018-242/2013 Občina Lendava

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Sonje Drozdek Šinko in Vide Kostanjevec kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Obnova javne razsvetljave", začetem na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja E + projekt, elektro storitve d.o.o., Šratovci 57, Radenci, ki ga zastopa odvetnica Mojca Bertalanič Foršek, Slovenska ulica 42, Murska Sobota (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Lendava, Glavna ulica 20, Lendava (v nadaljevanju: naročnik), dne 2. 9. 2013

odločila:

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 10. 6. 2013 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za kaznovanje vlagatelja zaradi zlorabe pravic na podlagi 21. člena ZPVPJN se zavrne.

4. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 3. 4. 2013 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN3745/2013 in v Uradnem listu Evropske Unije, dne 6. 4. 2013 pod št. objave 113352-2013 objavil javno naročilo "Obnova javne razsvetljave". Naročnik predmetno javno naročilo oddaja po odprtem postopku.
Naročnik je dne 29. 5. 2013 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, št. 4311-001/2013-JR-13, s katero je predmetno javno naročilo oddal ponudnikom v skupnem nastopu, vodilnemu partnerju Energoinvest Ljubljana d.o.o., Apaška cesta 1/b, Gornja Radgona ter partnerjema Elektrosignal d.o.o., Lava 6 a, Celje in Nigrad d.d. Zagrebška cesta 30, Maribor, ki jih zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Vlagatelj je zoper naročnikovo odločitev dne 10. 6. 2013 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da bi moral naročnik izbranega ponudnika izločiti iz postopka, saj ni izpolnil zakonskih pogojev po Zakonu o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju; ZJN) in pogojev iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj navaja, da mu je naročnik onemogočil vpogled v pravni akt o skupnem nastopu in v terminski plan najugodnejšega ponudnika, s čimer mu je bilo onemogočeno preverjanje zakonitost izvedbe postopka javnega naročanja. Nadalje vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik na dan 18. 4. 2013 ni imel plačanih davkov in prispevkov, ker iz dostopnega portala GVIN.com z dne 25. 4. 2013 izhaja, da ni predložil obračuna davčnega odtegljaja za izplačilo plače in nadomestila plače za predpretekli mesec (REK obrazec), kar bi po vlagateljevih navedbah izbrani ponudnik moral storiti najkasneje na dan 18. 4. 2013. Poleg tega naročnik ponudbe izbranega ponudnika po vlagateljevih navedbah ne bi smel označiti kot formalno nepopolne, ker je izbrani ponudnik predložil akt o skupni izvedbi naročila (pogodbo), v kateri niso bile natančno opredeljene naloge in odgovornosti vsakega posameznega sodelujočega partnerja v okviru predmetnega javnega naročila, kakor je bilo to z 9. točko II. Poglavja razpisne dokumentacije tudi zahtevano. Izbrani ponudnik po vlagateljevih navedbah v nasprotju s 4. točko VI. Poglavja razpisne dokumentacije k ponudbi prav tako ni predložil popisa del v elektronski obliki. Navedeno po vlagateljevih navedbah predstavlja vsebinsko pomanjkljivost ponudbe, zaradi česar bi jo moral naročnik izločiti. Vlagatelj nadalje navaja, da je ponudba, ki je bila predložena v fizični obliki drugačna od ponudbe, ki jo je izbrani ponudnik na pisno zahtevo naročnika dne 28. 5. 2013 predložil v elektronski obliki, zato tudi terminski plan po vlagateljevih navedbah ne more biti skladen s ponudbo na CD-ju. Poleg tega je naročnik v 9. točki razpisne dokumentacije zapisal, da če pravni akt (pogodba) v primeru, ko nastopa več ponudnikov ne vsebuje vseh zahtevanih elementov iz omenjene točke, se takšna ponudba izloči. Vlagatelj še navaja, da ker mu ni bil omogočen vpogled in kopiranje akta in dopolnjenega akta ali pogodbe in terminskega plana, vlagatelj meni, da mu slednje ni bilo dovoljeno iz razloga, ker je naročnik vedel in ve, da se prvotno, pravočasno vloženi akt in pisna ponudba izbranega ponudnika verjetno skladata, pisna ponudba pa se ne sklada z naknadno predloženo ponudbo na CD-ju. Vlagatelj še dodaja, da gre pri ponudbi izbranega ponudnika ob primerjavi cen na enoto posameznih postavk za nerealne oz. dumping cene. Poleg tega vlagatelj še navaja, da je izbrani ponudnik imel na aktih oznako s štampiljko "zaupno" ali "strogo zaupno", medtem ko v spisu ni najti sklepa o tem, kaj in zakaj izbrani ponudnik šteje pravni akt, terminski plan za zaupne podatek. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se naj naročnikova odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila razveljavi in mu povrne stroške postopka.
Vlagatelj je z vlogo z dne 11. 6. 2013 revizijski zahtevek dopolnil. Vlagatelj v dopolnitvi revizijskega zahtevka dodatno navaja, da izbrani ponudnik nima ustreznih referenc.

Vlagatelj je revizijski zahtevek ponovno dopolnil z vlogo z dne 12. 6. 2013, v kateri navaja, da je na dan 12. 6. 2013 ponovno preverjal poslovne informacije preko portala GVIN.com in ugotovil, da izbrani ponudnik nima plačanih obveznosti iz naslova izplačila in nadomestila plač, saj naročniku obrazca REK ni predložil.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 19.6.2013 izjasnil o navedbah vlagatelja. Uvodoma navaja, da je vlagatelj podal tri vloge v predrevizijskem postopku javnega naročanja in da dopolnitev zahtevka za revizijo po preteku osmih delovnih dni od prejema odločitve o oddaji naročila ni mogoče upoštevati, saj je vložena prepozno. Izbrani ponudnik trdi, da vlagatelj le pavšalno navaja kršitve v zvezi z vpogledom v dokumentacijo, pri tem pa ne zahteva vpogleda v dokumentacijo, ampak razveljavitev postopka. Po njegovem mnenju je zahtevek zaradi tega nesklepčen. V nadaljevanju navaja, da ima plačane vse davke in prispevke, kar je razvidno tudi iz potrdila DURS z dne 18.6.2013. Navedeno potrjuje tudi BON-2 obrazec in izpisek prometa Poštne banke Slovenije d.d. z dne 14.5.2013. Izbrani ponudnik navaja, da je v obravnavanem primeru šlo za formalno nepopolno ponudbo in da so bile naloge in odgovornosti partnerjev določene že ob sklenitvi pogodbe o skupnem nastopu, kar izhaja iz obrazca OBR-1, v katerem je določeno, kolikšno vrednost del bo prevzel kateri izmed partnerjev. Enako izbrani ponudnik navaja za elektronski popis del. Izbrani ponudnik poudarja, da je reference izkazoval partner Elektrosignal d.o.o., kar je bilo v skladu z razpisno dokumentacijo. Izbrani ponudnik predlaga kaznovanje vlagatelja zaradi zlorabe pravic v skladu z 21. členom ZPVPJN in da se zahtevek zavrne kot neutemeljen ter da se mu povrnejo stroški revizijskega postopka.

Naročnik je dne 13. 6. 2013, št. 4311-001/2013-JR-38, izdal sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Po predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo naročnik ugotavlja, da sta zahtevek za revizijo in prva dopolnitev vložena pravočasno, druga vloga pa je bila posredovana po roku za vložitev revizije, zato je ni upošteval. Glede vlagateljevih očitkov o zavrnitvi vpogleda naročnik navaja, da je ravnal v skladu s prvim odstavkom 22. člena ZJN in upošteval označbo dokumenta kot poslovno skrivnost. Naročnik v zvezi z vlagateljevimi trditvami o neplačanih prispevkih in davkih pojasnjuje, da v razpisni dokumentaciji ni nikjer zahteval predložitev REK obrazca. Poleg tega je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da ponudnik na dan oddaje ponudbe ne sme imeti zapadle, neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 EUR ali več, zato datum 18. 4. 2013 za presojo izpolnjevanja predmetnega pogoja ni relevanten. Glede vlagateljevih očitkov, da ponudba izbranega ponudnika ni popolna in pravilna, ker v ponudbi ni predložen ustrezen akt o skupni izvedbi naročila, naročnik pojasnjuje, da je komisija naročnika ponudbo izbranega ponudnika opredelila kot formalno nepopolno. Z dopolnitvijo ponudbe je po naročnikovih navedbah izbrani ponudnik upošteval določila 3. odstavka 78. člena in ni spreminjal količin, cene na enoto, vrednost postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril ter tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel. Dopolnjena dokumentacija je tudi v skladu z izpolnjenim obrazcem OBR-1. Kljub navedbam v razpisni dokumentaciji o izločitvi take ponudbe naročnik pojasnjuje, da se je komisija naročnika odločila uporabiti določbo 2. odstavka 78. člena ZJN. Naročnik prav tako zavrača vlagateljeve navedbe, da je izbrani ponudnik podal dve različni ponudbi. Naročnik poudarja, da izbrani ponudnik ni podal dveh različnih ponudb, saj je moral v skladu z razpisno dokumentacijo podati v elektronski obliki le popis del, ki so bili v enaki obliki kot v tiskani obliki. Izbrani ponudnik je na CD podal enake popise del, kot so le ti v tiskani obliki, a je v samostojni tabeli naročniku podal delitev del po vrednosti za posameznega ponudnika v skupni ponudbi. Glede vlagateljevih očitkov, da je terminski plan neskladen s ponudbo na CD-ju naročnik pojasnjuje, da izbrani ponudnik ni spreminjal terminskega plana, niti to ni bilo zahtevano v pozivu za dopolnitev ponudbe z dne 22. 5. 2013, kot to navaja vlagatelj. Terminski plan po naročnikovih navedbah ni bil predmet dopolnite oz. sprememb s strani izbranega ponudnika, saj je narejen v skladu s pravnim aktom, popisi del in vrednostjo del posameznih ponudnikov skupne ponudbe, ki so jih navedli v obrazcu "Ponudba" (OBR-1). Glede vlagateljevih očitkov, da izbrani ponudnik nima referenc za dela, ki so mu po odločitvi naročnika bila oddana, naročnik navaja, da je ustrezno referenco za predmetno javno naročilo predložil partner skupne ponudbe Elektrosignal d.o.o., ki izpolnjuje zahteve referenc iz točke 4.3. III. Poglavja " Pogoji za priznanje sposobnosti razpisne dokumentacije. Naročnik prav tako zavrača vlagateljeve očitke o damping cenah in pojasnjuje, da z navedbo ene postavke oz. pozicije v predračunu vlagatelj po naročnikovih navedbah ne more trditi, da je celotni ponudbeni predračun narejen na nerealnih oz. damping cenah. Glede vlagateljevih očitkov o označevanju ponudbene dokumentacije strogo zaupno, pa naročnik navaja, da izbrani ponudnik štampiljke strogo zaupno ni mogel dati po oddaji ponudbe, saj ni imel dostopa do oddane ponudbe. Poleg tega je stvar ponudnika, da določi, kateri dokumenti so zaupne narave, naročnik pa mora presoditi ali je takšna označitev skladna z določili ZJN-2. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil.

Naročnik je dne 5. 7. 2013 Državni revizijski komisiji, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 9. 7. 2013 opredelil do naročnikovih navedb.

Državna revizijska komisija je v obravnavanem primeru najprej preverila, ali sta vlagateljevi vlogi, ki se nanašata na dopolnitev zahtevka za revizijo z dne 11. 6. 2013 in z dne 12. 6. 2013 pravočasni. Skladno z določbo iz petega odstavka 25. člena ZPVPJN je rok za vložitev zahtevka za revizijo osem delovnih dni od prejema odločitve o oddaji javnega naročanja. V konkretnem primeru Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo ugotavlja, da je vlagatelj obvestilo o oddaji javnega naročila prejel dne 30. 5. 2013, s čimer se je rok za vložitev zahtevka za revizijo iztekel na dan 11. 6. 2013. Vlagateljeva vloga dopolnitev revizijskega zahtevka z dne 11. 6. 2013 pa je bila po ugotovitvah Državne revizijske komisije skladno z določbo iz prvega odstavka 24. člena ZPVPJN naročniku poslana pravočasno, in sicer s priporočeno pošto na dan izteka roka za vložitev zahtevka za revizijo, zato jo je Državna revizijska komisija pri presoji predmetnega spora tudi upoštevala. Medtem ko dopolnitev zahtevka za revizijo z dne 12. 6. 2013 Državna revizijska komisija pri obravnavanju predmetnega spora ni mogla upoštevati, ker je bila naročniku poslana prepozno, in sicer po izteku roka, določenega za vložitev zahtevka za revizijo. Pri tem Državna revizijska komisija zavrača vlagateljeva pojasnila, da vlagatelj dopolnitve revizijskega zahtevka z dne 12. 6. 2013 ni mogel pravočasno vložit, ker je šlo za podatke, ki jih pravočasno ni mogel pridobiti. Kajti vlagatelj se v omenjeni dopolnitvi sklicuje na potrdila iz poslovnega portala GVIN, ki so bila ves čas dostopna in bi jih lahko vlagatelj tudi pravočasno predložil.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju pristopila k vsebinski obravnavi revizijskih očitkov, iz katerih izhaja, da je med strankama sporno vprašanje, ali bi morala biti ponudba izbranega ponudnika izločena, ker ni bila pripravljena v skladu z razpisno dokumentacijo in predpisi, oziroma ali je bila ponudba izbranega ponudnika formalno nepopolna in ali je bilo naročnikovo pozivanje na dopolnitev ponudbe zakonito.

Državna revizijska komisija je po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika odločila tako, kakor izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je najprej presojala vlagateljeve očitke ali je bila ponudba izbranega ponudnika formalno nepopolna in ali je dopustno, da je naročnik izbranega ponudnika skladno z 78. členom ZJN-2 pozval na dopolnitev njegove ponudbe. Vlagatelj v revizijskem zahtevku navaja, da je bila ponudba izbranega ponudnika vsebinsko nepopolna, ker je izbrani ponudnik k ponudbi predložil akt o skupni izvedbi naročila, v katerem pa v nasprotju z zahtevami iz razpisne dokumentacije niso bile natančno opredeljene naloge in odgovornosti vsakega posameznega sodelujočega partnerja v okviru predmetnega javnega naročila in ker izbrani ponudnik k ponudbi ni predložil popisa del v elektronski obliki.

V zvezi z navedenim določba prvega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, z nadaljnjimi spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Formalno nepopolna ponudba je tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna (17. točka 1. odstavka 2. člena ZJN-2). Iz 78. člena ZJN-2 izhaja, da mora naročnik v primeru, ko sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ugotavlja, da iz naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila z dne 29. 5. 2013 izhaja, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila na podlagi pregleda in ocene ponudb ugotovil, da je bila ponudba izbranega ponudnika nepopolna, ker je slednji k ponudbi predložil akt o skupni izvedbi naročila, v katerem niso bile natančno opredeljene naloge in odgovornosti vsakega posameznega sodelujočega partnerja v okviru javnega naročila, kot to določa 9. točka II. poglavja razpisne dokumentacije in ker v ponudbi niso bili priloženi popisi del v elektronski obliki, kot je bilo to zahtevano v 4. točki VI. poglavja razpisne dokumentacije. Iz odločitve nadalje še izhaja, da je naročnik izbranega ponudnika z dopisom z dne 22. 5. 2013 pozval na dopolnitev ponudbe, v okviru katere je izbrani ponudnik s predložitvijo aneksa k pogodbi in predložitvijo popisa del v elektronski obliki odpravil ugotovljene pomanjkljivosti.

Na drugi strani se vlagatelj ne strinja s takšnim naročnikovim ravnanjem in zatrjuje, da ugotovljene pomanjkljivosti ne predstavljajo formalnih pomanjkljivosti, marveč da gre za pomanjkljivosti vsebinske narave za katere se institut dopustne dopolnitve ponudbe iz 78. člena ZJN-2 ne more uporabiti, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik glede pogodbe o skupnem nastopu v 9. točki II. poglavja razpisne dokumentacije določil: "["]Poleg dokazil, ki so pogoj za sodelovanje ter so navedena v poglavju III, IV in VI, mora vsebovati
skupna ponudba, ki jo predloži skupina gospodarskih subjektov kot partnerjev, še pravni akt o
skupni izvedbi naročila, ki mora natančno opredeliti:
- imenovanje poslovodečega partnerja pri izvedbi predmetnega javnega naročila,
- pooblastilo poslovodečemu in njegovi odgovorni osebi za podpis ponudbe in pogodbe,
- izjava partnerjev, da je imel poslovodeči v obdobju enega leta pred pričetkom predmetnega javnega naročila ves čas pravočasno in v celoti poravnane vse svoje zapadle obveznosti do njih,
- natančno opredeliti naloge ter odgovornosti vsakega posameznega sodelujočega partnerja v okviru predmetnega javnega naročila,
- izjavo, da so vsi sodelujoči partnerji seznanjeni z navodili ponudnikom in razpisanimi pogoji ter merili za dodelitev javnega naročila in da z njim v celoti soglašajo,
- izjavo, da so seznanjeni s plačilnimi pogoji iz razpisne dokumentacije in
- navedba, da odgovarjajo naročniku neomejeno solidarno.
Če pravni akt ne vsebuje vseh zgoraj navedenih elementov, se ponudba izloči."

Državna revizijska komisija poudarja, da akt o skupni izvedbi naročil predstavlja konzorcijsko pogodbo, ki spada med pogodbe avtonomnega prava. To dopušča pogodbenim strankam, da lahko, razen tistega, kar je pridržano kogentnemu pravu, same oblikujejo pogodbeno vsebino. Njeno oblikovanje, kot tudi reševanje sporov, pa je povezano s splošnimi določbami Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/05; v nadaljevanju: OZ) in njegovim XXVII. poglavjem, ki ureja družbeno pogodbo (dr. Plauštajner: Konzorcij kot ponudnik, Podjetje in delo, 2006, št. 7, str. 1457). Navedeno pomeni, da so bili ponudniki v skupnem nastopu v obravnavanem primeru na podlagi 9. točke II. poglavja razpisne dokumentacije v aktu o skupnem nastopu sicer zavezani natančno opredeliti naloge ter odgovornosti vsakega posameznega sodelujočega partnerja v okviru predmetnega javnega naročila, vendar pa v primeru da slednjega ne bi storili, bi bile za njih zavezujoče določbe iz XXVII. poglavja OZ, ki bi se tudi uporabile v primeru spora pri izvršitvi pogodbe predmetnega javnega naročila, zato določila razpisne dokumentacije o izločitvi ponudbe zaradi pomanjkljivosti takšnega akta ni mogoče uporabiti. Kajti zaradi subsidiarne uporabe pravil OZ do pomanjkljivosti, ki se nanaša na odgovornost in delitev del, ne bi moglo priti. Državna revizijska komisija v konkretnem primeru na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika ugotavlja, da je izbrani ponudnik v 5. členu Pogodbe o skupni izvedbi zapisal udeležbo posameznega partnerja pri izvedbi predmetnega javnega naročila v skupnem nastopu in njihovo zavezo, da ne glede na udeležbo vsak od partnerjev skupne ponudbe odgovarja neomejeno in solidarno, ni pa natančno vsebinsko opredelil delitev nalog, zato ga je naročnik z dopisom z dne 22. 5. 2013 tudi pozval na dopolnitev ponudbe. Takšna pomanjkljivost ponudbe pa je po oceni Državne revizijske komisije nebistvenega pomena. Skladno s 17. točko 1. odstavka 2. člena ZJN-2 pa nebistvena formalna pomanjkljivost ne pomeni, da je ponudba formalno nepopolna. V skladu s prvim odstavkom 78. člena ZJN mora naročnik dopustiti in omogočiti dopolnitev le formalno nepopolne ponudbe. Nebistvena nepopolna ponudba pomeni, da pomanjkljivost ne vpliva na njeno razvrstitev glede na merila in da ne vpliva na popolnost ponudbe in jih je pri ocenjevanju ponudbe mogoče spregledati, saj ne vpliva na vsebino ponudbe. Glede na to, da je v Pogodbi o skupni izvedbi naročila izbrani ponudnik opredelil tako delež udeležbe pri izvedbi javnega naročila vsakega od partnerjev kot odgovornost partnerjev, je opustitev natančne opredelitve oz. opisa nalog pri izvedbi predmetnega javnega naročila za izvrševanje obravnavanega javnega naročila po oceni Državne revizijske komisije nebistvenega pomena. Kajti naročnik je v razpisni dokumentaciji sicer predpisal obvezno vsebino akta o skupnem nastopu, katerega namen je bil, da se v primeru napak ali neizvedbe posameznega dela javnega naročila zaščiti, da bo lahko terjal od vsakega od partnerjev, za kar se je zavezal storiti. Ker pa so se v konkretnem primeru sopogodbeniki izbranega ponudnika s podpisom Pogodbe o skupni izvedbi naročila zavezali, da za izvedbo javnega naročila solidarno odgovarjajo ne glede na udeležbo posameznega partnerja v skupnem naročilu, pomeni, da je položaj naročnika kot upnika v tem pravnem razmerju varovan, saj lahko naročnik na podlagi prvega odstavka 395. člena OZ zahteva izpolnitev obveznosti od vsakega izmed partnerjev v skupnem nastopu. Iz navedenega po oceni Državne revizijske komisije sledi, da sta bili naročnikova zahteva opredeliti naloge med partnerji nepotrebna in poziv na dopolnitev ponudbe z delitvijo nalog nepotrebna, pomanjkljivosti pa bi lahko naročnik spregledal. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljeve očitke o nepopolni ponudbi iz razloga neustreznega akta o skupni izvedbi predmetnega javnega naročila zavrnila.

Državna revizijska komisija v nadaljevanju prav tako zavrača vlagateljeve očitke, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, ker slednji v ponudbi ni predložil zahtevnega popisa del v elektronski obliki, zaradi česar ga naročnik ne bi smel pozivati na dopolnitev ponudbe, ampak bi moral takšno ponudbo izločiti. Naročnik je pravila glede popisa del uredil v 4. točki VI. Poglavja razpisne dokumentacije, kjer je določil: "Ponudnik mora izpolniti vse postavke predračuna oz. rekapitulacije, ki ga mora podpisati in žigosati. Predračunu oz. rekapitulaciji se priloži ponudbeni predračun, izpolnjen na originalnih popisih del, z vpisanimi cenami na enoto, v katerih so že zajeti vsi stroški (brez DDV).
Ponudnik mora nuditi in podati cene na enoto za vse pozicije iz popisov in ga priložiti v elektronski ter tiskani obliki, ki jo mora podpisati in žigosati. V primeru neskladja med zapisom v elektronski in pisni obliki se upošteva zapis v pisni obliki. (OBR-13)".

Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ocenjuje, da nepredložitev zahtevanega popisa del v elektronski obliki ne predstavlja takšne pomanjkljivosti, ki je ne bi bilo mogoče odpraviti v okviru instituta dopustne dopolnitve ponudbe. Ponudba izbranega ponudnika je bila namreč nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila, odprava te nepopolnosti pa ne bi pomenila spreminjanja cene in ponudbe v okviru meril, tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, kot tudi ne tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev ponudbe izbranega ponudnika glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Poleg tega je bilo izpolnjevanje zgoraj navedene naročnikove zahteve razvidno že iz predloženega popisa del v tiskani obliki, ki je tudi del prvotne ponudbene dokumentacije. Slednjemu pa pritrjuje tudi zgoraj navedeno določilo razpisne dokumentacije, po katerem se v primeru neskladja med zapisom v elektronski in pisni obliki, upošteva zapis v pisni obliki, ki je bistvenega pomena. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ocenjuje, da je v konkretnem primeru naročnik postopal pravilno, ko je izbranega ponudnika na podlagi prvega odstavka 78. člena ZJN-2 pozval na dopolnitev oz. predložitev izpolnjenega popisa del tudi v elektronski obliki, zato je vlagateljev zahtevek za revizijo v obravnavanem delu zavrnila.

Vlagatelj v nadaljevanju revizijskega zahtevka tudi ugovarja, da je zaradi dopolnitve ponudbe terminski plan neskladen z naknadno dopolnitvijo ponudbo v elektronski obliki. Naročnik je glede terminskega plana v 4. točki obrazca 13: Specifikacije in predračun razpisne dokumentacije določil: "Terminski plan naredi ponudnik za vsako fazo posebej in ga priloži k obrazcu Predračun (OBR- 13). Na podlagi zagotovljenih sredstev, ki jih ima naročnik v letu 2013, se opravi trideset odstotkov (30%) del iz Faze II v letu 2013 in ostala dela v letu 2014." Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika ugotavlja isto dejansko stanje, kot ga v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo navaja tudi naročnik, in sicer da izbranega ponudnika na dopolnitev terminskega plana nikoli ni pozival, zato ga izbrani ponudnik tudi nikoli ni mogel dopolnjevati. Poleg tega se terminski plan nanaša na časovni potek izvajanja del, tako da z delitvijo nalog med ponudniki v skupnem nastopu, določenih v Pogodbi o skupni izvedbi naročila, po oceni Državne revizijske komisije nima povezave. Prav tako pa na spremembo terminskega plana nima vpliva naknadna predložitev predračuna v elektronski obliki, saj je prvotna ponudbena dokumentacija izbranega ponudnika ponudbeni predračun v pisni obliki ves čas že vsebovala. Pri tem pa je veljalo, da se v primeru neskladja med zapisom v elektronski in pisni obliki, upošteva zapis v pisni obliki. Navedeno pomeni, da tudi v primeru, da če bi izbrani ponudnik ponudbeno dokumentacijo dopolnil z drugačnim zapisom predračuna v elektronski obliki, kot to trdi vlagatelj, bi se upošteval prvotno predloženi zapis v pisni obliki, na katerem je temeljil terminski plan. Navedeno je po presoji Državne revizijske komisije zadosten dokaz, da izbrani ponudnik z dopolnitvijo svoje ponudbe z dne 28. 5. 2013 terminskega plana ni mogel spremeniti, zato je Državna revizijska komisija vlagateljeve trditve v obravnavanem obsegu zavrnila.

Državna revizijska komisija je preverila tudi navedbe vlagatelja, da izbrani ponudnik nima ustreznih referenc in da s tem v zvezi ni predložil dokazil. Pri tem se vlagatelj v dokaz za resničnost svojih navedb sklicuje na sklep Državne revizijske komisije št. 018-223/2012. Glede dokazovanja tehnične in kadrovske sposobnosti so morali ponudniki upoštevaje 4.3. točko 3 Poglavja Pogoji za priznanje sposobnosti izkazati, da so v zadnjih treh (3) letih pred objavo tega naročila izvedli najmanj en (1) primerljivi projekt v višini nad 70% ponudbene vrednosti, ki jo je ponudil v predmetnem javnem naročilu, pri čemer je bilo v vsakem projektu vsaj 70 % del vezanih na obnovo ali novogradnjo javne razsvetljave ali podobnih elektroinštalacijskih delih. V ta namen so morali ponudnik predložiti obrazec Spisek referenc ponudnika (OBR-8) in obrazec referenčna potrdila (OBR-8a). Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v obrazec OBR-8 ponudbe izbranega ponudnika ugotavlja, da je slednji priglasil reference partnerja v skupni ponudbi Elektrosignal d.o.o. in ne vodilnega partnerja Energoinvest d.o.o., na katerega se nanaša zgoraj naveden sklep Državne revizijske komisije, s katerim vlagatelj dokazuje nesposobnost izbranega ponudnika za izvedbo predmetnega javnega naročila. Pri tem Državna revizijska komisija poudarja, da vlagatelj ustreznosti reference partnerja Elektrosignal d.o.o. v zahtevku za revizijo ni ugovarjal, niti ni navedel nobenih dokazov v zvezi s tem, zato je vlagateljev zahtevek za revizijo v obravnavanem delu zavrnila.

Prav tako je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljeve očitke, da izbrani ponudnik na dan 18. 4. 2013 ni imel plačanih prispevkov in davkov. Vlagatelj svoje navedbe utemeljuje s potrdilom iz poslovnega portala GVIN.com z dne 25. 4. 2013, iz katerega izhajal, da vodilni partner Energoinvest Ljubljana d.o.o. (izbrani ponudnik) pristojnemu državnemu organu ni predložil obračuna davčnega odtegljaja za izplačilo in nadomestilo plače za predpretekli mesec, oz. ni oddal REK obrazca. Naročnik je v povezavi s preverjanjem osnovne sposobnosti v razpisni dokumentaciji v OBR- 4 določil, da mora ponudnik z izjavo, da na dan, ko je bila oddana ponudba, v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika nima zapadle, neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 EUR ali več.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz objave predmetnega javnega naročila na portalu javnih naročil izhaja, da je bil dan oddaje oz. prejema ponudb določeno na dan 14. 5. 2013. Iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da je bila ponudba oddana 14. 5. 2013, kar pomeni, da izbrani ponudnik na dan 14. 5. 2013 ni smel imeti zapadlih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 EUR ali več. Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika v konkretnem primeru ugotavlja, da je izbrani ponudnik za izpolnjevanje zahtevanega pogoja v ponudbi predložil dokazilo Izjavo OBR-4, s katero je potrdil, da na dan 14. 5. 2013 ni imel neporavnanih obveznosti. Pri tem Državna revizijska komisija glede vlagateljevega potrdila iz portala GVIN.com, s katerim želi dokazati utemeljenost svojih navedb o neizpolnjevanju osnovne sposobnosti izbranega ponudnika, ugotavlja, da se slednje nanaša na dan 25. 4. 2013, medtem ko so morali ponudniki navedeno dejstvo dokazovati, da na dan oddaje ponudbe, to je v primeru izbranega ponudnika dne 14. 5. 2013. Poleg tega je v zvezi z vlagateljevimi navedbami izbrani ponudnik v izjasnitvi o zahtevku za revizijo predložil potrdilo Davčnega urada Murska Sobota št. DT 4290-108728/2013-1 z dne 18. 6. 2013, iz katerega izhaja, da vodilni partner Energoinvest Ljubljana d.o.o. na dan 14. 5. 2013 ni imel neplačanih zapadlih obveznosti, kar dokazuje nasprotno dejansko stanje, kot pa ga v revizijskem zahtevku zatrjuje vlagatelj. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj v obravnavanem primeru ni uspel dokazati, da izbrani ponudnik nima osnovne sposobnosti za izvedbo predmetnega javnega naročila, ker na dan, ko je bila oddana ponudba naj ne bi imel poravnanih zapadlih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 EUR ali več, predloženo vlagateljevo dokazilo se nanaša na časovni trenutek pred dnem oddaje ponudbe izbranega ponudnika. Pri tem pa Državna revizijska komisija prav tako zavrača vlagateljeva dodatna zatrjevanja, da zgoraj navedeno dokazilo nakazuje tudi na verjetnost, da izbrani ponudnik svojih obveznosti ni izpolnil tudi v mesecu maju. Na podlagi 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 z nadaljnjimi spremembami: v nadaljevanju ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN smiselno uporabljajo v postopkih revizije oddaje javnih naročil, je na vlagatelju dolžnost, da za v revizijskem zahtevku navedena dejstva, predloži dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo, zato gre v tem delu revizijskega zahtevka vlagateljeve očitke zavrniti. Trditveno breme tako pomeni dolžnost tožnika, da v tožbi navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek, dejstva pa mora navesti tako, da se na njihovi podlagi izkaže utemeljenost tožbenega zahtevka. Tožnik mora zatrjevati dejstva določno in konkretizirano, predlagani dokazi pa služijo potrditvi (izkazovanju) teh dejstev. Trditveno-dokazno breme, kot izhaja iz 7. in 212. člena ZPP, je tako moč razdeliti na breme tožnika, da najprej določno navede pravno pomembna dejstva (trditveno breme) in predlaga dokaze zato, da ta dejstva potrdijo (dokazno breme). Trditveno-dokazno breme je v vzajemni korelaciji, vendar je konkretizirano zatrjevanje dejstev predpogoj, da se dokazovanje sploh izvede. Torej, da stranka v sporu uspe, mora kršitev zatrjevati tako, da jasno, določno in konkretizirano navede vsa dejstva, ki kažejo na določeno nezakonitost ter predlagati dokaze, ki bodo ta dejstva dokazala. V konkretnem primeru vlagatelj zgolj podaja domnevo in ne trditev, da je imel izbrani ponudnik tudi v mesecu maju, v času oddaje ponudb, neizpolnjene obveznosti, kar pa pravilu o trditveni podlagi ne zadosti, saj gre zgolj za vlagateljeve domneve in ugibanja o resničnost obstoja navedenih dejstev, na kar utemeljeno opozarja tudi izbrani ponudnik. Državna revizijska komisija pa utemeljenost oz neutemeljenost takšnih vlagateljevih domnev ne more preverjati, zato je vlagateljeve očitke v zvezi s tem zavrnila.

Vlagatelj v nadaljevanju tudi navaja, da je izbrani ponudnik podal dumping cene. Kot dokaz vlagatelj navaja objekt Lendava-cesta na grad-montaža del, pozicija 7. Ponudba, ki vsebuje takšno ceno je nepravilna ponudba, ki je na podlagi določila 17. točke 1. odstavka 2. člena ZJN-2 definirana kot tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. Glede vlagateljevih očitkov pa Državna revizijska komisija ocenjuje, da naročnik prepričljivo pojasnjuje, da na podlagi ene postavke še ni mogoče napraviti končnega zaključka, da je bila ponudbena cena ponudbe izbranega ponudnika sestavljena v nasprotju s pravili poštene konkurence. Poleg tega vlagatelj v zahtevku za revizijo ni konkretiziral, kako in s kakšnim ravnanjem je izbrani ponudnik pri oblikovanju končne ponudbene cene kršil pravila konkurenčnega prava. Na vlagatelju pa je dokazno breme, da z navajanjem dejstev in dokazov dokaže protipravnost naročnikovega ravnanja, zato je Državna revizijska komisija vlagateljeve očitke zavrnila.

Prav tako je Državna revizijska komisija tudi presojala vlagateljeve očitke, o zavrnitvi vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, in sicer v akt o skupnem nastopu in terminski plan. Vlagatelj navaja, da mu je bila s tem onemogočeno izvrševanje pravice do pravnega varstva.

Glede vpogleda prvi odstavek 22. člena ZJN-2 določa, da mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov, tajne podatke ali gospodarske družbe, štejejo za osebne ali tajne podatke ali poslovno skrivnost. V drugem odstavku 22. člena ZJN-2 pa je določeno, da ne glede na določbo prejšnjega odstavka so javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.

Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZGD-1) pojem poslovne skrivnosti določa v 39. členu, v 40. členu pa njeno varstvo.

Za poslovno skrivnost se štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to ali so določeni s sklepi iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1, se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe so odgovorni za izdajo poslovne skrivnosti, če so vedeli ali bi morali vedeti za tako naravo podatkov (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev (tretji odstavek 39. člena ZGD-1).

Splošno pravilo, povezano z vprašanjem zaupnosti ponudbene dokumentacije ter posledično z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov, torej je, da je mogoče vpogled dovoliti le v tiste dele, ki ne vsebujejo zaupnih podatkov oz. poslovnih skrivnosti, bodisi subjektivnih, torej takšnih, ki jih že ponudnik s pisnim sklepom določi kot zaupne, bodisi objektivnih, torej takšnih, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba.

V konkretnem primeru na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz Zapisnika o vpogledu v razpisno dokumentacijo in ponudbeno dokumentacijo najugodnejšega ponudnika z dne 7. 6. 2013 izhaja, da vlagatelju ni bil omogočen vpogled v Pravni akt o skupni ponudbi in terminski plan. Naročnik v zvezi s tem zatrjuje, da vpogleda v navedene dokumente ni omogočil, ker so bili označeni z oznako "strogo zaupno". Državna revizijska komisija je z namenom razrešitve spora vpogledala v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika in ugotovila, da sta bila oba dokumenta sicer označena z omenjeno oznako, vendar pa ponudbena dokumentacija ne vsebuje tudi pisnega sklepa družbe o določitvi poslovne skrivnosti, s čimer niso bili izpolnjeni kriteriji za subjektivne poslovne skrivnosti. Državna revizijska komisija se prav tako ne strinja z izbranem ponudnikom, da navedeni podatki predstavljajo podatke, za katere je očitno, da bi lahko izbranemu ponudniku nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba, s čimer bi bili izpolnjeni kriteriji, da navedena dokumenta predstavljata poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju. Namen instituta poslovne skrivnosti je v varstvu konkurenčnih prednosti družbe na trgu pred ostalimi konkurenti, razkritje pravnega akta o skupnem nastopu in terminskega plana, ki določa le časovni potek oz. posamezne faze izvajanja predmetnega javnega naročila in ne vsebuje nobenih podatkov, ki bi se nanašali na organizacijo dela v smislu organizacije gradbišča, razporeditvi mehanizacije delavcev, številu delovnih ur, kadrovski strukturi itd., pa po oceni Državne revizijske komisija na konkurenčni položaj izbranega ponudnika v konkretnem primeru nimata vpliva in ne predstavljata poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju, kakor to trdi vlagatelj. Glede vpogleda v dopolnitev ponudbe v delu pravnega akta v skupnem nastopu, ki se nanaša na razdelitev nalog med partnerji v skupnem nastopu, kamor je želel vpogledati vlagatelj, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bila razdelitev nalog opravljena na popisu del, ki je del ponudbenega predračuna, ki pa upoštevaje drugi odstavek 22. člena ZJN-2 ne more biti označen kot poslovna skrivnost, saj gre za podatke, ki so javni. Glede na navedeno Državna revizijska komisija vlagatelju pritrjuje, da mu je naročnik neupravičeno onemogočil vpogled v omenjena dokumenta, vendar pa glede na dejstvo, da je Državna revizijska komisija vlagateljeve domneve o kršitvah v zvezi z navedenimi dokumenti že presojala in v oba dokumenta zaradi reševanja spora tudi vpogledala, je upoštevaje načelo hitrosti v konkretnem primeru ocenila, da vlagateljev vpogled v omenjeni dokument z vidika uveljavljanja pravice do pravnega varstva ni več potreben. Vlagatelj je svojo pravico do pravnega varstva v povezavi z navedenimi dokumenti že izvršil in si tudi z vpogledom v navedena dokumenta pravnega položaja ne bi mogel spremeniti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku, in sicer za stroške odvetniške nagrade v višini 1.975,00 EUR, pavšal za poštne in telekom storitve 20,00 EUR, vse skupaj povečano za 20 % DDV in stroške plačane takse. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala tudi zahtevo izbranega ponudnika za kaznovanje vlagatelja zaradi zlorabe pravic na podlagi drugega odstavka 21. člena ZPVPJN, ki določa, da če osebe iz 3. člena tega zakona, njihovi zakoniti zastopniki in pooblaščenci z namenom škodovati drugemu ali s ciljem, ki je v nasprotju z dobrimi običaji, vestnostjo in poštenjem, zlorabljajo pravice, ki jih imajo po tem zakonu, jim Državna revizijska komisija izreče denarno kazen do 1.300 eurov. Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj v konkretnem primeru s predložitvijo potrdila iz portala GVIN ni zlorabljal pravice do pravnega varstva, temveč je z njim zgolj dokazoval utemeljenost svojih navedb iz revizijskega zahtevka. Slednje pa po oceni državne revizijske komisije ne predstavlja ravnanja, ki bi bilo v nasprotju z dobrimi običaji, vestnostjo in poštenjem, zato je Državna revizijska komisija predlog izbranega ponudnika zavrnila.

S tem sta utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Izbrani ponudnik je uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku, in sicer za stroške odvetniške nagrade (tar. št. 3100 ZOdvT) v znesku 1.400,00 EUR, izdatke v znesku 20,00 EUR (tar. Št. 6002 ZOdvT) vse povečano za 20% DDV.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven, zato je ocenila, da stroški izbranega ponudnika, ki jih je naročnik naložil vlagatelju, niso potrebni (četrti odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani dne, 2. 9. 2013
Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije

Vročiti:
- Občina Lendava, Glavna ulica 20, Lendava
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana
- Odvetnica Mojca Bertalanič Foršek, Slovenska ulica 42, Murska Sobota
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran