018-067/2013 Institut Jožef Stefan

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata ter Sonje Drozdek Šinko in Vide Kostanjevec kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Posodobitev in vzdrževanje sistema ogrevanja na Reaktorskem centru v Podgorici", začetem na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika KOVINTRADE, Mednarodna trgovina, d.d., Mariborska cesta 7, Celje (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper kršitve naročnika Institut Jožef Stefan, Jamova cesta 39, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 22. 4. 2013

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi:
- pogoj št. 12 iz 4. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, da mora imeti ponudnik ali podizvajalec, ki izvaja elektro instalacijska dela, certifikat kakovosti ISO " 9001:2008
- pogoj št. 9 iz 4. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe v delu, da mora imeti odgovorni vodja del najmanj VII./2 stopnjo izobrazbe
- pogoja št. 10 in 11 iz 4. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe v delu, da mora ponudnik ali podizvajalec izkazati vsaj pet referenc.
V preostalem delu se vlagateljev zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 1.500,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev:

Naročnik je 28. 12. 2012 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN13960/2012, objavil Obvestilo o naročilu za oddajo javnega naročila "Posodobitev in vzdrževanje sistema ogrevanja na Reaktorskem centru v Podgorici" (s popravki obvestila pod objavami št. JN685/2013 z dne 22. 1. 2013, št. JN1234/2013 z dne 4. 2. 2013, št. JN1341/2013 z dne 6. 2. 2013 in št. JN1451/2013 z dne 7. 2. 2013).

Vlagatelj je zoper določbe razpisne dokumentacije pravočasno, z vlogo z dne 12. 2. 2013, vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj naročniku očita, da je določil diskriminatorne in nesorazmerne razpisne pogoje, zaradi katerih ne more oddati ponudbe. Vlagatelj navaja, da je naročnikova zahteva, da mora imeti izvajalec elektro del certifikat ISO 9001:2008, nesorazmerna s potrebami javnega naročila, saj se zahtevani certifikat ne nanaša na samo gradnjo in opremo, ki je predmet javnega naročila, ampak na organizacijo poslovanja ponudnika, zato neposredno ne predstavlja zagotovila naročniku za kakovost opreme in gradnje pri predmetnem javnem naročilu. Vlagatelj kot neskladnega z zakonodajo izpostavlja tudi naročnikov pogoj, da mora imeti odgovorni vodja del najmanj VII/2 stopnjo izobrazbe in opravljen strokovni izpit, saj naj bi bil ta pogoj z vidika izobrazbe v nasprotju z določbami Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/02 s spremembami; v nadaljevanju: ZGO-1). Vlagatelj pojasni, da je lahko v skladu z določbami ZGO-1 odgovorni vodja del za zahtevne objekte tudi posameznik, ki ima visoko strokovno izobrazbo ustrezne tehnične smeri ali posameznik, ki ima višjo strokovno izobrazbo. Po mnenju vlagatelja je diskriminatorno tudi naročnikovo širjenje pogojev za priznanje sposobnosti iz treh na pet referenc za posamezno področje. Vlagatelj izhaja iz stališča, da se je naročnik sam z objavo prvotne razpisne dokumentacije postavil na jasno stališče, da izvajalec, ki je izvedel tri ustrezne referenčne objekte, izpolnjuje naročnikove kriterije za priznanje sposobnosti. Vlagatelj še opozarja, da je na Portalu javnih naročil konkretno javno naročilo objavljeno pod nazivom, ki ne odgovarja vsebini javnega naročila, saj je objavljeno pod nazivom "Elektroinštalacijska dela na ogrevanji in drugi električni opremi v stavbah", predmet pogodbenih del pa je "Posodobitev in vzdrževanje sistema ogrevanja na reaktorskem centru v Podgorici". Po mnenju vlagatelja pri javnem naročilu prevladujejo strojno instalacijska dela, električne instalacije za strojne instalacije, ki so predmet javnega naročila, pa predstavljajo le manjši odstotek ponudbenih del. Zato, kot navaja vlagatelj, razpisna dela ne spadajo v klasifikacijski razred 4531 Enotnega besednjaka javnih naročil (CPV), ampak v razred 4533, navedeno pa ponudnikom povzroča nepotrebne težave pri sledenju objave javnega naročila. Vlagatelj zahteva odpravo spornih pogojev in povrnitev stroškov pravnega varstva.

Naročnik je 22. 2. 2013 izdal sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik v zvezi z zahtevo po standardu ISO 9001:2008 navaja, da na lokaciji Reaktorskega centra v Podgorici deluje raziskovalni jedrski reaktor TRIGA ter Centralno skladišče radioaktivnih odpadkov Brinje ter se glede na dva delujoča jedrska objekta celotno področje RCP obravnava kot jedrski objekt, kar zahteva najvišje varnostne in kakovostne standarde obravnave pri izvajanju vseh posegov na objekt. Izvedba del iz predmetnega javnega naročila posega tudi na območje instalacij jedrskega reaktorja TRIGA, zato je naročnik, glede na specifiko in posebnosti objektov na reaktorskem centru v Podgorici, predmeta javnega naročila in zaradi zahtev zakonodaje s tega področja, kot pogoj določil ISO standard. Naročnik se sklicuje tudi na Pravilnik o dejavnikih sevalne in jedrske varnosti (Uradni list RS, št. 92/09 s spremembami; v nadaljevanju: Pravilnik), ki v 60. členu opredeljuje nadzor podizvajalcev in dobaviteljev in določa, da mora investitor ali upravljavec sevalnega ali jedrskega objekta v sistemu vodenja predvideti nadzor nad procesi ali dejavnostmi po posameznih procesih, ki jih zanj izvajajo pogodbeni podizvajalci zunaj njegove organizacije in zahtevati od svojih pogodbenih podizvajalcev, da vzpostavijo, dokumentirajo in izvajajo ustrezen sistem vodenja. Naročnik zavrača tudi vlagateljev očitek glede zahtevane izobrazbe za odgovornega vodjo del. Naročnik navaja, da 45. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), ki pomeni izhodišče za določanje kadrovske sposobnosti, določa le možne načine izkazovanja kadrov, vsebino pogojev in zahtevano raven usposobljenosti pa mora določiti naročnik. Naročnik navaja razloge, ki po njegovem mnenju potrjujejo posebnost lokacije, na kateri se bo izvajalo predmetno javno naročilo, kar zahteva zelo visoko usposobljenost in odgovornost izvajalcev, še posebej odgovornega vodje del. Naročnik meni, da je zahteva po najmanj VII. stopnji izobrazbe odgovornega vodje del skladna z določili ZGO-1 ter povsem upravičena in sorazmerna zahteva, postavljena s ciljem izpolnjevanja zahtevnosti in želene kvalitete izvedbe del, ki je sorazmerna glede na izredno specifiko lokacije (jedrski objekt, kulturna dediščina, vrhunska raziskovalna lokacija) in jo odgovorno zasleduje naročnik. Naročnik pojasnjuje, da ZJN-2 naročnikom dopušča, da lahko zahtevajo strožje pogoje kot so predpisani v predpisih o graditvi objektov, če imajo za to utemeljene razloge. Naročnik v zvezi z referencami navaja, da s podaljšanjem obdobja za veljavnost referenc ni želel spremeniti prvotno zahtevane sorazmernosti s potrebami naročila. Prvotna zahteva je bila tri reference v treh letih, kar je v povprečju eno referenca letno, zato se v primeru, da se obdobje poveča iz treh na pet let, pri nespremenjeni zahtevi za sorazmernost potrebam naročila skupno število referenc dvigne iz tri na pet. Naročnik še dodaja, da tudi iz razpisne dokumentacije izhajajo zahteve naročnika, ki strogost referenc opravičujejo (predmet razpisne dokumentacije poleg same posodobitve zahteva tudi vzdrževanje), zato naročnik ocenjuje, da je referenčni pogoj sorazmeren predmetu javnega naročila. Naročnik se tudi ne strinja z navedbami vlagatelja, ki se nanašajo na objavo na Portalu javnih naročil.

Vlagatelj je 28. 2. 2013 vložil vlogo, v kateri se je opredelil do navedb naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo in dodaja, da se naročnik s svojimi navedbami oddaljuje od dejstva, da je predmet javnega naročila zgolj prenova običajne kotlovnice, ki nima nobene neposredne povezave z jedrsko dejavnostjo na lokaciji ali poznavanjem širše problematike spomeniške zaščite kulturne dediščine.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnik je najprej spor glede pogoja, določenega v 4. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, pod zaporedno številko 12:
"Ponudnik ali podizvajalec, ki izvaja elektro instalacijska dela, mora imeti certifikat kakovosti ISO " 9001:2008

Dokazilo: Izjava o kakovosti " obrazec 4. 12"

V zvezi s spornim pogojem vlagatelj zatrjuje, da ni sorazmeren s potrebami javnega naročila, saj se ne nanaša na gradnjo in opremo, ki je predmet javnega naročila, ampak na organizacijo poslovanja ponudnika, zaradi česar ne predstavlja zagotovila naročniku za kakovost opreme in gradnje, ki jo namerava izvesti (vlagatelj se pri tem sklicuje na odločitvi Državne revizijske komisije št. 018-284/2009 in 018-014/2010). Naročnik nasprotno zatrjuje, da je sporni pogoj določil zaradi specifike in posebnosti objektov na reaktorskem centru v Podgorici, saj izvedba del iz predmetnega javnega naročila posega tudi na območje instalacij jedrskega reaktorja TRIGA, ter zaradi zakonodaje s tega področja.

Državna revizijska komisija opozarja, da ZJN-2 (osmi odstavek 41. člena ZJN-2) naročniku dopušča, da lahko od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa in tehnične in poklicne sposobnosti, vendar mora biti količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Z izbiro, določitvijo in uporabo pogojev, ki so smiselno povezana s predmetom javnega naročila in njemu sorazmerna (10. člen ZJN-2), namreč naročnik omogoči enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2), saj ti v postopku oddaje javnega naročila medsebojno konkurirajo na podlagi okoliščin, ki so objektivno opravičljive.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama nesporno, da se standard ISO 9001:2008 nanaša na organizacijo poslovanja ponudnika. To zatrjuje vlagatelj, prav tako pa tudi naročnik, ki navaja, da se standard osredotoča predvsem na učinkovitost sistema vodenja kakovosti pri izpolnjevanju zahtev odjemalcev. Tudi sicer je Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah (npr. sklep št. 018-014/2010, na katerega se sklicuje vlagatelj revizijskega zahtevka) zapisala, da standard ISO serije 9001 določa zahteve za sistem vodenja kakovosti (Sistem vodenja kakovosti), delovanje vodstva (Odgovornost vodstva), ravnanje z viri (Vodenje virov), izvajanje osnovne dejavnosti (Realizacija proizvoda) in nadzor (Merjenje, analize in izboljšanje).

Vendar pa naročnik meni, da je postavitev sporne zahteve (kljub temu, da se ne nanaša neposredno na zadevno gradnjo ali opremo, ki je zajeta v obravnavanem naročilu) opravičena zaradi narave objektov, na katerih se bo izvedla posodobitev in vzdrževanje sistema ogrevanja. Naročnik v zvezi s tem navaja, da na lokaciji, kjer se bo izvajala gradnja, deluje raziskovalni jedrski reaktor TRIGA ter Centralno skladišče radioaktivnih odpadkov Brinje. Zaradi tega se celotno področje obravnava kot jedrski objekt, kar zahteva najvišje varnostne in kakovostne standarde obravnave pri izvajanju vseh posegov na objekt, izvedba del iz predmetnega javnega naročila pa posega tudi na območje instalacij reaktorskega reaktorja TRIGA. Čeprav Državna revizijska komisija naročnikovim argumentom o pomembnosti lokacije, na kateri se bodo izvajala dela, ne oporeka, pa istočasno iz naročnikovih pojasnil ne more razbrati, kako je zahtevani certifikat povezan s predmetnim javnim naročilom oziroma natančneje z deli, zaradi katerih mora imeti izvajalec vzpostavljen tak sistem organiziranosti poslovanja. Naročnik namreč sporni certifikat za standard ISO 9001:2008 zahteva zgolj za izvajalca elektro instalacijskih del, ne pojasni pa, zakaj je tak standard potreben samo za tega izvajalca (kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, so poleg električnih inštalacij predvidene tudi strojne inštalacije in gradbena dela) in na kakšen način bo naročnik preko tega dokazila dobil zagotovitev o kakovosti izvedenih del. Kot že navedeno, se zahtevani standard nanaša na organizacijo poslovanja in neposredno ne zagotavlja tudi kakovosti izvedenih del. Naročnik se sklicuje na 60. člen Pravilnika, vendar se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem, ki navaja, da v kolikor bi naročnik menil, da je standard ISO 9001:2008 zagotovilo, da bodo izvajalci dela opravili skladno z zahtevami Pravilnika, bi izkazovanje ustreznega sistema vodenja in dokumentiranja zahteval od vseh vključenih izvajalcev in ne samo od izvajalcev elektro instalacijskih del. Ker naročnik drugih argumentov za postavitev spornega pogoja naročnik ni podal, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni uspel dokazati, da je pridobljen standard za zagotovitev kakovosti, ki se nanaša na organizacijo poslovanja ponudnika, nujno potreben za pravilno uresničevanje obveznosti glede kvalitete izvedbe elektro instalacijskih del, ki so (tudi) predmet javnega naročila, in ga posledično ni mogoče šteti za povezanega s predmetnim javnim naročilom. Zato je Državna revizijska komisija sporni pogoj razveljavila.

Vlagatelj dalje izpodbija naročnikovo zahtevo, da mora imeti odgovorni vodja del najmanj VII/2 stopnjo izobrazbe. Vlagatelj zatrjuje, da je ta zahteva v nasprotju z Zakonom o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/02 s sprem.; v nadaljevanju: ZGO-1). Naročnik nasprotno meni, da je ta zahteva skladna z ZGO-1, glede na posebnost lokacije, na kateri se bo izvajalo predmetno javno naročilo in zaradi katere se zahteva zelo visoka usposobljenost in odgovornost izvajalcev. Zato naročnik meni, da gre za povsem upravičeno in sorazmerno zahtevo. Naročnik še dodaja, da ZGO-1 v 77. členu res določa pogoje za odgovornega vodjo del, vendar ne glede na navedeno ZJN-2 naročnikom dopušča, da zahtevajo določeno stopnjo izobrazbene in strokovne kvalifikacije odgovornega vodje del, pri čemer lahko zahtevajo tudi strožje pogoje kot so predpisani v ZGO-1, če imajo za to utemeljene razloge.

Kot je razvidno iz vlagateljevih in naročnikovih navajanj, med njima ni sporno, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval, da mora imeti odgovorni vodja del najmanj VII/2 stopnjo izobrazbe. To je razvidno tudi iz določb razpisne dokumentacije (pogoj št. 9 iz 4. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) in odgovora naročnika, objavljenega 7. 2. 2013 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN13960/2012, v katerem je napisal: "Pogoji za priznanje sposobnosti se spremenijo (točka 4), zap. št. 9 in sicer: odgovorni vodja del mora imeti najmanj VII./2 stopnjo izobrazbe in strokovni izpit (strojne ali elektro smeri). Dokazilo: Kopija diplome, kopija potrdila o opravljenem strokovnem izpitu."

Med njima tudi ni spora o tem, da pogoje za odgovornega vodjo del določa ZGO-1 v prvem in drugem odstavku 77. člena:
"(1) Odgovorni vodja del je lahko posameznik, ki ima pridobljeno univerzitetno izobrazbo gradbene ali druge podobne tehnične stroke z opravljenim strokovnim izpitom za odgovorno vodenje del pri pristojni poklicni zbornici in z najmanj tremi leti delovnih izkušenj pri gradnjah, ali posameznik, ki ima pridobljeno visoko strokovno izobrazbo gradbene ali druge podobne tehnične stroke z opravljenim strokovnim izpitom za odgovorno vodenje del pri pristojni poklicni zbornici in z najmanj petimi leti delovnih izkušenj pri gradnjah ali posameznik, ki ima pridobljeno višjo strokovno izobrazbo gradbene ali druge podobne tehnične stroke z opravljenim strokovnim izpitom za odgovorno vodenje del pri pristojni poklicni zbornici in z najmanj sedmimi leti delovnih izkušenj pri gradnjah, ali tehnik oziroma posameznik, ki ima pridobljeno srednjo izobrazbo gradbene ali druge podobne tehnične stroke z opravljenim strokovnim izpitom za odgovorno vodenje del pri pristojni poklicni zbornici in z najmanj desetimi leti delovnih izkušenj pri gradnjah.

(2) Ne glede na določbe prejšnjega odstavka je lahko odgovorni vodja del za zahtevne objekte samo posameznik, ki ima pridobljeno univerzitetno izobrazbo gradbene ali druge podobne tehnične smeri z opravljenim strokovnim izpitom za odgovorno vodenje del pri pristojni poklicni zbornici in ima najmanj pet let delovnih izkušenj pri gradnjah, pri tej zbornici pa je tudi vpisan v ustrezen imenik, ali posameznik, ki ima visoko strokovno izobrazbo gradbene oziroma druge podobne tehnične smeri z opravljenim strokovnim izpitom za odgovorno vodenje del pri pristojni poklicni zbornici in ima najmanj sedem let delovnih izkušenj pri gradnjah, pri tej zbornici pa je tudi vpisan v ustrezen imenik ali posameznik, ki ima višjo strokovno izobrazbo gradbene oziroma druge podobne tehnične smeri z opravljenim strokovnim izpitom za odgovorno vodenje del pri pristojni poklicni zbornici in ima najmanj deset let delovnih izkušenj pri gradnjah, pri tej zbornici pa je tudi vpisan v ustrezen imenik."

Kot je razvidno iz citiranih določil ZGO-1, lahko kot odgovorni vodja del nastopa ne samo posameznik z univerzitetno izobrazbo, ampak tudi posameznik s pridobljeno visoko strokovno izobrazbo, z višjo strokovno izobrazbo gradbene ali druge podobne tehnične smeri (če ne gre za zahtevne objekte, tudi posameznik s pridobljeno srednjo izobrazbo), če hkrati izpolnjuje tudi druge pogoje, določene v istem členu (tj. opravljen strokovni izpit za odgovorno vodenje del, potrebno število let delovnih izkušenj, vpis v ustrezen imenik zbornice). Pogoji za odgovornega vodjo del so torej zakonsko predpisani in vsak, ki te pogoje izpolni, lahko nastopa kot odgovorni vodja del. ZGO-1 pooblastila oziroma pravice naročniku, da lahko (kot investitor) te pogoje z razpisno dokumentacijo omeji na način, da kot odgovornega vodjo del šteje samo posameznika z univerzitetno izobrazbo, ne daje.

Naročniku take pravice ne podeljuje niti ZJN-2. Kot že naročnik sam izpostavlja, izhodišče za določanje kadrovske sposobnosti predstavlja 45. člen ZJN-2, ki določa, da lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje kadrovske sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, (med drugim) z navedbo izobrazbene in strokovne kvalifikacije oseb pri izvajalcu gradnje in/ali kvalifikacije oseb, odgovornih za vodenje projektov, zlasti pa oseb, ki bodo vodile izvedbo gradnje (točka e) drugega odstavka 45. člena ZJN-2). ZJN-2 v tem členu res določa le posamezna možna dokazila za izkazovanje kadrovske sposobnosti, medtem ko mora vsebino pogojev in zahtevano raven usposobljenosti določiti naročnik, upoštevaje pri tem kompleksnost predmeta javnega naročila in njegove značilnosti. Vendar je treba opozoriti, da naročnik pri tem ni povsem avtonomen, saj ga omejujejo pravila javnega naročanja, primarno izražena skozi temeljna načela. Naročnik v skladu s prvim odstavkom 7. člena ZJN-2 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Prvi in drugi odstavek 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) določata, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. V skladu z 10. členom ZJN-2 (načelo sorazmernosti) mora naročnik javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Iz navedenega je razvidno, da ZJN-2 naročniku daje možnost, da od ponudnikov zahteva, da navedejo izobrazbeno kvalifikacijo oseb, odgovornih za vodenje projektov in oseb, ki bodo vodile izvedbo gradnje (torej tudi za odgovornega vodjo del v skladu z ZGO-1), vendar pa tega ni mogoče razumeti na način, da lahko pri svoji odločitvi o tem, kakšno stopnjo izobrazbe mora imeti odgovorni vodja del, ravna v nasprotju z določbami ZGO-1. Slednji je namreč tisti predpis, ki določa, da je lahko odgovorni vodja del posameznik tako s pridobljeno univerzitetno izobrazbo, visoko strokovno izobrazbo, višjo strokovno izobrazbo (gradbene ali druge podobne tehnične smeri) oziroma če ne gre za zahtevne objekte, tudi posameznik s pridobljeno srednjo izobrazbo (ob izpolnjevanju tudi drugih pogojev), naročniku pa zakon (kot že navedeno) ne dalje pravice teh možnosti omejiti.

Vlagatelj tako upravičeno opozarja, da naročnik s postavljeno zahtevo glede izobrazbe odgovornega vodje del onemogoča nastop določenim odgovornim vodjem del, čeprav ti izpolnjujejo vse pogoje za odgovornega vodjo del po ZGO-1, zaradi česar jih diskriminira in nedopustno omejuje konkurenco. Državna revizijska komisija ugotavlja, da so neupoštevne naročnikove navedbe (s katerimi obširno opravičuje sporno zahtevo glede izobrazbe odgovornega vodje del) o tem, da se bodo dela izvajala na zahtevnem objektu. Zahtevnost objekta v konkretnem primeru ne more predstavljati razloga, ki bi izkazoval sorazmernost zahteve s predmetnim javnim naročilom, saj je v skladu z drugim odstavkom 77. člena ZGO-1 ravno zahtevnost objekta razlog, ki narekuje, da je odgovorni vodja del lahko posameznik s s pridobljeno univerzitetno izobrazbo, z visoko strokovno izobrazbo ali z višjo strokovno izobrazbo, ne pa tudi posameznik s pridobljeno srednjo izobrazbo. Torej že ZGO-1 razlog, ki ga naročnik navaja, upošteva pri določitvi pogojev za odgovornega vodje del in šteje, da je kot odgovorni vodja del za zahtevne objekte lahko posameznik z različnimi stopnjami pridobljene izobrazbe in ne le posameznik s pridobljeno univerzitetno izobrazbo. Ob upoštevanju vsega navedenega je zato Državna revizijska komisija naročnikov pogoj glede odgovornega vodje del v delu, kjer zahteva, da mora ta imeti najmanj VII./2 stopnjo izobrazbe, razveljavila.

Vlagatelj dalje navaja, da je nesorazmerna in diskriminatorna naročnikova zahteva, da mora ponudnik za vsako od področij dela, ki ga bo izvajal (za elektro instalacijska dela in za strojno instalacijska dela), izkazati pet referenc. Glede na to, da je naročnik najprej določil, da za priznanje tehnične sposobnosti ponudnika zadostuje, da je ponudnik izvedel tri ustrezne referenčne projekte, vlagatelj meni, da kasneje spremenjeno število referenc iz tri na pet naročniku ne more predstavljati sorazmerno večjega zagotovila za kvalitetno in pravočasno gradnjo, da bi zaradi tega lahko opravičil to diskriminatorno zahtevo in omejitev konkurence med ponudniki, ki temu sledi.

ZJN-2 tudi reference (tako kot pogoje za kadrovsko sposobnost, o katerih je Državna revizijska komisija že pisala pri izobrazbeni kvalifikaciji odgovornega vodje del) ureja v 45. členu, natančneje v prvi alineji točke a) drugega odstavka 45. člena, kjer je med drugim določeno, da lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje med drugim tudi s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje. Glede oblikovanja referenčnih pogojev za naročnika veljajo enaka pravila oziroma omejitve kot pri kadrovskih pogojih. Ob upoštevanju vlagateljevih navedb je zato Državna revizijska komisija presojala, ali je naročnik referenčni pogoj oblikoval na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2) in pošteno konkurenco v postopku javnega naročanja (7. člen ZJN-2), kar doseže zlasti z izbiro, določitvijo in uporabo pogojev, ki so smiselno povezana s predmetom javnega naročila in njemu sorazmerna (10. člen ZJN-2).

Iz omenjenih določil zakona izhaja, da morajo biti pogoji za ugotavljanje tehnične in kadrovske sposobnosti oblikovani na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo vseh ponudnikov in pošteno konkurenco v postopku pridobivanja naročila. Zagotavljanje enakopravne obravnave ne pomeni, da mora naročnik svoje zahteve oblikovati tako, da sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila omogoči prav vsem ponudnikom na relevantnem trgu. Naročnik namreč prav z določanjem posameznih pogojev ponudnike razvrsti na tiste, ki zahteve izpolnjujejo in zato lahko sodelujejo v postopku, ter tiste, ki ene ali več posameznih zahtev ne izpolnjujejo in zato v postopku ne morejo sodelovati. Naročniki so v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati pogoje, ki imajo za posledico omejevanje kroga potencialnih ponudnikov za izvedbo javnega naročila oziroma njihovo razlikovanje, vendar pa sta takšno omejevanje potencialnih ponudnikov in njihova diferenciacija dopustna le iz razlogov, ki so za javno naročilo bistveni, oziroma le na podlagi okoliščin, ki so objektivno opravičljive. Predpisi s področja oddaje javnih naročil od naročnikov ne zahtevajo, da ponudnike v postopkih oddaje javnih naročil obravnavajo enako, saj si ti tudi dejansko (v izhodiščih) niso enaki; naročniki so dolžni zagotoviti enakopravnost njihovega obravnavanja predvsem v smislu zagotovitve njihove nediskriminatornosti. Z drugimi besedami: naročnik lahko svoje zahteve oblikuje na način, da ponudnike, ki zaradi objektivno utemeljenih okoliščin ponujajo boljšo izvedbo javnega naročila, postavi v boljši položaj, oz. da ponudnike, ki niso zmožni ponuditi predmeta z določenimi lastnostmi in ustrezno stopnjo kvalitete, izloči iz postopka oddaje javnega naročila. Naročnik pa mora imeti za tovrstno omejevanje konkurence objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila. Pogoji morajo biti zato oblikovani na način, ki omogoča dejansko diferenciacijo ponudnikov glede na stopnjo njihove usposobljenosti, ne pa na način, ki določenim ponudnikom zaradi nerazumnih ali nesmiselnih zahtev preprečuje sodelovanje v postopku, ne da bi bila pri tem izkazana njihova manjša usposobljenost ali neusposobljenost za izvedbo naročila.

Naročnik je zahteve glede referenc opredelil v 4. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in določil:
"10. Ponudnik in/ali podizvajalec, ki izvaja strojno instalacijska dela izjavlja, da ima v zadnjih treh letih (2010, 2011 in 2012) vsaj 3 reference za istovrstna strojna dela v vrednosti:
1x nad 600.000 EUR brez DDV.
2x nad 300.000 EUR brez DDV.
Upoštevajo se reference za dela, ki so bila zaključena v letih 2010, 2011 in 2012.
Dokazilo: izjava o referencah " obrazec 4.10 obvezno s Potrdilom reference poslovnega partnerja " obrazec 4.11

11. Ponudnik ali podizvajalec, ki izvaja elektro instalacijska dela izjavlja, da ima v zadnjih treh letih (2010, 2011 in 2012) vsaj 3 reference v vrednosti:
1x nad 400.000 EUR brez DDV.
2x nad 200.000 EUR brez DDV.
Upoštevajo se reference za dela, ki so bila zaključena v letih 2010, 2011 in 2012..
Dokazilo: Seznam referenc s področja razpisane dejavnosti " obrazec 4.10 obvezno s Potrdilom reference poslovnega partnerja " obrazec 4.11"

Po večkratnih opozorilih s strani potencialnih ponudnikov glede prekratkega časovnega obdobja za priznavanje referenc glede na določbo 45. člena ZJN-2 je naročnik citirane zahteve pri referenčnih pogojih kasneje spremenil (objava na Portalu javnih naročil JN1451/2013), tako da so se te potem glasile:
"10. Ponudnik in/ali podizvajalec, ki izvaja strojno instalacijska dela izjavlja, da ima v letih (2008, 2009, 2010, 2011 in 2012 ter 2013) vsaj 5 referenc za istovrstna strojna dela v vrednosti:
1x nad 600.000 EUR brez DDV.
4x nad 300.000 EUR brez DDV.
Upoštevajo se reference za dela, ki so bila zaključena v letih 2008, 2009, 2010, 2011 in 2012 ter 2013.
Dokazilo: izjava o referencah " obrazec 4.10 obvezno s Potrdilom reference poslovnega partnerja " obrazec 4.11

["]

11. Ponudnik ali podizvajalec, ki izvaja elektro instalacijska dela izjavlja, da ima v letih (2008, 2009, 2010, 2011 in 2012 ter 2013) vsaj 5 referenc v vrednosti:
1x nad 400.000 EUR brez DDV.
4x nad 200.000 EUR brez DDV.
Upoštevajo se reference za dela, ki so bila zaključena v letih 2008, 2009, 2010, 2011 in 2012 ter 2013.
Dokazilo: Seznam referenc s področja razpisane dejavnosti " obrazec 4.10 obvezno s Potrdilom reference poslovnega partnerja " obrazec 4.11"

Kot je razvidno iz vlagateljevega zahtevka za revizijo, vlagatelj ne nasprotuje vsebinski ali vrednostni opredelitvi referenc, prav tako vlagatelj ne nasprotuje (spremenjenemu) časovnemu obdobju za izkazovanje referenc, temveč njihovemu povečanemu številu glede na prvotno zahtevano število.

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da je mogoče na podlagi prvotno objavljene razpisne dokumentacije sklepati, da je naročnik glede na potrebe pri predmetni gradnji ocenil, da je razpisana strojno oz. elektro instalacijska dela sposoben izvesti ponudnik (oz. podizvajalec), ki je v preteklosti opravil vsaj tri istovrstna dela tistim iz razpisne dokumentacije. Vendar pa je naročnik hkrati s spremembo, s katero je podaljšal časovno obdobje izkazovanja referenc iz treh let na pet let, spremenil tudi število zahtevanih referenc iz tri na pet. Po presoji Državne revizijske komisije argumentacija naročnika, da s podaljšanjem obdobja za veljavnost referenc ni želel spremeniti prvotno zahtevane sorazmernosti potrebam naročila, ki naj bi bila izražena skozi povprečje ene reference letno, ni sprejemljiva. Treba je namreč ugotoviti, da obravnavani referenčni pogoj že pred spremembo razpisne dokumentacije zaradi neskladja z ZJN-2 ni bil sorazmeren potrebam javnega naročila, saj je naročnik določil prekratko časovno obdobje, v katerem so lahko bile reference pridobljene. ZJN-2 v prvi alineji točke a) drugega odstavka 45. člena določa zakonsko minimalno določen časovni razpon za izkazovanje referenc glede izvedbe gradnje. To obdobje se razteza na obdobje zadnjih pet let. Ker gre za zakonsko minimalno določen časovni razpon za izkazovanje referenc glede izvedbe gradenj, lahko naročniki določijo tudi daljše časovno obdobje, saj s tem v postopku oddaje javnega naročila omogočijo sodelovanje širšemu krogu potencialnih ponudnikov, ne smejo pa tega časovnega obdobja omejiti na krajše obdobje od zakonsko določenega, kot je to storil naročnik. Prav tako naročnik ni uspel izkazati, zakaj je (kljub zahtevnosti objekta, na katerem se bo izvajala predmetno javno naročilo), edino ponudnik, ki je najmanj petkrat že uspešno izvedel istovrstna dela razpisanim, v primerjavi s ponudnikom, ki je istovrstna dela izvedel vsaj trikrat, edini usposobljen za izvedbo predmetnega javnega naročila. Čeprav se je mogoče strinjati z naročnikom, da reference izkazujejo izkušenost, pa hkrati naročnik ni navedel razlogov, s katerimi bi uspel pojasniti, zakaj ponudnik, ki je uspešno izvedel manjše število istovrstnih del od zahtevanih, ne izkazuje usposobljenosti oziroma izkušenosti za izvedbo predmetnih (istovrstnih) strojno oz. elektro instalacijskih del, za katera so bila zahtevane izkušnje. Zato je bilo potrebno zahtevo glede števila zahtevanih referenc kot neskladno z načelom sorazmernosti (10. člen ZJN-2) razveljaviti.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami o tem, da naziv predmetnega javnega naročila pri objavi na Portalu javnih naročil ne odgovarja vsebini javnega naročila, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni izkazal, na kakšen način bi mu lahko zaradi te domnevne kršitve nastala škoda, zaradi česar teh navedb ni vsebinsko obravnavala.

Na podlagi vsega doslej ugotovljenega je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo, v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, ugodila na način, kot je razvidno iz prve točke izreka tega sklepa. V preostalem delu je zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

Državna revizijska komisija naročnika, skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN napotuje, da razpisno dokumentacijo v razveljavljenih delih, ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije iz te odločitve, ustrezno spremeni oziroma dopolni, spremembe oziroma dopolnitve pa nato objavi ob upoštevanju določb ZJN-2.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz prve točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval tudi povrnitev stroškov pravnega varstva v višini 900,00 EUR za sestavo revizijskega zahtevka in opredelitve do navedb naročnika, 90,00 EUR za materialne stroške, 1.500,00 EUR za plačano takso in 20 % DDV.

Odločitev o stroških temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN, ob upoštevanju tretjega odstavka 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spremembami), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN uporabljajo tudi v reviziji postopkov oddaje javnih naročil. Državna revizijska komisija je zahtevku za revizijo delno ugodila, pri tem je ocenila, da vlagatelj ni uspel samo s sorazmerno majhnim delom svojega zahtevka. Ker v tem delu niso nastali posebni stroški, je Državna revizijska komisija odločila, da mora naročnik povrniti vlagatelju vse priglašene potrebne stroške. Kot potrebne stroške je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala le stroške plačane takse v znesku 1.500,00 EUR. Ostalih priglašenih stroškov Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala, saj vlagatelj teh stroškov ni izkazal.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 22. 4. 2013


Predsednica senata:
Mag. Maja Bilbija, univ. dipl. ekon.
Članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
" KOVINTRADE, Mednarodna trgovina, d.d., Mariborska cesta 7, Celje
" Institut Jožef Stefan, Jamova cesta 39, Ljubljana
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
" arhiv, tu

Natisni stran