018-118/2013 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor
Številka: 018-118/2013-6Datum sprejema: 30. 5. 2013
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata ter Boruta Smrdela in Vide Kostanjevec kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Uvedba digitalnega radijskega sistema (GSM-R) na slovenskem železniškem omrežju", in na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika NOKIA SIEMENS NETWORKS OY, Karaportti 3, 02610 Espoo, Finska, ki ga zastopa Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Langusova ulica 4, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 30. 5. 2013
odločila:
1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 27. 3. 2013, se zavrne kot neutemeljen.
2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.
Obrazložitev:
Naročnik je predmetno javno naročilo, ki ga oddaja po postopku s pogajanji po predhodni objavi, dne 25. 2. 2013 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN2092/2013, dne 27. 2. 2013 pa še v Uradnem listu EU, pod številko 2013/S 041-066101.
Vlagatelj je z vlogo z dne 27. 3. 2013 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev razpisne dokumentacije, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. Vlagatelj naročniku očita, da je razpisna dokumentacija protipravna v naslednjih delih:
- V dokumentu 3.10_Tender_book1_slo v točki (M)-7 je naročnik zapisal, da je izvajalec odgovoren za radijsko planiranje in da mora predloženo planiranje preveriti in potrditi. V točki (M)-148 je naročnik zapisal, da je predpogoj za začetek gradnje omrežja potrditev izvajalca, da je predhodno dimenzioniranje za lokacije BSS in NSS pravilno ter da je pravilno dimenzioniranje in določitev celotnega omrežja odgovornost izvajalca. Vlagatelj navaja, da je naročnik razpisno dokumentacijo pripravil tako, da je sam naredil radijsko planiranje, na podlagi katerega je naredil popis del s predvidenimi količinami, te pa tvorijo seštevek, ki predstavlja skupaj dogovorjeno ceno. Naročnik od ponudnikov zahteva, da so odgovorni za radijsko planiranje, s katerim niso imeli nobene zveze, in od njih zahteva potrditev pravilnosti predhodnega dimenzioniranja. Tudi če ponudniki ugotovijo, da dimenzioniranje ni pravilno, ne morejo narediti ničesar. Vlagatelj opozarja, da sta naročnik in izvajalec zavezana k spoštovanju EIRENE standardov, ti pa med drugim določajo tudi zahteve glede radio planiranja. Vlagatelj je ugotovil, da naročnik radijskega planiranja ni izvedel pravilno in da ga ni mogoče potrditi. Ker količin, povezanih z radijskim omrežjem, ni dovoljeno spreminjati, bo pri izvedbi omrežja zagotovo prišlo do odstopanj od količin in cen. Vlagatelj je dolžan naročilo izvesti v skladu s standardi EIRENE, vendar tega ne more narediti brez določenih sprememb, ki jih naročnik ne dopusti. Ker vlagateljeva ponudba brez potrjenega planiranja ne more biti popolna, vlagatelj na podlagi obstoječe dokumentacije ne more predložiti popolne ponudbe. Naročnik bi zato moral popis del ustrezno spremeniti ali določiti, da bodo ponudniki plačani po dejansko izvedenih količinah po ceni na enoto.
- Naročnik je sestavil popis del na podlagi lastnega radijskega planiranja, seštevek vseh postavk pa naj bi dal ceno, dogovorjeno kot skupno ceno, ki bi morala vključevati tudi vrednost presežnih ali manjkajočih del ter vrednost nepredvidenih del, za katere je izvajalec ob sklenitvi vedel ali bi moral vedeti. V odgovoru na vprašanje je naročnik potrdil, da gre za skupaj dogovorjeno ceno z izjemo dveh postavk, kar pomeni, da morajo ponudniki sami, mimo pripravljenega popisa, oceniti, kakšna bo dejanska vrednost izvedenih del. Za takšno oceno morajo narediti svoje radijsko planiranje ter ceno sestaviti mimo postavk iz ponudbenega predračuna, saj ta glede na celoten obseg javnega naročila ni zadosten oz. pravilen. Tako pripravljena razpisna dokumentacija ne omogoča primerljivosti ponudb. Skupaj dogovorjeno ceno oz. ceno na ključ je po mnenju vlagatelja možno uporabiti šele, če naročnik razpolaga z dobro pripravljeno tehnično dokumentacijo, ne pa v primeru, če tehnična dokumentacija sploh ni izdelana. Določila razpisne dokumentacije glede prepovedi naknadnih podražitev in dodatnih stroških so po mnenju vlagatelja v nasprotju z veljavno zakonodajo, saj Posebne gradbene uzance določajo, da ima izvajalec pravico do spremembe cene, če se spremeni projektna dokumentacija. Fiksnost cene je možna šele, ko je projektna dokumentacija znana in potrjena, pred tem pa je vsakršna finančna ocena le ocena stroškov in ne more predstavljati končne ponudbene cene.
- Postavki 31 in 24 ponudbenega predračuna, v katerih je naročnik zajel dodatne stroške pri izvajanju del, sta nejasni, saj je nejasno, kaj naj bi ponudniki v tem delu obračunali. Po mnenju vlagatelja želi naročnik v teh postavkah opravičiti nedoslednost pri pripravi tehnične dokumentacije. Te postavke so bile sporne že v prejšnjem postopku javnega naročila, ko je prišlo do milijonskih odstopanj. Tudi sicer iz odgovora naročnika na vlagateljevo vprašanje izhaja, da niti naročnik ne ve, kaj vse bi bilo treba zajeti v te postavke, posledica nejasnosti pa je neprimerljivost ponudb.
- Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval, da mora ponudnik v ponudbi navesti vse osebe, ki bodo za ponudnika dobavljali blago ali izvajali storitve ali gradnje, ki so neposredno povezane s predmetom javnega naročila. Naročnik je z navedeno zahtevo določil, da morajo imeti ponudniki ob oddaji ponudbe sklenjene podizvajalske pogodbe z izvajalci vseh navedenih podsistemov. Vlagatelj zatrjuje, da je takšna zahteva nesorazmerna s predmetom naročila, saj iz definicije podizvajalca izhaja, da se relevantno razmerje z njim ustvari šele po sklenitvi pogodbe o izvedbi javnega naročila. Naročnik lahko podatke o podizvajalcih zahteva šele v fazi sklepanja pogodbe, ti podatki pa se lahko med izvajanjem pogodbe tudi spremenijo. Vlagatelj navaja, da je sam v položaju, ko mora že v tej fazi sklepati pogodbe s podizvajalci, čeprav sam izpolnjuje vse pogoje, to pa močno zaplete postopek oddaje ponudbe. Po mnenju vlagatelja je protipravna tudi naročnikova zahteva, da poda soglasje k morebitni menjavi podizvajalcev, saj ima le pravico, da preveri, ali novi podizvajalci izpolnjujejo kogentne pogoje.
- Z določbo razpisne dokumentacije, da bo ponudba nepravilna, če bo ponudnik predložil popust v ločeni ovojnici, je naročnik neupravičeno širil definicijo nepravilne ponudbe, takšna določba pa je tudi sicer protipravna, saj lahko ponudnik ponudbo spreminja do roka za oddajo ponudbe.
- Po mnenju vlagatelja je protipravna tudi določba, v kateri si naročnik pridržuje pravico, da bo od ponudnika, ki ga bo izbral, lahko zahteval prevod ponudbenih dokumentov. Vlagatelja moti neenakopravna obravnava, saj si je naročnik pridržal pravico, da po lastni presoji odloča, ali bo od izbranega ponudnika zahteval prevode sodnega prevajalca. Nejasno je, zakaj bi naročnik zahteval prevode šele potem, ko je ponudnika že izbral.
- Določba razpisne dokumentacije, da morajo ponudniki pri pripravi ponudbe upoštevati vse predpise, je nejasna, saj bi moral naročnik zahteve opredeliti enoznačno in določiti, katero pravno podlago morajo ponudniki upoštevati.
- Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval, da morajo ponudniki zagotoviti, da so odgovorni projektanti vpisani v ZAPS/IZS. Ta zahteva je sicer dopustna, vendar mora naročnik zagotoviti dovolj dolg rok, da lahko tuji ponudniki svoj strokoven kader vpišejo tudi v ZAPS/IZS. Rok, ki ga je določil naročnik, za takšen vpis ne zadostuje.
- 9. člen pogodbe in obrazec 6.4 "Garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (za vzdrževanje)" ne vsebujeta istih razlogov za unovčenje garancije.
Naročnik je dne 8. 4. 2013 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik odgovarja na posamezne vlagateljeve očitke z naslednjimi argumenti:
- Naročnik meni, da je javno naročilo pripravil tako, da je vsem potencialnim ponudnikom omogočil oddajo popolnih in primerljivih ponudb. Na podlagi zahtev po prepustnosti prog in dolgoročnega razvoja železniške infrastrukture po Evropi (in Sloveniji) se je naročnik odločil, da mora biti pokritost prog z radijskim signalom zagotovljena po standardu EIRENE za sistem vodenja vlakov ETCS nivoja 2. S to odločitvijo je na podlagi standarda EIRENE predpisan tudi nivo jakosti signala, ki mora biti zagotovljen na progi. Frekvenčno in radijsko planiranje upošteva minimalne zahteve standarda EIRENE, pa tudi značilnosti pokrajine v Sloveniji. Naročnik navaja, da je za izdelavo radijskega planiranja pridobil natančne geografske podatke in uporabil posebno programsko opremo, ki je certificirana za izvajanje radijskega planiranja (Atoll). Radijsko planiranje sistema in signala je naročnik opravil z orodjem, ki je prilagojeno zahtevam za radijsko planiranje signala na železnicah. Pred samim začetkom radijskega planiranja je bilo to orodje kalibrirano na osnovi rezultatov izvedenih testnih meritev radijskega signala v realnem okolju. Rezultat teh meritev je pokazal, navaja naročnik, da je izmerjeni nivo signala in nivo signala, ki je bil predviden s kalibriranim modelom (meritev na terenu, s katero se je programska oprema ustrezno prilagodila značilnostim slovenskega terena), skladen in da potrjuje nastavitve parametrov modela z realno situacijo na terenu. Na tej podlagi je bilo določeno število baznih postaj, na način, ki omogoča izpolnitev vseh zahtev za pokritost s signalom na slovenskem železniškem omrežju. Vlagatelj po mnenju naročnika pavšalno navaja, da pred-dimenzioniranje ni ustrezno, njegova preverba radijskega modela pa ni zanesljiva, saj je izvedena na osnovi geografskih podatkov iz "google earth" in nedefiniranega uporabljenega modela razširjanja radijskega signala. Naročnik poudarja, da je pred-dimenzioniranje sistema GSM-R izvedel na način, ki ne favorizira nobenega od ponudnikov opreme, saj so vsi parametri sistema določeni na podlagi minimalnih zahtev iz standardov in priporočil. Ker ponudniki uporabljajo vsak svoje orodje za napoved radijskega signala, ki se med seboj lahko razlikuje po načinu in obdelavi rezultatov, bo moral izbrani ponudnik na podlagi zahtev iz dokumenta 3.10_Tender_book (M-7 in M-148) dimenzioniranje, na katerem je utemeljena njegova ponudba, v roku 5 tednov po podpisu pogodbe potrditi ter naročniku sporočiti in dokumentirati vsa odstopanja od pred-dimenzioniranja iz razpisne dokumentacije. Če bi naročnik drugače določil radijsko planiranje oziroma popis del, bi to pomenilo, da bi minimalne standarde EIRINE že vnaprej vezal na specifično orodje, s čimer bi neupravičeno privilegiral ponudnika, ki bi razpolagal s konkretnim modelom za napoved radijskega signala. Naročnik tudi sicer ugotavlja, da so trditve vlagatelja v delu, ki se nanaša na radijsko planiranje, površne in neažurne ter dodaja, da je vlagatelj v predhodnem javnem naročilu podal ponudbo, kljub temu, da je bil tehnični del naročila določen na enak način kot pri predmetnem naročilu.
- Trditev vlagatelja, da način določitve ponudbene cene v razpisni dokumentaciji ne omogoča oddaje primerljivih ponudb, po mnenju naročnika ni utemeljena. V razpisni dokumentaciji s prilogami je naročnik navedel, kakšni so pogoji za pripravo ponudbe in izvedbo naročila. Naročnik je določil pravila pokritosti s signalom, ki jih bo moral izvajalec pri izvedbi upoštevati, pri čemer ni bistveno, koliko stolpov postavi izvajalec, niti ali je boljša pokritost s signalom, ampak mora biti izvedba takšna, da je pokritost s signalom po celotni progi izvedbe kvalitetna, torej uporabna za GSM-R sistem kot celoto. Naročnik ni nikomur dajal prednosti oz. kakršnihkoli drugačnih informacij, saj je sama izvedba radijskega planiranja odvisna od tehnike in kvalitete opreme izvajalca ter geografskega terena proge, na kateri se bo delal GSM-R. Naročnik v razpisni dokumentaciji ni smel dajati in tudi ni dal takšnih zahtev, ki bi bile diskriminatorne glede na tehniko izvedbe radijskega planiranja ponudnika oz. izvajalca, je pa podal minimalne osnovne zahteve, ki veljajo za vse zainteresirane ponudnike enako. V zvezi z določanjem ponudbene cene naročnik navaja, da skupaj dogovorjena cena zajema vrednost presežnih ali manjkajočih del ter vrednost nepredvidenih del, za katere je izvajalec ob sklenitvi pogodbe vedel ali bi moral vedeti, da se morajo izvesti. Naročnik je glede na izkušnje iz prejšnjega razpisa in druge utemeljene okoliščine določil izjemi, ko klavzule "skupaj dogovorjena cena" ne bo uporabil, in sicer le za dve postavki ponudbenega predračuna. Ti dve postavki se obračunata po klavzuli "cena na enoto". Glede na to, da je način obračunavanja pogodbenih del jasno in vnaprej določen, naročniku ni razumljivo, kako bi lahko bili ponudniki oškodovani oziroma v čem naj bi bila veljavna zakonodaja kršena. Ponudnikom mora biti razumljivo, da morajo v sklopu posameznih postavk podati skupno ceno, ki zajema tako dobavo opreme, izvedbo vseh storitev ter projektiranje in izvedbo vseh spremljajočih gradbenih del, potrebnih za namestitev opreme. Naročnik dodaja, da pogodba za izvedbo naročila ni klasična gradbena pogodba, temveč kompleksna mešana pogodba, ki je sestavljena iz dobave blaga, izvedbe storitev in sistemske integracije dobavljenih tehničnih sistemov v delujočo celoto. Pri tem je potrebno izvesti tudi nekatera gradbena dela (projektiranje in gradnja). Tudi predmetno javno naročilo je objavljeno kot javno naročilo storitev, ki zajema pretežni in bistveni del celotnega javnega naročila, zato o nedopustni uporabi posebnih gradbenih uzanc in gradbeni pogodbi na ključ ni primerno govoriti.
- Naročnik je v odgovoru pojasnil, kaj lahko vse zainteresirani ponudnik zajame v postavkah 24 in 31 ponudbenega predračuna, kar pomeni, da so dobili vsi ponudniki enaka navodila, na podlagi katerih so pripravili ponudbe. Po mnenju naročnika do različnih ponudbenih cen prihaja zaradi različnih tehničnih rešitev, zaradi česar ni mogoče zajeti vseh identičnih postavk pri vseh možnih situacijah. Vsem tehnologijam je skupna večina postavk, nekatere pa so različne, zato imajo nekateri ponudniki z implementacijo in integracijo tehnične rešitve lahko različne stroške. To ne pomeni, navaja naročnik, da bodo njihove ponudbe glede na merilo neprimerljive z ostalimi ponudbami, saj se ne vrednotijo posamezne postavke ponudbenega predračuna, temveč se glede na merilo ekonomsko najugodnejša ponudba vrednotijo skupna končna ponudbena vrednost, ponudbena vrednost za izvedbo, ponudbena vrednosti za vzdrževanje ter pridobljene točke iz liste skladnosti.
- Naročnik je pod točko "Opis predmeta javnega naročila" posebej izpostavil področja, za katera pričakuje navedbo izvajalcev (in ne nujno podizvajalcev, kot to razlaga vlagatelj). Naročnik ne zahteva, da imajo ponudniki ob oddaji ponudbe sklenjene podizvajalske pogodbe, ampak zahteva, da v primeru, ko posameznega področja ne pokriva ponudnik sam, v ponudbeni dokumentaciji nominira podizvajalca, kar izhaja tudi iz pojasnil, objavljenih na portalu javnih naročil. Naročnik meni, da je osnovni namen zakonodajalca, da se v ponudbah navedejo vsi podizvajalci, ki bodo sodelovali pri izvedbi predmeta javnega naročila, in ne samo tisti podizvajalec, ki ponudniku pomaga izkazati usposobljenost. Nikjer v razpisni dokumentaciji pa ni navedeno, da mora ponudnik že v fazi oddaje ponudbe imeti sklenjene pogodbe s podizvajalci, navedeno je le, da mora imeti ponudnik, ki bo javno naročilo izvedel z enim ali več podizvajalci, ob sklenitvi pogodbe z naročnikom sklenjene pogodbe s podizvajalci. Soglasje naročnika glede vključitve novega podizvajalca je vezano na preveritev, ali novi podizvajalec izpolnjuje razpisne pogoje. Tudi po praksi evropskega sodišča lahko naročnik zavrne zamenjavo podizvajalca, s katerim je ponudnik izkazoval resurse ali reference, z novim podizvajalcem, ki teh kapacitet, na katere se je ponudnik skliceval v ponudbi, nima.
- V zvezi s popusti naročnik navaja, da je vnaprej opredelil in poenotil način obračunavanja popusta, ki je prilagojen specifičnim značilnostim ponudbenega predračuna in načinu vrednotenja ponudb. Ponudbo s popustom, ki bi bil obračunan na drugačen način, bi naročnik izločil kot nepravilno, saj bi bila ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. Tudi spremembe ponudbe, če se nanašajo na pogodben predračun in obračunavanje popusta, morajo biti obračunane v skladu s poglavjem 2.3.4 Ponudbena vrednost, kar pomeni, da mora biti dopolnitev ali sprememba izvedena tako, da ponudnik predloži nov obrazec ponudbe s predračunom z novo ceno, v katero so popusti že vključeni, navaja naročnik.
- Z določilom, da lahko naročnik od izbranega ponudnika zahteva prevode dokumentov, si je naročnik pridržal pravico, da v fazi izvedbe na strošek izvajalca pridobi, če se to izkaže za potrebno, tudi uradni prevod kakšnega ponudbenega dokumenta. S tem po mnenju naročnika ni kršeno nobeno načelo enakopravne obravnave ponudnikov, saj navedeno določilo velja za vse ponudnike enako. Naročnik pripominja, da mu zakonodaja omogoča zahtevo prevoda na stroške ponudnika že v času pred oddajo ponudbe, zato ne vidi razloga za očitek glede nezakonitosti, če je morebiten prevod dokumentacije predvidel za potrebe enostavnejše koordinacije projekta, pri tem pa je ravnal ekonomično in ni zahteval, da tehnično dokumentacijo ponudnik prevaja že v času priprave ponudbe.
- Naročnik je tehnične specifikacije jasno navedel v razpisni dokumentaciji, v dokumentu: 3.2. GSM-R Network Deployment Strategy pa je izrecno navedel tudi evropsko zakonodajo (direktive), standarde, slovensko zakonodajo in interne železniške predpise, ki se uporabljajo v zvezi z izvedbo razpisanih nalog. Naročnik meni, da je očitek o nejasnosti predpisov, ki jih mora izvajalec uporabiti, neutemeljen. Utemeljena pa je zahteva, da ponudnik pozna in izvaja predmet javnega naročila ne le v skladu s tehnično dokumentacijo, temveč tudi v skladu z določili veljavne zakonodaje. Tehnično nemogoče je v razpisni dokumentaciji konkretno navesti vso veljavno zakonodajo, ki velja v slovenskem pravnem redu. Z navedenim določilom, da naj ponudniki v svojih ponudbah obvezno upoštevajo celotno veljavno zakonodajo in podzakonske akte, pravilnike, standarde, uredbe in ostale tehnične predpise, je naročnik želel opozoriti ponudnike na skrbno pripravo ponudbene dokumentacije. V najslabšem primeru pa se splošne določbe o veljavni zakonodaji, kot jo je navedel naročnik, ne smejo interpretirati v škodo ponudnika, še navaja naročnik.
- Naročnik meni, da je rok za oddajo ponudb v tem postopku bistveno daljši kot v postopkih, na katere se sklicuje vlagatelj. Poleg tega je vlagatelj v istovrstnem postopku za isti predmet javnega naročila že oddal ponudbo, predmetni javni razpis pa se od preteklega, na katerem je vlagatelj oddal ponudbo, v tem delu ne razlikuje. V preteklem postopku vlagatelj glede članstva v IZS/ZAPS ni imel nobenih pripomb in je oddal ponudbo, zato naročnik ne vidi, na kakšen način bi mu sedaj nastala škoda. Naročnik je rok v prvotnem postopku oddaje javnega naročila objavil skladno z minimalnimi roki za objavo v EU, poleg tega pa je s spremembo objave ta rok dodatno podaljšal še za 10 dni (skupaj 33 dni). Rok za objavo je bil torej primeren, vlagatelj pa je bil kot ponudnik, ki je oddal ponudbo v odprtem postopku za isti predmet javnega naročila, v celotni seznanjen z vsebino dokumentacije že od same objave.
- Glede zatrjevanih neskladnosti pri bančni garanciji naročnik navaja, da je razpisna dokumentacija v tem delu popolnoma usklajena, le da je treba biti pozoren pri navezavi osnutkov pogodb z vzorci bančnih garancij. Vlagatelj se neprimerno sklicuje na 9. člen pogodbe za izvedbo in ga primerja z vzorcem bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti za vzdrževanje. Naročnik navaja, da bi lahko vlagatelj kvečjemu primerjal 7. člen pogodbe za vzdrževanje in vzorec bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznostih za vzdrževanje.
Državna revizijska komisija je dne 9. 4. 2013 prejela dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.
Državna revizijska komisija je dne 16. 4. 2013 prejela vlogo, s katero se je vlagatelj izjasnil o naročnikovem sklepu, s katerim je bil zavrnjen zahtevek za revizijo. V vlogi vlagatelj odgovarja na naročnikove trditve in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.
Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik izvedel radijsko planiranje, na podlagi katerega je pripravil popis del, pri čemer je vlagatelj ugotovil, da naročnik radijskega planiranja ni izvedel pravilno in da posledično popisi del ne omogočajo ustrezne izvedbe naročila, zaradi česar vlagatelj tudi ne more potrditi pravilnosti naročnikovega radijskega planiranja. Vlagatelj pri tem izhaja iz izhodišča, da je naročnikovo radijsko planiranje netočno in neustrezno in da naročnik pri tem ni upošteval EIRENE standardov, ki so zavezujoči tako za naročnika, kot tudi za izvajalca. Čeprav je radijsko planiranje, ki ga je izvedel naročnik, del predrazpisne faze predmetnega javnega naročila, v katerega pravila javnega naročanja neposredno ne posegajo oz. posegajo le z vidika vprašanja zagotavljanja enakopravne obravnave ponudnikov in medsebojne primerljivosti njihovih ponudb, Državna revizijska komisija po pregledu predložene dokumentacije ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati nepravilnosti, netočnosti ali neustreznosti naročnikovega radijskega planiranja.
Kot je razvidno iz dokumentacije, vlagatelj v zahtevku za revizijo nepravilnost naročnikovega radijskega planiranja utemeljuje z argumentom, da je preveril ustreznost radijskega planiranja na podlagi tehničnih podatkov, navedenih v dokumentih 3.4 in 3.4-1, in pri tem ugotovil, da radijskega planiranja ni mogoče potrditi, pri čemer se sklicuje na dokument "Network Design Review: Increasing of the number of sites". V tem dokumentu je vlagatelj navedel, katera odstopanja je našel pri naročnikovem radijskem planiranju. Iz prvega poglavja navedenega vlagateljevega dokumenta je razvidno, da je vlagatelj analiziral lokacije postaj na podlagi modela razširjanja ("propagation model") in orodja "Google earth analysis". Kot utemeljeno opozarja naročnik, je iz dokumenta "Network Design Review: Increasing of the number of sites" razvidno, da je vlagatelj analizo naredil zgolj na podlagi geografskih podatkov iz "Google earth", pri čemer ni navedel, kateri model razširjanja radijskega signala je uporabil pri svoji analizi. Po drugi strani naročnik prepričljivo pojasnjuje, da je pri frekvenčnem in radijskem planiranju upošteval standarde EIRENE glede pokrivanja prog z radijskim signalom in da je pri tem upošteval tudi geografske podatke pri Geodetski upravi Republike Slovenije v merilu 1:5000. Pri tem je uporabil posebno programsko opremo, ki je certificirana za izvajanje radijskega planiranja. Radijsko planiranje je naročnik opravil z orodjem, ki je prilagojeno zahtevam za radijsko planiranje signala na železnicah, pri čemer je bilo pred začetkom radijskega planiranja kalibrirano na podlagi izvedenih testnih meritev radijskega signala v realnem okolju. Rezultat teh meritev je pokazal, pojasnjuje naročnik, da je izmerjeni nivo signala in nivo signala, ki je predviden s kalibriranim modelom, skladen in da potrjuje nastavitve parametrov modela z realno situacijo na terenu. Na tej podlagi je naročnik določil število baznih postaj na način, ki po zagotovilih naročnika omogoča izpolnitev zahtev za pokritost s signalom na slovenskem železniškem omrežju.
Državna revizijska komisija na podlagi predložene dokumentacije in navedenih pojasnil ugotavlja, da je iz primerjave med naročnikovim radijskim planiranjem in vlagateljevo analizo iz dokumenta "Network Design Review: Increasing of the number of sites", s katero dokazuje nepravilnost radijskega planiranja, razvidno, da je naročnik radijsko planiranje izvedel na podlagi posebej naročenih geografskih podatkov Geodetske uprave Republike Slovenije, z uporabo posebne programske opreme in orodjem, ki je prilagojeno za radijsko planiranje na železnicah. Naročnik je ob tem izvedel tudi meritve na terenu, na podlagi katerih je orodje kalibriral in zagotovil, da se je programska oprema prilagodila konkretnim značilnostim slovenskega terena. Po drugi strani je vlagatelj izdelal analizo radijskega planiranja, ne da bi pri tem navedel, katero programsko opremo je uporabil oz. ali je uporabil orodja, prilagojena za radijsko planiranje na železniškem sistemu. Prav tako iz vlagateljeve analize izhaja, da je bila narejena na podlagi podatkov, kot so dostopni iz aplikacije "Google earth". Čeprav vlagatelj navaja, da ni izkazano, zakaj bi bili podatki iz aplikacije "Google earth" manj zanesljivi od podatkov Geodetske uprave Republike Slovenije, Državna revizijska komisija ocenjuje, da posebej naročeni podatki Geodetske uprave Republike Slovenije v merilu 1:5000 predstavljajo natančno in verodostojno podlago za izvajanje radijskih meritev. Poleg tega je Državna revizijska komisija vpogledala tudi v dokument "Slovenske Zeleznice GSM-R network Evaluations of the NSN request "Increasing of the number of sites"". Iz njega je razvidno, da je naročnik po prejemu zahtevka za revizijo in po pregledu priložene analize radijskega planiranja izdelal posebno študijo, v kateri je preveril trditve iz vlagateljeve analize in pri tem za vsako od predlaganih sprememb naredil novo simulacijo postavitve postaj, pri čemer je ugotovil, da vlagateljeve pripombe niso utemeljene. Pri tem je iz naročnikove študije razvidno, da so bile pri posameznih lokacijah postaj na podlagi vlagateljevih očitkov narejene celo terenske meritve, na podlagi katerih je bil potrjen naročnikov model radijskega planiranja in je bilo ugotovljeno, da ta izpolnjuje EIRENE standarde.
Vlagatelj v vlogi z dne 2. 4. 2013, s katero se je izjasnil o naročnikovih navedbah iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, sicer navaja, da novega naročnikovega dokumenta "Slovenske Zeleznice GSM-R network Evaluations of the NSN request "Increasing of the number of sites"" Državna revizijska komisija ne bi smela upoštevati, saj je bil dokument pridobljen po vložitvi zahtevka za revizijo, naročnik pa naj nanj ne bi mogel opreti svojih argumentov, saj ti niso obstajali v času vložitve zahtevka za revizijo. V zvezi s temi pomisleki Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik dokument "Slovenske Zeleznice GSM-R network Evaluations of the NSN request "Increasing of the number of sites"" naročil prav na podlagi vlagateljeve analize, ki je bila priložena zahtevku za revizijo, in sicer z namenom preveriti, ali so vlagateljeve revizijske navedbe utemeljene. Ker gre za dokument, s katerim je naročnik preverjal utemeljenost vlagateljevih revizijskih navedb, je razumljivo, da ni mogel obstajati v času vložitve zahtevka za revizijo, kar pa ne more biti razlog, da ga Državna revizijska komisija ne bi smela upoštevati pri odločanju, saj ga je treba obravnavati kot del obrazložitve sklepa, s katerim je naročnik zavrnil zahtevek za revizijo. Poleg tega ima vlagatelj v skladu s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN pravico, da se opredeli do naročnikovih navedb iz odločitve o zahtevku za revizijo, zato bi se lahko v vlogi z dne 2. 4. 2013 izjasnil tudi o obravnavanem naročnikovem dokumentu. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v vlogi z dne 2. 4. 2013 ni vsebinsko ugovarjal zoper ugotovitve iz dokumenta "Slovenske Zeleznice GSM-R network Evaluations of the NSN request "Increasing of the number of sites"", temveč je le zahteval, da tega dokumenta Državna revizijska komisija ne sme upoštevati, čemur pa, kot je bilo že pojasnjeno, ni mogoče slediti.
Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da na eni strani naročniku ni mogoče očitati pomanjkanja skrbnosti in strokovnosti, in sicer ne samo pri radijskem planiranju, ki je del predrazpisne faze, temveč tudi pri preverjanju vlagateljeve analize radijskega planiranja. Naročnik je izkazal, da je radijsko planiranje izvedel z ustreznimi orodji in na podlagi posebej pridobljenih geografskih podatkov, pri čemer je izvajal tudi meritve na terenu. Po drugi strani iz vlagateljeve analize radijskega planiranja ni razvidno, katera orodja in programsko opremo je pri tem uporabljal, dejstvo, da se je pri tem opiral le na podatke iz aplikacije "Google earth", pa kaže na to, da je naročnikovo radijsko planiranje izvedeno na podlagi natančnejših geografskih podatkov. Vlagateljevim trditvam, da je naročnik napačno izvedel radijsko planiranje oz. da pri tem ni upošteval EIRENE standardov, zato ni mogoče slediti.
Vlagatelj sicer v vlogi z dne 2. 4. 2013, s katero se je izjasnil o naročnikovih navedbah iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, navaja, da je naročnik spregledal osnovni očitek iz zahtevka za revizijo, ki naj bi bil v tem, da morajo ponudniki potrditi naročnikovo radijsko planiranje. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da je v zahtevku za revizijo kot sporno izpostavil določbo, ki od ponudnikov zahteva potrditev naročnikovega radijskega planiranja. Vendar pa je vlagatelj spornost te določbe utemeljeval prav z očitkom, da je naročnik radijsko planiranje izvedel neustrezno oz. da pri tem ni upošteval standardov EIRENE, ta očitek pa je utemeljeval z analizo, za katero je Državna revizijska komisija ugotovila, da ne izkazuje ustreznosti programskega orodja in da ne temelji na enako natančnih geografskih podatkih, kot jih je uporabljal naročnik. Z drugimi besedami: vlagatelj je svoj zahtevek za revizijo utemeljil na trditvi o napačnosti naročnikovega radijskega planiranja, ta trditev pa se v revizijskem postopku ni izkazala za utemeljeno.
Po mnenju Državne revizijske komisije je sicer treba sprejeti dejstvo, da se radijska planiranja, ki jih izvedejo različni subjekti z različnimi orodji, lahko razlikujejo. S tega vidika je zato mogoče slediti naročniku, ki je na portalu javnih naročil pojasnil, da do izvedbe meritev realnega signala vse domneve temeljijo samo na točnosti uporabljenega matematičnega modela za radijsko načrtovanje, točnost modela pa je odvisna od natančnosti grafičnih predlog terena, od parametrov modela (kalibriran model s kontrolnimi meritvami signala) in od uporabljenega orodja za radijsko načrtovanje, pri čemer je naročnik (nasprotno od vlagatelja) za kalibriranje svojega modela izvedel tudi meritve na terenu. Vendar pa je treba ob tem tudi upoštevati, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v točki (M) - 149. dokumenta "3.10 GSM-R razpisna dokumentacija - Tehnični del" poleg določila, da bo moral izvajalec pred začetkom gradnje potrditi pravilnost predhodnega dimenzioniranja in da je pravilno dimenzioniranje in določitev celotnega omrežja odgovornost izvajalca, zapisal tudi, da se mora potrditev dimenzioniranja izvesti 5 tednov po podpisu pogodbe, razlike v zvezi s pred-dimenzioniranjem pa je treba sporočiti in dokumentirati takoj. Naročnik je torej predvidel preverjanje pred-dimenzioniranja pred začetkom gradnje in je predvidel tudi upoštevanje morebitnih razlik v meritvah. Strinjati se je sicer mogoče z vlagateljem, da ponudniki s tem prevzamejo tudi določeno mero tveganja, vendar je razpisna dokumentacija s tega vidika enaka za vse ponudnike.
Vlagatelj navedbe o nesprejemljivosti radijskega planiranja oz. njegove predhodne potrditve povezuje tudi z očitkom o neustreznosti načina določitve ponudbene cene, saj naj bi se vlagatelj kljub temu, da sam predvideva večji obseg del, kot je razviden iz popisa del, moral zavezati, da bo naročilo izvedel za ceno, določeno na podlagi popisa del, pri čemer cene ne bo dopustno spreminjati.
Naročnik je zahteve glede določitve ponudbene cene zapisal v točki 2.3.4 razpisne dokumentacije (Ponudbena vrednost):
"Ponudbene cene na enoto v ponudbi morajo biti izražene v EUR brez DDV, ter zaokrožene največ na dve decimalki in morajo vključevati vse stroške izvajalca, ki so potrebni za izvedbo naročila (davki, morebitne carine, transportni in zavarovalni stroški, skladiščenje, prevozi oseb in materiala, dnevnice, kilometrina, testiranja na sedežu ponudnika, naročnika ali zunanjih izvajalcih, morebitna dovoljenja, takse, prevajanje, svetovanja, materiali, predelave in podobno) in morebitni popust. Ponudniki s sedežem izven EU morajo v ponudbeno ceno vključiti vse zneske carin in ostalih uvoznih dajatev, ki jih bo moral plačati naročnik ter znesek DDV, ki ga bo moral plačati naročnik.
Naročnik naknadno ne bo priznaval nobenih stroškov, ki niso zajeti v skupno ponudbeno ceno.
Ponudnik izpolni s cenami vse pozicije, podane v ponudbenem predračunu. Ponudnik ne sme spreminjati postavk iz predračuna. Ponudba, kjer bi ponudnik spremenil opise, količine, merske enote, ali karkoli, bo izločena kot nepravilna.
Cene na enoto oz. količino iz ponudbenega predračuna so fiksne do zaključka izvedbe predmeta naročila, če v pogodbi ni določeno drugače. Če ponudnik ponudi kakršenkoli popust, mora biti ta popust brez kakršnih koli dodatnih pogojev za naročnika in vključen v ponudbeno ceno na enoto mere, v katero so všteti vsi davki in druge dajatve.
Če ponudnik predloži popust v ločeni ovojnici, se šteje, da je takšna ponudba nepravilna.
Davek na dodano vrednost mora biti prikazan posebej, v skladu z obrazcem ponudbenega predračuna in nato zajet v končni ponudbeni vrednosti v obrazcu ponudbe oziroma ponudbenega predračuna. Skupna ponudbena vrednost je fiksna do zaključka izvedbe predmeta naročila."
V 4. členu osnutka pogodbe o izvedbi javnega naročila je naročnik zapisal:
"Vrednost te pogodbe je dogovorjena po načelu "skupaj dogovorjena cena" in znaša brez DDV EUR in z DDV EUR (z besedo _ /100 EUR).
Pogodbena vrednost je fiksna in nespremenljiva."
Na vprašanje enega izmed ponudnikov je naročnik na portalu javnih naročil v zvezi z oblikovanjem ponudbene cene podal naslednje pojasnilo:
"Naročnik pogodbe ni spremenil v smislu določanja plačila s klavzulo "ključ v roke". Pogodbena cena ostaja opredeljena po klavzuli "skupaj dogovorjena cena", ki zajema tudi vrednost presežnih ali manjkajočih del ter vrednost nepredvidenih del, za katere je izvajalec ob sklenitvi pogodbe vedel ali bi moral vedeti, da se morajo izvesti.
Izjemo, ko naročnik klavzule "skupaj dogovorjena cena" ne bo uporabil, je določena le za dve postavki ponudbenega predračuna kot je navedeno v 4. členu pogodbe za izvedbo (obrazec 5.1). Ti dve postavki se obračunata po klavzuli "cena na enoto"."
Vlagatelj navaja, da so citirana pravila določitve ponudbene cene takšna, da morajo ponudniki sami, mimo pripravljenega popisa del, oceniti, kakšna bo dejanska vrednost izvedenih del, za takšno oceno pa morajo narediti svoje radijsko planiranje ter ceno dejansko sestaviti mimo postavk iz ponudbenega predračuna, saj ta glede na celoten obseg javnega naročila ni pravilen. Vlagatelj tudi v tem delu zahtevka za revizijo izhaja iz stališča, da je naročnikovo radijsko planiranje napačno in da je pravilno le vlagateljevo radijsko planiranje, ki kaže na večji obseg dela, kot ga je predvidel naročnik. Takšnega stališča, kot je bilo že zapisano, ni mogoče sprejeti, saj vlagatelj v predmetnem postopku pravnega varstva ni izkazal, da bi bila njegova analiza radijskega planiranja izvedena s posebnimi prilagojenimi orodji in na podlagi natančnih geografskih podatkov. Zato tudi ni mogoče slediti vlagatelju, ki navaja, da bi moral oblikovati svoje postavke in določiti svoje količine v popisih del. Naročnik je popise del oblikoval na podlagi radijskega planiranja, za katerega je v predmetnem postopku pravnega varstva prepričljivo utemeljil njegovo natančnost in strokovnost, zato ni videti razloga, da ponudniki ne bi upoštevali njegovega navodila iz točke 2.3.4 razpisne dokumentacije, in sicer da morajo s cenami izpolniti vse pozicije, podane v ponudbenem predračunu, pri tem pa ne smejo spreminjati postavk iz predračuna. S tem je naročnik po oceni Državne revizijske komisije zagotovil tudi medsebojno primerljivost ponudb, saj je zagotovil, da bodo ponudniki izpolnili enake postavke z enakimi količinami.
Ob tem je naročnik ponudnikom omogočil, da v ponudbenem predračunu zajamejo tudi druge stroške, za katere predvidevajo, da jim bodo nastali pri izvajanju predmetnega naročila. V postavkah 31 in 24 ponudbenega predračuna je namreč naročnik predvidel prikaz dodatnih stroškov pri izvajanju del. Na vprašanje enega izmed ponudnikov, katere stroške je treba upoštevati pri navedenih postavkah, je naročnik odgovoril z naslednjim pojasnilom:
"Postavka "Additional cost at the implementation / dodatni stroški pri izvajanju del" vsebuje dela in s tem povezane stroške, ki jih ponudnik ni zajel v ostalih definiranih postavkah, so pa glede na njegovo tehnologijo in način dela nujni pri izvajanju del.
Postavka "Additional costs for execution of works/Dodatni stroški pri izvajanju del" vsebuje dela in s tem povezane stroške, ki jih ponudnik ni zajel v ostalih definiranih postavkah, so pa glede na njegovo tehnologijo in način dela nujni.
Naročnik pričakuje od ponudnika, da poda ceno za to postavko."
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z navedenim pojasnilom ustrezno obrazložil, katere stroške lahko ponudniki prikažejo v teh postavkah. Te postavke ponudnikom tudi omogočajo, da obračunajo stroške, za katere ocenjujejo, da v popisu del sicer niso zajete, bodo pa nastali glede na tehnologije, ki jih uporabljajo posamezni ponudniki. Na ta način je omogočeno, da obračunajo večji obseg del, če ocenjujejo, da bo to potrebno. V tem delu seveda lahko prihaja do razlik med ponudbenimi predračuni posameznih ponudnikov, a te bodo odražale dejstvo, da različni ponudniki uporabljajo različne tehnologije. Samo zato ni mogoče govoriti o neprimerljivosti ponudb, predračun kot tak pa ponudnikom omogoča, da upoštevajo lastne tehnologije, specifične procese in podatke, do katerih pridejo na podlagi lastnih izkušenj in kalkulacij. Razlike, do katerih naj bi že prišlo v predhodnih postopkih javnega naročanja, zato po mnenju Državne revizijske komisije niso posledica nejasnosti postavk 31 in 24 ponudbenega predračuna, temveč posledica dejstva, da različni ponudniki uporabljajo različne tehnologije. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ni sledila vlagateljevim navedbam, da so določila glede oblikovanja ponudbene cene določena v nasprotju z veljavno zakonodajo.
Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je naročnik kršil Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJNVETPS) in Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), ko je od ponudnikov zahteval, da v ponudbi navedejo vse pravne in fizične osebe, ki za ponudnika dobavljajo blago ali izvajajo storitev oz. gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila.
Naročnik je v 5. podtočki točke 2.4.4 razpisne dokumentacije med drugim določil, da morajo ponudniki izpolniti seznam vseh podizvajalcev, s katerimi nameravajo izvesti predmetno javno naročilo, navesti podatke za podizvajalce ter za vsakega izmed njih predložiti izjavo na obrazcu 3.1.e. V nadaljevanju 5. podtočke točke 2.4.4 razpisne dokumentacije je naročnik zapisal:
"Ponudnik mora v svoji ponudbi nedvoumno navesti kot podizvajalce vse pravne ali fizične osebe, ki za ponudnika dobavljajo blago ali izvajajo storitev oz. gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila, za vse sisteme zahtevane v javnem naročilu in ki ponudniku dobavljajo blago ali storitve oz. gradnjo posebej za predmetno javno naročilo in ne za pokrivanje trga. Naročnik pričakuje navedbo izvajalcev najmanj za sledeče podsisteme in storitve:
- Kabel in kabelski pribor,
- Napajalni sistemi,
- Prenosni sistemi,
- GSM-R jedrni sistem,
- Antenski stolpi,
- Kontejnerji,
- Dispečerski sistem,
- Mobilni terminali (OPS, OPH, GPH),
- Izvajalec sistemske integracije (ta mora zadostiti zahtevam iz reference za sistemskega integratorja).
Kadar namerava ponudnik izvesti javno naročilo s podizvajalci, mora:
- ponudnik v pogodbi pooblastiti naročnika, da na podlagi potrjenega računa oziroma situacije neposredno plačuje podizvajalcem,
- predložiti soglasje podizvajalca, na podlagi katerega naročnik namesto glavnega izvajalca poravna podizvajalčevo terjatev do glavnega izvajalca (v obrazcu 3.1.e),
- v ponudbi za vsakega podizvajalca posebej obvezno priložiti tudi izjavo o izpolnjevanju pogojev iz tretjega odstavka 42. člena ZJN-2 (v obrazcu 3.1.e)."
Iz citiranih določb razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik od ponudnikov zahteval, da v ponudbi navedejo podizvajalce, s katerimi nameravajo izvesti predmetno javno naročilo. Ob tem je opredelil tudi posamezne segmente naročila, za katere je predvidel, da bi jih ponudniki lahko izvedli z različnimi izvajalci. V primeru nastopa s podizvajalci je naročnik zahteval, da jih ponudnik navede v seznamu, da ob tem navede njihove podatke, da predloži posebno izjavo o izpolnjevanju pogojev, poravnanih obveznostih in neposrednih plačilih, ki jo je predvidel na obrazcu 3.1.e., ter da v ponudbi za vsakega podizvajalca navede:
- vrsto del, ki jo bo podizvajalec izvedel, oziroma vrsto blaga, ki jo bo dobavil,
- podatke o podizvajalcu (naziv, polni naslov, matična številka, davčna številka in transakcijski račun),
- predmet, količino, vrednost, kraj in rok izvedbe teh del.
V zvezi z ugotavljanjem usposobljenosti je naročnik določil, da morajo tudi podizvajalci izpolnjevati določene pogoje, in sicer pogoje iz tretjega odstavka 42. člena ZJN-2 (točka 2.4.1 razpisne dokumentacije). Hkrati je naročnik dopustil, da lahko ponudniki določene pogoje izpolnijo tudi skupaj s podizvajalci, in sicer pogoj glede povprečnega letnega prometa (točka 2.4.3 razpisne dokumentacije) ter referenčni pogoj (točka 2.4.4 razpisne dokumentacije).
Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedene določbe razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na podizvajalce, ne nasprotujejo pravilom javnega naročanja. V skladu s 16.a točko 2. člena ZJNVETPS je podizvajalec tisti gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. Pravo javnih naročil spodbuja vključevanje podizvajalcev v postopke oddaje javnih naročil. 43. točka preambule Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta, o usklajevanju postopkov javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev (z dne 31. marca 2004, s spremembami; v nadaljevanju Direktiva 2004/17/ES) priporoča vključevanje določb o podizvajalcih, in sicer z namenom, da bi spodbudili sodelovanje malih in srednje velikih podjetij na trgu javnih naročil. Kot izhaja iz sodbe Sodišča ES v zadevi C-314/01 (Siemens AG Österreich ter ARGE Telekom & Partner c/a Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger), naročnik nima pravice omejevati ponudnikov pri sodelovanju s podizvajalci v smislu prepovedi nastopanja z njimi, saj ne sme izločiti ponudbe ponudnika zgolj zato, če ta sposobnost za izvedbo naročila izkazuje s podizvajalci. Po drugi strani naročnik v skladu z drugim odstavkom 13. člena ZJNVETPS ne sme zahtevati od ponudnika, da pri izvedbi naročila zaposli določene podizvajalce. Lahko pa naročnik na podlagi določb ZJNVETPS v primeru nastopanja s podizvajalci določi posebne zahteve. Tako lahko na podlagi petega odstavka 4. člena ZJNVETPS od ponudnika zahteva, da v ponudbeni dokumentaciji predloži tudi izračune (kalkulacije) stroškov in prihodkov v zvezi z javnim naročilom, zlasti v primeru javnih naročil, ki se izvajajo v sodelovanju s podizvajalci. Prav tako lahko naročnik tudi za podizvajalce določi pogoje za priznanje sposobnosti, na podlagi 74. člena ZJNVETPS pa mora predvideti tudi posebna določila, na podlagi katerih se izvajajo neposredna plačila podizvajalcem. Čeprav 74. člen ZJNVETPS res določa, da se dokumentacija glede neposrednega plačevanja podizvajalcem pripravi šele ob sklenitvi pogodbe, pa ni videti zadržkov, da naročnik posameznih določb ali izjav v zvezi s podizvajalci ne bi zahteval že v okviru ponudbene dokumentacije. Ob tem je namreč treba upoštevati tudi 37. člen Direktive 2004/17/ES, ki določa, da lahko naročnik v razpisni dokumentaciji zahteva, da ponudnik v svoji ponudbi navede vsak del naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje tretji osebi, ter vse predlagane podizvajalce, pri čemer ta navedba ne sme vplivati na vprašanje osnovne odgovornosti gospodarskega subjekta.
Navedeno pomeni, da imajo ponudniki načeloma pravico, da sami odločajo o tem, katere dele naročila bodo prenesli v podizvajanje in katere podizvajalce bodo pri tem angažirali. Naročnik jih pri tem ne sme omejevati, saj po eni strani ne sme prepovedati sodelovanja s podizvajalci, po drugi strani pa ne sme zahtevati, da ponudniki angažirajo določene gospodarske subjekte. Vendar pa naročnik ima pravico, da od ponudnikov zahteva predstavitev podizvajalcev, ki jih namerava ponudnik vključiti v izvedbo naročila, in lahko pri tem določi tudi pogoje za priznanje njihove usposobljenosti. Določba 5. podtočke točke 2.4.4 razpisne dokumentacije, v kateri naročnik v ponudbi zahteva navedbo podizvajalcev, če bodo ponudniki z njimi sodelovali, zato ne nasprotuje pravilom javnega naročanja. Ob tem je treba opozoriti, da določbe 5. podtočke točke 2.4.4 razpisne dokumentacije, v skladu s katero naročnik pričakuje navedbo izvajalcev najmanj za navedene podsisteme in storitve, ni mogoče razumeti na način, da naročnik za te podsisteme in storitve zahteva vključitev podizvajalcev, saj bi bila takšna razlaga v nasprotju z drugim odstavkom 13. člena ZJNVETPS, temveč jo je mogoče glede na zgornja izhodišča razumeti le tako, da mora ponudnik za te segmente navesti, ali jih bo izvedel sam ali s podizvajalci. Prav tako določb 5. podtočke točke 2.4.4 razpisne dokumentacije ni mogoče razumeti na način, da mora imeti ponudnik s podizvajalci v trenutku predložitve ponudbe že sklenjene podizvajalske pogodbe, kot to zatrjuje vlagatelj. Naročnik namreč v razpisni dokumentaciji tega ni zahteval, celo nasprotno, izrecno je določil, da mora imeti ponudnik, ki bo javno naročilo izvedel z enim ali več podizvajalci, sklenjene pogodbe z njimi ob sklenitvi pogodbe z naročnikom.
V zvezi z vlagateljevo navedbo, da je protipravna tudi določba sedmega odstavka 6. člena osnutka pogodbe, v skladu s katero mora izvajalec v primeru zamenjave podizvajalca ali angažiranja novega podizvajalca pridobiti pisno soglasje naročnika, je treba najprej opozoriti, da gre za določbo, ki se nanaša na fazo izvajanja predmeta javnega naročila, ko je torej pogodba že sklenjena in med strankama nastane obligacijsko-pravno razmerje. Kot izhaja iz že citirane sodbe Sodišča ES v zadevi C-314/01, je treba razlikovati med omejevanjem pravice nastopanja s podizvajalci v fazi ugotavljanja sposobnosti ponudnika za izvedbo javnega naročila ter omejevanjem v fazi izvajanja naročila, ko je bilo le-to že dodeljeno. Če v prvem primeru naročnik izkazovanja sposobnosti za izvedbo naročila z zmogljivostmi tretjih oseb (npr. podizvajalcev) ne sme omejevati (oziroma ponudbe ponudnika, ki sposobnost za izvedbo naročila izkazuje na ta način, zgolj iz tega razloga ne sme zavrniti), pa iz citirane sodbe hkrati izhaja, da je takšno omejevanje lahko upravičeno v drugi od omenjenih faz (t.j. v fazi izvajanja pogodbe), in sicer s ciljem preprečiti, da bi bistvene dele javnega naročila izvedli subjekti, katerih zmogljivosti in kvalitet naročnik v času postopka oddaje javnega naročila ne bi mogel preveriti (v tej zvezi glej tudi mnenje generalnega pravobranilca /Advocat General/ Geelhoed v zadevi, z dne 20. 11. 2003). Sledeč navedenemu mnenju naročnik torej ima pravico, da si v fazi izvajanja pogodbe o izvedbi naročila pridrži pravico do soglasja v primeru zamenjave podizvajalca ali angažiranja novega podizvajalca, zato vlagateljevim navedbam v tem delu ni mogoče slediti. Prav tako se ni mogoče strinjati z vlagateljem, da naročnik ni določil nobenih objektivnih razlogov, zaradi katerih bi lahko zavrnil vključitev novega podizvajalca v izvajanje posla. Kot je razvidno iz osnutka pogodbe, je namreč naročnikovo soglasje vezano na izpolnjevanje razpisnih pogojev iz razpisne dokumentacije za predmetno javno naročilo. Enako pojasnjuje tudi naročnik, ki navaja, da je svoje soglasje glede vključitve novega podizvajalca vezal na preveritev, ali novi podizvajalec izpolnjuje razpisne pogoje iz razpisne dokumentacije in kogentna določila veljavne zakonodaje glede pogojev za priznanje usposobljenosti. Takšna razlaga je skladna tudi z že navedenim stališčem, ki izhaja iz sodbe Sodišča ES v zadevi C-314/01.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje navaja, da je naročnik s prepovedjo predložitve popusta v ločeni ovojnici razširil zakonsko definicijo nepravilne ponudbe in da je s tem posegel v pravico ponudnika do spremembe ali umika ponudbe.
Naročnik je v točki 2.3.4 razpisne dokumentacije (Ponudbena vrednost) med drugim določil:
"Če ponudnik ponudi kakršenkoli popust, mora biti ta popust brez kakršnih koli dodatnih pogojev za naročnika in vključen v ponudbeno ceno na enoto mere, v katero so všteti vsi davki in druge dajatve.
Če ponudnik predloži popust v ločeni ovojnici, se šteje, da je takšna ponudba nepravilna."
Iz citiranih določil razpisne dokumentacije je razvidno, da mora ponudnik v primeru, če ponudi popust, tega vključiti v ponudbeno ceno na enoto mere, v katero so všteti tudi davki in druge dajatve, kar pomeni, da popust, ki bi bil morebiti ponujen v odstotku od skupne (končne) ponudbene cene, za naročnika ni sprejemljiv. S tega vidika je treba razlagati tudi določbo, da popust ne sme biti predložen v ločeni ovojnici " kot pojasnjuje naročnik, je s tem predpisal, da mora biti sprememba ponudbe, če se nanaša na ponudbeni predračun oz. ponudbeno ceno, izvedena tako, da ponudnik predloži nov obrazec ponudbe s predračunom za novo ceno, v katero so popusti že vključeni. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik s tem ni posegel v pravico ponudnika do umika ali spremembe ponudbe, saj lahko vsak ponudnik do izteka roka za predložitev ponudb svojo ponudbo umakne, kot mu to dopušča prvi odstavek 78.a člena ZJNVETPS, ali spremeni, kot mu to dopušča določilo iz točke 2.6 razpisne dokumentacije. V tej točki je namreč naročnik določil:
"Pred iztekom roka za oddajo ponudb lahko ponudniki v pisni obliki, na enak način kot ponudbo, spremenijo ali umaknejo že predloženo ponudbo, s tem da mora biti sprememba ali umik jasno označena z oznako "SPREMEMBA PONUDBE" ali "UMIK PONUDBE"."
Državna revizijska komisija ugotavlja, da si citirani določili točke 2.3.4 in 2.6 razpisne dokumentacije ne nasprotujeta, temveč ju je treba obravnavati kot celoto. Naročnik z njima ni prepovedal spremembe ali umika ponudbe pred potekom roka za predložitev ponudb, saj je to v razpisni dokumentaciji izrecno dopuščeno. Res pa je, da je v primeru spremembe ponudbene cene določil posebno obličnost, saj je od ponudnikov zahteval, da morebiten dodaten popust obračunajo na način, kot je bil določen v točki 2.3.4 razpisne dokumentacije, in sicer da ga vključijo v ponudbeno ceno na enoto mere. Ker naročnik s tem ni posegel v možnost spremembe ali umika ponudbe, Državna revizijska komisija vlagateljevim navedbam v tem delu ni sledila.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da je naročnikova določba iz točke 2.3.1 razpisne dokumentacije protipravna, saj naj bi si z njo v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov pridržal pravico, da bo po lastni presoji odločal, katere prevode bo zahteval od izbranega ponudnika.
Naročnik je v točki 2.3.1 razpisne dokumentacije med drugim zapisal:
"Naročnik si pridržuje pravico, da od ponudnika, katerega ponudbo je izbral, naknadno zahteva prevod v ponudbi predloženih dokumentov tudi s strani sodnega prevajalca, ki jih je ponudnik dolžan plačati na svoje stroške in dostaviti v roku, ki ga bo naročnik določil glede na obseg gradiva, ki ga bo treba prevesti v slovenščino. Tuji ponudniki jamčijo za pravilnost prevoda ponudbe v slovenski jezik. Morebitne napake v prevodu gredo izključno v breme ponudnika."
Jezik v postopku javnega naročanja ureja 28. člen ZJNVETPS. Ta v prvem odstavku določa, da poteka postopek javnega naročanja v slovenskem jeziku, naročnik pa lahko v razpisni dokumentaciji določi, da smejo ponudniki svoje ponudbe predložiti delno ali v celoti v tujem jeziku, in sicer zlasti v delu, ki se nanaša na tehnične značilnosti, kakovost in tehnično dokumentacijo, kot so na primer prospekti, propagandni ter tehnični material in drugo. V skladu z drugim odstavkom 28. člena ZJNVETPS lahko naročnik v primeru, če ob pregledovanju in ocenjevanju ponudb meni, da je treba del ponudbe, ki ni predložen v slovenskem jeziku, uradno prevesti v slovenski jezik, to zahteva in ponudniku določi ustrezni rok, stroške prevoda pa nosi ponudnik. Tretji odstavek 28. člena ZJNVETPS določa, da se za presojo spornih vprašanj vedno uporablja ponudba oziroma njen uradni prevod v slovenskem jeziku, v primeru, da je bila razpisna dokumentacija ali del razpisne dokumentacije podan v tujem jeziku, pa tuji jezik.
Iz citiranih določil ZJNVETPS izhaja, da lahko naročnik ponudnikom dopusti, da dele ponudbene dokumentacije predložijo v tujem jeziku, hkrati pa ima pravico, da od ponudnikov v tem primeru naknadno zahteva prevod posameznih ponudbenih dokumentov v slovenski jezik, če v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb meni, da je to potrebno. Kot je razvidno iz določila točke 2.3.1 razpisne dokumentacije, zoper katerega ugovarja vlagatelj, se ta ne nanaša na fazo postopka ocenjevanja in vrednotenja ponudb, temveč na fazo, ko bo naročnik že opravil izbiro in bo takrat od izbranega ponudnika lahko zahteval prevod posameznih dokumentov. Glede na dejstvo, da ZJNVETPS naročniku daje pravico zahtevati prevode od posameznih ponudnikov že v fazi postopka ocenjevanja in vrednotenja ponudb, ni jasno, zakaj bi lahko takšna zahteva v fazi po izbiri najugodnejše ponudbe (ki ni več podvržena pravilom javnega naročanja, temveč gre za obligacijsko-pravno razmerje) postala nedopustna. Vlagatelj sicer navaja, da je logično zahtevati prevod v fazi, ko naročnik opravlja vrednotenje in ocenjevanje ponudb, ne pa po tem, ko je postopek že v celoti končan. Vendar pa je treba upoštevati, da ponudbena dokumentacija ni pomembna le za ugotavljanje popolnosti ponudbe, temveč je pomembna tudi z vidika izvajanja projekta in morebitnih sporov, do katerih lahko pride v tej fazi. Kot pojasnjuje naročnik, si je s citiranim določilom točke 2.3.1 razpisne dokumentacije pridržal pravico, da v fazi izvedbe na strošek izvajalca pridobi uradni prevod ponudbenega dokumenta, če bi se to izkazalo za potrebno, in sicer z namenom enostavnejše koordinacije projekta. Tem naročnikovim pojasnilom je mogoče slediti, zlasti z vidika citirane določbe tretjega odstavka 28. člena ZJNVETPS, v skladu s katero se za presojo spornih vprašanj (tudi tistih, ki se pojavijo med izvajanjem projekta) vedno uporablja ponudba oziroma njen uradni prevod v slovenskem jeziku.
Tudi sicer pa je treba ugotoviti, da vlagatelj svojih navedb v tem delu ni v ničemer konkretiziral. Vlagatelj namreč navaja, da naj bi določba, v skladu s katero si je naročnik pridržal pravico od izbranega ponudnika zahtevati prevode posameznih ponudbenih dokumentov, "sama po sebi" kršila načelo enakopravnosti ponudnikov. Vendar na podlagi revizijskih navedb ni mogoče ugotoviti, na kakšen način naj bi ta določba posegla v enakopraven položaj ponudnikov. Tehnično dokumentacijo lahko namreč v tujem jeziku predložijo tako tuji kot domači ponudniki (ki npr. ponujajo opremo tujih proizvajalcev), zato bo lahko naročnik prevode zahteval tako od enih kot tudi od drugih. Poleg tega vlagatelj tudi ni konkretiziral svojih navedb v delu, v katerem zatrjuje, da bodo prevodi finančno zelo obremenili izbranega ponudnika " vlagatelj namreč ni predložil nobenih izračunov, ki bi, upoštevaje vrednost predmetnega naročila, kazali na to, da bi bili stroški morebitnega prevoda nekaterih ponudbenih dokumentov nesorazmerni glede na vrednost celotnega posla. Zato je treba vlagateljeve navedbe v tem delu zavrniti tudi na podlagi pravila o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena (212. in nasl. členi Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).
V zvezi z vlagateljevo navedbo, da je naročnik zakonsko podlago, ki jo mora pri pripravi ponudbe upoštevati ponudnik, določil nejasno, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 2.1 razpisne dokumentacije, ki jo citira vlagatelj, določil:
"Ponudniki v svojih ponudbah obvezno upoštevajo celotno veljavno zakonodajo in podzakonske akte, pravilnike, standarde, uredbe in ostale tehnične predpise, ki se nanašajo na predmet javnega naročila in veljajo v Republiki Sloveniji, kakor tudi v Evropski uniji. Pri sami izvedbi bo izbrani ponudnik dolžan upoštevati vso veljavno pravno in tehnično zakonodajo kot tudi vse spremembe le-te. Ponudnik je dolžan upoštevati tudi vse spremembe zakonodaje, ki bi se v času od objave razpisa zgodile na zadevnem področju."
Naročnik mora v razpisni dokumentaciji pogoje za priznanje sposobnosti, tehnične specifikacije in ostale zahteve, povezane s pripravo ponudbe ali izvedbo naročila, določiti na jasen, natančen in nedvoumen način, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako in da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam. Strinjati se je mogoče z vlagateljem, da je citirana točka 2.1 razpisne dokumentacije res splošna oz. da naročnik v njej ni navedel konkretnih predpisov, ki jih morajo upoštevati ponudniki pri pripravi ponudbe in izvedbi naročila. Vendar pa je treba navedeno določbo razpisne dokumentacije razlagati v kontekstu celotne razpisne dokumentacije. Naročnik je namreč v posameznih delih razpisne dokumentacije specificiral predpise, ki so podlaga za izvajanje postopka oddaje javnega naročila, ter predpise, ki jih bo potrebno upoštevati pri izvedbi naročila. Tako je naročnik v 1. poglavju razpisne dokumentacije določil:
"Oddaja javnega naročila se vodi po postopku s pogajanji po predhodni objavi na podlagi 2. odst. 34. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 72/2011 in št. 90/2012; v nadaljevanju ZJNVETPS), omenjeni ZJNVETPS v določenih delih napotuje na uporabo Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št.: 128/2006, št. 16/2008, št. 19/2010, št. 18/2011 in št. 90/2012; v nadaljevanju ZJN-2), kar je v razpisni dokumentaciji tudi označeno s sklicevanjem na ZJN-2."
Naročnik je torej v razpisni dokumentaciji specificiral predpise, na podlagi katerih izvaja predmetni postopek javnega naročanja, pri čemer je v nadaljevanju razpisne dokumentacije navedel tudi posamezna določila zakonodaje s področja javnega naročanja, gospodarskih družb in varstva osebnih podatkov, na katerih temeljijo njegove zahteve. Poleg tega je naročnik v dokumentu "3.2_GSM-R_Network_deployment_strategy.docx" navedel tehnične specifikacije ter relevantno evropsko in slovensko zakonodajo, ki jo bo moral izvajalec upoštevati pri izvedbi naročila. Predpisi, za katere vlagatelj zatrjuje, da jih naročnik ni konkretiziral, so torej v razpisni dokumentaciji navedeni, zato vlagateljevi navedbi, da je naročnik navedel le splošno zakonsko podlago, ni mogoče slediti. Ob tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da je treba glede na dejstvo, da je naročnik specificiral tako predpise, na podlagi katerih izvaja javno naročilo, kot tudi predpise, ki jih bo moral upoštevati izvajalec pri izvedbi naročila, določilo glede upoštevanja celotne zakonodaje, ki ga je naročnik določil v točki 2.1 razpisne dokumentacije, razumeti kot splošno napotilo k upoštevanju relevantne zakonodaje. Strinjati se je mogoče z vlagateljem, da mora naročnik upoštevati načelo skrbnosti dobrega strokovnjaka, vendar pa enako velja tudi za ponudnike kot potencialne izvajalce " tudi oni morajo kot strokovnjaki na področju predmeta javnega naročila poznati vse relevantne predpise in tehnične standarde ter jih upoštevati, ne glede na to, ali jih naročnik na to v razpisni dokumentaciji izrecno opozori ali ne.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo ugovarja tudi zoper rok za predložitev ponudb, saj naj bi bil ta zaradi obveznosti vpisa strokovnjakov v register Inženirske zbornice Slovenije oz. Zbornice za arhitekturo in prostor prekratek.
ZJNVETPS v 51. členu kot splošno pravilo pri določanju rokov za prejem prijav in ponudb naročniku nalaga, da upošteva predvsem zapletenost naročila in čas, potreben za pripravo ponudb, ter minimalne roke, določene v ZJNVETPS. Minimalni roki za predložitev ponudb v postopku s pogajanji po predhodni objavi so določeni v 55. členu ZJNVETPS, ki določa naslednja pravila:
- rok za prejem prijav na podlagi obvestila o javnem naročilu, ali na podlagi povabila naročnika v skladu s četrtim odstavkom 87. člena ZJNVETPS je praviloma najmanj 30 dni od datuma, ko je naročnik odposlal obvestilo ali povabilo;
- rok za prejem ponudb, ki mora biti enak za vse kandidate, se lahko določi z medsebojnim dogovorom med naročnikom in izbranimi kandidati, pod pogojem, da se vsem ponudnikom da enako časa za pripravo in oddajo ponudb;
- kadar roka za prejem ponudb ni mogoče dogovoriti, naročnik določi rok, ki mora biti daljši od 19 dni od datuma, ko je bilo odposlano povabilo za oddajo ponudb.
Med vlagateljem in naročnikom ni spora glede upoštevanja navedenih minimalnih rokov (kot je razvidno iz objave javnega naročila, je naročnik podaljšal prvotno določeni rok za predložitev ponudb, podaljšani rok pa ni določen v nasprotju s 55. členom ZJNVETPS), pač pa je spor glede vprašanja, ali je naročnik pri določanju roka upošteval zapletenost naročila in čas, potreben za pripravo ponudb, in sicer z vidika zahteve, da ponudnik zagotovi strokovnjake, ki morajo biti vpisani v register Inženirske zbornice Slovenije oz. Zbornice za arhitekturo in prostor. Čeprav je Državna revizijska komisija že zavzela stališče, da mora biti rok za predložitev ponudb v primeru, ko naročnik v okviru ugotavljanja kadrovske usposobljenosti zahteva vpis v register Inženirske zbornice Slovenije, dovolj dolg, da lahko to zahtevo izpolnijo tudi tuji ponudniki (prim. npr. sklep št. 018-221/2010), pa je treba v predmetnem postopku pravnega varstva ugotoviti, da vlagatelj ni navedel nobenih konkretnih dejstev, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotavljati, da je treba določiti daljši rok za predložitev ponudb. Vlagatelj se sicer sklicuje na podatke iz drugih postopkov pravnega varstva, v katerih je bilo ugotovljeno, koliko časa trajajo vpisi v registre zbornic. Vendar pa ob tem ni navedel nobenih konkretnih podatkov glede lastnih strokovnjakov in potrebnega časa, ki ga (še) potrebuje za njihov vpis v registre. Zapisano velja toliko bolj ob upoštevanju dejstva, na katerega opozarja tudi naročnik, in sicer da je vlagatelj že sodeloval kot ponudnik v prejšnjem postopku oddaje javnega naročila za isti predmet, ki se ni zaključil z izbiro najugodnejšega ponudnika. V tistem postopku oddaje javnega naročila, ki je bil na portalu javnih naročil objavljen dne 2. 8. 2012, je torej vlagatelj že oddal ponudbo, v okviru katere je moral izkazovati tudi kadrovsko usposobljenost (in sicer, kot zatrjuje naročnik, na podlagi enakih kadrovskih zahtev). Čeprav sodelovanje vlagatelja v prejšnjem (neuspešnem) postopku oddaje javnega naročila z istim predmetom ni neposredno relevantno, pa je treba vendarle ugotoviti, da v predmetnem zahtevku za revizijo vlagatelj ni z ničemer utemeljil, do kakšnih morebitnih sprememb je prišlo v tem delu razpisne dokumentacije oz. do kakšnih sprememb je prišlo v njegovi kadrovski ponudbeni strukturi. Upoštevajoč navedeno zato tudi ni mogoče slediti vlagatelju, ko navaja, da lahko postopek za vpis oseb v zahtevane registre sproži šele po tem, ko preuči razpisno dokumentacijo in se odloči za kandidiranje na javnem naročilu, ter da sploh še ni sprožil postopka vpisa, saj šele zbira in preverja potrebne dokumente. Državna revizijska komisija zato na podlagi povezanosti trditvenega in dokaznega bremena (212. in nasl. členi ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN) vlagateljevim navedbam v tem delu ni mogla slediti.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da 9. člen pogodbe in obrazec 6.4 "Garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (za vzdrževanje)" ne vsebujeta istih razlogov za unovčenje garancije, zaradi česar naj bi bila razpisna dokumentacija neusklajena, na njeni podlagi pa naj ne bi bilo mogoče oddati popolne ponudbe.
Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, je naročnik v okviru izvedbe predmetnega naročila predvidel sklenitev dveh pogodb, in sicer pogodbe o izvedbi javnega naročila (Obrazec 5.1 " Vzorec pogodbe o izvedbi) ter vzdrževalne pogodbe (Obrazec 5.2 " Vzorec pogodbe za vzdrževanje). Prav tako je iz razpisne dokumentacije razvidno, da naročnik od izbranega izvajalca pričakuje predložitev različnih garancij. V okviru pogodbe o izvedbi javnega naročila naročnik zahteva predložitev garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (za izvedbo), katere vsebina je določena na Obrazcu 6.2. V okviru vzdrževalne pogodbe pa naročnik zahteva predložitev garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (za vzdrževanje), katere vsebina je določena na Obrazcu 6.4. Člen 9 pogodbe o izvedbi naročila, na podlagi katerega naročnik zahteva predložitev garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti za izvedbo, predvideva naslednje razloge za unovčenje garancije:
- "če se bo izkazalo, da izvajalec storitve ne opravlja v skladu s pogodbo in ne izpolnjuje zahtev iz tehničnih specifikacij;
- če bo naročnik pogodbo razdrl zaradi kršitev na strani izvajalca;
- če bo naročnik razdrl pogodbo zaradi zamude;
- če bo izvajalec kršil zaupnost podatkov,
- če izvajalec ne bo predložil ali bo zavrnil predložitev bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi v skladu z določbami pogodbe,
- če izvajalec ne bo predložil ali bo zavrnil predložitev bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (za vzdrževanje) v skladu z določbami vzdrževalne pogodbe, sklenjene za Uvedbo digitalnega radijskega sistema (GSM-R) na slovenskem železniškem omrežju."
Iz obrazca 6.2, ki opredeljuje vsebino garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti za izvedbo, je razvidno, da je naročnik navedel identične razloge za unovčenje garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti za izvedbo, in sicer:
- "če se bo izkazalo, da storitve ne opravlja v skladu s pogodbo, zahtevami razpisne dokumentacije ali specifikacijami;
- če bo naročnik pogodbo razdrl zaradi kršitev na strani izvajalca;
- če bo naročnik razdrl pogodbo zaradi zamude;
- če bo izvajalec kršil zaupnost podatkov;
- če ne predloži ali zavrne predložitev bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi v skladu z določbami pogodbe,
- če ne predloži ali zavrne predložitev bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (za vzdrževanje) v skladu z določbami vzdrževalne pogodbe, sklenjene za Uvedbo digitalnega radijskega sistema (GSM-R) na slovenskem železniškem omrežju."
Predložitev garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (za vzdrževanje) predvideva vzdrževalna pogodba, ki v 7. členu vsebuje naslednje razloge za unovčenje garancije:
- "če se bo izkazalo, da izvajalec storitve ne opravlja v skladu s pogodbo, zahtevami razpisne dokumentacije ali specifikacijami,
- če bo naročnik pogodbo razdrl zaradi kršitev na strani izvajalca,
- če bo naročnik razdrl pogodbo zaradi zamude,
- če bo izvajalec kršil zaupnost podatkov."
Kot je razvidno iz obrazca 6.4, v katerem je naročnik določil vsebino garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (za vzdrževanje), so v njem navedeni identični razlogi za unovčenje garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (za vzdrževanje), in sicer:
- "če se bo izkazalo, da storitve ne opravlja v skladu s pogodbo, zahtevami razpisne dokumentacije ali specifikacijami;
- če bo naročnik pogodbo razdrl zaradi kršitev na strani izvajalca;
- če bo naročnik razdrl pogodbo zaradi zamude;
- če bo izvajalec kršil zaupnost podatkov."
Pregled citiranih določil razpisne dokumentacije pokaže, da je naročnik razloge za unovčenje bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (za izvedbo) ter bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (za vzdrževanje) določil usklajeno z obema vzorcema pogodb, zato ni mogoče slediti vlagatelju, ki navaja, da na podlagi takšne razpisne dokumentacije ne more pripraviti popolne ponudbe. Iz vlagateljevih navedb je mogoče sklepati, da je vlagatelj spregledal dejstvo, da je naročnik pripravil dve različni pogodbi in na njunih podlagah pripravil dva različna vzorca garancij. Na tem mestu velja zato pripomniti, da je na eni strani dolžnost naročnika, da pripravi jasno in nedvoumno razpisno dokumentacijo, na drugi strani pa je dolžnost ponudnikov, da jo pred pripravo ponudbe skrbno preučijo.
Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da naročniku pri pripravi razpisne dokumentacije ni mogoče očitati kršitev določb ZJNVETPS, zato je v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, ki so mu nastali v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagatelju ni priznala povrnitve v stroškovniku navedenih stroškov.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, dne 30. 5. 2013
predsednica senata
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Ministrstvo za infrastrukturo in prostor, Langusova ulica 4, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o.p., d.o.o., Dalmatinova 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv