018-094/2013 Varstveno delovni center Nova Gorica

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata in Vide Kostanjevec ter mag. Nataše Jeršič kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Dobava obvezilnega, sanitetnega in ostalega potrošnega materiala", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja SANOLABOR d.d., Leskoškova 4, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Zdenko Verstovšek, Kersnikova 9, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Varstveno delovni center Nova Gorica, Klanec 14a, Solkan (v nadaljevanju: naročnik) dne 9. 5. 2013

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila "Dobava obvezilnega, sanitetnega in ostalega potrošnega materiala" v sklopu 1, kot je razvidna iz dokumenta Odločitev o oddaji javnega naročila, št. 2/2013, z dne 12. 2. 2013. V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 644,54 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev:

Naročnik je 12. 2. 2013 v postopku oddaje javnega naročila "Dobava obvezilnega, sanitetnega in ostalega potrošnega materiala" izdal Odločitev o oddaji javnega naročila, iz katere je razvidno, da je naročnik v sklopu 1 (Sanitetni material) in v sklopu 2 (Mila in razkužila) javno naročilo oddal ponudniku Simps"s d.o.o., Motnica 3, Trzin (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), v sklopu 3 (Parenteralna prehrana) pa je odločil, da javnega naročila ne odda. Iz obrazložitve omenjene odločitve izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo v vseh treh sklopih izločil kot neprimerno, ker je vlagatelj v vseh treh sklopih v predračunu pri nekaterih artiklih podal opombe, iz katerih je razvidno, da naročniku ne more zagotavljati manjšin količin od tistih, ki jih znotraj posameznega pakiranja omogoča proizvajalec ponujenega blaga. Navedeno naj bi bilo v neskladju z naročnikovo zahtevo iz razpisne dokumentacije, da lahko naročnik naroči toliko kosov, kot jih želi glede na dejanske potrebe. Vlagateljevo ponudbo je v sklopu 2 označil za neprimerno tudi zato, ker je ponudnik ponudil pakiranje po 500 ml namesto zahtevanih 250 ml, prav tako pa je ugotovil, da vlagateljeva ponudba v tem sklopu tudi ni pravilna, saj je pri artiklu pod zap. št. 19 dodal opombo, da je ponujena cena brez trošarine. Ker je naročnik ugotovil, da je v sklopih 1 in 2 ponudba izbranega ponudnika edina popolna, je njegovo ponudbo izbral kot najugodnejšo. Za sklop 3 naročnik ni prejel nobene popolne ponudbe, zato se je odločil, da naročila v tem delu ne odda.

Vlagatelj je 19. 2. 2013 naročniku poslal vlogo, imenovano "Zahteva za dodatno obrazložitev na podlagi 79. čl. ZJN-2", ki jo je naročnik s sklepom z dne 25. 2. 2013 (kot je razvidno iz poštne povratnice, je vlagatelj sklep prejel 28. 2. 2013) zavrgel.

Vlagatelj je 27. 2. 2013 vložil zahtevek za revizijo, v katerem izpodbija naročnikovo odločitev o oddaji naročila v vseh treh sklopih, naročniku pa tudi očita, da ga s tem, ko ni reagiral na zahtevo za dodatno obrazložitev, skuša prikrajšati za pripravo pravilnega zahtevka za revizijo. Vlagatelj navaja, da so opombe, ki jih je vlagatelj v vseh treh sklopih dodal na koncu predračuna glede minimalnega pakiranja, namenjene izključno kot dodatna pomoč naročniku pri naročanju oziroma kot minimalno pakiranje, ki ga lahko vlagatelj izda naročniku zaradi zahtev stroke. Tudi iz naročnikovih zahtev razpisne dokumentacije je po mnenju vlagatelja jasno, da vlagatelj ne more in ne sme iz originalnih sterilnih pakiranj izvzeti določenega artikla in ga poslati naročniku posamično. Vsi izdelki se prodajajo v osnovni prodajni embalaži oziroma škatlah, kar je nujen pogoj in predpisan standard za delo z medicinskimi pripomočki te vrste ter normativi in standardi, ki veljajo tako za proizvajalce kot za veledrogeriste, navedeno pa naj bi bilo zajeto tudi v Direktivi o medicinskih pripomočkih 93/42/EEC. Kot navaja vlagatelj, lahko naročnik le na tak način preverja blago in le na tak način je zagotovljena varnost izdelka od proizvajalca do naročnika. Vlagatelj še dodaja, da bi v primeru, če bi naročnik te navedbe preveril tudi pri izbranemu ponudniku, ugotovil, da pri vseh očitanih artiklih tudi izbrani ponudnik ne more in ne sme zagotoviti dobave artiklov po posameznih kosih, ampak glede na svoja minimalno dobavljiva pakiranja. Vlagatelj dalje navaja, da je v sklopu 2 naročniku res ponudil izdelek v 500 ml embalaži, kar na samo funkcijo in namen uporabe izdelka nima vpliva, prav tako pa je dal ceno za zahtevano enoto cene, tj. za 250 ml. Glede naročnikovih zaključkov o tem, da vlagateljeva ponudba ni pravilna, ker ni navedel zneska trošarine, vlagatelj navaja, da naročnik nikjer v razpisni dokumentaciji ni navedel, ali je zavezanec za plačilo trošarine. Vlagatelj je zato, skladno z dejstvom, da imajo naročniki s področja zdravstva praviloma dovoljenje carinskega organa in so oproščeni plačila trošarine, podal ceno brez trošarine, kar je bila njegova praksa tudi pri ostalih javnih naročilih, ki nikoli ni bila sporna. Vlagatelj dalje navaja, da ponudba izbranega ponudnika gotovo ne izpolnjuje vseh zahtev naročnika, zato zahteva, da naročnik ponovno pregleda več artiklov izbranega ponudnika (ki jih tudi našteje) in v primeru, če ugotovi, da so neprimerne, ponudbo izbranega ponudnika izloči. Vlagatelj še navaja, da dvomi v naročnikovo spoštovanje načela gospodarnosti, saj je izbral za kar 25 % dražjo ponudbo od njegove.

Naročnik je 14. 3. 2013 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik navaja, da je vlagateljevo vlogo, poimenovano "Zahteva za dodatno obrazložitev" zavrgel, saj po vsebini vloga ni bila zahteva za dodatno obrazložitev, ampak zahteva za spremembo odločitve. Tudi, če bi jo štel kot zahtevo za dodatno obrazložitev, bi jo bilo treba zavreči, saj že odločitev o oddaji naročila vse elemente, ki jih določa Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2). Naročnik dalje navaja, da se ne more strinjati z vlagateljem, da so opombe v predračunu namenjene zgolj kot pomoč naročniku pri naročanju. Naročnik zatrjuje, da je med njima nesporno, da je vlagatelj ponudil predmet naročila tako, da naročniku omogoča dobavo posameznih artiklov le v količinah, ki so prilagojene minimalnim pakiranjem, s čimer naročnika omejuje pri naročanju posameznih količin glede na njegove potrebe. Naročnik še dodaja, da sklicevanje vlagatelja na določbe razpisne dokumentacije, ki opredeljujejo pakiranje sterilnih izdelkov, zlasti del, ki se nanaša na nadaljnje pakiranje, ne more predstavljati temelja za oddajo ponudbe na način, kot je to storil vlagatelj. Naročnikove zahteve glede pakiranja ne vplivajo na naročnikovo pravico, da naroči količino posameznega artikla, kot jo dejansko potrebuje, ponudniki pa mu jo morajo dobaviti ustrezno zapakirano. Vlagatelj bi moral, v kolikor je menil, da so zahteve naročnika glede dobave posameznih kosov, ki morajo biti še vedno ustrezno zapakirani, nesorazmerne, vložiti zahtevek za revizijo pred rokom za oddajo ponudb. Vlagateljeve navedbe, da tudi izbrani ponudnik naročniku ne sme in ne more zagotoviti dobave po posameznih kosih, je naročnik zavrnil kot pavšalne in nedokazane. Naročnik kot neutemeljene zavrača tudi vlagateljeve navedbe, da pakiranje po 500 ml na funkcijo in namen uporabe izdelka v ničemer ne vpliva in bi moral naročnik tako ponujeni izdelek dejansko sprejeti in obravnavati ponudbo kot primerno. Naročnik je ravno zaradi svojih potreb za predmetni artikel postavil izrecno zahtevo po dobavi izdelka v 250 ml embalaži, kar bi moral vlagatelj upoštevati pri pripravi ponudbe. Naročnik glede neupoštevanja trošarine pri ceni navaja, da je v razpisni dokumentaciji jasno izhaja, da mora cena vključevati vse davke, torej tudi trošarino, prav tako pa je določeno, da mora biti cena fiksna ves čas trajanja pogodbe, česar pa vlagatelj ne zagotavlja, saj sam navaja, da trošarina ni fiksna in se spreminja med časom trajanja pogodbe. Vlagateljevo predvidevanje, da ima naročnik dovoljenje carinskega organa, pa je zavrnil kot neutemeljeno z obrazložitvijo, da oprostitev plačila trošarine glede na zakonske določbe Zakona o trošarinah ne velja sama po sebi, ampak mora vsak posamezen subjekt podati vlogo, na podlagi katere mora carinski organ izdati carinsko dovoljenje za oprostitev plačila trošarine. Glede navedb o nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika naročnik odgovarja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ne zatrjuje, da je izbrani ponudnik ponudil neustrezne artikle, ampak zgolj sugerira naročniku, naj ponudbo izbranega ponudnika ponovno preveri, kar pomeni, da vlagatelj kršitev naročnika sploh ni opredelil niti ni predložil ustreznih dokazov, zato se naročnik do teh navedb ni mogel opredeliti.

Vlagatelj je 22. 3. 2013 vložil vlogo, v kateri se je opredelil do navedb naročnika v sklepu o odločitvi o zahtevku za revizijo in jih v celoti zavrnil.

Po pregledu dokumentacije o oddaji spornega naročila ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je najprej preverila vlagateljeve navedbe, da ga je naročnik s tem, ko ni reagiral na njegovo zahtevo za dodatno obrazložitev, poskusil prikrajšati za pripravo pravilnega zahtevka za revizijo.

ZJN-2 v tretjem odstavku 79. člena določa, da lahko v primeru, če odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran, in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran, ponudnik, ki ni bil izbran, v treh delovnih dneh po prejemu odločitve naročnika vloži pri naročniku zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. Če ponudnik ne vloži zahteve pravočasno ali če je ta nepopolna ali če niso izpolnjeni pogoji za vložitev zahteve za dodatno obrazložitev, jo naročnik zavrže. Odločitev o zavrženju zahteve mora naročnik ponudniku poslati v treh delovnih dneh po prejemu zahteve.

Za odgovor na vprašanje, ali je naročniku mogoče očitati kršitev pravil iz tretjega odstavka 79. člena ZJN-2, je morala Državna revizijska komisija najprej preveriti, ali je vlagatelj zahtevo za dodatno obrazložitev sploh vložil. Naročnik namreč zatrjuje, da vlagateljeve vloge ni mogoče šteti za zahtevo za dodatno obrazložitev, ampak za zahtevo za spremembo odločitve, za katero vlagatelj nima nobene pravne podlage.

Po pregledu vsebine vlagateljeve vloge z dne 19. 2. 2013, poimenovane "Zahteva za dodatno obrazložitev na podlagi 79. čl. ZJN-2", se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom, da omenjene vloge, kljub njenemu poimenovanju, ni mogoče šteti za zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. Vsebina vloge razkriva, da je bil vlagatelj ob njeni vložitvi seznanjen z vsemi razlogi, zaradi katerih je naročnik njegovo ponudbo izločil kot nepopolno iz postopka oddaje javnega naročila, saj jih vlagatelj vsakega posebej izpostavi. Vlagatelj tudi nikjer v vlogi od naročnika ne zahteva, naj mu navede ugotovitve in razloge za odločitev o oddaji naročila ali morebiti poda natančnejšo obrazložitev posameznega razloga za izločitev njegove ponudbe, ampak (na podlagi njemu znanih in obrazloženih razlogov) izraža nestrinjanje z naročnikovo odločitvijo in ga poziva, naj spremeni svojo odločitev oziroma ponovno preveri ponudbo izbranega ponudnika. Ker je (kot to pravilno izpostavlja že naročnik) vsako vlogo treba presojati po vsebini in ne po njenem nazivu, Državna revizijska komisija ugotavlja, da omenjene vloge glede na njeno vsebino ni mogoče šteti za zahtevo za dodatno obrazložitev. Posledično tudi naročniku, ko o vlogi ni odločil oziroma svoje odločitve o vlogi ni poslal vlagatelju v treh delovnih dneh po prejemu njene zahteve, kot to določa tretji odstavek 79. člena ZJN-2, ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z omenjeno zakonsko določbo.

Med vlagateljem in naročnikom je spor tudi o tem, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo v vseh treh sklopih izločil kot neprimerno.

Obravnavano sporno vprašanje je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona in upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Za primernost ponudbe mora ponudba izpolnjevati pogoje, vezane na vsebino predmeta javnega naročila in izpolnjevati s tem povezane zahteve naročnika, določene v razpisni dokumentaciji (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija po pregledu razpisne dokumentacije ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v zvezi z blagom, ki ga naroča, na več mestih določil, da so količine v ponudbenem predračunu okvirne ter da bo naročnik blago naročal glede na dejanske potrebe. To je razvidno zlasti iz 2. člena Vzorca pogodbe (Priloga D/19), v katerem je naročnik določil: "Količin in posameznega materiala, ki jih bo naročal naročnik, v naprej ni mogoče določiti, prav tako ni mogoče določiti, pogostosti posameznih naročil. Pogodbeni stranki sta soglasni, da so vse količine iz razpisne dokumentacije in ponudbe izvajalca okvirne ter da bo naročnik blago v času trajanja te pogodbe naročal glede na dejanske potrebe. Naročnik se ne zavezuje, da bo naročal vse blago, ki je bilo del razpisne dokumentacije in ponudbe izvajalca." Ponudniki so moral vzorec pogodbe izpolniti, parafirati na vseh straneh, žigosati in podpisati, s čimer so potrdili, da se strinjajo z vzorcem pogodbe.

Dalje iz Navodil ponudnikom za pripravo ponudb izhaja, da so morali ponudniki pripraviti ponudbeni predračun, katerega obrazec (datoteka predračun.xls) je bil sestavni del razpisne dokumentacije (2.1. točka Navodil). V ponudbenem predračunu je naročnik že sam opisal naziv artikla, enoto mere (npr. kos, set, ...) in količine, ponudniki pa so morali za ponujen artikel vpisati proizvajalca in tip/model blaga, ki ga ponujajo, ter navesti ceno na enoto mere (brez in z DDV) ter skupno vrednost (brez in z DDV).

Naročnik je v točki 2.1. Navodil določil tudi zahteve glede embalaže posameznih izdelkov:
"Zahteve glede embalaže za vse sklope za:
NESTERILNE IZDELKE:
- notranji osnovni paket (osnovno pakiranje) mora imeti protiprašno zaščito (ovojnino iz mehkejšega kartona ali zavarjene PE vreče) s podatki: ime (vrsta) izdelka, velikost, proizvajalec, kataloška številka, število kosov v pakiranju; označeno mora biti mesto odpiranja; omogočeno mora biti enostavno izvlečenje.
- transportna embalaža (karton) mora biti opremljen z enakimi podatki.

STERILNE IZDELKE:
- sterilni zavoj mora omogočati aseptično odpiranje, imeti mora označeno mesto odpiranja; omogočeno mora biti enostavno izvlečenje;
- nadaljnje pakiranje: več sterilnih zavojev mora imeti protiprašno zaščito (mehkejši karton ali ovojnino iz zavarjene PE vreče) s podatki: ime (vrsta) izdelka, velikost, proizvajalec, kataloška številka, število kosov v pakiranju, datum sterilizacije, lot, rok uporabe;
- transportna embalaža (karton) z enakimi podatki"

Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da med vlagateljem in naročnikom ni spora o tem, da je vlagatelj oddal ponudbo, v kateri je (v vseh treh razpisanih sklopih) v ponudbenem predračunu poleg zahtevanih podatkov o vpisu proizvajalca in tipa/modela blaga ter cene dodal še stolpec, v katerem je pri posameznih artiklih pripisal opombo, da je ponudil ceno za en kos, vendar pa lahko naročniku dobavi le minimalna pakiranja, v katerih je npr. 10, 30, 75 kosov. Kot je razvidno iz vlagateljevih pojasnil naročniku, je vlagatelj pojasnil, da je opombe navajal izključno kot dodatno pomoč naročniku pri naročanju ter da ta zahteva izhaja iz strokovnih zahtev in dvojnega pakiranja izdelkov, za katere proizvajalci v skladu z zakonodajo zagotavljajo sterilnost in ustreznost za celotno obdobje, saj se lahko ob nepravilnem rokovanju v katerikoli stopnji na poti od proizvajalca do končnega uporabnika izdelek onesterili. Vlagatelj je še dodal, da če bi naročnik vztrajal pri dobavi posameznih artiklov, garancija proizvajalca ne velja več, prav tako pa na naročnika odpade vsa odgovornost, ki izhaja iz tega.

Vlagatelj in naročnik pa si nista edina v tem, ali je bil naročnik upravičen izločiti njegovo ponudbo kot neprimerno zato, ker mu vlagatelj pri določenih ponujenih artiklih ni zagotovil dobave teh artiklov po posameznih kosih, ampak le v količinah, ki so kot minimalne zajete v posameznih pakiranjih.

Glede na predstavljene določbe razpisne dokumentacije se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom, da so morali ponudniki pri pripravi ponudbe upoštevati, da so zahtevane količine za posamezne artikle, ki jih naročnik naroča, okvirne, ter je njihovo število odvisno od sprotnih potreb naročnika. Naročnik si je v razpisni dokumentaciji pridržal pravico naročati takšne količine posameznih artiklov, ki jih bo glede na svoje potrebe dejansko potreboval, ponudniki pa so morali oddati ponudbo, ki dopušča, da naročnik svojo pridržano pravico tudi izkoristi. Kot je razvidno iz ponudbenega predračuna, so morali ponudniki ponudbo pripraviti ob upoštevanju naročnikovih enot mer (kos, set, "), te pa so predstavljale tudi enote mere, ki jih bo naročnik upošteval pri naročanju artiklov. Ob upoštevanju naročnikove pridržane pravice naročati količinsko le toliko blaga, kot ga sproti potrebuje, gre navedeno razumeti, da so morali ponudniki naročniku s ponudbo zagotoviti, da mu bodo dobavili (le) toliko enot mer (kosov, setov, "), kolikor jih bo naročnik dejansko naročil. Da je ta pravica naročnika kakorkoli omejena le na količine, ki ustrezajo tistim, ki jih znotraj minimalnih pakiranj ponuja posamezni ponudnik, iz razpisne dokumentacije ne izhaja. Sicer drži, da je naročnik v razpisni dokumentaciji postavil tudi zahteve glede embalaže za izdelke, vendar gre ugotoviti, da te (ločeno od zahtev glede dobave naročenih količin) urejajo način pakiranja naročenih izdelkov. Da bi te zahteve posegale tudi v pravico naročnika, da naroči takšno količino posameznega izdelka, kot jo dejansko potrebuje, iz razpisne dokumentacije ni razvidno, oziroma takšni razlagi jasne naročnikove zahteve o pravici naročati le potrebno količino posameznih izdelkov glede na ponujeno enoto mere (kos, set, ") nasprotujejo.

V zvezi z ugotovljenim Državna revizijska komisija vlagatelja še opozarja, da njegovih navedb o tem, da zaradi varnosti glede embalaže, transportiranja in skladiščenja sterilnih medicinskih pripomočkov veljajo posebni standardi, v skladu s katerimi vlagatelj posameznega izdelka ne sme izvzeti iz zaščitnega pakiranja po več kosov ("nadaljnje pakiranje") in s katerimi vlagatelj naročniku očita neskladnost njegove zahteve glede dobave teh medicinskih pripomočkov posamezno po kosih oziroma setih, v predmetnem sporu ni mogla upoštevati, saj jih vlagatelj ni pravočasno uveljavljal. Skladno z določbo četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ta zakon in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Vlagatelj se je z zahtevami naročnika glede predmeta javnega naročila in o tem, da morajo ponudniki blago ponuditi na način, da naročniku omogočajo dobavo posameznih artiklov le v količinah, ki jih naročnik potrebuje (neodvisno od zahtev glede pakiranja), seznanil vsaj že z objavo javnega naročila na Portalu javnih naročil (št. objave na Portalu JN62/2013 z dne 3. 1. 2013) oziroma s prevzemom in pregledom razpisne dokumentacije, vsekakor pa pred potekom roka za oddajo ponudb. Navedeno pomeni, da bi moral vlagatelj svoj zahtevek za revizijo v zvezi s temi kršitvami vložiti že pred potekom roka za predložitev ponudb. Ker tega ni storil, niti ni dokazal, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom, v trenutni fazi predmetnega postopka oddaje javnega naročila (po poteku roka za predložitev ponudb) obravnava teh revizijskih navedb ni dopustna.

Ob upoštevanju predstavljenih razpisnih zahtev naročnika in ob nespornem dejstvu, da je vlagatelj v ponudbi v vseh treh sklopih pri nekaterih artiklih pripisal, da jih lahko naročniku dobavi le v količinah, prilagojenih minimalnim pakiranjem, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja, ker je vlagateljevo ponudbo izločil kot neprimerno. S tem, ko je vlagatelj oddal ponudbo, s katero je naročniku zagotovil dobavo določenih ponujenih artiklov le v količinah, ki so kot minimalne zajete v posameznih pakiranjih, in ne po posameznih kosih (setih), kot je bilo to zahtevano z razpisno dokumentacijo, ni izpolnil zahteve naročnika, določene v razpisni dokumentaciji, glede pogoja, vezanega na vsebino predmeta javnega naročila, zaradi česar je naročnik njegovo ponudbo v vseh treh sklopih pravilno označil za neprimerno (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in jo izločil kot nepopolno.

V posledici ugotovljenega in ob upoštevanju dejstva, da je v sklopu 3 vlagatelj edini oddal ponudbo, je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na odločitev o neoddaji naročila v sklopu 3, zavrnila kot neutemeljen.

V sklopih 1 in 2 vlagatelj v zvezi z že obravnavanim vprašanjem zatrjuje tudi naročnikovo neenakopravno obravnavo ponudnikov, v sklopu 2 pa izpodbija tudi naročnikovo odločitev, da vlagateljevo ponudbo izloči zato, ker mu ni ponudil izdelka v 250 ml embalaži, ampak v 500 ml embalaži, ter zaradi ponujene cene brez trošarine.

Glede na to, da vlagatelj zatrjuje neenakopravno obravnavo ponudnikov le pri enem od treh razlogov, zaradi katerih je bila njegova ponudba izločena kot nepopolna v sklopu 2, je Državna revizijska komisija (pred presojo o vprašanju enakopravne obravnave ponudnikov) najprej preverila, ali je naročnik v sklopu 2 vlagateljevo ponudbo zakonito spoznal za nepopolno iz razloga, ker vlagatelj ni ponudil izdelka v 250 ml embalaži, ampak v 500 ml embalaži. Namreč, če Državna revizijska komisija ugotovi, da je naročnik pravilno ugotovil pomanjkljivost vlagateljeve ponudbe v tem delu, za katero vlagatelj ne zatrjuje, da tudi ponudba izbranega ponudnika morebiti vsebuje enako pomanjkljivost, ki jo je naročnik obravnaval drugače (torej ne zatrjuje neenakopravne obravnave), vlagatelju za presojo preostalih revizijskih navedb v sklopu 2 ni več mogoče priznati drugega elementa aktivne legitimacije, tj. realne stopnje verjetnosti nastanka škode (prvi odstavek 14. člen ZPVPJN). Vlagateljev položaj bi v predmetnem postopku oddaje javnega naročila (tudi, če bi se vse ostale revizijske navedbe vlagatelja izkazale za utemeljene) ostal nespremenjen, saj bi njegova ponudba še vedno ostala neprimerna in zato nepopolna, odločitev naročnika o njeni izločitvi iz postopka oddaje javnega naročila pa še vedno zakonita. Tako vlagatelj dejansko ne bi imel nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem (konkretnem) postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši, zaradi česar mu z ostalimi domnevnimi kršitvami naročnika ni in ne bi mogla nastati škoda.

Razpisna dokumentacija je v 2.1. točki Navodil določala, da je predmet javnega naročila dobava obvezilnega, sanitetnega in ostalega potrošnega materiala, kot je naveden v obrazcu ponudbenega predračuna v datoteki predračun.xls. Po vpogledu v ponudbeni predračun Državna revizijska komisija ugotavlja, da so morali ponudniki v tabelo, v kateri je naročnik že vnaprej zapisal zahtevane artikle, enoto mere in okvirne količine, izpolniti prazna polja v tabeli, v katera so morali vnesti, kateri artikel ponujajo (proizvajalca in tip/model blaga), ceno na enoto mere ter skupno vrednost (oboje brez in z DDV).
V ponudbenem predračunu za sklop 2, pod zap. št. 11, so morali ponudniki ponuditi: "PRIPRAVLJENA RAZTOPINA ZA ANTISPETIČNO RAZKUŽEVANJE KOŽE - BREZBARVNA. IMA ŠIROK SPEKTER DELOVANJA NA BAKTERIJE (VKLJUČNO Z MYCOBACTERIUM TBC), GLIVICE IN VIRUSE, VKLJUČNO Z HBV IN HIV. VSEBUJE 2-PROPANOL, 1-PROPANOL , 2-BIFENILOL IN VODIKOV PEROKSID (30%). PRIMERNA ZA DEZINFEKCIJO KOŽE PRED OPERATIVNIMI POSEGI, KATETERIZACIJAMI, JEMANJEM KRVI, PUNKCIJO, EKSCIZIJO, KANILIRANJEM, BIOPSIJO. PAKIRANO 250ML S PRŠILOM"

Po pregledu ponudbene dokumentacije vlagatelja Državna revizijska komisija ugotavlja (kar je tudi med strankama nesporno), da je vlagatelj v ponudbenem predračunu pri izdelku pod zap. št. 11 izpolnil tabelo s podatki o proizvajalcu in tipu blaga ter navedel ceno, zraven pa dodal opombo "cena je za 250 ml, pakiranje a500 ml".

Naročnik in vlagatelj sta si torej edina v tem, da je vlagatelj namesto izdelka, pakiranega v 250 ml embalaži, naročniku ponudil izdelek, pakiran v 500 ml embalaži. To izrecno potrjuje tudi vlagatelj, ko navaja, da naročniku ni dobavil izdelka v 250 ml embalaži, ker ima proizvajalec izdelka težave z dobavo tega, ter da bo, če se bodo razmere z dobavo uredile, naročniku dobavljal izdelek v 250 ml embalaži.

Ker bi glede na opis izdelka v razpisni dokumentaciji za to, da bi bila njegova ponudba primerna, vlagatelj moral v ponudbi ponuditi pripravljeno raztopino za antiseptično razkuževanje kože v 250 ml embalaži in ne v 500 ml, kot je to ponudil vlagatelj, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni ponudil tega, kar je bilo zahtevano s tehničnimi specifikacijami. Vlagatelj sicer navaja, da pakiranje 500 ml na samo funkcijo in namen uporabe izdelka nima nobenega vpliva, vendar Državna revizijska komisija teh navedb ne more sprejeti, saj jih vlagatelj ni podkrepil z nobenimi dokazi, zato na ugotavljanje primernosti njegove ponudbe ne morejo vplivati. Na drugi strani je naročnik kot tisti, ki ima pravico določiti predmet naročila v skladu s svojimi potrebami in ob upoštevanju zakonskih določb, v odločitvi o zahtevku za revizijo pojasnil, da je ravno zaradi svojih dejanskih potreb postavil izrecno zahtevo po dobavi izdelka v 250 ml embalaži, čemur vlagatelj v nadaljevanju ni nasprotoval. Primerna ponudba je tista, ki izpolnjuje pogoje, vezane na vsebino predmeta javnega naročila in zato v celoti izpolnjuje zahteve naročnika, določene v razpisni dokumentaciji, v slednjih pa je bilo izrecno zahtevano, da mora ponudnik ponuditi raztopino, pakirano v 250 ml embalaži. Ker vlagatelj raztopine ni ponudil v zahtevani 250 ml embalaži, ampak v 500 ml embalaži, ni v celoti ponudil tega, kar je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji. Zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik pravilno ugotovil, da je vlagatelj v tem delu oddal neprimerno ponudbo in mu ni mogoče očitati ravnanja, neskladnega z določbami ZJN-2, ko je vlagateljevo ponudbo v sklopu 2 izločil kot neprimerno. Pri tem velja še enkrat poudariti, da bi moral vlagatelj, v kolikor je menil, da bi naročnik moral dopustiti tudi predložitev raztopine za antiseptično razkuževanje rok v 500 ml embalaži, zahtevek za revizijo v zvezi s temi kršitvami (v skladu z določbo četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN) vložiti pravočasno, torej pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb, v tej fazi postopka oddaje javnega naročila pa obravnava teh revizijskih navedb ni dopustna.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik ravnal zakonito, ko je vlagateljevo ponudbo v sklopu 2 izločil kot neprimerno zato, ker ni ponudil raztopine v 250 ml embalaži, se Državna revizijska komisija (ob prej pojasnjenem stališču Državne revizijske komisije) ni spustila v obravnavo preostalih vlagateljevih revizijskih navedb, ki se nanašajo na sklop 2, ampak je zahtevek za revizijo, v skladu s prvo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, v tem delu zavrnila kot neutemeljen.

Je pa Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljeve revizijske navedbe, s katerimi v sklopu 1 zatrjuje kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2). Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita, da bi ob enaki obravnavi obeh prejetih ponudb tudi pri izbranemu ponudniku moral preveriti, ali mu glede na strokovne zahteve o embalaži dobavljenih izdelkov lahko dobavi določene artikle (npr. brizge, kanile, komprese, epruvete, rokavice, ") po posameznih kosih in hkrati zadosti naročnikovim zahtevam o embalaži.

V skladu z načelom enakopravne obravnave (9. člen ZJN-2) mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila.

V obravnavanem primeru se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem, da naročnik s tem, ko ni preveril, ali mu izbrani ponudnik lahko zagotovi dobavo določenih artiklov po posameznih kosih na način, da bodo spoštovane tudi njegove zahteve glede embalaže, izbranega ponudnika neenakopravno obravnaval v primerjavi z vlagateljem. Medtem, ko je naročnik pri vlagateljevi ponudbi preveril, ali je ta primerna, pri izbranem ponudniku tega ni storil, čeprav je vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjeval različno obravnavo pri izbranemu ponudniku v tem delu. Naročnik sicer zatrjuje, da vlagatelj ni konkretno navedel, za kateri ponujeni artikel izbrani ponudnik ne more zagotoviti dobave po posameznih kosih oziroma za katere artikle izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogojev glede pakiranja, vendar se Državna revizijska komisija z njegovo presojo ne strinja. Vlagatelj je v zahtevku za revizijo primeroma naštel artikle (brizge, kanile, komprese, epruvete, rokavice, "), za katere trdi, da jih tudi izbrani ponudnik ne more dobaviti po posameznih kosih in v zahtevanem pakiranju, kar pa je ob upoštevanju, da je vlagatelj zatrjeval neenakopravno obravnavo njegove ponudbe s ponudbo izbranega ponudnika, zadostna podlaga za to, da bi naročnik ugotovil, da vlagatelj zahteva preveritev ponudbe izbranega ponudnika vsaj v tistem delu in za tiste izdelke, za katere je naročnik preveril primernost ponudbe pri vlagatelju. Kot gre ugotoviti iz odstopljene dokumentacije, naročnik niti tekom ugotavljanja popolnosti ponudbe izbranega ponudnika niti kasneje v predrevizijskem postopku ni preveril, ali mu izbrani ponudnik lahko določene izdelke dobavi po posameznih kosih in hkrati zadosti strokovnim zahtevam glede pakiranja teh izdelkov (za katere je naročnik v razpisni dokumentaciji sam predvidel ustrezno pakiranje glede na to, ali gre za nesterilne ali za sterilne izdelke), čeprav ga je vlagatelj izrecno opozoril, da načelo enakopravne obravnave ponudnikov od njega terja, da navedena dejstva preveri tudi pri izbranemu ponudniku. To velja še toliko bolj ob tem, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjeval, da izbrani ponudnik teh izdelkov ne more dobaviti na zahtevan način, kot dokaz pa je predlagal tudi vpogled v katalog proizvajalca izdelka, ki ga izbrani ponudnik ponuja. Kljub dolžnosti naročnika, določeni v drugem odstavku 28. člena ZPVPJN, da mora opraviti vsa dejanja, ki so potrebna za ugotovitev določenega dejstva in presojo navedb v zahtevku za revizijo, zlasti tista, ki jih ni izvedel v postopku oddaje javnega naročila, pa bi jih moral, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik teh dejanj ni opravil. Ker je od ugotavljanja teh dejstev odvisno, ali je naročnik pred odločitvijo o oddaji javnega naročila v sklopih 1 in 2 ponudbo izbranega ponudnika obravnaval enako strogo kot vlagateljevo ponudbo, naročnik pa jih (upoštevajoč odstopljeno dokumentacijo) tekom pregleda ponudb sploh ni preverjal (čeprav bi, v kolikor bi bila preverjena s strani naročnika, lahko povzročila drugačno odločitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila), je Državna revizijska komisija ocenila, da je naročnik oba ponudnika neenakopravno obravnaval in posledično preuranjeno in zato neutemeljeno zaključil, da je izbrani oddal primerno oziroma popolno ponudbo za 1. sklop predmetnega javnega naročila, s tem pa kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2.

Zato je Državna revizijska komisija, v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljevemu zahtevku za revizijo v delu, ki se nanaša na sklop 1, ugodila in razveljavila odločitev o oddaji naročila v sklopu 1.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija dati naročniku napotke v delu, v katerem je razveljavila postopek oddaje javnega naročila. Naročnik bo moral v ponovljenem postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb zaradi enakopravne obravnave obeh ponudnikov preveriti tudi popolnost ponudbe izbranega ponudnika, pri tem pa upoštevati ugotovitve Državne revizijske komisije iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. V zahtevku za revizijo je zahteval povrnitev vplačane revizijske takse v sklopih 1, 2 in 3 v skupni višini 540,82 EUR (324,54 EUR za sklop 1, 122,97 EUR za sklop 2 in 93,31 EUR za sklop 3), odvetniško nagrado v višini 800,00 EUR za sestavo revizijskega zahtevka in 20 % DDV.

Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel v sklopu 1, ne pa tudi v sklopih 2 in 3, mu Državna revizijska komisija v sorazmerju z doseženim uspehom v revizijskem postopku (drugi odstavek 154. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN), ki ga ocenjuje na 1/3, in upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) in 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008; v nadaljevanju: ZOdvT), ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške plačane takse za sklop 1 v priglašeni višini 324,54 EUR ter stroške za nagrado za postopek pravnega varstva v višini 800,00 EUR, povečane za 20 % DDV, kar ob 1/3 uspehu znese 320,00 EUR (z DDV). Vlagatelj z zahtevkom za revizijo v sklopih 2 in 3 ni uspel, zato je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povračilo stroškov plačane takse za ta sklopa zavrnila. Državna revizijska komisija je kot nepotrebne zavrnila tudi stroške nagrade za postopek v presežku nad priznanimi.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 644,54 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 9. 5. 2013


Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Odvetnik Zdenko Verstovšek, Kersnikova 9, Ljubljana
- Varstveno delovni center Nova Gorica, Klanec 14a, Solkan
- Simps"s d.o.o., Motnica 3, Trzin
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv, tu

Natisni stran