018-218/2013 Občina Majšperk
Številka: 018-218/2013-2Datum sprejema: 28. 6. 2013
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata ter mag. Maje Bilbija in Sonje Drozdek Šinko kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Razširitev vrtca Majšperk", na podlagi zahtevka za revizijo skupnih ponudnikov NIVAL INVEST, d.o.o., Pobrežje 6a, Videm pri Ptuju, in MARKOMARK, d.o.o., Pobrežje 6a, Videm pri Ptuju, ki ju oba zastopa odvetnik Janez Verk, Hrašovčeva 3, Celje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Občina Majšperk, Majšperk 39, Majšperk (v nadaljevanju: naročnik), dne 28. 6. 2013
odločila:
1. Vlagateljev revizijski zahtevek z dne 17.4.2013 se zavrne kot neutemeljen.
2. Vlagateljeva zahteva po povrnitvi stroškov pravnega varstva se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 31. 1. 2013 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN1114/2013. Dne 21. 3. 2013 je naročnik izdal sklep, s katerim je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno. V obrazložitvi sklepa je pojasnil, da sta oba partnerja obrtno dovoljenje pridobila 12. 3. 2013, kar naj bi pomenilo, da na dan, ko je potekel rok za predložitev ponudb, nista imela ustreznih dovoljenj za opravljanje dejavnosti. Dne 29. 3. 2013 je naročnik izdal obvestilo o oddaji naročila, iz katerega je razvidno, da je naročilo dodelil ponudniku GP Project ing, d.o.o., Vošnjakova ulica 6, Ptuj (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). V obrazložitvi obvestila o oddaji naročila je naročnik ponovno pojasnil, da je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepravilno, ker partnerja na dan predložitve ponudbe nista imela obrtnega dovoljenja. Hkrati je naročnik dne 4. 4. 2013 izdal sklep, s katerim je razveljavil sklep z dne 21. 3. 2013, s katerim je izločil vlagateljevo ponudbo, saj je po mnenju naročnika ta brezpredmeten, ker je v odločitvi o oddaji naročila z dne 29. 3. 2013 jasno obrazložil odločitev o izločitvi vlagateljeve ponudbe in mu tudi ponudil možnost pravnega sredstva.
Vlagatelj je po prejemu dodatne obrazložitve z vlogo z dne 17. 4. 2013 vložil zahtevek za revizijo zoper naročnikovo odločitev o oddaji naročila z dne 29. 3. 2013. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da naročnik njegove ponudbe ne bi smel izločiti kot nepopolne. Naročnik ne izvaja postopka za izvedbo posameznega specializiranega dela, temveč je predmet tega naročila gradnja vrtca, kar je objekt visoke gradnje. To je razvidno tudi iz referenčnega pogoja, iz katerega ne izhaja, da bi moral imeti vlagatelj reference s področja specializiranih dejavnosti. Vlagatelj meni, da je dejavnost, ki je predmet naročila, mogoče izvajati na način in v obsegu, ki se ne opravlja na obrtniški ali obrti podoben način. Dejstvo, da je dejavnost navedena v Uredbi o določitvi obrtnih dejavnosti in obrti podobnih dejavnosti, po mnenju vlagatelja še ne pogojuje pridobitve obrtnega dovoljenja, saj je to odvisno od načina izvajanja dejavnosti in trajanja, pa tudi od vrste tehničnih naprav, kar pa iz predmeta razpisa ne izhaja. Vlagatelj navaja, da je z referencami izkazal usposobljenost za izvedbo naročila, je pa tudi registriran za opravljanje dejavnosti. Naročnik v razpisni dokumentaciji ni konkretiziral nobene dejavnosti, ki naj jo ponudniki dokazujejo z imetništvom obrtnega dovoljenja. Zahtevo naročnika, da morajo imeti ponudniki veljavno dovoljenje pristojnega organa za opravljanje dejavnosti, če je takšno dovoljenje potrebno, je treba po mnenju vlagatelja razumeti kot splošno, ne pa tako, da bi moral imeti imetništvo obrtnega dovoljenja za več različnih dejavnosti, če se razpisana dela izvajajo v okviru dejavnosti iz več podrazredov. Naročnik je v pojasnitvi svoje odločitve napačno zapisal, da se dela v gradbeništvu uvrščajo med dejavnosti, za katere je treba pridobiti obrtno dovoljenje. Vlagatelj citira določbe zakona, ki ureja obrtne dejavnosti, in navaja, da za izvedbo predmetnega naročila obrtno dovoljenje ni potrebno. Ker se dejavnost, ki je predmet naročila, ne opravlja na obrten način, je vlagatelj s tem, ko je v obrazcu OBR-4 navedel, da ne potrebuje posebnega dovoljenja, v celoti zadostil zahtevi po dokazovanju izpolnjevanja pogoja za opravljanje poklicne dejavnosti. Iz predmeta naročila je razvidno, da naročnik ne razpisuje opravljanja dejavnosti kot storitev, temveč išče izvajalca, ki bo razširil vrtec v Majšperku, torej izvršil določen zaključen posel " gradnjo, ne bo pa trajno opravljal dejavnost. Ponudniku je bila tako dana možnosti izbirati, katere podatke naj navede glede na svoj položaj. Vlagatelj meni, da že sama registracija za opravljanje dejavnosti 41.200 Gradnja stanovanjskih in nestanovanjskih stavb obsega registracijo opravljanja vseh razpisanih del, tudi električnih in vodovodnih instalacij, ki niso storitvena dejavnost, temveč so dela, ki jih bo vlagatelj izvajal pri izvedbi naročila. Če je vlagatelj registriran za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila, v kar so po naravi stvari vključena tudi vsa druga dela, lahko v okviru registrirane dejavnosti opravlja tudi dela, ki so znotraj popisov del. V konkretnem primeru zato po mnenju vlagatelja ne gre za specializirana storitvena dela oz. dejavnosti gradbenega procesa, za katera bi moral vlagatelj imeti obrtno dovoljenje. Vlagatelj v nadaljevanju ugovarja tudi zoper naročnikovo ugotovitev o popolnosti ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj meni, da naročnik ponudbe izbranega ponudnika sploh ni pregledal in ugotavljal njene popolnosti. Po mnenju vlagatelja je izbrani ponudnik pomanjkljivo izpolnil popise del, saj ni ponudil vseh del in izpolnil vseh postavk. Izbrani ponudnik naj prav tako ne bi izpolnjeval pogoja glede blokiranih transakcijskih računov, saj so bančna dokazila izdana v nasprotju z naročnikovo zahtevo in ne prikazujejo stanja za zadnjih šest mesecev pred datumom objave javnega naročila. Izbrani ponudnik, ki v ponudbi nastopa sam in brez podizvajalcev, je v izjavi o lastni sposobnosti navedel, da bo sam izvedel 26,52 % del, zato se vlagatelj sprašuje, kdo bo izvedel preostanek del. Vlagatelj na podlagi navedenega predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, ponovitev postopka ocenjevanja in vrednotenja ponudb ter sprejem odločitve, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna in da je vlagateljeva ponudba popolna. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.
Dne 25.4.2013 je naročnik prejel vlogo izbranega ponudnika, s katero se je ta izjasnil o navedbah vlagatelja iz revizijskega zahtevka.
Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku prvič odločil s sklepom z dne 23. 4. 2013.
Državna revizijska komisija je dne 7. 5. 2013 prejela vlogo, s katero se je vlagatelj izjasnil o naročnikovem sklepu z dne 23. 4. 2013. V vlogi vlagatelj odgovarja na naročnikove trditve in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.
Državna revizijska komisija je dne 18.6.2013 izdala Sklep št. 018-151/2013-4, s katerim je odločila, da mora naročnik o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločiti v skladu z 28. členom ZPVPJN.
Naročnik je dne 20.6.2013 izdal Sklep št. 430-9/2009-161, s katerim je vlagateljev revizijski zahtevek zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa se naročnik najprej opredeljuje do navedb v zvezi s popolnostjo ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik navaja, da je izbrani ponudnik pri izpolnjevanju popisov del v celoti sledil navodilom, saj je jasno označil, kaj ponuja, in podal tudi cene na enote. Potrdila izbranega ponudnika glede neblokiranosti transakcijskih računov je naročnik ocenil kot ustrezna, saj je predložil dokazila, ki pokrivajo različne datume, iz njihove skupne presoje pa je razvidno, da izbrani ponudnik v zahtevanem obdobju ni imel blokiranih računov. Po mnenju naročnika vlagatelj tudi napačno sklepa, da izbrani ponudnik del ne bo izvedel v celoti, saj je ta z izjavo o lastni sposobnosti dokazoval, da bo z lastnimi sredstvi izvedel vsaj 10 % posla, pri čemer ni pomembno, ali je ponudnik sposoben opraviti samo 10 % vseh potrebnih del v ponudbi ali več. Naročnik vztraja tudi pri odločitvi, da je vlagateljeva ponudba nepopolna. S tem v zvezi pojasnjuje, da je predmet javnega naročila izvedba gradbenih in obrtniških del, strojno-instalacijskih del in elektro-instalacijskih del, zato je v razpisni dokumentaciji zahteval, da imajo ponudniki vsa potrebna dovoljenja, torej tudi obrtno dovoljenje. Iz obrtnega registra pa je razvidno, da je vlagatelj obrtno dovoljenje pridobil šele po poteku roka za oddajo ponudb.
Naročnik je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa, prejetega dne 24.6.2013, odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.
Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Med vlagateljem in naročnikom je v zadevi spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila. S tem v zvezi vlagatelj najprej zatrjuje nezakonitost naročnikove izločitve njegove ponudbe, saj meni, da je ta popolna. Hkrati vlagatelj zatrjuje tudi nezakonitost izbora ponudbe izbranega ponudnika, saj meni, da je ta nepopolna.
Državna revizijska komisija je v okviru revizijskega postopka najprej obravnavala revizijske navedbe v zvezi z naročnikovo izločitvijo vlagateljeve ponudbe.
Naročnik je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno, ker je ugotovil, da vlagatelj na dan, ko je potekel rok za oddajo ponudb, ni imel ustreznih dovoljenj za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila. Naročnik je na podlagi vpogleda v obrtni register, ki ga vodi Obrtno-podjetniška zbornica Slovenije, ugotovil, da takrat nobeden od partnerjev ni imel obrtnega dovoljenja za dela v gradbeništvu, saj sta obrtno dovoljenje pridobila šele 12. 3. 2013, torej po roku za oddajo ponudb. Ker Uredba o določitvi obrtnih dejavnosti in obrti podobnih dejavnosti (Uradni list RS, št. 18/2008; v nadaljevanju: Uredba) dela v gradbeništvu uvršča med dejavnosti, za katere je potrebno pridobiti obrtno dovoljenje, ki ga vlagatelj ni imel, je naročnik njegovo ponudbo izločil zaradi neizpolnjevanje pogoja glede imetništva veljavnega dovoljenja pristojnega organa za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila. Vlagatelj nasprotno zatrjuje, da gre v predmetnem javnem naročilu za gradnjo in ne za posamezna specializirana obrtniška dela kot storitev iz drugega odstavka 43. člena ZJN-2, zato vlagatelj svojo sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti pri izvedbi predmetnega javnega naročila izkazuje že z dokazilom o vpisu v sodni register. Vlagatelj navaja, da je registriran za opravljanje dejavnosti 41.200 Gradnje stanovanjskih in nestanovanjskih stavb, kamor sodi tudi gradnja oziroma razširitev, ki je predmet javnega naročila, v to dejavnost pa so po naravi vključena tudi vsa druga dela iz popisov del.
Iz določil prvega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, z nadaljnjimi spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) izhaja, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Neprimerna ponudba je tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).
Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v tej med pogoji za priznanje sposobnosti določil tudi naslednji pogoj za priznanje poklicne sposobnosti:
"Ponudnik ima veljavno dovoljenje pristojnega organa za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, če je za opravljanje take dejavnosti na podlagi posebnega zakona takšno dovoljenje potrebno, ali morajo biti člani posebne organizacije, da bi lahko v državi, v kateri imajo svoj sedež, opravljali storitev."
Kot dokazilo o izpolnjevanju navedenega pogoja je naročnik predvidel izjavo o izpolnjevanju pogojev na obrazcu OBR-4. Z vpogledom v navedeni obrazec gre ugotoviti, da je naročnik na njem (v delu, ki je relevanten za zadevo) predvidel tri različne izjave (ki so označene s črkami A, B in C), ponudniki pa so izbrali tisto, ki se nanaša na njihov položaj. Izjava, označena s črko A, se glasi: "Dejavnost lahko opravljamo na podlagi vpisa v Sodni register, pod vložno številko , oz. na osnovi vpisa v Poslovni register Slovenije, AJPES izpostava , številka ", izjava, označena s črko B: "Za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila smo na podlagi Zakona , pridobili ustrezno dovoljenje, številka izdano pri dne . Smo člani naslednje organizacije: (vpisati le v primeru, če mora biti gospodarski subjekt za opravljanje svoje dejavnosti član posebne organizacije - zbornice, združenja itd..).", izjava, označena s črko C, pa: "Za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila, ne potrebujemo posebnega dovoljenja in lahko dejavnost opravljamo že na podlagi vpisa v sodni register oz. vpisa pri Davčnem uradu".
Z vpogledom v ponudbo vlagatelja Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta partnerja predložila podpisana in žigosana obrazca OBR-4, v katerem sta obkrožila izjavi A in C, torej, da lahko dejavnost opravljata na podlagi vpisa v Sodni register in za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila, ne potrebujeta posebnega dovoljenja in lahko dejavnost opravljata že na podlagi vpisa v sodni register.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik sporni pogoj glede sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti v razpisno dokumentacijo povzel iz drugega odstavka 43. člena ZJN-2, v katerem zakon omenjeni pogoj (kot pravilno izpostavlja vlagatelj) omeji na javna naročila storitev. Vendar pa Državna revizijska komisija hkrati ugotavlja, da vlagatelj temu, da je naročnik omenjeni pogoj vključil v razpisno dokumentacijo in ga vezal na predmetno gradnjo, čeprav ne gre za javno naročilo storitev, ni ugovarjal takrat, ko bi presoja o pravilnosti naročnikove odločitve o vključitvi tega pogoja v razpisno dokumentacijo še lahko prinesla morebitno spremembo razpisne dokumentacije. Gre namreč za zahtevo razpisne dokumentacije, ki je bila vlagatelju znana oziroma bi mu morala biti znana že pred potekom roka za oddajo ponudb, zato bi moral vlagatelj, v kolikor bi želel doseči njeno spremembo, v skladu s četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo vložiti pred potekom roka za predložitev ponudb. Po tem roku zakonitost naročnikove odločitve o vključitvi te zahteve v razpisno dokumentacijo ne more biti predmet spora, ampak lahko Državna revizijska komisija ugotavlja le še, ali so ponudniki zahtevo izpolnili na način, kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji. Enako Državna revizijska komisija ugotavlja tudi glede vlagateljevih navedb, da bi za presojo njegove usposobljenosti za izvedbo javnega naročila zadoščal že pogoj o registraciji za dejavnost in izkazane reference, saj se tudi te navedbe nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije in tam postavljene pogoje, s katerimi je bil vlagatelj seznanjen že pred potekom roka za predložitev ponudb.
Pri predmetnem javnem naročilu gre, kot to pravilno izpostavlja že vlagatelj, za javno naročilo gradenj, ki je v skladu s 7. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 javno naročilo, katerega predmet je bodisi izvajanje bodisi projektiranje in izvajanje gradenj, ki so povezane z eno od dejavnosti iz Seznama dejavnosti na področju gradenj in ki ustreza zahtevam, ki jih določi naročnik. "Gradnja" je rezultat dejavnosti iz te točke, ki predstavlja gospodarsko in tehnično funkcionalno celoto.
Med strankama ni spora o tem, da gre pri predmetnem javnem naročilu za gradnjo vrtca ter da je predmetna gradnja povezana z izvajanjem dejavnosti na področju gradnje stanovanjskih in nestanovanjskih stavb. To potrjuje tudi naročnikova objava obvestila o naročilu na portalu javnih naročil, kjer je naročnik v točki II.1.6) določil CPV kodo, ki najbolj ustreza njegovemu naročilu in označil, da gre pri predmetnem javnem naročilu za gradbena dela na vrtcih. Ta dejavnost je v Seznamu dejavnosti na področju gradenj, ki je priloga Uredbe o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/2007) po hierarhiji uvrščena v oddelek 45 (Področje gradnje), ki zajema gradnjo novih stavb in drugo novogradnjo, obnovo in splošna popravila. Dejavnost gradnje stavb (kar je predmet obravnavanega javnega naročila) po Uredbi o standardni klasifikaciji dejavnosti (Uradni list RS, št. 69/2007 in 17/2008; v nadaljevanju: Uredba SKD) sodi v podrazred 41.200 Gradnja stanovanjskih in nestanovanjskih stavb. Iz popisa del, ki predstavlja del razpisne dokumentacije, so razvidna tudi dela, ki jih mora ponudnik izvesti v okviru predmetnega javnega naročila, in med njimi so tudi obrtniška dela (npr. tesarska, krovsko kleparska, fasaderska, ključavničarska, mizarska, keramičarska, slikopleskarska dela ipd.).
Vprašanje pa ostaja, ali je za opravljanje te dejavnosti, ki bi vlagatelju omogočila, da bi lahko izvedel predmetno gradnjo, dovolj registracija za opravljanje dejavnosti (kar vlagatelj nesporno izpolnjuje) ali pa bi vlagatelj potreboval obrtno dovoljenje in vpis v obrtni register v skladu z ObrZ (Državna revizijska komisija je upoštevala ObrZ, ki je veljal ob roku za oddajo ponudb, ki je bil na dan 26. 2. 2013, in ki je v skladu z določbami ZJN-2 relevanten za presojo popolnosti ponudb, zato ni upoštevala novele ObrZ-E, ki je bila v Uradnem listu RS št. 30/2013 objavljena 12. 4. 2013).
ObrZ, ki ureja obrtne dejavnosti in pogoje za opravljanje obrtnih dejavnosti (1. člen ObrZ), v prvem odstavku 2. člena določa, da je obrtna dejavnost pridobitna dejavnost, ki se opravlja v skladu s 5. členom tega zakona. V drugem odstavku istega člena je še določeno, da Vlada Republike Slovenije z uredbo določi obrtne dejavnosti, z uredbo pa tudi določi, za opravljanje katerih obrtnih dejavnosti je potrebna ustrezna poklicna usposobljenost, pri čemer upošteva kriterije, da gre za obrtne dejavnosti, ki so lahko nevarne za življenje, zdravje ali premoženje oseb oziroma za onesnaževanje okolja. Dalje so v prvem odstavku 5. člena ObrZ naštete značilnosti, zaradi katerih se dejavnost šteje za obrtno dejavnost, v drugem odstavku istega člena pa je določena izjema, v primeru katere se dejavnost, za katero sicer veljajo značilnosti iz prvega odstavka 5. člena ObrZ, ne šteje za obrtno dejavnost. Ta izjema, ki jo v zahtevku za revizijo izrecno izpostavi tudi vlagatelj, velja v primeru, ko se dejavnost iz prvega odstavka 5. člena ObrZ opravlja v majhnem obsegu, kot dopolnitev ostalim dejavnostim gospodarskega subjekta. Iz 6. člena ObrZ izhaja, da se pravica do opravljanja obrtne dejavnosti, za katero je potrebna ustrezna poklicna usposobljenost, pridobi na podlagi obrtnega dovoljenja in vpisa v obrtni register. Zakon torej za obrtno dejavnost, za katero je potrebna ustrezna poklicna usposobljenost, določa pridobitev obrtnega dovoljenja in vpis v obrtni register za pridobitev pravice opravljati to dejavnost. Kot je razvidno iz 1. člena Uredbe o določitvi obrtnih dejavnosti in obrti podobnih dejavnosti (Uradni list RS, št. 18/2008; v nadaljevanju: Uredba, ki je bila sprejeta na podlagi drugega odstavka 2. člena ObrZ), ta (med drugim) določa obrtne dejavnosti in obrti podobne dejavnosti ter obrtne dejavnosti, za opravljanje katerih je potrebna ustrezna poklicna usposobljenost. Dejavnosti, ki se v skladu z značilnostmi, opredeljenimi v 5. členu ObrZ, lahko opravljajo kot obrtne dejavnosti, pa so v tej uredbi določene v skladu s standardno klasifikacijo dejavnosti na ravni podrazredov iz Uredbe SKD (2. člen Uredbe). Obrtne dejavnosti in ustrezne poklicne usposobljenosti, za katere je potrebno pridobiti obrtno dovoljenje, Uredba našteva v prvem odstavku 3. člena, med njimi pa je kot obrtna dejavnost, za katero je potrebno pridobiti obrtno dovoljenje, vključena tudi dejavnost 41.200 Gradnja stanovanjskih in nestanovanjskih stavb, s katero je povezana izvedba gradnje pri predmetnem javnem naročilu. Uredba torej za izvajanje te dejavnosti, v kolikor se ta v skladu z značilnostmi, opredeljenimi v prvem odstavku 5. člena ObrZ, izvaja na obrtni način, zahteva pridobitev obrtnega dovoljenja.
Naročnik je v konkretnem primeru odločil, da vlagatelj pri predmetnem javnem naročilu za izvajanje dejavnosti 41.200 Gradnja stanovanjskih in nestanovanjskih stavb potrebuje obrtno dovoljenje, torej je očitno štel, da gre za dejavnost, ki pri predmetnem javnem naročilu izpolnjuje značilnosti iz prvega odstavka 5. člena ObrZ. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da je pridobitev obrtnega dovoljenja za dejavnosti, ki so navedene v Uredbi, odvisna od tega, ali gospodarski subjekt te dejavnosti opravlja v skladu z značilnostmi iz prvega odstavka 5. člena ObrZ, vendar je vlagatelj tisti, ki bi, v kolikor meni, da te dejavnosti ne opravlja na način, ki bi ustrezal značilnostim iz prvega odstavka 5. člena ObrZ (torej ne na obrtni način), v zahtevku za revizijo v skladu s trditvenim in dokaznim bremenom (212. in naslednji členi Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.: v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN) moral zatrjevati in dokazati, da te dejavnosti ne opravlja na obrtni način, česar pa vlagatelj ni uspel storiti. Vlagatelj v zahtevku za revizijo le pavšalno navaja, da gre za dejavnost, ki se izvaja na način in v obsegu, ki se ne opravlja na obrtniški ali obrti podoben način, vendar svojih trditev niti ne konkretizira niti zanje ne predloži dokazov, ki bi njegove navedbe v tem delu potrjevali. Nenazadnje tudi ne gre prezreti dejstva, da sta oba partnerja vlagatelja kljub temu, da vlagatelj zatrjuje, da za izvedbo predmetne dejavnosti ne potrebuje obrtnega dovoljenja, za dejavnost 41.200 Gradnja stanovanjskih in nestanovanjskih stavb 12. 3. 2013 pridobila obrtno dovoljenje (ki ga sicer pri predmetnem javnem naročilu ni mogoče upoštevati, saj je bilo pridobljeno po roku za oddajo ponudb), kar še dodatno kaže na to, da to dejavnost opravljata na obrtni način.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo izpostavlja tudi drugi odstavek 5. člena ObrZ, ki omogoča izjemo, da se za obrtno dejavnost ne šteje tista dejavnost, ki se opravlja v majhnem obsegu, kot dopolnitev ostalim dejavnostim gospodarskega subjekta, s čimer se Državna revizijska komisija strinja, vendar hkrati ugotavlja, da vlagatelj ne navaja nobenih okoliščin, ki bi nakazovale, da pri vlagatelju ta izjema obstaja. Ob odsotnosti ustrezne trditvene podlage, na podlagi katere bi bilo mogoče preveriti obstoj omenjene izjeme, pa Državna revizijska komisija vlagateljevim navedbam na podlagi pravila o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena v tem delu ni mogla slediti.
Ob takem stanju stvari, ko med strankama ni sporno, da registrirana dejavnost vlagatelja iz vpisa v poslovni register ustreza obrtni dejavnosti iz Uredbe, za katero je potrebno pridobiti obrtno dovoljenje, vlagatelj pa ni uspel dokazati, da ta dejavnost ne izpolnjuje značilnosti iz prvega odstavka 5. člena ObrZ, oziroma da je podana izjema po drugem odstavku 5. člena ObrZ, zaradi katere se ta dejavnost ne šteje za obrtno dejavnost in zato za njeno izvajanje ni potrebno obrtno dovoljenje, je mogoče zaključiti, da vlagatelj ni uspel izpodbiti naročnikove odločitve, da bi moral vlagatelj za izpolnjevanje razpisnega pogoja glede priznanja poklicne sposobnosti izkazati imetništvo obrtnega dovoljenja za izvajanje dejavnosti 41.200 Gradnja stanovanjskih in nestanovanjskih stavb.
Obrtno dovoljenje izda Obrtno-podjetniška zbornica Slovenije (prvi odstavek 14. člena ObrZ), ki je v skladu s 34. členom ObrZ nosilec javnih pooblastil za izdajanje obrtnih dovoljenj. Zato jo je, ob upoštevanju splošne določbe razpisne dokumentacije, da mora imeti ponudnik dovoljenje "pristojnega organa" brez dodatne razlage, koga šteti za "pristojni organ", mogoče šteti za pristojni organ, čeprav vlagatelj meni drugače. Njegovo sklicevanje na sklep Državne revizijske komisije št. 018-353/2013-4 v zvezi s tem je neuspešno, saj so okoliščine v predmetnem postopku različne od tistih, ugotovljenih v referenčni zadevi. Tam je dvom v razlago pojma "organ" naročnik povzročil sam preko opomb v razpisni dokumentaciji, saj ga je omejil le na državne organe in organe lokalnih skupnosti, medtem ko v obravnavani zadevi takšne omejitve pojma "organ" ni najti in je zato treba šteti, da zajema vse, ki so pristojni za izdajo potrebnih dovoljenj za izvajanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila.
Ker med strankama ni sporno, da vlagatelju obrtno dovoljenje za izvajanje obrtne dejavnosti 41.200 Gradnja stanovanjskih in nestanovanjskih stavb, za katero je v skladu z ObrZ in Uredbo potrebno obrtno dovoljenje, do roka za oddajo ponudb v predmetnem postopku javnega naročanja ni bilo izdano in vlagatelj ni bil vpisan v obrtni register, izvajanje te dejavnosti pa je potrebno za izvedbo predmetne gradnje, Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev določb ZJN-2 in razpisne dokumentacije, ko je vlagateljevo ponudbo zaradi neizpolnjevanja pogoja glede poklicne sposobnosti izločil kot nepopolno, vlagateljeve navedbe v tem delu pa je bilo potrebno zavrniti kot neutemeljene.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo izpodbija tudi popolnost ponudbe izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija vlagateljevih navedb v tem delu ni presojala, saj vlagatelju zanje ni mogoče priznati aktivne legitimacije (14. člen ZPVPJN). V primeru, kot je ta v obravnavani zadevi, ko Državna revizijska komisija ugotovi, da je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno, presoja ostalih navedb v revizijskem zahtevku namreč v ničemer ne bi vplivala na izboljšanje vlagateljevega položaja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Vlagateljev položaj bi (tudi, če bi se vse ostale revizijske navedbe vlagatelja izkazale za utemeljene) ostal nespremenjen, saj bi njegova ponudba še vedno ostala nepravilna in zato nepopolna, odločitev naročnika o njeni izločitvi iz postopka oddaje javnega naročila pa še vedno zakonita. Tako vlagatelj dejansko ne bi imel nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem (konkretnem) postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši, zaradi česar mu z ostalimi domnevnimi kršitvami naročnika ni in ne bi mogla nastati škoda, kar je eden od elementov aktivne legitimacije (prvi odstavek 14. člena ZPVPJN).
Državna revizijska komisija je zato, v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.
Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, 28. 6. 2013
Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije
Vročiti:
" Odvetnik Janez Verk, Hrašovčeva 3, Celje
" Občina Majšperk, Majšperk 39, Majšperk
" GP PROJECT ING d.o.o., Vošnjakova 6, Ptuj
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana
" v arhiv, tu