018-099/2013 Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve
Številka: 018-099/2013-3Datum sprejema: 19. 4. 2013
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Sonje Drozdek Šinko in mag. Maje Bilbija kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za "vzdrževanje informacijske opreme" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj ADD, d. o. o., Ljubljana, Tbilisijska ulica 85, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Čeferin, o. p., d. o. o., Grosuplje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve in javno upravo (pred tem Ministrstvo za notranje zadeve), Štefanova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 19. 4. 2013
odločila:
1. Zahtevek za revizijo se zavrne.
2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 26. 10. 2012 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN11612/2012) z dokumentom "Sklepi o oddaji naročila" št. 430-1199/2012/49 (15131-15) z dne 30. 1. 2013, ki vsebuje tri posamične sklepe, sodelujoče ponudnike obvestil, da je v sklopu 1 ("vzdrževanje opreme Fujitsu") izbral (posamični sklep št. 430/1199/2012/1) ponudbo ponudnika Unistar LC, d. o. o., Litostrojska cesta 56, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Z vlogo z dne 5. 2. 2013 je vlagatelj zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, z vlogo z dne 7. 2. 2013 pa dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. Naročnik je vpogled organiziral 11. 2. 2013 (zapisnik št. 430-1199/2012/56 (15131-15)) in na zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila odgovoril z dokumentom št. 430-1199/2012/57 (15131-15) z dne 13. 2. 2013.
Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 26. 2. 2013 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila v sklopu 1, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
" izbrani ponudnik ni izpolnil pogoja 7.8.3, saj brez ustrezne pogodbe oziroma odnosa s proizvajalcem ali principalom izvedba javnega naročila ni možna oziroma za naročnika ne more biti sprejemljiva,
" dostop do originalnih rezervnih delov ves čas trajanja javnega naročila je možen le ob zagotovilu proizvajalca ali njegovega principala,
" izbrani ponudnik ni servisni partner proizvajalca Fujitsu, izbrani ponudnik pa ni predložil izjave proizvajalca ali principala, zato bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti skladno s tretjim odstavkom 45. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2),
" je naročnik zavrnil dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila s pojasnilom, da je izbrani ponudnik svojo ponudbo v celoti označil za poslovno skrivnost, zato je treba vlagateljeve navedbe, da izbrani ponudnik ni predložil dokazil o izpolnjevanju tehničnih pogojev, skladno s petim odstavkom 227. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) šteti za dokazane,
" je naročnik zaradi varovanja poslovne skrivnosti izbranega ponudnika kršil načelo transparentnosti, saj bi moral upoštevati, da namen pravil o varovanju podatkov, ki so poslovna skrivnost, ni onemogočiti konkurenčnim ponudnikom, da bi preverili, ali ponudnik izpolnjuje zahteve in pogoje, ki jih je naročnik določil v razpisni dokumentaciji, ampak gre za izjemo od siceršnjega pravila o javnosti podatkov in je torej upravičeno le varovanje podatkov, ki (upravičeno) predstavljajo za ponudnika konkurenčno prednost,
" bi moral naročnik po prejemu zahteve za vpogled presojati, ali je izbrani ponudnik podatke upravičeno označil za poslovno skrivnost ali pa bi moral te podatke kljub oznaki, da so poslovna skrivnost, razkriti,
" naročnik ne bi smel upoštevati poslovne skrivnosti, saj gre za podatke o tehnični sposobnosti, ki gotovo vplivajo na razvrstitev ponudbe v okviru meril (drugi odstavek 22. člena ZJN-2).
Izbrani ponudnik se ni izjasnil o zahtevku za revizijo.
Naročnik je s sklepom št. 430-1199/2012/70 (15131-15) z dne 20. 3. 2013 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da:
" je določil pogoj 7.8.3 z namenom po preveritvi načina oziroma širine poslovnega odnosa s principalom za zagotovitev konkretnega pogoja iz 45. člena ZJN-2, zato je bilo dopustno predložiti kakršnokoli dokazilo (eno ali več), iz katerih nedvoumno izhaja, da je ponudnik v poslovnem odnosu s proizvajalcem ali principalom,
" definiranje principala, kot to počne vlagatelj, saj pridobitev dokazila veže na lokalno statusno najvišje povezane pravne osebe, je preozko gledanje z vidika načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) in prostega pretoka blaga po pravu Evropske unije,
" izbrani ponudnik je predložil dokazilo o poslovnem odnosu s proizvajalcem ponujene opreme/principalom in izjavo proizvajalca ali principala, da bo podpiral ponudnika pri izvajanju pogodbenih obveznostih,
" je naročnik od izbranega ponudnika zahteval pojasnilo, ki ga je ta tudi posredoval,
" je izbrani ponudnik izpolnjevanje pogoja 7.8.3 dokazal s kopijo pogodbe o poslovnem sodelovanju s principalom, ki vsebuje tudi izjavo principala, da izbranega ponudnika podpiral pri izvajanju garancijskih in servisnih obveznosti za opremo, ki je navedena v prilogi pogodbe in je predmet vzdrževanja po tem javnem naročilu,
" je izbrani ponudnik poleg te pogodbe predložil še druge izjave in pogodbe,
" je zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila v delu, ki se nanaša na podrobne podatke in vsebino predloženih dokazil, zavrnil na podlagi četrtega odstavka 79. člena ZJN-2, saj je varoval poslovne skrivnosti izbranega ponudnika, zato sklicevanje na 227. člen ZPP ni ustrezno,
" ni zahteval, da mora biti ponudnik servisni partner proizvajalca Fujitsu, zato ni bistveno, da izbrani ponudnik ni servisni partner tega proizvajalca,
" je izbrani ponudnik podpisal izjavo iz IX. dela razpisne dokumentacije o resničnosti podatkov,
" je merilo bila najnižja cena, tehnična sposobnost ponudnikov pa ni bila merilo, zato se vlagatelj nepravilno sklicuje na 22. člen ZJN-2, naročnik pa je moral zagotoviti varovanje poslovne skrivnosti, ki jo je izbrani ponudnik določil že v ponudbi in za to predložil tudi sklep o določitvi dela razpisne dokumentacije za poslovno skrivnost,
" z neposredovanjem določenih podatkov vlagatelju ni kršil ne Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1) ne ZJN-2.
Naročnik je kot prilogo dopisu št. 430-1199/2012/71 (15131-15) z dne 22. 3. 2013 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.
Vlagatelj se je z vlogo z dne 26. 3. 2013 opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo in jih zavrnil.
Glede na tretjo alineo drugega odstavka 3. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o Vladi Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 21/2013; ZVRS-G) je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo, vložen zoper ravnanja naročnika Ministrstvo za notranje zadeve, upoštevala kot zahtevek za revizijo, vložen zoper ravnanja naročnika Ministrstvo za notranje zadeve in javno upravo.
Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Naročnik je predmet javnega naročila, ki se nanaša na vzdrževanje informacijske opreme, ki je izven garancijskega roka, razdelil v tri sklope (točki II.1.3 in II.1.5 objave), oddaja pa ga po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi (30. člen ZJN-2), v katerega je vključil pogajanja (točka IV.1.7 objave). Naročnik razpisuje javno naročilo kot javno naročilo storitev, kategorija št. 1 (točka II.1.2 objave; tj. Storitve vzdrževanja in popravila). Sklop 1, ki je relevanten za rešitev spora med vlagateljem in naročnikom, se nanaša na vzdrževanje opreme Fujitsu, in sicer strežnikov, delovnih postaj in monitorjev (točka II.1.3 objave). Naročnik je kot merilo določil najnižjo ceno (točka IV.1.1 objave). Enaki podatki so razvidni iz razpisne dokumentacije.
Naročnik je v točki III.2.3 objave ("Tehnična sposobnost") kot eno izmed "informacij in formalnosti, ki so potrebne za ocenjevanja izpolnjevanja zahtev", določil "izjav[o] o poslovnem odnosu s principalom" (četrta alinea).
Naročnik je v II. delu razpisne dokumentacije določil Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 5"35 razpisne dokumentacije). Naročnik je v 7. točki teh navodil (str. 7"14 razpisne dokumentacije) navedel, kaj mora ponudnik predložiti v ponudbi. Naročnik je med drugim določil "dokazilo o poslovnem odnosu s proizvajalcem ponujene opreme/principalom in izjavo proizvajalca ali principala, da bo podpiral ponudnika pri izvajanju pogodbenih obveznosti" (točka 7.8.3, str. 12 razpisne dokumentacije). Iz tega je torej razvidno, da točka 7.8.3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ne določa pogoja, temveč le dokazilo.
Naročnik je v IV. delu razpisne dokumentacije določil Pogoje za ugotavljanje sposobnosti in navodila o načinu dokazovanja sposobnosti ponudnika (str. 40"42 razpisne dokumentacije). Na str. 41 razpisne dokumentacije je naročnik določil, da "bo ugotovil tehnično in kadrovsko sposobnost ponudnika za izvedbo javnega naročila tako, da bo preveril, ali ponudnik izpolnjuje pogoje po 45. členu ZJN-2", pri čemer je v četrti alinei navedel "poslovni odnos s proizvajalcem/principalom". Naročnik je nadalje na str. 41 razpisne dokumentacije določil, da bo "tehnično in kadrovsko sposobnost ponudnika po 45. členu ZJN-2 preveril iz" med drugim "izjave o poslovnem odnosu s principalom". Iz IV. dela razpisne dokumentacije je razvidno, da določa tako pogoj kot dokazilo.
Glede na predstavljene dele objave in razpisne dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da v zvezi z zahtevo, ki jo izpostavlja vlagatelj, objava in razpisna dokumentacija nista usklajeni, prav tako tudi razpisna dokumentacija znotraj posameznih delov ni usklajena. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da besedilo točke 7.8.3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe odstopa od besedil objave in iz IV. dela razpisne dokumentacije, medtem ko se besedili objave in iz IV. dela razpisne dokumentacije (skoraj popolnoma) skladata.
Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da naročnik ne nabavlja opreme in torej ne oddaja javnega naročila blaga (8. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), temveč oddaja javno naročilo storitev (9. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Iz vlagateljevih navedb tudi ni razvidno, da bi zatrjeval, da je treba javno naročilo označiti kako drugače, ne pa tako, kot ga je označil naročnik.
Vendar po drugi strani Državna revizijska komisija ugotavlja, da bo za izvedbo tega javnega naročila ponudnik moral naročniku zagotoviti tudi določeno blago. Tako je naročnik v prvem odstavku točke 4.6 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 8 razpisne dokumentacije) določil:
"Ponudnik - izvajalec mora pri vzdrževanju opreme, ki je predmet naročila, vgrajevati oz. uporabljati le originalne rezervne dele. Za zagotovitev nemotenega delovanja opreme mora ponudnik - izvajalec imeti skladišče rezervnih delov ali dostop do skladišča proizvajalca opreme za ponujen sklop s stalno zalogo nadomestnih delov za vso opremo, ki jo vzdržuje."
Iz prvega odstavka točke 4.6 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je sicer razvidno, da mora ponudnik vgrajevati le originalne rezervne dele, vendar je iz nadaljevanja razvidno, da naročnik dopušča alternativo, ki omogoča zaključek, da skladišče rezervnih delov ni nujno proizvajalčevo, temveč je lahko tudi (vsaj) ponudnikovo, mora pa biti takšno, da se zagotovi nemoteno delovanje opreme. Tako rešitev pa je mogoče zagotoviti na več načinov, saj bi do zaloge nadomestnih delov lahko ponudnik prišel tudi po drugih subjektih (npr. distributer) in ne nujno po proizvajalcu ali principalu. Ključno je namreč, da izvajalec izpolni pogodbene obveznosti, ki jih ima na podlagi pogodbenega razmerja z naročnikom. Državna revizijska komisija se lahko strinja z vlagateljem, da je "bistveno ["], da je ponudniku ves čas trajanja javnega naročila zagotovljen dostop do originalnih rezervnih delov", vendar zavrača tolmačenje, da je to "seveda možno le [ob] zagotovilu proizvajalca ali njegovega principala". Dostop do rezervnih delov namreč lahko proizvajalec ali principal zagotavljata tudi tretjim osebam, s temi tretjimi osebami pa je lahko izvajalec v pogodbenem odnosu.
Tudi iz sedmega odstavka točke 4.7 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 9 razpisne dokumentacije) je razvidno, da bo za izvedbo tega javnega naročila ponudnik moral naročniku zagotoviti tudi določeno blago, sicer le v primeru izpolnitve določenega pogoja. Naročnik je namreč določil:
"Če ponudnik " izvajalec v navedenem roku ne bi mogel odpraviti okvar, je ponudnik - izvajalec dolžan naročniku " uporabniku brezplačno zamenjati z nadomestno opremo, ki mora biti najmanj enake kvalitete /enakovredno kot nadomeščena oprema, za uporabo v času odprave okvar."
Iz sedmega odstavka točke 4.7 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je razvidno, da naročnik zahteva nadomestno opremo v določenih primerih in za določen čas, pri čemer mora biti ta vsaj enakovredna nadomeščeni opremi. Tudi to rešitev je mogoče doseči na več različnih načinov, na kar napeljuje že dejstvo, da naročnik ni določil nobenega konkretnega načina, kako je mogoče izpolniti to zahtevo.
Kljub dejstvu, da bodo morali ponudniki pri izvedbi javnega naročila naročniku dobaviti tudi določeno blago, je zahteva iz točke 7.8.3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe v delu, ki se nanaša na "dokazilo o poslovnem odnosu s proizvajalcem ponujene opreme/principalom", glede na predmet javnega naročila nejasna. Naročnik, kot že navedeno, ne nabavlja opreme, temveč razpisuje vzdrževanje obstoječe opreme določenih proizvajalcev, pa še tista oprema, ki jo je mogoče ugotoviti na podlagi točke 4.7 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, je le začasna rešitev. Kljub svoji nejasnosti pa Državna revizijska komisija ocenjuje, da je ta del točke 7.8.3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe mogoče vseeno povezati s tistim delom IV. dela razpisne dokumentacije, kjer je naročnik določil pogoj, po katerem zahteva poslovni odnos s proizvajalcem oziroma principalom. Drugače pa je s tistim delom točke 7.8.3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ki se nanaša na podporo pri izvajanju pogodbenih obveznosti, saj iz IV. dela razpisne dokumentacije, kjer so določeni pogoji za ugotavljanje sposobnosti, pogoj, ki bi zahteval dokazilo v taki vsebini, izrecno ni določen. Zahteva, da je nek pogoje določen na jasen, natančen in nedvoumen način, izhaja iz načela transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2). Državna revizijska komisija dodaja, da niti na podlagi tolmačenja razpisne dokumentacije ne bi bilo mogoče enoznačno šteti, da je naročnik celotno podporo pri izvajanju pogodbenih obveznosti zaobjel v pojmu poslovni odnos s proizvajalcem oziroma principalom, saj že alternativa s skladiščem rezervnih delov dopušča kakšno drugo rešitev.
Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik predložil ponudbo za vse tri sklope. Izbrani ponudnik je v ponudbo vložil "Sklep o določitvi dela ponudbene dokumentacije za poslovno skrivnost" z dne 15. 11. 2012, da "določa kot poslovno skrivnost celotno vsebino ponudbe, razen dela, ki je po zakonu javen (navedba ponudnika in delov, ki se nanašajo na merila - končne ponudbene cene in strukture cene)". Izbrani ponudnik je v ponudbi predložil posamezna dokazila, med drugim pogodbe (pri katerih je ena izmed pogodbenih strank izbrani ponudnik) in izjave (ki so jih dale osebe, ki niso izbrani ponudnik).
Naročnik je v postopku pregleda in ocenjevanja ponudb izbranega ponudnika z dopisom št. 430-1199/2012/28 (15131-15) z dne 14. 12. 2013 pozval na pojasnilo ponudbe, ki ga je ta tudi dal (vloga z dne 17. 12. 2012).
Po prejemu odločitve o oddaji javnega naročila je vlagatelj z vlogo z dne 5. 2. 2013 zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, ki ga je naročnik organiziral 11. 2. 2013, pri čemer je naročnik "kot poslovno skrivnost obravnava[l] celotno ponudbo, vključno z dodatnimi pojasnili, razen njenih delov, ki so po zakonu javni oz. jih ponudnik ni označil kot poslovno skrivnost", "to" pa "so" "podatki, ki se nanašajo na merilo in so bili že navedeni v zapisniku o odpiranju ponudb, oziroma podatki, navedeni v drugem odstavku 22. člena ZJN-2 (količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril) ne morejo šteti za poslovno skrivnost, pri čemer je naročnik ravnal v skladu s prvim odstavkom 22. člena ZJN-2" (str. 2 zapisnika št. 430-1199/2012/56 (15131-15)).
Naročnik je na zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila (vloga z dne 7. 2. 2013) odgovoril (dokument št. 430-1199/2012/57 (15131-15) z dne 13. 2. 2013), pri čemer je opisal potek postopka oddaje javnega naročila, vendar jo, sklicujoč se na četrti odstavek 79. člena ZJN-2, "zavrača" "v delu, ki se nanaša na podrobne podatke in vsebino predloženih dokazil in dodatnih pojasnil v zvezi s ponudbo saj le-te zaradi varovanja poslovne skrivnosti ponudnika Unistar LC d.o.o. ne sme razkriti".
Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik kršil načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) in 22. člen ZJN-2, ker je vlagatelju onemogočil vpogled v dokazila iz točke 7.8.3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ki jih je izbrani ponudnik predložil v ponudbo, vendar ta očitek ni utemeljen.
Naročnik je kot merilo (točka IV.1.1 objave; 13. točka Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, str. 15 razpisne dokumentacije) določil najnižjo ceno (alinea b prvega odstavka 48. člena ZJN-2), ne pa ekonomsko najugodnejše ponudbe "z uporabo različnih meril v povezavi s predmetom naročila" (alinea a prvega odstavka 48. člena ZJN-2), zato je očitno, da se točka 7.8.3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ne nanaša na merila. Naročnik namreč določi merila tako, kot to določa 48. člena ZJN-2. Zato se vlagatelj neutemeljeno sklicuje na tisti del drugega odstavka 22. člena ZJN-2, ki se glasi "tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril", saj je ta del drugega odstavka 22. člena ZJN-2 uporabljiv le "v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe". Do enakega zaključka bi prišli tudi v primeru, če bi upoštevali besedili objave in IV. dela razpisne dokumentacije, ki se nanašata na dokazovanje poslovnega odnosa s proizvajalcem oziroma principalom.
Državna revizijska komisija še ugotavlja, da v obravnavanem primeru dokazil iz točke 7.8.3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe tudi ni mogoče šteti kot katerega izmed elementov, ki jih določa drugi odstavek 22. člena ZJN-2 (prim. "podatki, ki so po zakonu javni"; gl. tretji odstavek 39. člena ZGD-1). Posamezna dokazila, ki jih je izbrani ponudnik predložil v ponudbo, prikazujejo razmerja iz poslovanja izbranega ponudnika (v obliki pogodb in izjav tretjih oseb). Ta dokazila se ne nanašajo na "podatke o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev" (gl. tretji odstavek 39. člena ZGD-1). Državna revizijska komisija zato ni mogla pritrditi vlagatelju, da bi mu jih naročnik moral dati na vpogled. Do enakega zaključka bi prišli tudi v primeru, če bi upoštevali besedili objave in IV. dela razpisne dokumentacije, ki se nanašata na vprašanje dokazovanja poslovnega odnosa s proizvajalcem oziroma principalom.
Tudi v okviru izdaje dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila je naročnik zavezan varovati poslovne skrivnosti (četrti odstavek 79. člena ZJN-2). To je naročnik tudi upošteval pri izdaji dokumenta št. 430-1199/2012/57 (15131-15) z dne 13. 2. 2013. Ker je naročnik ravnal na tak način, Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali v okviru druge alinee tretjega odstavka 79. člena ZJN-2, ki se nanaša na "prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran", sicer obstaja podlaga, ki bi naročniku nalagala pojasnjevanje vsebine dokazil, ki prikazujejo razmerja iz poslovanja izbranega ponudnika.
Glede na predstavljeno naročnik ni ravnal v nasprotju z ZJN-2, ko je vlagatelju onemogočil seznanitev z dokazili in pojasnilom, ki jih je izbrani ponudnik predložil kot dokazilo razmerij iz svojega poslovanja. Zato je treba dodati, da tudi niso izpolnjeni pogoji za ravnanje Državne revizijske komisije po petem odstavku 31. člena ZPVPJN. Vlagateljevo sklicevanje na peti odstavek 227. člena ZPP (očitno lahko le v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN) je sicer neutemeljeno, saj je treba pojasniti, da pred vložitvijo zahtevka za revizijo do uporabe ZPP v postopku oddaje javnega naročila pred naročnikom niti ni moglo priti, ker se ZJN-2 nanj ne sklicuje, v postopku po ZPVPJN pa vlagatelj, če bi se njegovo sklicevanje nanašalo le na postopek pravnega varstva, niti ne zatrjuje dejanskega stanja, ki bi lahko bilo podlaga za uporabo te določbe ZPP. Državna revizijska komisija dodaja, da tako dejansko stanje v tem primeru tudi sicer ne bi moglo biti podano (ne obstaja noben sklep o naložitvi predložitve teh dokazil). Ker vlagateljevo sklicevanje na peti odstavek 227. člena ZPP ni utemeljeno že na podlagi teh ugotovitev, Državna revizijska komisija tudi ni ugotavljala, ali postopki pravnega varstva po ZPVPJN sploh omogočajo, da se vlagatelj uspešno sklicuje nanj. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija tudi dodaja, da se je v celoti seznanila s ponudbo izbranega ponudnika že glede na naročnikovo dolžnost iz prvega in četrtega odstavka 29. člena ZPVPJN in je tudi sama dolžna varovati poslovne skrivnosti (67. člen ZPVPJN).
Glede na navedeno ostane ključno za rešitev spora med vlagateljem in naročnikom vprašanje, ali je naročnik na podlagi dokazil, ki jih je predložil izbrani ponudnik v postopku oddaje javnega naročila, upravičeno štel, da je izbrani ponudnik predložil vsa zahtevana dokazila, ki jih je zahteval naročnik. Kot je razvidno iz razpisne faze postopka javnega naročanja, je naročnik določil, katera dokazila mora ponudnik predložiti v ponudbo, s čimer je določil, kaj bo upošteval pri ugotavljanju popolnosti ponudbe (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in s tem začrtal okvir, ki ga bo upošteval pri ugotavljanju popolnosti ponudb. Vendar pa ta okvir ni jasen, če se šteje, da je iz IV. dela razpisne dokumentacije razviden drugačen obseg dokazil, kot iz točke 7.8.3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. V takem primeru pa je skladno z ustaljeno prasko Državne revizijske komisije treba uporabiti razlago, ki je do ponudnikov manj stroga. Zato je treba šteti, da je izbrani ponudnik zadostil naročnikovim zahtevam, če je ponudbo pripravil na kateregakoli izmed načinov, ki ga tolmačenje nejasne razpisne dokumentacije dopušča.
Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik, ob siceršnjem upoštevanju pravil o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2, izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2).
Vlagatelj je predlagal zaslišanje svojega zakonitega zastopnika, vendar izvedba tega dokaza ni potrebna za ugotavljanje dejanskega stanja, zato je ta predlog Državna revizijska komisija zavrnila.
Vlagatelj zatrjuje, da "podjetje Fujitsu Technology Solutions GesmbH, Podružnica Ljubljana, Kamniška 41, Ljubljana, je namreč edini principal, ki na področju Slovenije pravno zastopa interese proizvajalca Fujitsu Technology Solutions GesmbH. Omenjena družba oziroma podružnica pa izbranem ponudniku do roka za oddajo ponudb ni izdala v razpisni dokumentaciji zahtevane izjave" in predlaga zaslišanje direktorja podružnice. Glede na to, da se je Državna revizijska komisija seznanila s celotno vsebino ponudbe izbranega ponudnika in je ugotovila, katera dokazila je izbrani ponudnik predložil, je dejansko stanje za rešitev zadeve zadovoljivo razčiščeno, zato ni treba zaslišati predlagane priče. Državna revizijska komisija je zato zavrnila dokazni predlog z zaslišanjem direktorja podružnice.
Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da izbrani ponudnik v ponudbo ni predložil izjave, ki bi jo "izdala" "podružnica", vendar to ne pomeni, da ni predložil dokazila, ki bi ga ne izdal proizvajalec oziroma principal. Državna revizijska komisija zgolj pripominja, da je v prvem odstavku 679. člena ZGD-1 določeno, da podružnica tuje družbe nastopa v pravnem prometu v imenu in za račun tujega podjetja, ni pravna oseba (drugi odstavek 31. člena ZGD-1), za obveznosti, ki nastanejo z njenim poslovanjem, pa je odgovorno tuje podjetje z vsem svojim premoženjem (683. člen ZGD-1). Izbrani ponudnik je v ponudbi med drugim predložil dvostranski konsenzualni pravni akt, ki ga je sklenil s tujo pravno osebo, ki v celoti ustreza definiciji subjekta, ki ga je naročnik opredelil s pojmoma proizvajalec oziroma principal. Predloženi dvostranski konsenzualni pravni akt vsebuje tako izjave izbranega ponudnika kot izjave sopodpisnika, kar v vsebini zahteve razpisne dokumentacije ne more pomeniti nečesa manj, temveč je vsaj enakovredno dokazilo zahtevanemu. Slednje je mogoče razbrati tudi iz vlagateljeve navedbe, da "brez ustrezne pogodb/odnosa s proizvajalcem ali principalom namreč izvedba javnega naročila ni možna ["]", saj vlagatelj izpostavlja pogodbeni odnos, kar je sicer dvostransko pravno razmerje, ki pa ga izbrani ponudnik " glede na predloženo dokazilo " ima. Glede na navedeno je mogoče zaključiti, da je izbrani ponudnik predložil dokazilo o poslovnem odnosu s proizvajalcem oziroma principalom.
Vlagateljeva trditev, da "mora ponudnik pridobiti to izjavo od lokalno najvišje povezane pravne osebe, ki pravno zastopa interese proizvajalca", je glede na status podružnice, ker ni pravna oseba (drugi odstavek 31. člena ZGD-1), nerazumljiva. Vendar naročnikovih zahtev sicer ni mogoče tolmačiti na način, kot ga ponuja vlagatelj, saj naročnik ni določil nobenih zahtev, vezanih na geografska območja, to vlagateljevo stališče pa je tudi vprašljivo z vidika temeljnih svoboščin (gl. 5. člen ZJN-2).
Vlagatelj pravilno navaja, da izbrani ponudnik "ni servisni partner proizvajalca Fujitsu", vendar naročnik ni zahteval, da bi ponudniki to morali biti.
Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, 19. 4. 2013
Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
" Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve in javno upravo, Štefanova ulica 2, 1501 Ljubljana,
" Odvetniška družba Čeferin, o. p., d. o. o., Taborska 13, 1290 Grosuplje,
" Unistar LC, d. o. o., Litostrojska cesta 56, 1000 Ljubljana,
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
" v arhiv, tu.