018-139/2013 Snaga, d.o.o.
Številka: 018-139/2013-3Datum sprejema: 7. 6. 2013
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 41. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata, Sonje Drozdek Šinko in Boruta Smrdela kot članov senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izbira dobavitelja tehnologije in izvajalca izgradnje objektov za obdelavo mešanih komunalnih odpadkov v Mariboru", začetem na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika RC PREKO d.o.o., Črešnjevci 156 A, Gornja Radgona (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper kršitve naročnika SNAGA d.o.o., Nasipna ulica 64, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 7. 6. 2013
odločila:
1. Zahtevku za revizijo vlagatelja, z dne 7. 2. 2013, se ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija postopka oddaje javnega naročila "Izbira dobavitelja tehnologije in izvajalca izgradnje objektov za obdelavo mešanih komunalnih odpadkov v Mariboru", objavljenega na Portalu javnih naročil, pod št. JN13868/2012 z dne 24. 12. 2012, s popravki pod objavama JN848/2013 z dne 25. 1. 2013, št. JN1073/2013 z dne 30. 1. 2013 v:
- 2.1 točki: "Vsak ponudnik lahko predloži le eno prijavo. Ponudnik, ki predloži več kot eno prijavo, diskvalificira vse prijave v katerih nastopa.",
- 4.14 točki: "v primeru skupne prijave " izjavo oziroma OBR-14 mora priložiti banka vodilnega partnerja",
- 4.15 točki: "v primeru skupne prijave " izjavo oziroma OBR-15 mora priložiti banka vodilnega partnerja",
- 4.16 točki: "v primeru skupne prijave " izjavo oziroma OBR-16 mora priložiti banka vodilnega partnerja",
- 4.17 točki: "v primeru skupne prijave " izjavo oziroma OBR-17 mora priložiti banka vodilnega partnerja".
2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 180,00 EUR. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.
3. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 3 (treh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila
Obrazložitev:
Naročnik je predmetno javno naročilo "Izbira dobavitelja tehnologije in izvajalca izgradnje objektov za obdelavo mešanih komunalnih odpadkov v Mariboru" dne 24. 12. 2012 objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN13868/2012 s popravki pod objavami št. JN848/2013 z dne 25. 1. 2013 in JN1073/2013 z dne 30.1.2013. Naročnik predmetno javno naročilo oddaja po postopku konkurenčnega dialoga.
Vlagatelj je zoper razpisno dokumentacijo dne 7. 2. 2013 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da si je naročnik postopek oddaje predmetnega javnega naročila zamislil na povsem netransparenten način. Vlagatelj navaja, da je povsem nedopustna naročnikova namera, da bo znotraj druge faze izvajal podfaze brez vnaprej definiranega protokola, deloma ustno, brez vnaprej definiranih postopkov dialoga. Vlagatelj zahteva, da se naj z vsakim ponudnikom opravi en krog dialoga po vnaprej definiranem vrstnem redu in definiranem protokolu. Prav tako po vlagateljevih navedbah niso ustrezno definirana merila, ki so le našteta niso pa ponderirana niti ovrednotena. Kriteriji so prepuščeni naročnikovi subjektivni presoji, kar ni skladno z ZJN-2, zato naj se razpisna dokumentacija v tem delu ustrezno dopolni. Prav tako vlagatelj želi, da se v razpisno dokumentacijo jasno zapiše, kdaj bo naročnik za drugo fazo pripravil razpisno dokumentacijo. Vlagatelj želi, da naj naročnik vnaprej časovno opredli posamezne faze, saj naj bi bil pričetek del že v maju 2013. Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da mu je nelogično, da je podpis pogodbe odvisen od mestnega sveta Mestne občine Maribor in meni, da bi moral naročnik po končani fazi pripraviti gradivo za mestni svet in v njem predstaviti tri izbrane opcije. Vlagatelj zahteva, naj se določba, po kateri se na mestni svet po končani drugi fazi predloži celovit projekt, v celoti črta iz razpisne dokumentacije. Nadalje vlagatelj navaja, da obstoječa razpisna dokumentacija ponudnikom ne nudi odgovora na vprašanje, kako (časovno in postopkovno) bo potekal izbor izbranega izvajalca. Razpisna dokumentacija je pripravljena tudi v nasprotju z Uredbo o enotni metodologiji za pripravo in obravnavo investicijske dokumentacije na področju javnih financ. Vlagatelj meni, da v obstoječih predpisih ni podlage za to, da naročnik od zainteresiranih ponudnikov zahteva brezplačno protiuslugo, to je izdelavo elementov za investicijsko dokumentacijo, kar je naloga in pristojnost naročnika. Vlagatelj zahteva, da naročnik sam vnaprej pripravi investicijsko dokumentacijo, ki naj bo sestavni del razpisne dokumentacije. Vlagatelj tudi meni, da je predmet razpisne dokumentacije nejasen. Poleg tega posamezni sklopi ne morejo biti podvrženi oddaji po postopku konkurenčnega dialoga. Edini sklop, ki izpolnjuje pogoje za uporabo konkurenčnega dialoga, je po vlagateljevem mnenju iskanje rešitve za izbiro dobavitelja tehnologije obdelave komunalnih odpadkov. Ker je konkurenčni dialog že sam po sebi najmanj transparenten postopek, vlagatelj vztraja, da se naj projektiranje in obnova objekta izloči in odda po odprtem postopku. Prav tako se vlagatelju ne zdi dopustno, da naročnik ne dovoli ogleda obstoječega objekta, saj je potrebno navedeno vkalkulirati v tehnološko rešitev. Vlagatelj tudi opozarja, da je predmet javnega naročila izgradnja objekta, pri tem pa naročnik v razpisni dokumentaciji ne pojasni, ali morajo ponudniki pri pripravi ponudbe upoštevati tudi določbe Uredbe o zelenem javnem naročanju. Prav tako se vlagatelju zdi diskriminatorna naročnikova zahteva, da podjetje ne sme sodelovati pri dveh ponudbah, kakor tudi naročnikova zahteva glede bančne garancije, ki jo mora predložiti zgolj banka vodilnega partnerja. Vlagatelj v nadaljevanju prav tako ugovarja, da je rok za pripravo kvalitetne ponudbe prekratek in izpostavlja, da iz razpisne dokumentacije ni razvidno, kako bo potekal postopek odpiranja ponudb, zato vlagatelj želi, da se naj vnaprej definira, kateri podatki bodo javno prebrani na odpiranju. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se naj razveljavi razpisna dokumentacija in mu povrne stroške postopka.
Naročnik je dne 15. 4. 2013 sprejel odločitev št. JN 19/12, s katero je vlagateljev revizijski zahtevek zavrnil. V obrazložitvi odločitve naročnik glede vlagateljevih navedb pojasnjuje, da vlagatelj zahtevka za revizijo na posameznih mestih ni konkretiziral, saj je navedel le odseke razpisne dokumentacije, ki se mu zdijo sporni, pri čemer očitkov ni opredelil tako, da bi bili pravno merodajni, temveč je navedel le svoje subjektivno mnenje. Prav tako vlagatelj ni predložil nobenega dokaza, s katerim bi obrazložil svoje mnenje. Glede vlagateljevega očitka, da je naročnik ravnal nezakonito, ker ni objavil ocenjene vrednosti javnega naročila, naročnik pojasnjuje, da je ta neutemeljen, saj takšne obveznosti ZJN-2 nima. Po naročnikovih navedbah se postopek s konkurenčnim dialogom odvija večfazno. Prva faza predstavlja ugotavljanje sposobnosti, ki se zaključi z naročnikovo odločitvijo o priznanju sposobnosti, po pravnomočnosti navedene odločitve bo naročnik na podlagi tretjega odstavka 86. člena ZJN-2 pripravil razpisno dokumentacijo za ostale faze, zato so vlagateljevi očitki, da nima namena pripraviti razpisne dokumentacije, po naročnikovem mnenju preuranjeni, saj takšna naročnikova obveznost še ni nastopila. Naročnik bo pripravil razpisno dokumentacijo za drugo fazo, ko bo pravnomočna odločitev o priznanju sposobnosti v prvi fazi. Sam postopek konkurenčnega dialoga je naročnik le primeroma opisal za informacijo ponudnikom, bolj konkretno pa bo sam postopek opredelil šele v nadaljevanju. Prav tako so po naročnikovih navedbah neutemeljeni vlagateljevi očitki o nepravilni izvedbi druge faze postopka, saj naj bi naročnik izvajal podfaze, kajti naročnik v razpisni dokumentaciji za prvo fazo postopka določa le pravila za prvo fazo, kako bo izvedel drugo fazo, slednje še ni predmet urejanja. Tudi merila je naročnik v tej fazi šele dolžan našteti, ovrednotiti pa jih je potrebno šele na drugi stopnji. Naročnik bo tako pri pripravi razpisne dokumentacije za drugo in nadaljnje stopnje ustrezno ovrednotil merila in določil največje število krogov, ki bodo izvedeni. Glede vlagateljevih očitkov, da bo moral naročnik najprej pridobiti soglasje lokalne skupnosti za predinvesticijsko zasnovo, ki je pogoj za nadaljevanje javnega naročila, naročnik navaja, da takšnemu določilu vlagatelj ne nasprotuje in ne zatrjuje njegove protipravnosti, zahteva le dopolnitev razpisne dokumentacije. Poleg tega naročnik opozarja, da je sporno določilo točke 2.1 Projektne naloge z odgovorom na vprašanje potencialnega ponudnika spremenil. Tako je investitor v predmetnem javnem naročilu le naročnik, ki bo edini potrjeval investicijsko dokumentacijo. V nadaljevanju naročnik prav tako zavrača vlagateljeve navedbe, da ni izdelal investicijske dokumentacije. Naročnik navaja, da ni nikjer določil, da bi morali ponudniki namesto njega izdelati investicijsko dokumentacijo, vendar pa priznava, da ta še ni povsem dokončno določena. Glede vlagateljevih očitkov o nejasnih pojmih v razpisni dokumentaciji, naročnik pojasnjuje, da se v času zbiranja prijav nikdar ni postavilo vprašanje, kaj omenjeni pojmi pomenijo. V zvezi z vlagateljevimi očitki, da naj naročnik navede, kakšno registracijo morajo imeti ponudniki, naročnik navaja, da obveznost registracije za izvajanje gradbene dejavnosti izhaja že iz predmeta javnega naročila, naročnik pa je na podlagi 43. člena ZJN-2 od ponudnikov zahteval, da so registrirani za opravljanje dejavnosti. Dejavnosti, za katero je registriran vlagatelj, pa po naročnikovih navedbah zagotovo niso v neposredni zvezi s predmetom naročila. V nadaljevanju naročnik pojasnjuje, da predmet javnega naročila ni obnova objekta, zato so vlagateljeve navedbe v tej smeri povsem neutemeljene, se pa naročnik z vlagateljem strinja, da je predmet javnega naročila tudi projektiranje. Pogodba FIDIC na osnovi rumene knjige je primerna za gradnje po sistemu "na ključ", kar je primer tudi v tem postopku oddaje javnega naročila, zato je edino smiselno, da izvajalec izvede tudi projektiranje. Pavšalen in nekonkretiziran pa je po naročnikovih navedbah vlagateljev očitek, da naročnik preferira velike gospodarske subjekte, saj vlagatelj omenjenega pojma ni opredelil, zaradi česar iz revizijske navedbe ni mogoče ugotoviti, v čem naj bi bila kršitev. Glede vlagateljevih očitkov o nedovolitvi ogleda objekta naročnik pojasnjuje, da ogled v predmetni fazi ne bi v ničemer pripomogel k ugotovitvi, ali so ponudniki usposobljeni za izvedbo predmetnega javnega naročila. Prav tako je naročnik pojasnil, da bo ogled objekta omogočen takoj na začetku druge faze postopka tistim ponudnikom, ki jim bo priznana sposobnost izvedbe predmeta javnega naročila. V tej fazi se od ponudnikov ne zahteva tehnološka rešitev, niti ponudba za izvedbo del, zato ni potrebe, da bi naročnik omogočil ogled objekta potencialnim ponudnikom. Povsem enako velja za upoštevanje določil Uredbe o zelenem javnem naročanju, slednja na sposobnost ponudnikov nima nikakršnega vpliva, pač pa določa minimalne standarde, ki jih morajo naročniki določiti pri opredelitvi predmeta javnega naročila. Navedena uredba bo tako po naročnikovih navedbah prišla v upoštev šele v drugi fazi. Prav tako ne drži vlagateljeva trditev, da naročnik omejuje konkurenco s tem, ko prepoveduje, da bi isto podjetje sodelovalo pri dveh ponudbah. Naročnik je že v odgovoru št. 4, objavljanem dne 21. 1. 2013 določil, da lahko gospodarski subjekt sodeluje kot podizvajalec pri dveh ponudbah hkrati. Glede bančne garancije naročnik pojasnjuje, da je vodilni partner tisti, ki je ekonomsko najmočnejši in bo uspel pridobiti takšno bančno garancijo, ki bo v celoti ustrezala naročnikovim zahtevam in naravi posla. Vlagatelj po naročnikovih navedbah ni uspel izkazati, da bi naročnik s takšnim dokazilom omejeval konkurenco, drugih kršitev pa ne zatrjuje. Glede vlagateljevih očitkov, da je naročnik določil prekratek roka za prejem prijav v konkurenčnem dialogu, naročnik navaja, da je določil celo 14 dni daljši rok od zakonsko določenega in ga je naknadno še za 7 dni podaljšal. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil.
Naročnik je dne 19. 4. 2013 Državni revizijski komisiji, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje.
Državna revizijska komisija je na podlagi 37. člena ZPVPJN dne 14. 5. 2013 podaljšala rok za sprejem odločitve.
V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija najprej presojala naročnikove trditve, da vlagatelj ni aktivno legitimiran za vložitev revizijskega zahtevka, ker ni registriran za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročanja. Glavna vlagateljeva dejavnost je namreč saniranje okolja in drugo ravnanje z odpadki, ravnanje z nenevarnimi odpadki, pridobivanje sekundarnih surovin iz ostankov in odpadkov.
Aktivno legitimacijo ureja določba drugega odstavka 14. člena ZPVPJN, ki določa, da se šteje, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo, če rok za oddajo ponudb še ni potekel, pa vsaka oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročanja.
Glede vprašanja zmožnosti opravljanja katerih dejavnosti mora izkazati vlagatelj, če je javno naročilo sestavljeno iz več segmentov, da izkaže interes za dodelitev naročila, je Državna revizijska komisija že odločila (odločitev št. 018-125/2013-3), da ni mogoče sprejeti stališča, da bi moral vlagatelj za vložitev revizijskega zahtevka izkazati popolnoma vse dejavnosti, ki jih zahteva predmet naročila. Potrebno je namreč upoštevati tudi dejstvo, da lahko ponudbo odda tudi skupina ponudnikov (npr. partnerjev ali ponudnikov in podizvajalcev), pri čemer ZPVPJN (drugače kot prej veljavni zakon, ki je urejal revizijo postopkov javnega naročanja), ne zahteva več, da v primeru nameravane skupne ponudbe zahtevek za revizijo vložijo vsi partnerji skupaj. Navedeno pomeni, da lahko zahtevek za revizijo vloži le eden izmed skupnih ponudnikov, ki bo prevzel le del naročila, zato bi bilo tudi povsem nesorazmerno, če bi od takega subjekta zahtevali izkazovanje zmožnosti opravljanja vseh dejavnosti. Z vidika drugega odstavka 14. člena ZPVPJN oz. ugotavljanja interesa za dodelitev naročila zato zadostuje, da vlagatelj izkaže zmožnost opravljanja vsaj nekaterih izmed potrebnih dejavnosti.
V obravnavanem primeru sodi v predmet javnega naročila tudi izbira dobavitelja tehnologije za obdelavo mešanih komunalnih odpadkov, za kar pa je vlagatelj registriran. Na podlagi česar Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj v konkretnem primeru izkazal interes za dodelitev javnega naročila, zato je vlagateljev zahtevek v nadaljevanju tudi meritorno obravnavala.
Na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ugotavlja, da je med strankama sporna razpisna dokumentacija, ki naj bi bila po vlagateljevem mnenju na več mestih netransparentna. Vlagatelj trdi, da naročnik za drugo fazo postopka konkurenčnega dialoga nima namena pripraviti razpisne dokumentacije. Pri čemer za drugo fazo ni vnaprej definiranega protokola postopka dialoga, s čimer je predmetni postopek po vlagateljevih trditvah povsem nedefiniran in omogoča, da se naročnik s ponudniki pogaja toliko časa, da bodo na koncu ostali le privilegirani ponudniki. Prav tako so neovrednotena merila, vlagatelj pa želi, da se v razpisno dokumentacijo zapiše določba, kdaj bo naročnik za drugo fazo pripravil razpisno dokumentacijo. Naročnik se s takšnim vlagateljevim stališčem ne strinja in pojasnjuje, da se postopek konkurenčnega dialoga odvija večfazno in da prva faza predstavlja le ugotavljanje sposobnosti, po pravnomočnosti slednje pa bo na podlagi 86. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, z nadaljnjimi spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) pripravil razpisno dokumentacijo še za ostale faze postopka. Naročnik vlagatelju pritrjuje, da je v predmetni razpisni dokumentaciji opisal pričakovani bodoči potek postopka, vendar pa mu slednje ne preprečuje, da ne bi smel za nadaljnje faze postopka pravil ustrezno dopolniti.
Državna revizijska komisija je z namenom razrešitve spora najprej vpogledala v razpisno dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik v povezavi s predmetnim postopkom konkurenčnega dialoga določil: "["]V 1. stopnji bo naročnik izmed vseh ponudnikov, ki bodo na podlagi te razpisne dokumentacije oddali prijave za predmetno javno naročilo, v roku 60 dni od dneva odpiranja prijav priznal sposobnost vsem tistim ponudnikom, ki bodo izpolnjevali vse v razpisni dokumentaciji navedene pogoje in zahteve (kandidati) in jih vse povabil k dialogu. ["]
Po volji naročnika se 2. stopnja lahko izvaja v enem ali več krogih, vse dokler naročnik ne pridobi rešitve, ki ustreza njegovim zahtevam, ciljem in potrebam. 2. stopnja se bo izvajala v ustni ali pisni obliki, pri čemer bo naročnik za vsak posamezen krog 2. stopnje določil, ali se bo izvajal v pisni ali ustni obliki. Kandidati bodo za sodelovanje v vsakem krogu 2. stopnje prejeli ustrezno vabilo in dokumentacijo ob upoštevanju načela enakopravne obravnave kandidatov.
V tej stopnji bo vsak ponudnik za svojo ponujeno tehnološko rešitev moral zagotoviti čim bolj natančne strokovne, tehnično/tehnološke, okoljske, kadrovske in druge parametre, naštete v poglavju 5 priloge "Tehnične specifikacije " projektna naloga". lzbran ponudnik bo po zaključku 3. stopnje moral za podane podatke jamčiti z garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Po zaključku 2. stopnje bo naročnik samostojno določil celotno vsebino končne razpisne dokumentacije in tri najboljše kandidate iz 2. stopnje povabil k predložitvi ponudb (3. stopnja). ["]"
Konkurenčni dialog ureja določba 27. člena ZJN-2, ki določa, da je konkurenčni dialog postopek, ki se lahko uporablja kadar uporaba odprtega ali postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti zaradi zahtevnosti javnega naročila ni mogoča in pod pogojem, da je merilo za izbiro najugodnejšega ponudnika ekonomsko najugodnejša ponudba (prvi odstavek). Naročniki začnejo dialog s tistimi kandidati, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 41. do 47. člena tega zakona, in so le-ti v naprej določeni v razpisni dokumentaciji, katerega cilj je ugotoviti in opredeliti sredstva, ki so najbolj primerna za zadovoljitev njihovih potreb. V tem dialogu lahko z izbranimi kandidati razpravljajo o vseh vidikih predmeta naročila (4. odstavek 27. člena ZJN-2).
V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik predmetni postopek oddaje javnega naročila razdelil na tri faze, kar je tudi skladno z določilom iz drugega odstavka 86. člena ZJN-2, na podlagi katerega lahko naročnik določi, da se postopek opravi v zaporednih fazah z namenom, da se izločijo ponujene rešitve, ki v manjši meri dosegajo določena in opisana merila, navedena v objavi ali v razpisni dokumentaciji. Navedeno možnost je naročnik dolžan navesti v obvestilu o javnem naročilu ali v razpisni dokumentaciji. Kakor izhaja iz razpisne dokumentacije, je namen prve faze najprej preveriti usposobljenost ponudnikov za izvedbo predmetnega javnega naročila, opredeliti cilje in sredstva, ki so primerna za zadovoljitev njegovih potreb. Šele v drugi fazi oz. stopnji pa bo naročnik z izbranimi ponudniki, katerim je bila v prvi stopnji priznana usposobljenost, vodil konkurenčni dialog, v katerem se bo razpravljalo o vseh vidikih predlaganih rešitev in bo potekal v več podfazah. Po ugotovitvah Državne revizijske komisije je naročnik v zvezi s tem v razpisni dokumentaciji tudi jasno pojasnil, da bodo kandidati za sodelovanje v vsakem krogu druge stopnje prejeli ustrezno vabilo in dokumentacijo ob upoštevanju načela enakopravne obravnave kandidatov, zato Državna revizijska komisija ni mogla slediti vlagateljevim očitkom, da naročnik za drugo stopnjo oz. fazo postopka razpisne dokumentacije nima namena pripraviti. Da je prva faza namenjena zgolj preverjanju usposobljenosti, izhaja tudi iz preostalih delov razpisne dokumentacije. Tako 4. poglavje vsebuje le določila za ugotavljanje sposobnosti in finančna zavarovanja, v 5. poglavju pa so navedeni Obrazci za pripravo prijave, ki se nanašajo na ugotavljanje sposobnosti ponudnika in finančna zavarovanja. Poleg tega tudi iz določbe tretjega odstavka 86. člena ZJN-2 izhaja, da naročnik pripravi razpisno dokumentacijo za vsako fazo postopka posebej. Razpisna dokumentacija za prvo fazo vsebuje:
1. povabilo k oddaji prijave,
2. navodila ponudnikom za izdelavo prijave,
3. navedbo meril,
4. navedbo števila kandidatov, ki bodo povabljeni k oddaji
ponudbe,
5. opis predmeta naročila ali ciljev, ki jih želi doseči naročnik za
izvedbo naročila,
6. pogoje za prvo fazo,
kar je v obravnavanem primeru naročnik pri pripravi razpisne dokumentacije tudi upošteval. Naročnik je v 1. 4 točki razpisne dokumentacije opisal zgolj potek celotnega postopka konkurenčnega dialoga, in sicer v koliko stopnjah bo slednji potekal, kaj se bo v posamezni stopnji ugotavljalo, itd. Iz naslova razpisne dokumentacije "Razpisna dokumentacija za izvedbo 1. stopnje konkurenčnega dialoga z oznako JN 19/12" pa jasno izhaja, da se obravnavana razpisna dokumentacija nanaša zgolj na prvo fazo in da bo naročnik za drugo fazo pripravil ločeno oz. novo razpisno dokumentacijo. Upoštevaje navedeno je zato Državna revizijska komisija naročniku v celoti sledila, da način, kako bo izvedel drugo fazo postopka, še ni predmet urejanja obravnavane razpisne dokumentacije, ampak da bo slednje predmet urejanja nove razpisne dokumentacije, v kateri bo natančno opredelil število krogov in protokol njihove izvedbe, zaradi česar so vlagateljevi očitki v zvezi s tem tudi po oceni Državne revizijske komisije preuranjeni.
Državna revizijska komisija prav tako zavrača vlagateljeve očitke, da si želi, da se naj v razpisno dokumentacijo zapiše določba, kdaj bo naročnik za drugo fazo pripravil razpisno dokumentacijo. Državna revizijska komisija opozarja, da v postopku pravnega varstva zgolj presoja in ugotavlja, ali zatrjevana naročnikova ravnanja predstavljajo kršitve v postopku javnega naročanja, zato so tudi med obveznimi sestavinami zahtevka za revizijo navedene očitane kršitve, dejstva in dokazi, s katerimi se kršitve dokazujejo (5. in 6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN). Naročnik je v obravnavanem primeru v razpisno dokumentacijo zapisal, da bodo kandidati za sodelovanje v vsakem krogu druge stopnje prejeli ustrezno vabilo in dokumentacijo ob upoštevanju načela enakopravne obravnave kandidatov, s čimer je po oceni Državne revizijske komisije zagotovljena tako transparentnost kot enakopravna obravnava ponudnikov. Med tem ko vlagateljeve želje po časovni opredelitvi posameznih stopenj in krogov po oceni Državne revizijske komisije ni mogoče meritorno obravnavati, saj vlagatelj z njimi ne izkazuje protipravnost naročnikovega ravnanja, niti ne konkretizira, katero določbo ZJN-2 naj bi naročnik s takšnim ravnanjem v konkretnem primeru kršil.
Državna revizijska komisija prav tako zavrača vlagateljeve očitke, da naročnik ni ustrezno ovrednotil in ponderiral meril. Oblikovanje meril ureja določba iz četrtega odstavka 48. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v primeru oddaje naročila na podlagi merila ekonomsko najugodnejše ponudbe v obvestilu o javnem naročilu ali v razpisni dokumentaciji ali v primeru konkurenčnega dialoga v opisnem dokumentu, opisati in ovrednotiti posamezno merilo za oddajo naročila. Merila ne smejo biti diskriminatorna in morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila. Naročnik lahko ovrednoti merila z določitvijo maksimalnega razpona. Če po mnenju naročnika meril zaradi objektivnih razlogov ni mogoče ovrednotiti, mora naročnik v obvestilu o javnem naročilu ali razpisni dokumentaciji ali v primeru konkurenčnega dialoga v opisnem dokumentu, navesti merila po vrstnem redu od najpomembnejšega do najmanj pomembnega. Pri tem iz določila tretjega odstavka 86. člena ZJN-2 izhaja, da mora naročnik v razpisni dokumentaciji za prvo fazo navesti merila, v ostalih fazah pa mora merila ovrednotiti, kar določa določba četrtega odstavka 86. člena ZJN-2. V obravnavanem primeru je iz 2.8 točke razpisne dokumentacije razvidno, da bo naročnik predmetno javno naročilo oddal na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe. Naročnik je v konkretnem primeru po vrstnem redu naštel, katere elemente bo pri ocenjevanju ponudb upošteval: "specifični učinek (za vsako frakcijo odpadka izveden zmnožek cene za izločeno frakcijo z deležem od razpoložljive količine; k temu se prišteje še učinek iz proizvedene električne energije, v kolikor ponujena tehnologija to predvideva), strošek investicije v gradnjo, strojne in elektro inštalacije s skupno amortizacijsko dobo 33 let za obdobje 20 letnega obratovanja, investicijski stroški tehnološke opreme za obdobje 20 let z upoštevanjem življenjske dobe, stroški investicijskega vzdrževanja tehnološke opreme za obdobje 20 let z upoštevanjem življenjske in garancijske dobe, stroški tekočega vzdrževanja za obdobje obratovanja 20 let, drugi stroški v obdobju 20 let, stroški porabe energije v obdobju 20 let, stroški zaposlenih v obdobju 20 let." Pri tem Državna revizijska komisija vlagatelju pritrjuje, da naročnik meril še ni ovrednotil z določitvijo maksimalnega razpona iz razloga, ker bo konkurenčni dialog potekal šele na drugi stopnji, kjer bo naročnik v novi razpisni dokumentaciji tudi opisal potek in protokol konkurenčnega dialoga. Naročnik bo šele v opisnem dokumentu konkurenčnega dialoga določil uteži, ki jih bo pri ocenjevanju ponudb upošteval, zato so vlagateljevi očitki v zvezi s tem po oceni Državne revizijske komisije neutemeljeni.
Prav tako pa so neutemeljeni vlagateljevi očitki, da naročnik v razpisno dokumentacijo ni zapisal ocenjene vrednosti predmeta obravnavanega javnega naročila, od katere je odvisno vplačilo višine takse v primeru uveljavitve pravnega varstva. ZJN-2 naročniku ne nalaga, da bi moral višino ocenjene vrednosti navesti v objavi obvestila o javnem naročilu ali v razpisni dokumentaciji, zato slednjega od naročnika tudi ni mogoče zahtevati. Prav tako je potrebno poudariti, da poznavanje višine ocenjene vrednosti na uveljavitev pravnega varstva, ki je vezano na vplačilo takse, nima vpliva. Prvi odstavek 79. člena ZJN-2 namreč naročniku nalaga, da mora v sprejeti odločitvi o oddaji javnega naročila ponudnike opozoriti o možnem pravnem varstvu ter navesti višino takse za postopek pravnega varstva v postopku javnega naročanja. Na podlagi česar gre zaključiti, da nepoznavanje višine ocenjene vrednosti na vlagateljevo pravico do uveljavitve pravnega varstva nima vpliva.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala tudi vlagateljeve navedbe, da iz razpisne dokumentacije ni jasno razvidno, ali bo mestni svet Mestne občine Maribor ali drugih občin potrjeval izbrani projekt. Naročnik se z vlagateljevimi očitki ne strinja in pojasnjuje, da je v 2.1 točki razpisno dokumentacijo z odgovorom na vprašanje enega izmed ponudnikov spremenil, s čimer se je tudi odpravila njena dvoumnost. Državna revizijska komisija je vpogledala v spisovno dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik je v zvezi z navedenim v razpisni dokumentaciji določil: "Pogoj za podpis pogodbe z izbranim izvajalcem je potrjena investicijska dokumentacija (predinvesticijska zasnova ter investicijski program) s strani mestnega sveta ali drugih organov Mestne občine Maribor. lnvesticijsko dokumentacijo bo naročnik izdeloval vzporedno z izvedbo postopkov tega javnega razpisa in na osnovi parametrov, ki jih bodo predložili ponudniki." Naročnik je nato na vprašanje enega izmed ponudnikov: "Naročnik navaja, da bo razveljavil razpis v primeru, da investicijski program ne bo potrjen s strani lokalne skupnosti. Sprašujemo: 1. Iz obsega predelave načrtovanih odpadkov izhaja, da bo v projekt vključenih več lokalnih skupnosti. Ali to pomeni, da bodo investicijski program potrjevale vse udeležene lokalne skupnosti" ["]." dne 6. 2. 2013 objavljenem na Portalu javnih naročil (št. objave JN 13868/2012) odgovoril: "Upoštevaje, da je investicijski projekt potrjen s sklepom investitorja, kar je Snaga d.o.o., bo vsa investicijska dokumentacija obravnavana na organih podjetja. V kolikor bo v nadaljnjih stopnjah razpisa v investicijo vstopila tudi katera od občin, bodo investicijsko dokumentacijo obravnavali tudi organi te občine.". Državna revizijska komisija naročniku pritrjuje, da je navedeni naročnikov odgovor upoštevaje določilo drugega odstavka 71. člena ZJN-2 postal sestavni del razpisne dokumentacije. Kajti na podlagi omenjenega člena se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila. Informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom na ali preko portala javnih naročil, se štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo razpisne dokumentacije, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje razpisna dokumentacija ali če se s pojasnilom odpravlja dvoumnost navedbe v razpisni dokumentaciji. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija naročniku pritrjuje, da je bila sporna 2.1 točka razpisne dokumentacije spremenjena tako, da bo investicijski program izdelan in potrjen s strani investitorja, ki je v obravnavanem primeru naročnik, na podlagi česar potrditev s strani Mestnega sveta Mestne občine Maribor kot pogoj za sklenitev pogodbe v predmetnem postopku ni več zahtevana, bodo pa vključeni organi tiste občine, ki bo v nadaljnji stopnji postopka oddaje javnega naročila naknadno vstopila v investicijo. Državna revizijska komisija se glede na navedeno z vlagateljem ne strinja, da je razpisna dokumentacija nejasna, kakor se tudi ne strinja, da je nelogično, da je podpis pogodbe odvisen od potrditve investicijskega projekta s strani organov občine, ki bo naknadno stopila v investicijski projekt. Vlagatelj v revizijskem zahtevku ni z ničemer konkretiziral, v čem naj bi bila nelogičnost navedene določbe in v čem naj bi se kazala protipravnost naročnikovega ravnanja s postavijo takšne zahteve, zato je Državna revizijska komisija je vlagateljeve navedbe v obravnavanem delu zavrnila.
Vlagatelj v nadaljevanju naročniku tudi očita, da mu obstoječa dokumentacija ne nudi odgovora na vprašanje, kako bo časovno in postopkovno potekal izbor izbranega izvajalca. Prav tako mu ni jasno, koliko je sploh faz, zato zahteva, da se naj postopek uskladi z določbami ZJN-2. Državna revizijska komisija se s takšnim vlagateljevim stališčem v obravnavanem primeru ne strinja, kajti naročnik je v 1.1.2 točki razpisne dokumentacije jasno opisal potek postopka, in sicer da bo le-ta potekal v treh fazah oz. stopnjah, pri čemer bo v prvi fazi preverjal sposobnost, v drugi fazi bo potekal konkurenčni dialog z izbranimi kandidati, ki jim je bila priznana sposobnost po končani prvi fazi oz. stopnji, slednji bo lahko potekal tudi v več krogih, v tretji fazi oz. stopnji pa bo ponudnike povabil k oddaji končne ponudbe. Po zaključku tretje faze oz. stopnje bo z izbranim ponudnikom sklenil pogodbo. Prav tako je naročnik v 1.4 točki razpisne dokumentacije tudi jasno zapisal, da bodo ponudniki o podrobnejšem poteku druge faze oz. stopnje prejeli ustrezno vabilo in dokumentacijo in da bo vzorec končne pogodbe opredeljen šele v tretji fazi. Glede na to, da bo naročnik ponudnike povabil h konkurenčnemu dialogu šele po pravnomočno zaključeni prvi fazi, kjer bo opredelil učinkovitost ponujene tehnologije (2.1 točka projektne naloge), je po oceni Državne revizijske komisije težko časovno natančno določiti potek posameznih faz oz. stopenj. Poleg tega slednje na vlagateljev pravni položaj nima nobenega vpliva, vlagatelj pa tudi ni uspel izkazat protipravnosti naročnikovega ravnanja, zato je Državna revizijska komisija vlagateljev revizijski zahtevek v obravnavanem delu zavrnila.
V nadaljevanju Državna revizijska komisija prav tako zavrača vlagateljeve očitke, da je naročnik ravnal v nasprotju z javnofinančnimi predpisi, natančneje z Uredbo o enotni metodologiji za pripravo in obravnavo investicijske dokumentacije na področju javnih financ (Uradni list RS, št. 60/2006 in sprem.; v nadaljevanju: uredba), ker z investicijsko dokumentacijo še ne razpolaga in jo namerava izdelal naknadno. ZJN-2 namreč v 70. členu ureja faze postopka javnega naročanja. Prva faza predstavlja predhodno informativno obvestilo, če je to primerno, druga faza izračun ocenjene vrednosti, tretja faza sklep o začetku postopka, itd. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da priprava investicijske dokumentacije ne sodi v nobeno izmed naštetih faz javnega naročanja, temveč gre za predizvedbeno fazo, ki pa ni predmet urejanja javno naročniške zakonodaje. Navedeno priznava tud vlagatelj sam, ki v revizijskem zahtevku trdi, da mora skladno z določili uredbe javno naročilo temeljiti na predhodno izdelani investicijski dokumentaciji, ki pa, kot je bilo že navedeno, ni predmet urejanja javno naročniške zakonodaje. Glede na to, da je v revizijskem postopku zagotovljeno pravno varstvo le zoper kršitve v postopkih javnega naročanja (2. člen ZPVPJN), Državna revizijska komisija poudarja, da predstavljene revizijske navedbe oz. zatrjevane kršitve ne morejo biti predmet presojanja v predmetnem revizijskem postopku, zato je vlagateljev zahtevek v obravnavanem delu zavrnila.
Državna revizijska komisija je v nadaljevanju prav tako zavrnila vlagateljeve ugovore, da je nejasen predmet razpisne dokumentacije. Vlagatelj v zvezi s tem izpostavlja, da iz 1.1.2 točke razpisne dokumentacije, kjer je navedeno, da naročnik s predmetnim javnim razpisom išče izvajalca za izdelavo projektne dokumentacije, ni jasno razvidno, ali projektna dokumentacija pomeni tudi dokument identifikacije investicijskega projekta (v nadaljevanju: DIIP) in ostalo investicijsko dokumentacijo. Državna revizijska komisija glede navedenega ocenjuje, da naročnik prepričljivo pojasnjuje, da je v razpisni dokumentaciji jasno določil, da je DIIP že potrjen in da bo ostalo investicijsko dokumentacijo izdelal sam. Navedeno izhaja tudi iz 2.2 točke razpisne dokumentacije, zato tudi po presoji Državne revizijske komisije pri vlagatelju v konkretnem primeru ne bi smel nastati dvom, ali pojem projektne dokumentacije vključuje tudi navedeno investicijsko dokumentacijo. Poleg tega je iz 1.1.2 točke razpisne dokumentacije razvidna zaveza izbranega ponudnika, da bo moral po zaključku tretje stopnje izdelati vso potrebno projektno dokumentacijo, s katero bo naročnik lahko pridobil vsa potrebna okoljevarstvena in druga dovoljenja in soglasja, vključno z gradbenim, zato Državna revizijska komisija vlagateljevim ugovorom o nejasni razpisni dokumentaciji v konkretnem primeru ni sledila. Enako Državna revizijska komisija ocenjuje tudi vlagateljeve navedbe, da iz 1.1.2 točke razpisne dokumentacije Način izvedbe javnega naročila v delu: "Objekt obdelave mešanih komunalnih odpadkov mora že sedaj biti projektiran tako, da ga bo moč v naslednjih letih enostavno nadgraditi oz. mu povečati kapacitete za do 30%" ni jasno razvidno, kaj pomenijo pojmi "enostavno nadgraditi", "v naslednjih letih" in "povečati kapacitete za do 30%". Naročnik v zvezi z navedenim po oceni Državne revizijske komisije utemeljeno pojasnjuje, da je upoštevaje določilo tretjega odstavka 86. člena ZJN-2 v prvi fazi zavezan navesti zgolj opis predmeta javnega naročanja in cilje, ki jih želi z izvedbo javnega naročila izvesti. Kajti v prvi fazi naročnik preverja zgolj ponudnikovo usposobljenost za izvedbo predmetnega javnega naročila, zato bo pomen navedenih pojmov podrobneje navedel naknadno v drugi fazi, v kateri bo konkurenčni dialog z izbranimi kandidati tudi dejansko izvedel. Dejstva, da se omenjeni pojmi nanašajo na poznejše faze (drugo in tretjo) se zaveda tudi vlagatelj, ki v revizijskem zahtevku izpostavlja, da je potrebno navedene pojme definirati, zlasti če bi to vplivalo na uvrstitev iz druge v tretjo fazo, zato je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek v obravnavanem delu zavrnila.
Glede vlagateljevih očitkov, da naročnik ni podal jasnega odgovora, ali mora biti registriran tudi za izvedbo gradbene dejavnosti, ali zadošča predelava odpadkov, je Državna revizijska komisija v celoti sledila naročnikovim navedbam, da dejstvo, da mora biti ponudnik registriran za izvedbo gradbene dejavnosti, izhaja že iz same narave predmeta javnega naročila. Kajti iz točke 1.1.2 razpisne dokumentacije izhaja, da je predmet obravnavanega naročila izdelava projektne dokumentacije, kot izgradnja objekta do pridobitve gradbenega dovoljenja, iz česar izhaja, da mora biti ponudnik registriran tudi za opravljanje gradbene dejavnosti. Naročnik je skladno z določilom iz prvega odstavka 43. člena ZJN-2 (po katerem lahko od vsakega gospodarskega subjekta, ki želi sodelovati pri javnem naročanju, zahteva, da predloži dokazilo v skladu s predpisi države članice, v kateri je registriral dejavnost, o vpisu v register poklicev ali trgovski register ali da predloži izjavo ali potrdilo, od ponudnikov, ki imajo sedež v Republiki Sloveniji) v 4.3 točki razpisne dokumentacije od ponudnikov zahteval, da morajo predložiti pravilno izpolnjen, datiran in žigosan OBR-3, s katerim izjavljajo, da so v skladu s predpisi države, v kateri so registrirali dejavnost, vpisani v poslovni register Republike Slovenije ali sodni register sodišča Republike Slovenije. Prav tako naročnik pravilno opozarja na 6. člen Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 in sprem), po katerem smejo družbe opravljati gospodarske posle le v okviru dejavnosti, določene v statutu ali družbeni pogodbi. Glede na to, da je v konkretnem primeru predmet javnega naročila izgradnja objekta, Državna revizijska komisija naročniku pritrjuje, da zgolj vlagateljeva registracija za predelavo odpadkov za izpolnjevanje 4.3 točke razpisne dokumentacije ne zadostuje. Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljeve navedbe zavrnila.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala vlagateljeve navedbe, da bi morala biti projektiranje in obnova objekta izključena iz konkurenčnega dialoga in predmet oddaje po odprtem postopku, saj obstoječa razpisna dokumentacija preferira velike gospodarske subjekte. V zvezi z navedenim po oceni Državne revizijske komisije naročnik upravičeno opozarja, da predmet oddaje predmetnega javnega naročila ni projektiranje in obnova objekta, temveč njegova gradnja. Pri tem je potrebno poudariti, da projektiranje in izvedba predmeta javnega naročila s strani istega izvajalca z uveljavitvijo novele Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju - ZJN-2C (Uradni list RS, št. 18/2011) /glede na to, da je bila objava javnega naročila na portalu javnih naročil pred uveljavitvijo Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju - ZJN-2D (Uradni list RS, št. 90/2012), se javno naročilo izvede po do takrat veljavnih predpisih/ sama po sebi ni več prepovedana. Na podlagi 27. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 pa je konkurenčni dialog postopek, ki ga naročnik uporabi v primerih oddaje posebno zahtevnih javnih naročil, v katerem lahko kateri koli gospodarski subjekt zahteva sodelovanje in v katerem naročnik opravi dialog s kandidati, ki sodelujejo v postopku, s ciljem oblikovati eno ali več variant, ki lahko izpolnijo njegove zahteve, in na podlagi katerih naročnik izbrane kandidate povabi, da predložijo ponudbo. Za namen uporabe postopka iz te točke se za javno naročilo šteje, da je "posebno zahtevno", če ni mogoče objektivno: opredeliti tehničnih specifikacij v skladu s točko b), c) ali č) tretjega odstavka 37. člena tega zakona, ki bi lahko zadovoljila naročnikove potrebe ali dosegla cilje, in/ali določiti pravnih in/ali finančnih elementov projekta oziroma predmeta javnega naročila.
Državna revizijska komisija v konkretnem primeru ugotavlja, da iz projektne naloge izhaja, da bodo izbrani kandidati, ki jim bo priznana sposobnost, podali svoje rešitve idejnega osnutka projekta, ki bo moral zadostiti pogojem. Pri projektiranju objekta bodo morali ponudniki upoštevati obstoječe objekte in osnovne parametre obdelave, in sicer tri sistemske vhode in pet sistemskih izhodov. Iz projektne naloge tudi izhaja, da bodo ponudniki pri načrtovanju tehnologije morali upoštevati tudi čim manjšo porabo energije za obratovanje in vmesni prostor za skladiščenje različnih frakcij pred nadaljnjo uporabo, čim višjo stopnjo strojne obdelave, sortiranja in razvrščanja odpadkov in možnost dodatnega ročnega sortiranja. Na podlagi česar gre zaključiti, da je od tehnološke rešitve odvisna gradnja novih objektov in s tem višina investicijskih stroškov izgradnje in dogradnje objektov, stroški njihovega obratovanja in naprav iz projekta. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj v konkretnem primeru ni izkazal, da projektiranje in gradnja s tehnologijo obdelave nista povezana. Kajti z opredelitvijo tehnologije, ki se bo izbirala s konkurenčnim dialogom, je povezana tako dogradnja kot izgradnja objektov in s tem tudi končna ocena investicijskih stroškov. Poleg tega naročnik upravičeno opozarja, da je možnih več tehnoloških rešitev in da obstajajo različne kombinacije tehnologij, zaradi česar se je tudi odločil predmetno javno naročilo oddati po postopku konkurenčnega dialoga, ker je prepričan, da se bo tudi na strani ponudnikov končna odločitev o ponujeni rešitvi lahko oblikovala šele skozi postopek dialoga, zato bi bilo neprimerno zahtevati ponudbe po odprtem postopku, ki jih po tehnološki plati ni dovoljeno več spreminjati.
Državna revizijska komisija prav tako zavrača vlagateljeve očitke, da obstoječa razpisna dokumentacija preferira izključno velike gospodarske subjekte. Vlagatelj v revizijskem zahtevku ni z ničemer konkretiziral, v čem naj bi bila podana takšna prednost in s tem neenakopravnost večjih gospodarskih subjektov od ostalih ponudnikov. Iz 3.7 in 3.8 točke razpisne dokumentacije izhaja, da lahko v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila prijavo predloži tako skupina ponudnikov, kot ponudnik v sodelovanju s podizvajalci. Ponudnikom je tako prepuščena izbira, na kakšen način se bodo za izvedbo predmetnega javnega naročila organizirali.
Vlagatelj naročniku tudi očita, da se mu zdi nedopustno, da mu naročnik vnaprej ne dovoli ogleda obstoječega objekta, saj je to potrebno vkalkulirati v tehnološko rešitev. V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz VI.3) točke ODDELEKA VI: DOPOLNILNE INFORMACIJE objave na Portalu javnih naročil izhaja, da bo naročnik ogled lokacije nameravane investicije izvedel v drugi stopnji oz. fazi tega razpisa. Pri tem bodo na ogled vabljeni tisti ponudniki, ki bodo v prvi stopnji oz. fazi tega razpisa pridobili status kandidata. Prav tako je naročnik na vprašanje enega izmed ponudnikov: "2. Glede na navedbo CPV kode nas zanima, zakaj ogled objekta ni možen"" dne 4. 2. 2013 na Portalu javnih naročil odgovoril: "Ogled objekta v stopnji ugotavljanja sposobnosti ponudnikov ni potreben. Bo pa vsekakor omogočen na začetku 2. stopnje razpisa za vse ponudnike, katerim bo priznana usposobljenost". Glede na to, da je naročnik v prvi fazi predvidel zgolj preverjanje usposobljenosti kandidatov za izvedbo predmetnega javnega naročila in da bodo ponudniki svoje tehnološke rešitve podajali šele v drugi stopnji oz. fazi, kjer bodo morali pri načrtovanju tehnologije upoštevati že izrabo obstoječih objektov, Državna revizijska komisija ocenjuje, da so vlagateljevi očitki v zvezi z navedenim neutemeljeni, saj v tej fazi ogled nima vpliva na pripravo njegove ponudbe.
Enako Državna revizijska komisija ocenjuje vlagateljeve očitke, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni pojasnil, ali morajo ponudniki pri pripravi ponudb upoštevati tudi določbe Uredbe o zelenem javnem naročanju (Uradni list RS, št. 102/2011 in sprem.). Glede na dejstvo, da se prva faza postopka nanaša zgolj na ugotavljanje oz. preverjanje usposobljenosti in da bo naročnik predmet naročila podrobneje opredelil šele v drugi fazi, je Državna revizijska komisija v celoti sledila naročnikovim navedbam, da so vlagateljevi očitki še preuranjeni in da bo uporaba omenjene uredbe predmet razpisne dokumentacije šele na drugi stopnji.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala vlagateljeve očitke, da je naročnikova ponudba diskriminatorna iz razloga, ker isto podjetje ne sme sodelovati pri dveh ponudbah. Naročnik je v povezavi z navedenim v 2.1 točki razpisne dokumentacije navedel, da lahko vsak ponudnik predloži le eno prijavo, pri čemer ponudnik, ki predloži več prijav diskvalificira vse prijave, v katerih nastopa. Državna revizijska komisija vlagatelju pritrjuje, da naročnik s takšno zahtevo po nepotrebnem omejuje konkurenco. Naročnik je sicer na vprašanje enega izmed ponudnikov "Ali lahko podizvajalec sodeluje pri več ponudbah hkrati"" dne 21.1.2013 na Portalu javnih naročil odgovoril: "Da", s čimer je navedeno dikcijo sicer omilil, vendar pa ponudnik v primeru, da nastopa v skupni ponudbi, upoštevaje navedeno pravilo še vedno ne sme nastopati samostojno in obratno. Takšno pravilo, ki določa samodejno izključitev iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila ponudnika, ki nastopa samostojno in v skupni ponudbi je nesorazmerno in iz vidika načela zagotavljanja konkurence med ponudniki nesprejemljivo. Kajti takšno pravilo vsebuje neizpodbojno domnevo navzkrižja interesov, če konzorcij in eno ali več podjetij, ki so njegovi člani, v istem postopku javnega naročila vloži konkurenčne ponudbe, pri čemer pa tako konzorcij kot zadevno podjetje nimajo možnosti dokazati, da so njihove ponudbe oblikovane neodvisno in da ni nevarnosti negativnega vpliva na konkurenco med ponudniki. Enako stališče je zavzelo tudi Sodišče Evropske unije v zadevi C-376/08 - Serrantoni and Consorzio stabile edili, ki je razsodilo, da je potrebno pravo Skupnosti razlagati tako, da nasprotuje nacionalnim predpisom, ki določajo samodejno izključitev iz postopka oddaje javnega naročila in kazenske sankcije za združenje in podjetja, ki so njegovi člani, če so slednja v okviru istega postopka vložila ponudbe, ki so konkurenčne ponudbam tega združenja, čeprav navedeno združenje ni vložilo ponudbe za račun in v interesu teh podjetij. Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljevemu revizijskemu zahtevku v obravnavanem delu ugodila.
Vlagatelj v nadaljevanju prav tako opozarja na diskriminatornost naročnikove zahteve glede predložitve bančne garancije v primeru skupne ponudbe zgolj s strani banke vodilnega partnerja. Kajti naročnik je v 4. poglavju Pogoji za ugotavljanje sposobnosti ponudnikov in finančna zavarovanja v primeru skupnega nastopa ponudnikov zahteval predložitev zavezujoče izjave banke o izdaji bančne garancije za resnost ponudbenih parametrov s strani banke vodilnega partnerja (OBR-14), zavezujočo izjavo banke o izdaji bančne garancije za resnost ponudbe s strani banke vodilnega partnerja (OBR-15), zavezujočo izjavo banke o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti prav tako s strani banke vodilnega partnerja (OBR-16) ter zavezujočo izjavo banke o izdaji bančne garancije za odpravo napak v garancijskem roku (OBR-17) s strani banke vodilnega partnerja. Naročnikova zahteva je po oceni Državne revizijske komisije glede na namen, ki ga z razpisnimi zahtevami zasleduje, nesorazmerna. Namreč v primeru skupne ponudbe (kjer nastopa konzorcij) je v primeru odgovornosti nasproti tretjim osebam upoštevaje določbo tretjega odstavka 995. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 in sprem.) podana solidarna odgovornost, kar izhaja tudi 3.7 točke razpisne dokumentacije, kjer je naročnik glede konzorcijske pogodbe eksplicitno določil, da slednja mora vsebovati navedbo, da je podana neomejena solidarna odgovornost partnerjev. Navedeno pomeni, da je za izvedbo pogodbenih obveznosti ali za odpravo napak v garancijskem roku odgovoren kateri koli od partnerjev konzorcijske pogodbe. Iz določila 71. člena ZJN-2 izhaja, da so element razpisne dokumentacije lahko tudi morebitna finančna ali druga zavarovanja. Pri njihovem oblikovanju mora naročnik upoštevati, da se javno naročanje mora izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Glede na dejstvo, da je v primeru skupnega nastopa podana solidarna odgovornost ponudnikov, lahko naročnik od vsakega ponudnika oz. partnerja v skupni ponudbi zahteva izpolnitev obveznosti, zato sporna določba, da je potrebna predložitev bančne garancije zgolj s strani banke vodilnega partnerja, za izvršitev obveznosti in za uveljavitev zavarovanja nima bistvenega pomena. Na drugi strani pa takšna naročnikova zahteva lahko omejuje konkurenco, zlasti v primeru nastopa tujega partnerja, kakor to izpostavlja vlagatelj, ki sicer lahko pridobi garancijo, vendar pa zaradi nepoznavanja jezika ne želi biti imenovan kot vodilni partner. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija v konkretnem primeru ocenjuje, da je takšna sporna naročnikova zahteva nesorazmerna glede na namen, ki ga želi naročnik s spornim določilom doseči in posega v konkurenco, saj lahko od sodelovanja v postopku javnega naročanja odvrne tiste ponudnike, ki bi drugače želeli sodelovati. Upoštevaje navedeno je zato Državna revizijska komisija vlagateljevemu revizijskemu zahtevku ugodila in sporno določilo razveljavila.
Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala tudi vlagateljeve očitke, da je naročnik določil prekratek rok za pripravo kvalitetne ponudbe. Rok za prejem prijav v konkurenčnem dialogu ureja določba 55. člena ZJN-2, ki določa, da je rok za prejem prijav v konkurenčnem dialogu in v postopku s pogajanji po predhodni objavi 30 dni od datuma pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo Uradnemu listu Evropske unije. Pri tem iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik obvestilo poslal v objavo Uradnemu listu Evropske unije 24. 12. 2012, med tem ko je bilo rok za prejem prijav določen na 13. 2. 2013, kar je znotraj zakonsko določenega roka iz 55. člena ZJN-2. Naročnik je zadnje spremembe razpisne dokumentacije sicer objavil 30. 1. 2013 na Portalu javnih naročil pod št. objave JN1073/2013, vendar pa se navedene spremembe nanašajo na izpolnjevanje obrazcev za dokazovanje usposobljenosti in finančna zavarovanja, ki pa z definiranjem tehnologije in pripravo metodologije cene končne ponudbe nimajo povezave, zato je Državna revizijska komisija vlagateljeve očitke o prekratkem roku za pripravo prijave zavrnila.
Državna revizijska komisija prav tako zavrača vlagateljeve navedbe, da je nedefiniran postopek odpiranja ponudb, ker naročnik ni določil, katere podatke bo na odpiranju javno prebral. Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo ugotavlja, da naročnik v razpisni dokumentaciji sicer ni določil natančnejših postopkovnih pravil v zvezi z odpiranjem ponudb, vendar je potrebno poudariti, da se v takšnem primeru uporabijo določila ZJN-2, ki v 76. členu določa potek odpiranja ponudb, in določila 22. člena ZJN-2, ki naročniku nalagajo, katere podatke mora v postopku javnega naročanja varovati. Pri tem drugi odstavek 76. člena ZJN-2 določa, da je potrebno v zapisniku o odpiranju ponudb navesti: naziv ponudnika ali šifro, če je bil razpis anonimen, variantne ponudbe, če so dopustne ali ponudbe z opcijami, ponudbeno ceno ter morebitne popuste. Slednji podatki so javni in jih mora naročnik na opiranju tudi javno prebrati, zato gre vlagateljeve očitke v zvezi s tem zavrniti.
Upoštevaje vse navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo, na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, v posameznih delih ugodila in je razpisno dokumentacijo razveljavila v:
2.1 točki: "Vsak ponudnik lahko predloži le eno prijavo. Ponudnik, ki predloži več kot eno prijavo, diskvalificira vse prijave v katerih nastopa.",
4.14 točki: "v primeru skupne prijave " izjavo oziroma OBR-14 mora priložiti banka vodilnega partnerja",
4.15 točki: "v primeru skupne prijave " izjavo oziroma OBR-15 mora priložiti banka vodilnega partnerja",
4.16 točki: "v primeru skupne prijave " izjavo oziroma OBR-16 mora priložiti banka vodilnega partnerja",
4.17 točki: "v primeru skupne prijave " izjavo oziroma OBR-17 mora priložiti banka vodilnega partnerja".
Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku tudi napotke za pravilno izvedbo postopka, ki je bil razveljavljen. Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da naj pri ponovni pripravi razpisne dokumentacije upošteva zgoraj navedene ugotovitve.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku, in sicer za sestavo revizijskega zahtevka 5.000,00 EUR, materialne stroške 100,00 EUR in vplačano takso 1.500,00 EUR. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo v določenih delih ugodila, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, mora naročnik vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.
Državna revizijska komisija je na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN kot potrebne priznala naslednje stroške takso za revizijski zahtevek v višini 1.500,00 EUR. Višjo stroškovno zahtevo nad priznano višino je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je ocenila, da ti stroški niso bili potrebni. Vlagatelj je namreč nastopal brez pooblaščenca, v revizijskem zahtevku pa upoštevaje šesti odstavek 70. člena ZPVPJN ni opredeljeno navedel stroškov, niti jih ni izkazal, zato jih Državna revizijska komisija tudi ni priznala.
Upoštevaje navedeno in glede na to, da je vlagatelj v konkretnem primeru uspel v deležu 12%, je naročnik vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 180,00 EUR. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V obravnavanem primeru pa Državna revizijska komisija na podlagi 1. odstavka 41. člena ZPVPJN naročniku nalaga, da ji v treh mesecih od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila. Poročilo mora skladno s 3. odstavkom 41. člena ZPVPJN vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala, in opis načina odprave nepravilnosti.
Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ni izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje njenih napotkov ali ji naročnik odzivnega poročila ne bo predložil, bo začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (4. odstavek 41. člena ZPVPJN).
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, 7. 6. 2013
Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- SNAGA d.o.o., Nasipna ulica 64, Maribor,
- RC PREKO d.o.o., Črešnjevci 156 A, Gornja Radgona,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv - tu.