018-137/2013 Dars, d.d.
Številka: 018-137/2013-5Datum sprejema: 10. 6. 2013
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Vide Kostanjevec kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Postavitev jeklenih varnostnih ograj (JVO)", na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika LOS Cestna oprema, trgovina in storitve, d.o.o., Podjetniško naselje Kočevje 1, Kočevje, ki ga zastopa odvetnik mag. Boštjan Pavec, Prešernova 23, Celje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik) dne 10. 6. 2013
odločila:
1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 26. 3. 2013 se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta Odločitev o oddaji naročila št. 402-25/12-RPP/IP-401-II z dne 4. 3. 2013.
2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 4.566,79 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.
Obrazložitev:
Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila za postavitev jeklenih varnostnih ograj (objavljenem na Portalu javnih naročil 29. 5. 2012, pod št. objave JN5693/2012) po tem, ko je v prejšnjem revizijskem postopku (ki se je pred Državno revizijsko komisijo končal s sprejemom sklepa št. 018-417/2013-3 z dne 10. 1. 2013) razveljavil odločitev o oddaji naročila z dne 18. 10. 2012, sprejel novo Odločitev o oddaji javnega naročila (odločitev št. 402-25/12-RPP/IP-401-II z dne 4. 3. 2013), iz katere je razvidno, da je javno naročilo oddal skupini ponudnikov LIKO d.d. Liboje, Liboje 26a, Petrovče in Petrič d.o.o., Goriška cesta 57, Ajdovščina (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve odločitve o oddaji naročila je razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot nepravilno, ker je ugotovil, da je imel vlagatelj v letu 2010, ko je bila družba ustanovljena, čisti prihodek od prodaje v višini 220.601,00 EUR, in zato vlagatelj ni izpolnil pogoja iz podčlena 5.1 (i) razpisne dokumentacije, da mora imeti vsakoletni čisti prihodek od prodaje v času ustanovitve v višini 300.000,00 EUR. Naročnik je tudi ugotovil, da je vlagatelj v ponudbi priložil nerealen terminski plan, saj je v ponudbi navedel, da bo izvedel temelje ob koncu del v letu 2013, ko bo po terminskem planu že vsa ograja izvedena, prav tako pa je ugotovil, da vlagatelj na dan oddaje ponudbe ni izkazal izpolnjevanje pogoja iz podčlena 5.1. (o) razpisne dokumentacije, saj sta dva certifikata o skladnosti, ki ju je priložil v ponudbi, potekla 21. 3. 2012, certifikata za tip ograje SCT N2 ES pa v ponudbi ni predložil. Naročnik še navaja, da vlagatelja v tem delu ni pozival k dopolnitvi ponudbe, saj to ne bi moglo vplivati na označitev njegove ponudbe kot nepravilne. Naročnik je pri preverjanju dokazil iz uradnih evidenc še ugotovil, da iz potrdila Davčne uprave Republike Slovenije (v nadaljevanju: DURS) izhaja, da je imel na dan, ko se je iztekel rok za oddajo ponudb, neporavnane evidentirane davke in druge obvezne dajatve, ki jim je potekel rok plačila.
Vlagatelj je zoper naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila 26. 3. 2013 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da je naročnik vlagatelja diskriminiral, ko je kljub istovrstnim ali celo hujšim odstopanjem pri predloženem terminskem in finančnem planu ponudbo izbranega ponudnika izbral kot popolno, vlagateljevo pa izločil. Vlagatelj zatrjuje, da je izbrani ponudnik oddal nepravilen in neustrezen terminski in finančni plan, ki predstavlja nevarnost za udeležence prometa. Vlagatelj dalje navaja, da je naročnik nepravilno ugotovil vlagateljevo stanje glede prihodkov od prodaje ter ni upošteval statusnega preoblikovanja družbe LOS cestna oprema d.o.o. in pravnih posledic predmetne oddelitve s prevzemom. Vlagatelj v zvezi s tem pojasnjuje, da so naročnikove trditve, da predmet delitve ne morejo biti prihodki, napačne in nesmiselne in nimajo strokovne ali zakonske podlage, ter da naročnik ne ločuje med pravnim in računovodskim pojmovanjem premoženja. Vlagatelj navaja, da je premoženje natančno razvidno iz bilance prevzemne družbe po izvršenem prenosu, ter da ne držijo naročnikove trditve, da delitvena bilanca, ki je priložena Pogodbi o oddelitvi s prevzemom, ni bila pripravljena za izkaz poslovnega izida. To naj bi dokazoval tudi čisti prihodek od prodaje, ki je razviden v zaključni bilanci za obdobje od 1. 1. 2010 do 31. 12. 2010 ter jasno opredeljuje znesek ustvarjenega čistega prihodka od prodaje cestnega programa in znesek ustvarjenega letnega čistega prihodka od prodaje lesnega programa. Vlagatelj obširno pojasni postopek oddelitve s prevzemom od prenosne družbe LOS OPREMA d.o.o. na vlagatelja kot prevzemno družbo, iz podatkov v bilancah, priloženih Pogodbi o oddelitvi s prevzemom, pa je po njegovem mnenju razvidno, da vlagatelj kot prevzemna družba razpolaga s čistim prihodkom od prodaje za leto 2010, ki presega 300.000,00 EUR, kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj dalje navaja, da je že v drugih postopkih javnega naročanja dokazoval svojo finančno in ekonomsko sposobnost ter sta se tako naročnik kot Državna revizijska komisija že opredelila, da je vlagatelja treba obravnavati kot prevzemno družbo pri oddelitvi v skladu z določbami Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 in spremembe; v nadaljevanju: ZGD-1). Vlagatelj v zahtevku za revizijo zavrača tudi naročnikove navedbe, da je vlagatelj v ponudbi predložil nerealen terminski plan, in pojasnjuje, da so v terminskem planu upoštevana vsa dela, ki jih je potrebno izvesti znotraj javnega naročila in tudi bistvena zahteva o trajanju ponujenih del. Vlagatelj še dodaja, da je predložil terminski plan, ki zajema natančno usklajen mrežni plan napredovanja del, iz katerega so jasno razvidne tako časovno določene posamezne faze del kot tudi finančni plan realizacije, ki je usklajen z razpisno dokumentacijo in zahtevo o trajanju ponudbenih del. Vlagatelj je tudi izvedbo temeljev v skladu s Ponudbenim predračunom smiselno predvidel sočasno z izvedbo ograje, saj so temelji zajeti v posamezni postavki o d1 do 39 ponudbenega predračuna. Ker je naročnik izdelavo in vgradnjo AB temelja umestil na zadnjo, 40 postavko, in s tem v 2. fazo izvedbe del, pri tem pa ni določil lokacije, kjer se bodo temelji izvajali, je tudi vlagatelj izvedbo te postavke predvidel v skladu s tem. Zato vlagatelj navaja, da je naročnik nejasno podal navodila oziroma postavke ponudbenega predračuna. V zvezi z očitki o poteku certifikatov vlagatelj navaja, da je ta trditev nestrokovna, saj bi naročnikova strokovna komisija morala vedeti, da se za tovrsten certifikat ne more trditi, da je potekel. Vlagatelj pojasni, da se certifikat izda samo prvič ob pridobitvi s strani pooblaščene evropske certifikacijske inštitucije za obdobje enega leta, po izteku tega obdobja pa se certificira proizvodnja proizvajalca na način, da se nad proizvodnjo vrši nadzor. Vlagatelj dodaja, da je naročniku za oba certifikata, za katera trdi, da sta potekla, že za potrebe drugega javnega naročila dostavil vsa potrebna poročila in potrdila in bi to lahko storil ponovno tudi v predmetnem postopku. Vlagatelj zavrača tudi naročnikove očitke o neporavnanih davčnih obveznostih in zatrjuje, da je naročnik že prejel obrazložitev s strani Davčnega urada Kočevje, da ima vlagatelj na dan 25. 7. 2012 plačane vse evidentirane davke in druge obvezne dajatve, ki jim je potekel rok plačila, ter pojasnilo, da je do nepravilnih podatkov o izkazovanja dolga na ta dan prišlo zaradi napake v delovanju informacijskega sistema, ki pa jih je naročnik z namenom izločitve vlagateljeve ponudbe ignoriral. Kot podrejeno vlagatelj izpostavlja tudi naročnikovo kršitev načela sorazmernosti in načela zagotavljanja konkurence med ponudniki, ko je postavil zahtevo, da mora tudi ponudnik, ki posluje krajši čas od treh let dosegati vsakoletni čisti prihodek od prodaje v času od ustanovitve v višini 300.000,00 EUR, s čimer je opustil tudi običajno prakso, da je zahteva za ponudnike, ki poslujejo krajši čas, zahteva po čistem prihodku od prodaje proporcionalno zniža glede na obdobje delovanja podjetja. Vlagatelj zahteva razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila in povrnitev stroškov revizijskega postopka.
Izbrani ponudnik se je v vlogi z dne 8. 4. 2013 opredelil do vlagateljevih navedb in jih v celoti zavrnil kot neutemeljene.
Naročnik je 16. 4. 2013 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V zvezi z vlagateljevim zatrjevanjem neenakopravne obravnave naročnik odgovarja, da bi moral vlagatelj, v kolikor naj bi s takšnimi revizijskimi navedbami uspel, v zahtevku za revizijo izkazati oziroma dokazati, da bi ob enaki obravnavi njegove ponudbe v odnosu do ponudbe izbranega ponudnika tudi njegova ponudba morala biti označena kot popolna. Poleg tega navaja, da vlagateljeva ponudba ni bila izločena zaradi ugotovljene pomanjkljivosti pri terminskem planu, ampak zaradi neizpolnjevanja pogojev glede izkazovanja čistega prihodka od prodaje v letu 2010 v višini 300.000,00 EUR in poravnanih evidentiranih davkov in drugih obveznih dajatev na dan roka za oddajo ponudb, kar izbranemu ponudniku ni mogoče očitati. Kljub temu se naročnik v nadaljevanju opredeli do vlagateljevih navedb o predloženem terminskem planu ponudnika in dodatnega pojasnila, ki ga je izbrani ponudnik podal, in navede razloge za zavrnitev vlagateljevih navedb v tem delu. Naročnik zavrne tudi vlagateljeve navedbe, da izkazuje čisti prihodek v letu 2010 v višini 300.000,00 EUR, in pojasni, da je izpolnjevanje tega pogoja preverjal z vpogledom v javnopravno evidenco, ki jo vodi AJPES. Naročnik je vpogledal v objavljeno letno poročilo vlagatelja za leto 2010, katerega sestavni del je tudi izkaz poslovnega izida, in ugotovil, da je vlagateljev čisti prihodek od prodaje v letu 2010 znašal 220.601,00 EUR. Ker ta podatek ni bil enak podatku, ki ga je vlagatelj vpisal v obrazec Poročilo o finančnem stanju ponudnika, se je naročnik oprl na podatek, kot ga izkazuje javnopravna evidenca, saj se šteje za resničnega. Naročnik zavrača tudi vlagateljeve navedbe, da znaša njegov čisti prihodek od prodaje za leto 2010 po strukturnem preoblikovanju 3.118.316,00 EUR, in vztraja pri tem, da je bila delitvena bilanca pri opravljeni oddelitvi s prevzemom pripravljena samo za prenos premoženja, dolgov in kapitala, ne pa tudi za izkaz poslovnega izida. Vlagatelj po prepričanju naročnika vstopa kot univerzalni pravni naslednik v vsa pravna razmerja le v zvezi s premoženjem, ki je bilo predmet oddelitve, v okvir katerega pa nikakor ne sodi sklicevanje na čisti prihodek od prodaje, ki ga je s poslovanjem pred oddelitvijo dosegla prenosna družba. Naročnik za neizkazane šteje vlagateljeve navedbe o deležu čistega prihodka od prodaje, s katerim naj bi kot univerzalni pravni naslednik razpolagal vlagatelj, saj iz delitvene bilance navedenih podatkov ni mogoče razbrati. Naročnik še navaja, da se do vlagateljevih pojasnil glede predloženih certifikatov in terminskega plana ni opredeljeval, saj omenjena razloga nista predstavljala podlage za izločitev vlagateljeve ponudbe. V zvezi z vlagateljevimi navedbami o izpolnjevanju pogoja glede izpolnjenih obveznosti v zvezi s plačili davkov na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb, naročnik pojasnjuje, da vsi dopisi, ki jih je prejel s strani Davčne uprave Republike Slovenije, Davčni urad Kočevje, potrjujejo, da je imel vlagatelj na dan oddaje ponudbe neporavnane davke in druge obvezne dajatve, to stanje pa je trajalo več mesecev, dokler vlagatelj tega ni odpravil, kar je storil šele 28. 2. 2013. Naročnik tudi zavrača vlagateljeve navedbe, da je iz kateregakoli posredovanega obvestila davčnega urada mogoče razbrati, da je izkazovanje dolga na dan 25. 7. 2012 posledica napake v delovanju informacijskega sistema. Naročnik kot zadnje za prepozne označi vlagateljeve navedbe o omejevanju poštene konkurence in nesorazmernosti z oblikovanjem pogoja glede izkazovanja čistega prihodka od prodaje, saj bi moral v zvezi z njimi po prepričanju naročnika vlagatelj zahtevek za revizijo vložiti pred potekom roka za oddajo ponudb. Naročnik je zavrnil vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov postopka pravnega varstva.
Vlagatelj je 23. 4. 2013 vložil vlogo, v kateri se opredeli do navedb naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj dodatno pojasni, da je v zahtevku za revizijo jasno napisal, da izbrani ponudnik montaže zaključnic v letu 2012, predvidenih v 1. fazi, ni zajel v svojem terminskem planu, zaradi česar terminski plan izbranega ponudnika ne zajema vseh zahtevanih del, kakor tudi, da bi moral izbrani ponudnik v terminskem planu jasno terminsko opredeliti dejanski potek del, ki bi ustrezal razpisni dokumentaciji, česar pa ni storil. Nepravilnost predstavlja tudi izvedba zapore, ki jo je izbrani ponudnik uvrstil v svoj terminski in finančni plan, ter dejstvo, da izbrani ponudnik v terminskem planu ni zajel izdelave in vgradnje AB temeljev, ki so sestavni del predračuna. Vlagatelj vztraja pri tem, da iz naročnikovih trditev glede oddelitve s prevzemom izhaja, da si naročnik napačno tolmači in ne razume osnovnih pravnih, ekonomskih, finančnih in računovodskih znanj ter posledično svojo odločitev utemeljuje na napačni materialnopravni in strokovni podlagi. Glede potrdila davčnega urada vlagatelj navaja, da si naročnik jemlje pristojnosti, ki mu v skladu z zakonodajo ne pripadajo in sam odloča, ne glede na obvestilo davčnega organa, ali je vlagatelj na dan 25. 7. 2012 imel poravnane obveznosti ali ne. V zvezi s tem dodaja, da je Davčna uprava Republike Slovenije edini pristojni organ, ki lahko ugotovi in izda potrdilo, ali je davčni zavezanec na določen dan imel poravnane obveznosti ali ne, v konkretnem primeru pa je ravno ta organ naročnik obvestil, da ima vlagatelj na dan 25. 7. 2012 plačane vse evidentirane davke in druge obvezne dajatve, ki jim je potekel rok plačila, s čimer je njegov prejšnji dopis postal brezpredmeten, naročnik pa je dolžan njegovo obvestilo upoštevati.
Naročnik je Državni revizijski komisiji 18. 4. 2013 odstopil dokumentacijo v postopku javnega naročila in v predrevizijskem postopku. Manjkajočo dokumentacijo je naročnik Državni revizijski komisiji odstopil 30. 4. 2013.
Državna revizijska komisija je po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Kot je razvidno iz naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila, je naročnik vlagateljevo ponudbo v postopku oddaje javnega naročila izločil kot nepopolno iz dveh razlogov. Prvi je ta, da je naročnik ugotovil, da je imel vlagatelj v letu 2010, ko je bila družba ustanovljena, čisti prihodek od prodaje v višini 220.601,00 EUR, in zato vlagatelj ni izpolnil pogoja iz podčlena 5.1 (i) razpisne dokumentacije, da mora imeti vsakoletni čisti prihodek od prodaje v času ustanovitve v višini 300.000,00 EUR, kot drugi razlog pa naročnik navaja, da je pri preverjanju dokazil iz uradnih evidenc ugotovil, da iz potrdila DURS izhaja, da je imel vlagatelj na dan, ko se je iztekel rok za oddajo ponudb, neporavnane evidentirane davke in druge obvezne dajatve, ki jim je potekel rok plačila. Naročnik sicer v odločitvi o oddaji javnega naročila ugotavlja tudi druge pomanjkljivosti vlagateljeve ponudbe, za katere pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da niso bile podlaga za naročnikovo odločitev o izločitvi vlagateljeve ponudbe, zato Državna revizijska komisija vlagateljevih revizijskih navedb v povezavi z ugotovljenimi pomanjkljivostmi ni vsebinsko obravnavala, ker na vlagateljev pravni položaj v postopku oddaje javnega naročila niso imele nobenega vpliva. Iz istega razloga tudi ni obravnavala vlagateljevih očitkov glede zatrjevane neenakopravne obravnave njegove ponudbe v primerjavi s ponudbo izbranega ponudnika v zvezi s predloženim terminskim planom.
Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve revizijske navedbe, s katerimi izpodbija ugotovitev naročnika o nepravilnosti njegove ponudbe zaradi neizpolnjevanja pogoja razpisne dokumentacije o vsakoletnem čistem prihodku od prodaje v višini 300.000,00 EUR. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik nepravilno ugotovil stanje glede prihodkov od prodaje ter ni upošteval statusnega preoblikovanja družbe LOS cestna oprema d.o.o. in pravnih posledic predmetne oddelitve s prevzemom, v skladu s katerimi je vlagatelj pridobil pravico do sklicevanja na čisti prihodek od prodaje za leto 2010 družbe LOS OPREMA d.o.o. v višini 2.897.715,00 EUR. Naročnik nasprotno zatrjuje, da v okvir pravic, obveznosti in pravnih razmerij v zvezi s premoženjem, ki je bilo predmet oddelitve, nikakor ne sodi sklicevanje na čisti prihodek od prodaje, ki ga je s poslovanjem pred oddelitvijo dosegla prenosna družba, ter da je bila delitvena bilanca glede na predmet delitve pripravljena samo za prenos premoženja, dolgov in kapitala, ne pa tudi za izkaz poslovnega izida.
Sporno naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje posameznih zahtev iz razpisne dokumentacije ali pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in jo mora naročnik ugotoviti kot nepopolno ter jo izločiti iz postopka. Izhodišče za določanje ekonomske in finančne sposobnosti predstavlja 44. člen ZJN-2, ki v drugem odstavku določa, da lahko naročnik kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti gospodarskega subjekta od njega zahteva enega ali več od naslednjih dokumentov, iz katerih bo lahko ugotovil izpolnjevanje zahtevane finančne in ekonomske sposobnosti (razen tistih podatkov, ki jih lahko v skladu z 41. členom ZJN-2 iz uradnih evidenc naročnik pridobi sam). Naročnik tako lahko med drugim zahteva tudi različne oblike izpisov prometa ter, v kolikor je to primerno, prometa na področju javnega naročila za največ tri poslovna leta, upoštevajoč datum ustanovitve pojdeta ali začetka poslovanja gospodarskega subjekta, če so informacije o tem prometu na voljo.
Naročnik je pogoj za ugotavljanje ekonomske in finančne sposobnosti, katerega izpolnjevanje je sporno, določil v točki 5. (i) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudb:
"Ponudnik ima vsakoletni čisti prihodek od prodaje v letih 2009, 2010 in 2011, v kolikor podjetje posluje krajši čas, vsakoletni čisti prihodek od prodaje v času od ustanovitve, v višini 300.000,00 EUR."
Za dokazovanje navedenega pogoja so morali ponudniki izpolniti obrazec 5.1 (i) v Poglavju 10 Sposobnost " Poročilo o finančnem stanju ponudnika (za zadnja tri leta), v katerega so morali vnesti znesek čistega prihodka od prodaje za zadnja tri leta.
Z vpogledom v vlagateljevo ponudbo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj za izkazovanje pogoja iz točke 5.1 (i) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudb predložil izpolnjen obrazec 5.1 (i) - Poročilo o finančnem stanju ponudnika (za zadnja tri leta), v katerem je vpisal podatke o čistem prihodku od prodaje vlagatelja za zahtevana leta, ki naj bi v letu 2009 znašal 3.158.590,00 EUR, v letu 2010 3.118.316,00 EUR in v letu 2011 1.043.586,00 EUR.
Dalje gre ugotoviti, da je naročnik pri preverjanju podatkov o izpolnjevanju spornega pogoja v skladu s šestim odstavkom 41. člena ZJN-2 vpogledal v javnopravno evidenco, ki jo vodi Agencija Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (AJPES), in sicer v letno poročilo vlagatelja za leto 2010, katerega sestavni del je tudi izkaz poslovnega izida, ki med drugim izkazuje tudi čisti prihodek od prodaje. Naročnik je ugotovil, da iz letnega poročila vlagatelja izhaja, da je čisti prihodek od prodaje v letu 2010 znašal 220.601,00 EUR in ne 3.118.316,00 EUR, kot je to v ponudbi izjavil vlagatelj. Naročnik se je oprl na podatek, kot ga izkazuje javnopravna evidenca, saj se šteje za resničnega, in vlagateljevo ponudbo zaradi nedoseganja zahteve po letnem čistem prihodku od prodaje v letu 2010 v višini 300.000,00 EUR in posledično neizpolnjevanja pogoja iz točke 5. (i) navodil izločil kot nepravilno.
Vendar pa naročnik, kot to izpostavlja vlagatelj, pri ugotavljanju izpolnjevanja spornega pogoja ni upošteval, da se je k vlagatelju v letu 2011 na podlagi pogodbe o oddelitvi s prevzemom z dne 26. 01. 2011 in aneksom k pogodbi o oddelitvi z dne 23. 2. 2012 od prenosne družbe LOS OPREMA d.o.o. oddelil njen del, ki ga je prevzel vlagatelj kot prevzemna družba, čeprav je vlagatelj naročnika s tem dejstvom seznanil že, ko je prvič vložil zahtevek za revizijo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in na podlagi katerega je naročnik odločitev o oddaji naročila razveljavil. Vlagatelj je že takrat in tudi v konkretnem predrevizijskem postopku naročniku obširno pojasnil prenos dela dejavnosti, ki se nanaša na cestno opremo, iz prenosne družbe LOS OPREMA d.o.o. na vlagatelja kot prevzemno družbo. Vlagatelj je naročniku kot dokaz priložil kopijo notarskega zapisa pogodbe o oddelitvi s prevzemom, iz katere so razvidna dejstva, kot jih zatrjuje vlagatelj, da se je na prevzemno družbo prenesla poslovna dejavnost cestnega programa oziroma cestne opreme, ki sestoji iz vseh osnovnih in obratnih sredstev prenosne družbe, vključno s premičninami, surovinami, stroji, polizdelki in izdelki, denarnih sredstev na računu ter vseh pogodbenih razmerij, vključno z vsemi še neporavnanimi terjatvami in obveznostmi do pogodbenih partnerjev, pogodb o zaposlitvi z delavci ter vseh referenc, pravic intelektualne lastnine, goodwilla in know-howa prenosne družbe, da se poslovna dejavnost cestne opreme v skladu s to pogodbe prenese na prevzemno družbo v skladu z zaključno bilanco za prenosno družbo z dne 31. 12. 2010 in otvoritvenima bilancama prenosne družbe in prevzemne družbe z dne 1. 1. 2011, ter da bo prevzemna družba vsakokrat odmerjen znesek davka od prihodka pravnih oseb na dobiček prenosne družbe za poslovno leto 2010 plačala v 42.55 odstotni višini (2. člen pogodbe). Vlagatelj je priložil tudi zaključno bilanco za prenosno družbo LOS OPREMA d.o.o. za obdobje 01. 01. 2010 " 31. 12. 2010, letno poročilo vlagatelja za leto 2011, iz katerega so razvidni podatki iz bilance stanja na dan 30. 3. 2011 in 30. 12. 2011 in podatki iz izkaza poslovnega izida za obdobje od 01. 01. " 30. 04. 2011 in za obdobje od 01. 01. -31. 12. 2010, ter kontne kartice za odprte postavke do 30. 4. 2011 (datum: 24. 5. 2011).
Oddelitev je (poleg razdelitve in izčlenitve) ena od oblik delitve kapitalskih družb (prvi odstavek 623. člena Zakona o gospodarskih družbah, Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1), ki se opravi s prenosom posameznih delov premoženja družbe, ki z oddelitvijo ne preneha, na nove ali prevzemne družbe (četrti odstavek 623. člena ZGD-1). Skladno s prvo točko prvega odstavka 638. člena v povezavi s šestim odstavkom 623. člena ZGD-1 z delitvijo preide na novo ali prevzemno družbo posamezni del premoženja prenosne družbe, določen s pogodbo o delitvi in prevzemu, ter pravice in obveznosti prenosne družbe v zvezi s tem premoženjem. Nova ali prevzemna družba kot univerzalni pravni naslednik vstopi v vsa pravna razmerja v zvezi s tem premoženjem, katerih subjekt je bila prenosna družba. Pojem "premoženje" se v tej zvezi ne nanaša le na aktivo (premoženjske pravice oziroma sredstva) prenosne družbe, ampak tudi na vse pravice in obveznosti te družbe v zvezi s tem premoženjem, kar pomeni, da prevzemni pravni subjekt celostno "vstopi" v pravni položaj prenosnega pravnega subjekta in je njegov pravni naslednik glede celote pravic, obveznosti in pravnih razmerij (prim. S. Prelič, Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah, 3. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2007, str. 634, 637). Zato naročnikovo sklicevanje, da so lahko predmet delitve le sredstva in obveznosti do virov sredstev, ne drži, saj je treba premoženje, ki je predmet oddelitve, v smislu 623. člena ZGD-1 razumeti širše, tj. da zajame tudi vse pravice, obveznosti in pravna razmerja v zvezi s tem premoženjem. Navedeno v obravnavanem primeru pomeni, da se lahko izbrani ponudnik kot univerzalni pravni naslednik tistega dela premoženja, ki je bilo z oddelitvijo preneseno nanj, upravičeno sklicuje tudi na čisti prihodek od prodaje, ki ga je v zvezi s prenesenim premoženjem pred oddelitvijo dosegla prenosna družba LOS OPREMA d.o.o. Vlagatelj je s predloženim notarskim zapisom pogodbe o oddelitvi s prevzemom dokazal, da je bila nanj prenesena celotna poslovna dejavnost cestne opreme, s predložitvijo izkaza poslovnega izida za družbo LOS OPREMA d.o.o. za obdobje od 01. 01. -31. 12. 2010 in zaključne bilance za prenosno družbo LOS OPREMA d.o.o. za obdobje 01. 01. 2010 " 31. 12. 2010, v kateri je natančno označil čiste prihodke od prodaje, ki jih je ustvaril cestni program, pa po oceni Državne revizijske komisije tudi prepričljivo izkazal, da znaša čisti prihodek od prodaje za cestni program (dejavnost katerega je bila nanj prenesena z oddelitvijo s prevzemom) 2.897.715,00 EUR. Zato Državna revizijska komisija ne more slediti naročniku, ki navaja, da so povsem neizkazane navedbe vlagatelja oziroma prikaz o deležu čistega prihodka od prodaje, s katerim naj bi kot univerzalni pravni naslednik razpolagal vlagatelj. Vlagatelj je označil tako posamezne postavke iz zaključne bilance za prenosno družbo LOS OPREMA d.o.o. za obdobje 01. 01. 2010 " 31. 12. 2010, ki izkazujejo čiste prihodke od prodaje proizvodov in storitev na domačem in tujem trgu, ki jih je ustvaril cestni program (ki je bil z oddelitvijo prenesen na vlagatelja), kot tudi posamezne postavke, ki izkazujejo čiste prihodke od prodaje proizvodov in storitev na domačem in tujem trgu za lesni program (ki je ostal na prenosni družbi). Posamezne postavke dejavnosti obeh programov (cestnega in lesnega) je seštel in prikazal, da od čistih prihodkov od prodaje, ki jih je v letu 2010 (za obe dejavnosti) ustvarila prenosna družba LOS OPREMA d.o.o. (ki so, kot je razvidno iz izkaza poslovnega izida za leto 2010, znašali 3.186.548,00 EUR) znaša čisti prihodek od prodaje za cestni program 2.897.714,94 EUR, čisti prihodek od prodaje za lesni program pa 288.833,21 EUR (kar skupaj znese 3.186.548,00 EUR).
Na podlagi ugotovljenih dejstev gre ugotoviti, da je vlagatelj uspel dokazati, da je od prenosne družbe LOS OPREMA d.o.o. prevzel celotno dejavnost cestnega programa in je kot univerzalni pravni naslednik prenesenega premoženja za cestno dejavnost pridobil pravico sklicevati se na čiste prihodke od prodaje, ki jih je v letu 2010 prenesena dejavnost cestnega programa zagotavljala. Ti so v letu 2010 znašali 2.897.714,94 EUR in tako presegli mejo 300.000,00 EUR, ki se z razpisno dokumentacijo zahteva za ugotovitev sposobnosti vlagatelja izvesti predmetno javno naročilo. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj uspel dokazati, da naročnik ni ravnal pravilno, ko je njegovo ponudbo zaradi neizpolnjevanja pogoja iz točke 5. (i) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudb izločil kot nepravilno.
Kot naslednje je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljeve revizijske navedbe, s katerimi naročniku očita nepravilno ravnanje, ko je njegovo ponudbo kot nepravilno izločil zaradi neizpolnjevanja razpisnega pogoja glede plačila davkov. Vlagatelj zatrjuje, da dopisi DURS, poslani naročniku, dokazujejo, da je imel vlagatelj na dan 25. 7. 2012 plačane vse evidentirane davke in druge obvezne dajatve, ki jim je potekel rok plačila, naročnik pa nasprotno trdi, da dopisi DURS potrjujejo le, da je stanje neporavnanih davčnih obveznosti na dan 25. 7. 2012 trajalo več mesecev, dokler davčni zavezanec tega ni odpravil, kar pa ne pomeni, da je s plačilom popravil stanje, ki ga je izkazoval na dan 25. 7. 2012.
Pogoj, ki so ga morali ponudniki izpolniti in ga je naročnik (na podlagi določbe četrte alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2) določil v točki 5. (f) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudb, se glasi:
"Ponudnik ima na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb, ["] izpolnjene obveznosti v zvezi s plačili davkov v skladu z zakonskimi določbami države, kjer ima sedež, ali določbami države naročnika."
Za dokazovanje navedenega pogoja so morali ponudniki v ponudbi priložiti izpolnjeno in dopisano IZJAVO 4 v Poglavju 10, kar je vlagatelj tudi storil.
Rok za oddajo ponudb se je iztekel 25. 7. 2012.
Z vpogledom v odstopljeno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je na podlagi naročnikove zahteve za posredovanje podatkov o izpolnjevanju davčnih obveznosti ponudnika v postopku javnega naročanja DURS, Davčni urad Kočevje, z dopisom z dne 11. 2. 2013 naročniku (med drugim) sporočil, da ima vlagatelj na dan 25. 7. 2012 neporavnane evidentirane davke in druge obvezne dajatve, ki jim je potekel rok plačila, v višini 557,75 EUR.
Kasneje je naročnik 28. 2. 2013 v vednost prejel dopis Davčnega urada Kočevje, iz katerega izhaja, da je vlagatelj z zamudo dne 3. 12. 2012 oddal obračun davčnega odtegljaja " Rek 2 za izplačilo darila fizični osebi z dne 27. 6. 2012. Iz dopisa še izhaja, da je obveznost za predložitev obračuna davčnega odtegljaja " Rek 2 in plačilo davčnega odtegljaja po omenjenem Rek 2 zapadla na dan izplačila dohodka, tj. dne 27. 6. 2012 in da je davčni zavezanec (vlagatelj) obveznost po Rek 2 v znesku 536,67 EUR poravnal dne 3. 12. 2012, istega dne pa so bile plačane tudi obračunane zamudne obresti v znesku 21,08 EUR. Evidentirani dolg v knjigovodski kartici na dan 25. 7. 2012 je posledica oddanega obračuna davčnega odtegljaja z zamudo, po roku za predložitev.
Davčni urad Kočevje je naročniku v dopisu z dne 12. 3. 2013 pojasnil, da je vlagatelj dne 28. 2. 2013 Davčnemu uradu Kočevje skladno z določili 55. člena Zakona o davčnem postopku (Uradni list RS, št. 13/11 " UPB4 in spremembe; v nadaljevanju; ZDavP-2) vložil po sistemu eDavkov obračun davčnih odtegljajev od dohodkov po Zakonu o dohodnini, ki niso dohodki iz delovnega razmerja, obrazca REK 2 za darila kot druge dohodke s predloženima Prilogama 4 " Podatki v zvezi s predložitvijo obračuna davka na podlagi samoprijave, s katerima je zavezanec odpravil nepravilnosti v predloženem obrazcu REK 2 z dne 3. 12. 2012, zaradi katerega je imel na dan 25. 7. 2012 in na dan 27. 12. 2012 izkazane neporavnane davčne obveznosti. Davčni urad je še pojasnil, da lahko davčni zavezanec po določbi prvega odstavka 55. člena ZDavP-2 predloži davčni obračun oziroma popravek davčnega obračuna na podlagi samoprijave najpozneje do začetka davčnega inšpekcijskega nadzora oziroma do vročitve odmere odločbe oziroma do začetka postopka o prekršku oziroma kazenskega postopka, ter da je bila obveznost po predloženih Prilogah 4 z dne 28. 2. 2013 istega dne, skupaj z obrestmi, skladno z določilom tretjega odstavka 55. člena ZDavP-2 poravnana. Zaradi navedenega je davčni organ ugotovil, da ima davčni zavezanec (vlagatelj) na dan 25. 7. 2012 in na dan 27. 12. 2012 plačane vse evidentirane davke in druge obvezne dajatve, ki jim je potekel rok plačila.
Državna revizijska komisija se na podlagi vsebine predloženih dopisov DURS ne more strinjati z naročnikom, da vlagatelj s plačilom, izvedenim po 25. 7. 2012, ne more popraviti stanja na dan 25. 7. 2012. Državna revizijska komisija ugotavlja, da dopisi pristojnega davčnega organa, na podlagi katerih je naročnik odločal o tem, ali vlagatelj izpolnjuje sporni pogoj, naročnikovega stališča ne potrjujejo. Pristojni davčni organ je namreč v dopisu z dne 12. 3. 2013 pojasnil, da je vlagatelj kot davčni zavezanec v skladu s prvim odstavkom 55. člena ZDavP-2 predložil davčni obračun na podlagi samoprijave in s tem odpravil nepravilnosti v predloženem obrazcu REK 2 z dne 3. 12. 2012, zaradi katerega je imel na dan 25. 7. 2012 izkazane neporavnane davčne obveznosti. Pristojni davčni organ je še navedel pravno podlago, ki davčnemu zavezancu dopušča takšno ravnanje (prvi odstavek 55. člena ZDavP-2) in posledično ugotovil, da ima davčni zavezanec (vlagatelj) na dan 25. 7. 2013 plačane vse evidentirane davke in druge obvezne dajatve, ki jim je potekel rok plačila. Ker je DURS naročniku še pred njegovo odločitvijo o oddaji naročila poslal tudi zadnje obvestilo, s katerim ga je seznanil z dejstvi, na podlagi katerih je ugotovil, da ima vlagatelj na dan 25. 7. 2012 plačane vse evidentirane davke in druge obvezne dajatve, ki jim je potekel rok plačila, Državna revizijska komisija ne vidi razlogov, zaradi katerih naročnik te ugotovitve DURS ni upošteval, ampak samovoljno odločil, da je vlagatelj (kljub drugačni odločitvi DURS) na dan 25. 7. 2012 imel neporavnane davčne obveznosti.
Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj uspel dokazati, da je imel na dan 25. 7. 2012 izpolnjene obveznosti v zvezi s plačili davkov, kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji, zato gre zaključiti, da naročnik ni ravnal pravilno, ko je njegovo ponudbo zaradi neizpolnjevanja pogoja iz točke 5. (f) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudb izločil kot nepravilno.
Ker je Državna revizijska komisija ugotovila nezakonito ravnanje naročnika v delu, ki se nanaša na ugotavljanje popolnosti vlagateljeve ponudbe v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje pogojev v zvezi z plačanimi davčnimi obveznostmi in čistim prihodkom od prodaje, je na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila tako, da je razveljavila odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, ki izhaja iz Odločitve o oddaji javnega naročila, izdane dne 4. 3. 2013, pod št. 402-25/12-RPP/IP-401-II.
V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija dati naročniku napotke v delu, v katerem je razveljavila postopek oddaje javnega naročila. Naročnik bo moral v ponovljenem postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb ponovno pregledati vlagateljevo ponudbo in ugotoviti, ali je ta popolna, pri tem pa upoštevati ugotovitve Državne revizijske komisije iz tega sklepa.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev naslednjih stroškov: 1.400,00 EUR za sestavo zahtevka za revizijo, 20 EUR za stroške po tar. št. 6002 Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008, v nadaljevanju: ZOdvT), 20 % DDV ter 3.582,79 EUR za revizijsko takso.
Skladno s četrtim odstavkom 70. člena ZPVPJN mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, iz lastnih sredstev vlagatelju in izbranemu ponudniku povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso. Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodil, je ocenila, da je vlagatelj upravičen do potrebnih stroškov, ki so nastali v predrevizijskem postopku.
Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 3.582,79 EUR, odvetniško nagrado za revizijski postopek v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) in 13. členom ZOdvT, po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, in 20 % DDV na odvetniško nagrado, pavšalni znesek v višini 20,00 EUR za izdatke po tar. št. 6002 ZOdvT in 20 % DDV, vse skupaj v znesku 4.566,79 EUR. Državna revizijska komisija je kot nepotrebne ocenila stroške za odvetniško nagrado nad priznano višino.
Naročnik mora tako skupaj vlagatelju povrniti stroške v višini 4.566,79 EUR. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, 10. 6. 2013
Predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
" Odvetnik mag. Boštjan Pavec, Prešernova 23, Celje
" Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
" LIKO d.d. Liboje, Liboje 26a, Petrovče
" Petrič d.o.o., Goriška cesta 57, Ajdovščina
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana
" v arhiv, tu