanje storitev uporabnikom na območjih z zmanjšano dostopnostjo širokopasovnih povezav, učinkovito uporabi tudi za svoje nadaljnje širitve. Za odprto, z evropskimi sredstvi zgrajeno omrežje (omrežje, katerega vzdrževanje in upravljanje je predmet tega razpisa), ki ga bosta v skladu z razpisom upravljala in vzdrževala izbrana ponudnika, so sporne tudi širitve tega omrežja, predvsem lastniški vidik takšnega novozgrajenega omrežja. Kot lastnik večjega dela telekomunikacijskih omrežij v Sloveniji, ki niso odprta, ampak so v zasebni lasti (v njih ni omogočen enakovredni dostop vseh zainteresiranih ponudnikov dostopa, temveč v njih deluje le en ponudnik ? Telemach), koncern Telemach ne bo zagotavljal enakomernega ter transparentnega širokopasovnega dostopa na območju omrežja, kot je to predvideno v razpisni dokumentaciji za izgradnjo in delovanje omrežij, predvsem pa upravljanje in vzdrževanje ne bo nevtralno. Vlagatelj je podal navedbe tudi o tem, da je naročnik v pravnem pouku v odločitvi o oddaji javnega naročila navedel napačen transakcijski račun za nakazilo takse.
Vodilni partner izbranega ponudnika se je glede navedb vlagatelja v zahtevku za revizijo izjasnil 11.9.2013 ter predlagal, da se revizijski zahtevek vlagatelja zavrne kot neutemeljen skupaj s stroškovno posledico. Glede navedb vlagatelja o manjkajočem podpisu zakonitega zastopnika partnerja izbranega ponudnika na izjavi je vodilni partner izbranega ponudnika navedel, da izbrana ponudba v tem pogledu ni bila nepopolna, temveč je bila skladna z razpisno dokumentacijo in veljavno zakonodajo, pri čemer je potrebno upoštevati, da naročnik v svoji pravici preveriti izpolnjevanje razpisnih pogojev ni bil v ničemer prikrajšan, saj soglasja zakonitega zastopnika partnerja izbranega ponudnika za preveritev nekaznovanosti ne potrebuje, saj ima pravico do pridobitve teh podatkov že na podlagi ZJN-2 in to brez soglasja oseb, na katere se ti podatki nanašajo. Prav tako ni nepomembno, da je zakoniti zastopnik partnerja izbranega ponudnika dejansko podpisal izjavo na spodnjem desnem delu lista pri besedilu ?žig in podpis ponudnika?. Šteti je potrebno, da volje zakonitega zastopnika pravne osebe, ki izjavi voljo v zastopstvu te pravne osebe in katere vsebina je soglasje s pridobitvijo osebnih podatkov (še posebej, če se nanaša na njegove osebne podatke), ni mogoče ločiti na voljo zastopane pravne osebe in voljo zastopnika. Posledično je torej zakoniti zastopnik partnerja izbranega ponudnika M. M. podal zahtevano soglasje. Glede navedb vlagatelja o tem, da je izbrani ponudnik v konfliktu interesov ter da gre v tem primeru za neupravičeno in nelojalno konkurenco je izbrani ponudnik navedel, da je smisel in namen konkurenčnosti, da končni uporabnik dobi največ za svoj denar in ne v tem, da se podjetjem, ki so konkurenčnejša od ostalih udeležencev na trgu, onemogoči pridobivanje določenih poslov. Vlagatelj za svojo trditev, da izbrani ponudnik ne bo zagotavljal enakomernega in transparentnega dostopa na območju omrežja, ne ponudi nobenih konkretnih dejstev, ki bi kazala na tako namero izbranega ponudnika. Niti določila veljavne zakonodaje niti razpisna dokumentacija ne določajo, da ponudnik ne more biti družba, ki je kapitalsko povezana s ponudnikom širokopasovnih storitev ali ki je sam ponudnik širokopasovnih storitev, zato sodelovanje izbranega ponudnika pri tem javnem naročilu ne predstavlja kršitve veljavne zakonodaje ali razpisne dokumentacije.
Naročnik je 23.9.2013 izdal sklep številka 381-1/2010-277-U103 (v nadaljevanju: sklep z dne 23.9.2013), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo ter zahtevek za povrnitev stroškov zavrnil. V obrazložitvi je naročnik glede izločitve partnerja izbranega ponudnika navedel, da je menil, da je formalna pomanjkljivost nebistvena, zato ni zahteval formalne dopolnitve ponudbe. V izjavi za pridobitev osebnih podatkov je naveden samo M. M., ki je tudi edini zakoniti zastopnik partnerja izbranega ponudnika. Volje zakonitega zastopnika, ki v okviru zastopstva gospodarske družbe izrazi soglasje za pridobitev svojih osebnih podatkov, ni mogoče ločiti na voljo gospodarske družbe in njegovo voljo, saj gre za eno in isto voljo, ki jo je v istem trenutku oblikovala ista oseba. M. M. je podpisal izjavo na spodnjem desnem delu lista pod navedbo besedila žig in podpis ponudnika, ni pa podpisal ob navedbi svojega imena. S tem podpisom se M. M. strinja, da se pridobijo njegovi osebni podatki. Da gre za nebistveno formalno pomanjkljivost dokazuje tudi potrdilo Ministrstva za pravosodje Republike Slovenije (v nadaljevanju: Ministrstvo za pravosodje), da M. M. ni obsojen na kazniva dejanja, ki jih določa 42. člen ZJN-2, kar pomeni, da je Ministrstvo za pravosodje potrdilo izdalo kljub manjkajočemu podpisu ob navedbi imena. Glede navedbe vlagatelja, da je vodilni partner izbranega ponudnika kot izvajalec storitev upravljanja in vzdrževanja v popolnem konfliktu interesov ter da gre v tem primeru za neupravičeno in nelojalno konkurenco proti ostalim ponudnikom storitev upravljanja in vzdrževanja omrežij, je naročnik navedel, da v razpisni dokumentaciji ni bilo nikjer določeno, da ponudnik ne more biti družba, ki je kapitalsko povezana s ponudnikom širokopasovnih storitev ali ki je sam ponudnik širokopasovnih storitev. Naročnik še pojasnjuje, da vlagatelj za svojo trditev, da izbrani ponudnik ne bo zagotavljal enakomernega in transparentnega dostopa do širokopasovnega omrežja, ni ponudil nobenih konkretnih dejstev, ki bi kazala na tako namero izbranega ponudnika.
Naročnik je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa, prejetega 26.9.2013, odstopil dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.
Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz 1. odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je sprejela v obravnavo.
2.10.2013 je vlagatelj podal opredelitev do navedb naročnika v sklepu z dne 23.9.2013, v kateri je navedel, da naročnik ni upošteval njegovih navedb glede napačno navedenega transakcijskega računa za plačilo takse za začetek revizijskega postopka. Pri navedbi neustreznega transakcijskega računa v pravnem pouku obvestila o izbiri ponudnika naj bi šlo za večjo kršitev s strani naročnika, saj bi s tem naročnik lahko dosegel onemogočanje začetka revizijskega postopka, zaradi česar naj bi bilo potrebno celoten postopek javnega naročanja ponoviti. Glede navedbe o neupravičeni in nelojalni konkurenci proti ostalim ponudnikom storitev upravljanja in vzdrževanja omrežij je vlagatelj navedel še, da je izbrani ponudnik sam ponudnik širokopasovnih storitev (med drugim ponuja storitve širokopasovnega dostopa do interneta za končne naročnike). Nobenega od do sedaj izgrajenih odprtih širokopasovnih omrežij sicer ne upravlja ponudnik storitev širokopasovnega dostopa do interneta, da pa gre za sporen in problematičen odnos med upraviteljem odprtega širokopasovnega omrežja ter ponudnikom širokopasovnih storitev v istem omrežju pa naj bi dokazovala tudi odločba Evropske komisije ? Državna pomoč N 172/2009 glede razvoja širokopasovnega omrežja v Sloveniji (katere del vlagatelj povzema). Vlagatelj je sicer mnenja (v nasprotju z vsebino ?odločbe?, na katero se vlagatelj sklicuje), da tudi ustanovitev ločene pravne osebe, ki je kapitalsko in upravljavsko povezana z matično družbo, predstavlja povezano osebo s ponudnikom storitev širokopasovnega dostopa do interneta in s tem posredno povzroča navzkrižje interesov ter lahko vodi v diskriminacijo, zato vlagatelj želi, da Državna revizijska komisija odloči tudi o navedenih ?določbah?. Vlagatelj je tudi mnenja, da so neupravičena diskriminacija, navzkrižje interesov ter druge skrite neposredne prednosti izbranega ponudnika razlog za razveljavitev tega javnega naročila ali izločitev vodilnega ponudnika. Naročnik bi moral ustrezno omejitev glede sodelovanja ponudnikov širokopasovnih storitev pri tem javnem naročilu vključiti v razpisno dokumentacijo.
Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Spor med vlagateljem in naročnikom je v tem, ali bi naročnik moral ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot (formalno) nepopolno zaradi manjkajočega podpisa zakonitega zastopnika partnerja na izjavi na obrazcu OBR-5. Spor je tudi v tem, ali bi naročnik moral ponudbo izbranega ponudnika izločiti zaradi tega, ker je sodelovanje vodilnega partnerja pri tem javnem naročilu, zaradi konflikta interesov, neupravičene in nelojalne konkurence nasproti drugim ponudnikom ter izkrivljanja konkurence, neprimerno. Spor je tudi v tem, ali je potrebno zaradi napačnega pravnega pouka v odločitvi o oddaji javnega naročila postopek javnega naročanja ponoviti.
V skladu s 17. točko 1. odstavka 2. člena ZJN-2 je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. V skladu s 1. odstavkom 78. člena ZJN-2 mora naročnik, v kolikor sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. V skladu s 1. odstavkom 80. člena ZJN-2 mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 in upoštevaje 2. in 3. odstavek 41. člena ZJN-2 izločiti ponudbe, ki niso popolne.
Iz vpogleda v razpisno dokumentacijo za ta postopek javnega naročanja je razvidno, da predstavlja obrazec OBR-5 predlogo za izjavo o soglasju pooblaščenega zastopnika ponudnika za pridobitev osebnih podatkov o kaznovanju, iz uradnih evidenc državnih organov, organov lokalnih skupnosti ali nosilcev javnega pooblastila. Predloga je sestavljena tako, da morajo biti osebe, ki so pri ponudniku pooblaščene za zastopanje, v njej navedene z imenom, priimkom, EMŠO in datumom rojstva. Osebe, ki jih to soglasje zadeva, morajo to izjavo podpisati ob navedbi svojega imena, nato pa jo mora v desnem spodnjem kotu ?ponudnik? žigosati in podpisati, kar pomeni, da jo mora podpisati oseba, ki je upravičena zastopati ponudnika.
Vlagatelj je navedel, da zakoniti zastopnik partnerja izbranega ponudnika ni podpisal izjave na obrazcu OBR-5, na podlagi katere bi naročnik lahko preveril osnovno sposobnost zakonitega zastopnika partnerja v skladu z 42. členom ZJN-2.
Iz ponudbe izbranih ponudnikov z dne 13.8.2013 je iz izjave na obrazcu OBR-5, ki se nanaša na partnerja, razvidno, da ob navedbi osebe, pooblaščene za zastopanje partnerja (gre za M. M.), manjka njegov podpis. V spodnjem desnem kotu obrazca pa je žig partnerja ter podpis ?ponudnika?, oziroma osebe, pooblaščene za zastopanje ponudnika.
Vodilni partner izbranega ponudnika je v svoji izjasnitvi z dne 11.9.2013 navedel, da je zakoniti zastopnik partnerja izbranega ponudnika podpisal izjavo na spodnjem desnem delu lista pod navedbo besedila žig in podpis ponudnika. Po mnenju vodilnega partnerja izbranega ponudnika in naročnika izjave volje ne gre deliti na ločeni volji oziroma izjavi volje osebe, pooblaščene za zastopanje partnerja izbranega ponudnika, ter na samo voljo tega partnerja izbranega ponudnika, ki jo oblikuje in podaja oseba, pooblaščena za zastopanje. Iz izjave na obrazcu OBR-5, kot jo je podpisal zakoniti zastopnik partnerja izbranega ponudnika, naj bi po mnenju vodilnega partnerja posledično izhajalo, da se tako M. M., na katerega se soglasje za pridobitev osebnih podatkov nanaša, kot tudi partner strinjata s tem, da naročnik lahko pridobi osebne podatke M. M. Opozoriti je potrebno še, da vlagatelj teh navedb tako vodilnega partnerja izbranega ponudnika kot naročnika v svoji opredelitvi do navedb naročnika z dne 2.10.2013 ni zanikal.
Namen sporne izjave ni v dokazovanju osnovne sposobnosti iz 42. člena ZJN-2. Ta se namreč v skladu z 5. odstavkom 42. člena izkaže z dokazilom iz uradne evidence, v tem primeru s potrdilom Ministrstva za pravosodje, da zakoniti zastopnik ponudnika ni obsojen za kazniva dejanja, ki jih določa 1. odstavek 42. člena ZJN-2. Izjava na obrazcu OBR-5 služi zgolj kot soglasje zakonitega zastopnika ponudnika in ponudnika k temu, da naročnik to potrdilo, oziroma osebni podatek (podatek o tem, ali je posameznik vpisan v kazensko evidenco, nedvomno je osebni podatek), pridobi. Navedeno med drugim izhaja tudi iz 6. odstavka 41. člena ZJN-2, ki določa, da ponudniku ni treba predložiti nobenega dokazila o podatku, o katerem državni organ, organ lokalne skupnosti ali nosilec javnega pooblastila vodi uradno evidenco. Namesto dokazila ponudnik poda izjavo o podatkih, ki jih mora vsebovati ponudba. Podatke iz uradnih evidenc naročnik pridobi sam. Za pridobitev osebnih podatkov je potrebno soglasje subjekta, na katerega se podatki nanašajo, razen če ZJN-2 ali drug zakon določa drugače.
Naročnik je v razpisni dokumentaciji v 3. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe navedel, da mora za popolnost ponudbe ponudnik predložiti izpolnjena (med drugim tudi) dokazila iz 8. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. 8. člen Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določa, da bo naročnik priznal sposobnost ponudnikom na osnovi izpolnjevanja določenih pogojev, med drugim pod pogojem, da ?Ponudnik soglaša, da lahko naročnik za namene javnega razpisa pridobi podatke iz uradnih evidenc za osebe, ki so pooblaščene za zastopanje?, kar se dokazuje z Izjavo za pridobitev osebnih podatkov iz uradnih evidenc na obrazcu OBR-5. Sporna izjava, ki jo je k svoji ponudbi priložil partner izbranega ponudnika, je torej skladna z naročnikovo zahtevo iz razpisne dokumentacije, saj iz njene vsebine izhaja, da je ponudnik (katerega zakoniti zastopnik je izjavo podpisal) soglašal s tem, da lahko naročnik za namene javnega razpisa pridobi osebne podatke iz uradnih evidenc.
Nadalje je iz naročnikove dokumentacije razvidno, da je naročnik z dopisom z dne 9.9.2013 številka 381-1/2010-260-U103 na Ministrstvo za pravosodje Republike Slovenije naslovil prošnjo, skladno z 42. členom ZJN-2, za posredovanje podatkov iz kazenske evidence za vodilnega partnerja in partnerja izbranega ponudnika ter podatke iz kazenske evidence za osebe, navedene v dveh priloženih izjavah za pridobitev osebnih podatkov ? gre za izjavi oziroma soglasji, ki se nanašata na osebo, pooblaščeno za zastopanje vodilnega partnerja, ter osebo, pooblaščeno za zastopanje partnerja.
Na navedeno zahtevo naročnika je Ministrstvo za pravosodje odgovorilo (med drugimi) z dopisom številka 71010-80103/2013-5 z dne 11.9.2013, s katerim je izdalo potrdilo, da iz njihove kazenske evidence izhaja, da M. M. ni obsojen za kazniva dejanja, ki jih določa 42. člen ZJN-2. Iz navedenega je torej razvidno, da je Ministrstvo za pravosodje štelo izjavo, ki se je nanašala na soglasje za pridobitev osebnih podatkov M. M., za ustrezno, ter da je na njeni podlagi posredovalo naročniku zahtevane osebne podatke, ki se po Zakonu o varstvu osebnih podatkov (Uradni list RS, št. 86/2004 s spremembami) štejejo kot občutljivi.
Iz navedenega izhaja, da je za takšno potrdilo Ministrstva za pravosodje potrebno šteti, da je ponudnik pridobil zahtevane podatke v skladu s 6. odstavkom 41. člena ZJN-2 in da je izbrani ponudnik izkazal, da izpolnjuje osnovno sposobnost v skladu z 42. členu ZJN-2, in sicer, da zakoniti zastopnik partnerja izbranega ponudnika ni bil pravnomočno obsojen zaradi kaznivih dejanj, ki jih določa 42. člen ZJN-2.
Državna revizijska komisija zaključuje, da tudi če bi držala navedba vlagatelja, da je bila ponudba izbranega ponudnika zaradi manjkajočega podpisa na izjavi osebe, pooblaščene za zastopanje partnerja, formalno nepopolna, je navedeno pomanjkljivost, glede na to, da je bila izjava skladna z zahtevami naročnikove razpisne dokumentacije iz Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ter da je Ministrstvo za pravosodje sporno izjavo štelo kot ustrezno, šteti kot nebistveno formalno pomanjkljivost, ki je odpravljena s samim dejstvom, da je naročnik za osebo, ki je bila navedena v sporni izjavi, pridobil podatke o nekaznovanosti iz kazenske evidence, ki jih je potreboval za preverjanje osnovne sposobnosti izbranega ponudnika. Prav tako 17. točka 2. člena ZJN-2 določa, da če je formalna pomanjkljivost nebistvena (kot je v tem primeru), ponudba ni formalno nepopolna.
Vlagatelj je v svoji opredelitvi do navedb naročnika z dne 2.10.2013 predlagal, da Državna revizijska komisija preveri na pristojno ministrstvo, ali je bila poizvedba opravljena na podlagi predloženega neustrezno podpisanega obrazca, ali je bil mogoče predložen obrazec, ki je bil naknadno in po preteku roka pravilno podpisan. Glede na to, da je Državna revizijska komisija ugotovljeno pomanjkljivost sporne izjave opredelila kot nebistveno, vlagatelj pa v tem delu opredelitve do navedb naročnika niti ne navaja, v čem naj bi bila kršitev predpisov o javnem naročanju ter kdo naj bi jo zagrešil, Državna revizijska komisija teh navedb vlagatelja ni obravnavala.
Vlagatelj je navedel tudi, da naj bi bil vodilni partner izbranega ponudnika odvisna družba obvladujoče družbe Telemach d.o.o., ki naj bi tvorili koncern, ter da naj bi bil iz razloga, ker gre v primeru vodilnega partnerja, ki sodeluje na javnem razpisu za upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja, hkrati tudi za ponudnika širokopasovnih storitev, vodilni partner (ter vse ostale odvisne družbe ter obvladujoče družba Telemach d.o.o.) v popolnem konfliktu interesov. Državna revizijska komisija ugotavlja, da v naročnikovi razpisni dokumentaciji ni bilo določeno, da ponudniki širokopasovnih storitev ali kapitalsko povezane pravne osebe ne bi smele sodelovati pri tem javnem naročilu. Take izrecne ali posredne določbe, ki bi terjala izločitev določenih ponudnikov iz postopka javnega naročanja že zaradi okoliščine, da bi njihov tržni položaj lahko povzročil tveganje omejevanja konkurence na določenem trgu, ne vsebuje niti ZJN-2.
V izjasnitvi z dne 11.9.2013 je vlagatelj sicer navedel, da gre za ?sporen in problematičen? odnos med upraviteljem odprtega širokopasovnega omrežja ter ponudnikom širokopasovnih storitev v istem omrežju, kar naj bi dokazovala odločba Evropske komisije ? Državna pomoč N 172/2009 glede razvoja širokopasovnega omrežja v Sloveniji. Vlagatelj se je skliceval na 16. točko navedene odločbe, ki naj bi določala, da bo izbrani operater, ki bo zagotavljal grosistične storitve na subvencioniranem omrežju, ponujal tudi maloprodajne storitve, vendar samo, če v ta namen ustanovi drugo pravno osebo; ta pogoj naj bi bil zadostno jamstvo za odprtost omrežja, maloprodajnim operaterjem pa bo omogočal enake pogoje za dostop do subvencioniranega omrežja ter omejil izkrivljanje konkurence na maloprodajnem trgu širokopasovnega dostopa. Vlagatelj se je skliceval tudi na točko 44/f. navedene odločbe, v kateri je Evropska komisija ugotovila, da naj bi pogoj, ki ga bodo morali izpolniti operaterji elektronskih komunikacijskih omrežij, ki bodo imeli korist od državne pomoči (da imajo ločene grosistične in maloprodajne storitve), preprečeval navzkrižje interesov, neupravičeno diskriminacijo in druge neposredne prednosti, ki bi jih imeli kot operaterji maloprodajnih storitev, poleg tega bi morala ta določba s spodbujanjem grosističnega operaterja, da privabi ponudnike maloprodajnih storitev, podpirati konkurenco na ciljnih območjih. Vlagatelj je navedel še, da meni, da tudi ustanovitev ločene pravne osebe, ki je kapitalsko in upravljavsko povezana z matično družbo, predstavlja povezano osebo s ponudnikom storitev širokopasovnega dostopa do interneta in s tem posredno povzroča navzkrižje interesov ter lahko vodi v diskriminacijo, zato želi, da tudi o navedenih določbah Državna revizijska komisija odloči.
Državna revizijska komisija ni pristojna za presojanje aktov, ki jih pri svojem odločanju o skladnosti državnih pomoči s pravom Evropske unije sprejme Evropska komisija. V kolikor pa je vlagatelj navedeno odločitev predložil kot argument svojim navedbam o tem, da se vodilni partner izbranega ponudnika nahaja v navzkrižju interesov, je iz povzete vsebine navedene odločitve razvidno, da ta vlagateljevih navedb o navzkrižju interesov ne potrjuje ali dokazuje, temveč kvečjemu nasprotno - matična družba Telemach d.o.o. ima namreč, kot je to predvideno v predloženi odločbi, ločeno lastno pravno subjektiviteto od vodilnega partnerja izbranega ponudnika, kot to izhaja iz Poslovnega registra Slovenije. Tudi sicer pa vlagatelj ni navedel, v čem je povezava med navedeno odločitvijo Evropske komisije, ki jo je predložil, in tem postopkom javnega naročanja.
Ker vlagatelj ni pojasnil, v čem naj bi bil konflikt interesov, v katerem naj bi se nahajal vodilni partner izbranega ponudnika, in kako naj bi to dejstvo škodljivo vplivalo na vlagateljev položaj v tem postopku javnega naročanja, se Državna revizijska komisija do teh navedb vlagatelja ni opredeljevala. Če pa je vlagateljeve navedbe v tem delu razumeti kot uveljavljanje pravnega varstva v javnem interesu, Državna revizijska komisija vlagatelja opozarja, da vlagatelj do tega ni upravičen, saj lahko pravno varstvo v javnem interesu uveljavljajo zgolj zagovorniki javnega interesa, ki so navedeni v 2. odstavku 6. člena ZPVPJN, med temi pa ni ponudnikov, ki sodelujejo v postopku javnega naročanja. Glede vlagateljevih navedb o tem, da bi moral naročnik omejitev sodelovanja ponudnikov širokopasovnih storitev pri tem javnem naročilu vključiti v razpisno dokumentacijo, pa Državna revizijska komisija dodaja, da je vlagatelj s temi navedbami prepozen, saj zahtevka za revizijo zoper vsebino razpisne dokumentacije v skladu z 2. odstavkom 25. člena ZPVPJN ni moč vložiti po preteku roka za prejem ponudb.
Vlagatelj je navedel tudi, da predstavlja sodelovanje ponudnika širokopasovnih storitev pri razpisu za upravljanje in vzdrževanje odprtega omrežja širokopasovnih komunikacij izrazito kršitev načel konkurenčnosti, ki veljajo v Evropski uniji, saj lahko podjetja znotraj koncerna Telemach medsebojno poravnavajo svoje stroške in je ponudba vodilnega partnerja v izbrani ponudbi lahko neprimerno nižja zaradi refinanciranja nastalih stroškov s strani prihodkov od ponujanja širokopasovnih storitev v tem istem omrežju s strani katerihkoli družb znotraj koncerna.
Iz navedenega je moč sklepati, da vlagatelj cilja na določbe o neobičajno nizki ponudbi, ki je v 21.a točki 2. člena ZJN-2 opredeljena kot ponudba, ki s svojo ceno ali načinom izvedbe bistveno odstopa od primerljivih tržnih cen oziroma uveljavljene prakse, ponudnik pa je s kalkulacijami, novo tehnološko rešitvijo in obrazložitvijo, ne more pojasniti. V zvezi s tem 49. člen ZJN-2 določa, da če naročnik meni, da je pri določenem naročilu glede na njegove predhodno določene zahteve ponudba neobičajno nizka ali v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila, mora preveriti, ali je neobičajno nizka. Naročnik mora preveriti, ali je ponudba neobičajno nizka tudi, če je vrednost ponudbe za več kot 50 % nižja od povprečne vrednosti pravočasnih ponudb in za več kot 20 % nižja od naslednje uvrščene ponudbe, vendar le, če je prejel vsaj štiri pravočasne ponudbe. Preden naročnik izloči neobičajno nizko ponudbo, mora od ponudnika pisno zahtevati podrobne podatke in utemeljitev o elementih ponudbe, za katere meni, da so odločilni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb.
Iz odločitve o oddaji javnega naročila je razvidno, da sta bili v tem postopku javnega naročanja oddani dve ponudbi, in sicer ponudba vlagatelja ter ponudba izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bila ponudba izbranega ponudnika za 9,19 % nižja od ponudbe vlagatelja, kar pomeni, da niso podani pogoji iz 49. člena ZJN-2, ki bi naročniku nalagali dolžnost preveriti (v kolikor sam ne presodi, da bi ponudbena cena lahko bila neobičajno nizka), ali je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka. Državna revizijska komisija pripominja še, da naročnik lahko izloči ponudbo, ki je neobičajno nizka (49. člen ZJN-2), vendar je vprašanje, ali je ponudba neobičajno nizka, podvržena presoji naročnika in ne Državne revizijske komisije. Ker gre pri 49. členu ZJN-2 za določbe, ki so namenjene varovanju položaja ponudnika, katerega ponudbo želi naročnik izločiti zaradi neobičajno nizke cene, se vlagatelj (kot neizbrani ponudnik) ne more uspešno sklicevati na okoliščino, da je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka in zahtevati njeno izločitev. Iz teh razlogov so navedbe vlagatelja neutemeljene.
Vlagatelj je dalje navedel, da koncern Telemach širi svoje območje delovanja in lahko tovrstne zgrajene omrežne kapacitete v občinski lasti učinkovito uporabi za svoje nadaljnje širitve. Vlagatelj je navedel tudi, da koncern Telemach kot lastnik večjega dela telekomunikacijskih omrežij v Sloveniji, ki niso odprta in so v zasebni lasti (v njih ni omogočenega enakovrednega dostopa vseh zainteresiranih ponudnikov dostopa), ne bo zagotavljal enakomernega ter transparentnega širokopasovnega dostopa na območju omrežja, ki je predmet tega postopka javnega naročanja, kot je to predvideno v razpisni dokumentaciji za izgradnjo in delovanje omrežij, predvsem pa upravljanje in vzdrževanje omrežja ne bo nevtralno. Iz tega razloga sodelovanje vodilnega partnerja naj ne bi bilo primerno in bi moral biti izločen iz tega postopka javnega naročanja.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj tudi v tem delu navedb ni navedel niti tega, v čem naj bi bila kršitev naročnika v postopku javnega naročanja, kaj šele izkazal, v čem vlagatelju je ali bi mu lahko zaradi tega nastala škoda, oziroma kakšen vpliv bi imela navedena dejstva (tudi če bi se izkazala za resnična) na vlagateljev položaj v tem postopku javnega naročanja. Kot je že bilo navedeno, vlagatelj ni upravičen uveljavljati pravnega varstva v javnem interesu, zato Državna revizijska komisija teh navedb ni podrobneje obravnavala.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala navedbe vlagatelja, da je naročnik s tem, ko je v pravnem pouku odločitve o oddaji javnega naročila navedel napačen transakcijski račun za nakazilo takse za (pred)revizijski postopek, kršil vlagateljevo pravico do pravnega varstva, zaradi česar bi bilo potrebno razveljaviti ta postopek javnega naročanja.
Naročnik mora v skladu s 1. odstavkom 79. člena ZJN-2 v odločitvi o oddaji naročila opozoriti ponudnike o možnem pravnem varstvu ter navesti (med drugim) višino takse za postopek pravnega varstva v postopku javnega naročanja, transakcijski račun, na katerega se le-ta vplača in sklic, ki se pri tem navede. Drži navedba vlagatelja, da je ustaljeno stališče Državne revizijske komisije, da napačen pouk o pravnem varstvu ne more imeti škodljivih posledic za vlagatelja. Iz samega dejstva, da je naročnik (meritorno) obravnaval vlagateljev zahtevek za revizijo, pa jasno izhaja, da morebitni napačen pravni pouk v naročnikovi odločitvi o oddaji javnega naročila ni imel prav nobenih škodljivih posledic za vlagatelja, prav tako pa niti po ZJN-2 niti po ZPVPJN napačen pravni pouk ni razlog za razveljavitev postopka javnega naročanja. Iz tega razloga navedbam vlagatelja v zvezi s tem ni moč slediti.
Ker vlagatelj ni uspel izkazati nezakonitosti izpodbijane odločitve o oddaji javnega naročila, je Državna revizijska komisija, v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, na podlagi določbe 3. odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, 17. 10. 2013
Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija
Članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Občina Gornja Radgona, Partizanska cesta 13, 9250 Gornja Radgona
- ASD d.o.o., Boračeva 32c, 9252 Radenci
- Telemach Rotovž d.d., Cankarjeva ulica 6, 2000 Maribor
- Tritel, d.o.o., Nadgoriška cesta 37, 1231 Ljubljana-Črnuče
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, Ljubljana
Vložiti:
- V spis zadeve, tu