018-271/2013 Mestna občina Novo mesto

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič, kot predsednice senata, ter Vide Kostanjevec in Sonje Drozdek Šinko, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "REGIJSKI CENTER ZA RAVNANJE Z ODPADKI DOLENJSKE " II. FAZA", začetem na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Kostak, d.d., Leskovškova cesta 2a, Krško (v nadaljevanj: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Novo mesto, Seidlova cesta 1, Novo mesto (v nadaljevanju: naročnik), dne 12. 9. 2013

odločila:

Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev:

Naročnik je 20. 5. 2013 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi, št. sklepa 430-22/2013. Naročnik je dne 5. 7. 2013 sprejel dokument "Odločitev o oddaji javnega naročila za projekt Regijski center za ravnanje z odpadki Dolenjske " II. Faza", s katerim je javno naročilo oddal konzorciju ponudnikov HELECTOR S.A., 25 Ermou Str., N. Kifisia, Grčija (vodilni ponudnik) in RIKO, industrijski, gradbeni inženiring in leasing d.o.o., Bizjanova 2, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Vesna Cukrov o.p., d.o.o., Trdinova ulica 4, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Naročnik je dne 8. 7. 2013 na Portalu javnih naročil objavil prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost, št. objave JN8457/2013, dne 10. 7. 2013 pa tudi v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije (TED " Tenders Electronic Daily), pod oznako 2013/S 132-227871.

Vlagatelj je dne 18. 7. 2013 vložil zahtevek za revizijo, s katerim zahteva razveljavitev celotnega postopka predmetnega javnega naročila, ki je bil opravljen po postopku s pogajanji brez predhodne objave oz. subsidiarno, dovolitev vpogleda v razpisno dokumentacijo predmetnega javnega naročila in dopustitev dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki bi jih pridobil pri vpogledu v dokumentacijo. Vlagatelj zatrjuje aktivno legitimacijo in navaja, da je registriran za opravljanje številnih dejavnosti na področju gradbeništva, za dejavnosti projektiranja in za dejavnosti na področju ravnanja z odpadki, v zvezi z vsemi dejavnostmi ima dolgoletne izkušnje in ustrezne reference. Trdi tudi, da bi mu z domnevno kršitvijo (nezakonito izvedenim postopkom s pogajanji brez predhodne objave) lahko nastala škoda, saj bi v primeru, če bi naročnik oddal naročilo po odprtem postopku, lahko predložil ponudbo in pridobil naročilo. Vlagatelj zatrjuje, da postopek s pogajanji brez predhodne objave ne bi smel biti izveden, saj je naročnik v nasprotju z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) bistveno spremenil razpisno dokumentacijo glede na razpisno dokumentacijo v predhodno neuspešno zaključenem odprtem postopku oddaje javnega naročila, ko je naročnik pridobil le eno nesprejemljivo ponudbo. Vlagatelj pojasnjuje, da v odprtem postopku ponudbe ni oddal, ker je na podlagi pojasnil naročnika z dne 11. 10. 2012, da razpisne dokumentacije (in roka za oddajo ponudb) ne bo spreminjal, ocenil, da ne bo uspel pravočasno pripraviti ponudbe, obenem pa pojasnjuje, da je svoj in interes po oddaji ponudbe tekom postopka s pogajanji brez predhodne objave večkrat izrazil. Vlagatelj ne navaja dejstev, ki bi neposredno dokazovala bistvene spremembe razpisne dokumentacije, ker mu naročnik kljub zahtevi za vpogled ni omogočil vpogleda v razpisno dokumentacijo, meni pa, da na spremembo razpisne dokumentacije kaže znižanje ponudbene cene izbranega ponudnika za kar 25 % glede na njegovo ponudbo v predhodno izvedenem odprtem postopku, ter ravnanje naročnika v predhodno izvedenem odprtem postopku, ko je več kot tridesetkrat spremenil oz. dopolnil (slabo pripravljeno) razpisno dokumentacijo, pri čemer je bila večina sprememb bistvenih.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 25. 7. 2013 opredelil do navedb vlagatelja. Zatrjuje, da se razpisna dokumentacija v postopku s pogajanji glede na zahteve iz razpisne dokumentacije iz odprtega postopka v prav nobenem delu ni bistveno spremenila. Pojasnjuje, da je podan popust v okviru postopka s pogajanji temeljil na poglobljeni analizi ponujenih rešitev in ponovni preverbi možnih racionalizacij v okviru dane ponudbe, pri čemer je bil ključni poudarek na minimizaciji petnajstletnih obratovalnih in vzdrževalnih stroškov. Izbrani ponudnik še navaja, da ni bil seznanjen z ocenjeno vrednostjo projekta, kar je posledično prispevalo k procesu usklajevanja za naročnika sprejemljive ponudbene cene.

Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom z dne 25. 7. 2013 zavrnil kot neutemeljen. Meni, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije, ker ni izkazal nastanka škode, vezane na posledico nesodelovanja v odprtem postopku in posledično v postopku s pogajanji. Naročnik poudarja, da vlagatelj v odprtem postopku ni predložil ponudbe. Ne glede na ugotovljeno neizkazovanje aktivne legitimacije vlagatelja je naročnik nadaljeval z meritorno obravnavo zahtevka. Naročnik pojasnjuje, da izvaja postopek s pogajanji po predhodni objavi po prvem odstavku 28. členu ZJN-2. V predhodno izvedenem odprtem postopku je naročnik pridobil le eno ponudbo, ki pa je bila nesprejemljiva, saj je ponudbena cena presegala naročnikova zagotovljena sredstva. Obvestila o javnem naročilu za postopek s pogajanji ni objavil, saj je v postopek vključil ponudnika, ki je v prejšnjem odprtem postopku izpolnjeval vse določene pogoje in predložil ponudbo v skladu s formalnimi zahtevami. Naročnik zatrjuje, da je razpisna dokumentacija v postopku s pogajanji v vseh bistvenih delih ostala nespremenjena (t.j. glede pogojev, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, meril za izbor najugodnejše ponudbe, tehničnih specifikacij in pogodbe), s čimer je ostal nivo zahtev enak kot v prejšnjem odprtem postopku in poudarja, da ne more posegati v svobodno pobudo ponudnikov pri oblikovanju cen, nižja cena pa nikakor ne more dokazovati bistvene spremembe razpisne dokumentacije. Naročnik nepriznavanje pravice do vpogleda v razpisno dokumentacijo utemeljuje z določbo sedmega odstavka 22. člena ZJN-2, po kateri mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila ponudniku na njegovo željo dovoliti vpogled v ponudbe in ostalo dokumentacijo; naročnik poudarja, da vlagatelj ni oddal ponudbe (ne v odprtem postopku in ne v postopku s pogajanji), zato ni ponudnik in po ZJN-2 nima pravne podlage za vpogled. Naročnik navaja, da je bil vlagatelju omogočen vpogled po določbah Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 24/2003 s sprem.). Naročnik še ugotavlja, da se posamezni deli revizijskih navedb vlagatelja vežejo na zatrjevanje domnevnih naročnikovih kršitev iz odprtega postopka javnega naročila, ki je nesporno že pravnomočno zaključen, zato je potrebno te argumente vlagatelja šteti kot prepozne.

Naročnik je z vlogo z dne 25. 7. 2013 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 31. 7. 2013 opredelil do navedb naročnika. Meni, da aktivno legitimacijo vsekakor ima, saj bi mu nedvomno lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Namreč, če bi naročnik javno naročilo oddajal po odprtem postopku, in ne po postopku s pogajanji brez predhodne objave, bi lahko predložil ponudbo in pridobil naročilo. Vlagatelj navaja, da mu je naročnik dne 30. 7. 2013 omogočil vpogled v dokumentacijo zaključenega odprtega postopka, ni pa mu omogočil vpogleda v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka. Vlagatelj tudi s to pripravljalno vlogo ne more še dodatno utemeljiti navedb glede nezakonitosti postopka s pogajanji brez predhodne objave zaradi bistveno spremenjene razpisne dokumentacije. Meni še, da naročnik ni uspel smiselno pojasniti več kot 25 % nižje ponudbe izbranega ponudnika glede na njegovo ponudbo v odprtem postopku ter da je naročnik z izbiro postopka s pogajanji brez predhodne objave vsekakor ravnal negospodarno in ni zagotovil konkurence med ponudniki. Vlagatelj še navaja, da edini ponudnik v odprtem postopku javnega naročanja ni predložil primerne ponudbe in ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb, saj ni predložil garancije za resnost ponudbe. Naknadno izveden postopek s pogajanji brez predhodne objave zato tudi iz tega razloga ni zakonit.

Naročnik je dne 31. 7. 2013 na Državno revizijsko komisijo naslovil predlog po prvem odstavku 20. člena ZPVPJN za izdajo sklepa, s katerim se kljub vloženemu revizijskemu zahtevku dovoli sklenitev pogodbe za izvedbo projekta CeROD II. faza " Dolenjska. Državna revizijska komisija predlogu naročnika ni ugodila (sklep št. 18-271/2013-5 z dne 12. 8. 2013).

Državna revizijska komisija je dne 14. 8. 2013 prejela naročnikov odgovor na vlogo vlagatelja z dne 31. 7. 2013, iz katerega izhaja, da vztraja pri svojih prejšnjih navedbah in pojasnjuje odločitev glede (ne)dovolitve vpogleda v dokumentacijo. Meni, da je vlagatelj z vložitvijo revizijskega zahtevka zlorabil pravico do pravnega varstva.

Vlagatelj je v drugi pripravljalni vlogi z dne 19. 8. 2013 ponovno pojasnil svojo aktivno legitimacijo in zavrnil navedbo naročnika, da zlorablja pravico do pravnega varstva. Navaja, da je na Informacijskega pooblaščenca RS naslovil pritožbo, na podlagi katere naj bi pridobil vpogled tudi v dele razpisne dokumentacije, ki jih je edini ponudnik neupravičeno označil kot poslovno skrivnost. Pričakuje tudi, da bo slej kot prej pridobil tudi možnost vpogleda v razpisno dokumentacijo naknadno izvedenega postopka javnega naročanja s pogajanji brez predhodne objave. Vlagatelj ponovno navaja, da edini ponudnik v odprtem postopku javnega naročanja ni predložil primerne ponudbe in ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb, zaradi česar je naknadno izvedeni postopek s pogajanji brez predhodne objave nezakonit. Vlagatelj meni, da je naročnik celoten postopek javnega naročanja vodil v nasprotju z načelom gospodarnosti in načelom zagotavljanja konkurence, sploh glede na objavo neustrezno pripravljene razpisne dokumentacije odprtega postopka in njene številne spremembe, zaradi česar zainteresirani ponudniki (razen izbranega) tedaj niso oddali ponudbe.

Državna revizijska komisija je dne 14. 8. 2013 od naročnika zahtevala posredovanje čistopisa razpisne dokumentacije iz predhodnega odprtega postopka oddaje javnega naročila z označenimi spremembami delov razpisne dokumentacije, ki so bili spremenjeni za potrebe (aktualnega) postopka s pogajanji. Državna revizijska komisija je dne 20. 8. 2013 od naročnika prejela zahtevano dokumentacijo in jo skupaj s kopijo razpisne dokumentacije predmetnega postopka s pogajanji poslala vlagatelju v opredelitev.

Izbrani ponudnik je z vlogo z dne 29. 8. 2013 odgovoril na navedbe vlagatelja iz druge pripravljalne vloge. Meni, da vlagatelj zaradi nesodelovanja v predhodnem odprtem postopku ni izkazal pravnega interesa za dodelitev naročila in mu zato tudi ni mogla biti povzročena škoda v postopku s pogajanji in torej nima aktivne legitimacije za vložitev revizijskega zahtevka. Izbrani ponudnik še poudarja, da je predhodni odprti postopek že zaključen, vlagatelj pa v njem ni sodeloval in niti ni varoval svojega pravnega položaja z vložitvijo revizijskega zahtevka zoper takratno razpisno dokumentacijo. Meni, da vlagatelj zlorablja pravico do pravnega varstva in zavrača navedbe, da je naročnik večkrat spremenil razpisno dokumentacijo na zahtevo izbranega ponudnika. Meni, da vprašanje obstoja bančne garancije za resnost ponudbe iz odprtega postopka ne more biti zakoniti revizijski razlog vlagatelja v postopku s pogajanji, še dodatno pa tudi vsebinsko prereka vlagateljeve tozadevne navedbe.

Vlagatelj se je s tretjo pripravljalno vlogo z dne 3. 9. 2013 opredelil do čistopisa razpisne dokumentacije iz odprtega postopka z označenimi spremembami. Navaja, da je naročnik v postopku s pogajanji uporabil razpisno dokumentacijo, ki bistveno odstopa od objavljene na portalu javnih naročil dne 6. 9. 2012. Naročnik je bistveno spremenil razpisno dokumentacijo že v teku odprtega postopka, kar po vlagateljevem mnenju ni skladno z ZJN-2. Meni, da so bistvene spremembe razpisne dokumentacije tekom odprtega postopka imele enake posledice, kot če bi bila razpisna dokumentacija bistveno spremenjena tekom postopka s pogajanji. Vlagatelj zatrjuje in pojasnjuje še negospodarnost javnega naročanja v predmetni zadevi " naročilo naj ne bi omogočilo cenovno sprejemljivega ravnanja z mešanimi komunalnimi odpadki.

Po preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Naročnik je sporni postopek izvajal kot postopek s pogajanji po predhodni objavi po 1. točki 28. člena ZJN-2. Slednja določa, da sme naročnik oddati svoje javno naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi, če v postopku oddaje naročila male vrednosti, postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, odprtem postopku, postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali v konkurenčnem dialogu ne pridobi pravilne ali sprejemljive ponudbe ponudbe, pri čemer pa se prvotno določene zahteve iz razpisne dokumentacije ne smejo bistveno spremeniti. Naročniku ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu, če v postopek s pogajanji vključi vse tiste ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2 in so v prejšnjem postopku predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb.

Kot je razvidno iz sklepa z dne 25. 7. 2012, je naročnik izpostavil vprašanje obstoja aktivne legitimacije vlagatelja in sicer predvsem zato, ker naj vlagatelj ne bi izkazal nastanka škode, vezane na posledico njegovega nesodelovanja v odprtem postopku in posledično v postopku s pogajanji. Glede na ravnanje naročnika je treba v predmetnem revizijskem postopku odgovoriti na procesno vprašanje, ali je vlagatelj izkazal aktivno legitimacijo za vložitev predmetnega zahtevka za revizijo. ZPVPJN v 1. alineji prvega odstavka 14. člena določa, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali da bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Iz citiranega določila 14. člena ZPVPJN je razvidno, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka hkrati izpolnjena dva pogoja, in sicer interes za dodelitev naročila ter obstoj realne stopnje verjetnosti, da bi vlagatelju zaradi zatrjevanih naročnikovih nepravilnosti v postopku lahko nastala škoda.

Naročnik vlagatelju ne odreka interesa za dodelitev javnega naročila (kot prvega elementa aktivne legitimacije), vendar ugotavlja, da ni izpolnjen drugi element aktivne legitimacije " možnost nastanka škode. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnikov zaključek napačen. V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo ugotavlja, da je naročnik predmetno javno naročilo najprej oddajal po odprtem postopku, o čemer je dne 6. 9. 2012 tudi objavil obvestilo na Portalu javnih naročil pod št. objave JN9642/2012, dne 11. 9. 2012 pa tudi v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije (TED " Tenders Electronic Daily), pod oznako 2012/S 174-287287. Dne 8. 4. 2013 je nato naročnik sprejel dokument "Odločitev o izločitvi ponudbe", št. 430-12/2012-12, iz katerega izhaja da je naročnik v okviru odprtega postopka prejel eno ponudbo, ki je sicer izpolnjevala vse zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2 in je bila skladna s formalnimi zahtevami, vezane na postopek oddaje ponudb, vendar je bila nesprejemljiva " ponudbena cena je presegala naročnikova zagotovljena sredstva za predmetno javno naročilo. Med strankama ni sporno, da je ta naročnikova odločitev dne 23. 4. 2013 postala pravnomočna. Naročnik je nato dne 20. 5. 2013 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila, po katerem naročnik javno naročilo oddaja po postopku s pogajanji s predhodno objavo po 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2. Naročnik je k oddaji ponudbe v obravnavanem postopku javnega naročanja povabil samo ponudnika, ki je že v predhodnem postopku oddal ponudbo. Vlagatelj v predhodnem odprtem postopku ni sodeloval oz. ni predložil ponudbe, zaradi česar ga naročnik tudi ni povabil k sodelovanju oz. k predložitvi ponudbe v predmetnem postopku javnega naročanja.

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik brez ustrezne pravne podlage izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave, saj naj ne bi bili podani pogoji za izvedbo postopka s pogajanji, posledično pa tudi ne za koriščenje izjeme glede obvezne objave obvestila o javnem naročilu. V kolikor bi se v postopku pravnega varstva ugotovila resničnost navedbe glede nezakonitosti izvedenega postopka, bi to pomenilo, da vlagatelj ni imel možnosti kandidirati za izvedbo javnega naročila, kakršnega je naročnik oddal v spornem postopku s pogajanji, saj javnega naročila s takšno vsebino in zahtevami naročnik še ni nikoli javno objavil. Vlagateljev položaj bi bil enak kot v primeru, če javno naročilo sploh ne bi bilo nikoli objavljeno, zato mu kot osebi, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za njegovo izvedbo, po presoji Državne revizijske komisije v konkretnem primeru ni mogoče odreči aktivne legitimacije za vodenje postopka pravnega varstva. Poudariti je potrebno, da je postopek s pogajanji nov postopek oddaje javnega naročila, ki je s prejšnjim, neuspešnim, povezan zgolj z razpisno dokumentacijo in z zahtevo po izpolnjevanju zakonskih zahtev, ki jih ob oddaji javnega naročila po postopku s pogajanji naročniku nalaga ZJN-2. Dejstvo, da vlagatelj v predhodno izvedenem postopku ni sodeloval (ni predložil ponudbe) tako v okviru presojanja zakonitosti izvedbe novega postopka s pogajanji ni relevantno; to dejstvo pa bi bilo upoštevno v primeru, ko bi bila že izkazana zakonitost naročnikove izbire postopka s pogajanji po 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2 (torej, da naročnik v predhodnem postopku ni pridobil nobene sprejemljive ali primerne ponudbe in da se prvotno določene zahteve iz razpisne dokumentacije niso bistveno spremenile) v zvezi z vprašanjem koriščenja izjeme po obvezni objavi obvestila o javnem naročilu iz nadaljevanja iste točke navedenega člena (naročniku ni potrebno objaviti obvestila o javnem naročilu, če v postopek s pogajanji vključi vse tiste ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2 in so v prejšnjem postopku oddaje javnega naročila predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek javnega oddaje ponudb). Vlagatelj je revizijski zahtevek vložil zaradi (domnevno) nezakonite izvedbe postopka in neobjave obvestila o naročilu ter z upoštevanjem tega po oceni Državne revizijske komisije tudi izkazal, da bi mu " v kolikor bi se njegove trditve izkazale za utemeljene " lahko s takšnim ravnanjem naročnika nastala škoda, saj bi v primeru zakonite izvedbe postopka in oddaje javnega naročila po katerem izmed postopkov, pri katerih bi naročnik odprl konkurenco in zagotovil transparentnost, imel v takem postopku možnost, da predloži ponudbo in s tem konkurira za dodelitev javnega naročila. Državna revizijska komisija je zato v nadaljevanju meritorno presojala vlagateljeve navedbe.

Vlagatelj kot prvi razlog za nezakonitost naročnikovega postopanja navaja, da je naročnik bistveno spremenil razpisno dokumentacijo, zaradi česar za vodenje predmetnega postopka oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji (in neobjavo javnega naročila) ni imel ustrezne pravne podlage. Resda ZJN-2 natančneje ne pojasnjuje pojma bistvenosti spremembe dokumentacije, vendar pa gre pojem po ustaljeni praksi Državne revizijske komisije (prim. odločitve v zadevah 018-251/2009, 018-120/2007, 018/481-2006 itd.) razumeti kot spremembo, ki bi lahko vplivala na število potencialnih ponudnikov v predhodno izvedenem (v tem primeru: odprtem) postopku, če bi naročnik že tedaj določil zahteve kot v razpisni dokumentaciji postopka s pogajanji. O bistveni spremembi bi lahko nedvomno govorili tedaj, ko bi zaradi spremembe zahtev naročnik lahko v odprtem postopku pričakoval večjo konkurenco oz. širši krog ponudnikov (npr. zaradi drugačnega predmeta pogodbe ali ugodnejših pogojev za ponudnika). ZJN-2 torej ne šteje za bistveno prav vsake (torej tudi nebistvene) spremembe prvotno določenega predmeta javnega naročila in vsebine razpisne dokumentacije, v posledici česar gre zaključiti, da je v vsakokratnem postopku in v konkretnih okoliščinah vsakega posameznega primera potrebno ugotoviti, ali je sprememba bistvena ali ne.

Državna revizijska komisija je vlagatelju posredovala kopijo razpisne dokumentacije postopka s pogajanji in kopijo razpisne dokumentacije predhodno izvedenega odprtega postopka, vendar vlagatelj tudi po tem ni navedel, v katerih delih je bila dokumentacija kakorkoli spremenjena. Vlagatelj zgolj navaja, da se je razpisna dokumentacija bistveno spreminjala že v teku odprtega postopka, po prvotno določenem roku za prejem ponudb. Državna revizijska komisija pristavlja, da je bil odprti postopek pravnomočno zaključen dne 23. 4. 2013, kar med strankama niti ni sporno. Za presojo vprašanja obstoja sprememb med obema razpisnima dokumentacijami je relevantna takšna razpisna dokumentacija iz predhodnega postopka, na podlagi kakršne so ponudniki tedaj oddali ponudbe. Ni mogoče pritrditi vlagatelju, ko primerja prvotno objavljeno razpisno dokumentacijo v predhodnem postopku, brez upoštevanih sprememb in dopolnitev, ki so v teku odprtega postopka oddaje javnega naročila sledile in so bile objavljene na Portalu javnih naročil (objave JN10182/2012 dne 21. 9. 2012, JN10955/2012 dne 11. 10. 2012, JN11301/2012 dne 19. 10. 2012, JN12061/2012 dne 8. 11. 2012, JN12750/2012 dne 23. 11. 2012, JN12802/2012 dne 26. 11. 2012 in JN13094/2012 dne 4. 12. 2012). Vlagatelj je imel v zakonskih rokih (25. člen ZPVPJN) možnost vložiti zahtevek za revizijo, nanašajoč se na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo odprtega postopka. V predmetnem postopku pravnega varstva tovrstnih kršitev, ki so predmet prejšnjega, že pravnomočno zaključenega postopka, ne more navajati. Državna revizijska komisija se zato do utemeljenosti vlagateljevih navedb v tem delu ni opredeljevala.

Obe razpisni dokumentaciji (iz zaključenega odprtega postopka in predmetnega postopka s pogajanji) je pregledala in primerjala tudi Državna revizijska komisija. Pri tem je ugotovila, da je razpisna dokumentacija ostala enaka v delih glede vsebine pogojev, ki jih mora izpolnjevati ponudnik (podpoglavje 1.2), meril za izbor najugodnejše ponudbe (podpoglavje 1.3), pogodbe (poglavje 2), tehničnih specifikacij (poglavje 3) in ponudbenega predračuna (poglavje 4). Do sprememb je sicer prišlo v navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe (podpoglavje 1.2), vendar so to spremembe, ki se nanašajo na drugačno vrsto postopka (obrazložitev vrste postopka, načrt pogajanj v primeru nadaljevanja pogajanj o ponudbeni ceni, novi datumi za dostavo in odpiranje ponudb) ali pa so spremembe nebistvene (npr. elektronski naslov za zahtevanje pojasnil, zahtevano število kopij ponudbe). Razpisna dokumentacija ne obsega nekaterih obrazcev in izjav iz razpisne dokumentacije odprtega postopka, vendar je ob upoštevanju tega, da je naročnik od ponudnikov zahteval tudi podpis izjave, "s katero ponudnik ohrani v veljavi ponudbo (razen dopolnitev v delih oz. dokumentih, ki jih priloži na novo, in sprememb v delih, ki jih je naročnik zahteval za to novo javno naročilo) oddano v predhodno izvedenem odprtem postopku" potrebno ugotoviti, da naročnik glede vsebine izpuščenih obrazcev in izjav ponudnikom ne dovoljuje spremembe ponudbe iz predhodno neuspešno zaključenega postopka. V razpisni dokumentaciji so tako ostali naslednji obrazci: Obrazec ponudbe (Obrazec 5.1), Garancija za resnost ponudbe (Obrazec 5.3), Pooblastila (Obrazec 5.4), Idejne rešitve (Obrazec 5.27), Podatki o opremi (Obrazec 5.28), Program dela (Obrazec 5.29) ter izjava, da ponudnik sprejema pogoje javnega naročila (Izjava 1). Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da se vsebina naštetih obrazcev in izjav ni v ničemer spremenila. Na podlagi ugotovljenega Državna revizijska komisija zaključuje, da se razpisna dokumentacija v bistvenih delih ni spremenila.

Vlagatelj zatrjuje nezakonitost postopka s pogajanji in neobjavo javnega naročila tudi iz razloga, ker naj edini ponudnik v odprtem postopku javnega naročanja ne bi predložil primerne ponudbe in ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb (zaradi domnevno nepredložene garancije za resnost ponudbe). Državna revizijska komisija v zvezi s to vlagateljevo navedbo ponovno pojasnjuje, da je bil odprti postopek pravnomočno zaključen dne 23. 4. 2013. Vsi roki za vložitev zahtevka za revizijo, ki izhajajo iz določb ZJN-2 in ZPVPJN, so prekluzivni, kar pomeni, da po njihovem poteku, posameznega z zakonom določenega dejanja (vezanega na ta rok) ni več mogoče opraviti ter da postane odločitev naročnika, sprejeta v postopku oddaje javnega naročila, pravnomočna. Pravnomočna odločitev veže vse stranke v postopku oddaje javnega naročila in je z zahtevkom za revizijo ni več mogoče izpodbijati. V predmetnem postopku vlagatelj tako ne more navajati kršitev, ki so predmet prejšnjega, že pravnomočno zaključenega postopka, navedb, ki se nanašajo na neprimernost in nepopolnost vlagateljeve ponudbe, pa v tej fazi tako ni več mogoče presojati. Ob zapisanem je tako potrebno izhajati iz pravnomočne naročnikove odločitve, da je bila vlagateljeva ponudba, podana v odprtem postopku pravočasna, formalno popolna, pravilna in primerna, vendar nesprejemljiva, s čemer je izpolnjen eden od pogojev za izvedbo postopka oddaje javnega naročila s pogajanji in tudi pogoj za koriščenje izjeme od obvezne objave obvestila o javnem naročilu.

Vlagatelj naročniku očita tudi kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti iz prvega odstavka 6. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik javno naročanje izvesti tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev. Iz dikcije navedenega člena je razvidno, da načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti prvenstveno ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa (ki ga, skladno z drugim odstavkom 6. člena ZPVPJN, varujejo ministrstvo, pristojno za finance, Računsko sodišče Republike Slovenije, organ, pristojen za varstvo konkurence in organ, pristojen za preprečevanje korupcije), ki se kaže v racionalni porabi javno-finančnih sredstev in v zagotavljanju najboljšega razmerja med ceno in kvaliteto kupljenega blaga, storitev in gradenj. Že po sami naravi stvari se zato posamezen ponudnik v revizijskemu postopku praviloma ne more sklicevati na kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, saj se z njim ščiti javni interes, ne pa interes ponudnikov, ki je v tem, da se na enakopravnih izhodiščih poteguje za izvedbo konkretnega javnega naročila, ne da bi ga pri tem ovirale možne kršitve pravil javnega naročanja.

Ker vlagatelj ni dokazal, da je naročnik z izvedbo postopka s pogajanji kršil določila ZJN-2, je Državna revizijska komisija, skladno s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

Ker vlagatelj ni zahteval povračila stroškov, slednji tudi niso bili predmet odločanja Državne revizijske komisije.

Državna revizijska komisija je v zvezi z navedbami izbranega ponudnika in naročnika glede vlagateljeve zlorabe pravice do pravnega varstva ugotovila, da ne obstajajo razlogi, ki bi utemeljevali izrek denarne kazni na podlagi drugega odstavka 21. člena ZPVPJN.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa.



V Ljubljani, dne 12. 9. 2013



Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Kostak, d.d., Leskovškova cesta 2a, 8270 Krško
- Odvetniška družba Vesna Cukrov o.p., d.o.o., Trdinova ulica 4, 1000 Ljubljana
- Mestna občina Novo mesto, Seidlova cesta 1, 8000 Novo mesto
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran