018-111/2013 Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve in javno upravo

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in mag. Maje Bilbija kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za "izvajanje okolju prijaznih storitev čiščenja objektov MNZ in Policije" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Pro Čist-team, d. o. o., Rogozniška cesta 30, Ptuj, ki ga zastopa Marko Pauletič, odvetnik v Kranju (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve in javno upravo (pred tem Ministrstvo za notranje zadeve), Štefanova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 16. 4. 2013

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 25. 10. 2012 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN11555/2012, in 30. 10. 2012 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2012/S 209-344348) z dokumentom "Sklepi o oddaji naročila" št. 430-414/2012/62 (15131-08) z dne 19. 2. 2013, ki vsebuje sedem posamičnih sklepov, sodelujoče ponudnike obvestil, da je v sklopu 7 ("izvajanje okolju prijaznih storitev čiščenja površin v objektih, steklenih površinah ter stropnih in stenskih oblog za potrebe uporabnika PU Maribor") izbral (posamični sklep št. 430-414/2012-7) ponudbo ponudnika Manicom, d. o. o., Letališka cesta 5, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Z vlogo z dne 26. 2. 2013 je vlagatelj zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Naročnik je vpogled organiziral 4. 3. 2013, kar je dokumentiral z zapisnikom št. 430-414/2012/68 (15131-08).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 5. 3. 2013 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila v sklopu 7, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je:
" navedel, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2)), ker jo je izbrani ponudnik oddal v nasprotju s kogentnimi predpisi, in sicer Zakonom o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/2002 s sprem.; v nadaljevanju: ZDR) in Zakonom o minimalni plači (Uradni list RS, št. 13/2010; v nadaljevanju: ZMinP), zato bi jo moral naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2),
" navedel, da je ponudba izbranega ponudnika oblikovana na način, ki je v nasprotju s pravili poštene konkurence, saj ne odraža realne ekonomske cene na trgu, ki bi vključevala vse, vsaj minimalne, s predpisi opredeljene stroške dela,
" navedel, da je cena izbranega ponudnika oblikovana na način, da glede na število ur, ki jih mora izvajalec opraviti na naročnikovih objektih, ni mogoče zaposlenim nuditi vsaj minimalnega osebnega dohodka, ne da bi izbrani ponudnik kršil ZDR in ZMinP,
" tabelarično predstavil izračune, pri čemer je navedel, da v njih ni upošteval stroškov za čistila, toaletno konfekcijo, PVC vrečke za smeti, zaščitna sredstva za zaposlene, izobraževanja in obvezne preglede, saj mu naročnik ni dovolil vpogleda v prilogo št. VII/8 "Sestava ponudbene cene" iz ponudbe izbranega ponudnika, zato tudi poziva, da se mu omogoči vpogled v to prilogo, da bo lahko dopolnil zahtevek za revizijo z izračuni na podlagi podatkov iz te priloge,
" pojasnil, da je štel, da stroški za prevoz na delo ne obstajajo, ker je pri izračunu upošteval, kot da zaposleni stanujejo na lokaciji čiščenja, čeprav je to malo verjetno,
" ugotovil, da ponujena cena ne more biti nižja od 115.703,76 eurov brez DDV, pri čemer vanjo niso všteti nobeni stroški, nadomestila za prevoz na delo, ne sme pa biti niti nobene bolniške odsotnosti, daljše od enega dneva, ni vključena amortizacija ali (vsaj minimalni) zaslužek družbe,
" zaključil, da s ponujeno ceno izbrani ponudnik ne more niti teoretično izplačati z zakonom predpisanega minimalnega osebnega dohodka in omogočiti pravic iz delovnega razmerja.

Izbrani ponudnik se je z dopisom z dne 14. 3. 2013 izjasnil o zahtevku za revizijo in zavrnil vlagateljeve očitke.

Naročnik je s sklepom št. 430-414/2012/79 (15131-08) z dne 27. 3. 2013 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da:
" je ocenjena vrednost sklopa 7 znašala 92.000 eurov z DDV, cena, ki jo je ponudil izbrani ponudnik, pa ne odstopa v veliki meri od cen, po kateri je izbrani ponudnik že izvajal storitve čiščenja v naročnikovih objektih, niti od cen, po katerih je prejšnji izvajalec čistil naročnikove objekte,
" je načelo svobodnega oblikovanja cen stvar posameznega ponudnika in vključuje možnost njihovega diferenciranja,
" je ponujena cena sprejemljiva, naročnik pa ni posumil, da bi bila neobičajno nizka,
" mora izbrani ponudnik za izvedbo storitev skladno z razpisno dokumentacijo predložiti tudi bančno garancijo,
" so pavšalni in nekonkretizirani vlagateljevi očitki o kršitvi pravil poštene konkurence,
" vlagatelju ni omogočil vpogleda v prilogo št. VII/8 "Sestava ponudbene cene" iz ponudbe izbranega ponudnika, ker predstavlja objektivno poslovno skrivnost, ta obrazec pa tudi ni obvezna sestavina razpisne dokumentacije oziroma ponudbe, ne vsebuje pa niti podatkov, ki bi bili javni skladno z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 430-414/2012/80 (15131-08) z dne 2. 4. 2013 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 2. 4. 2013 opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo in navedel, da nepopolnosti ponudbe ni utemeljeval na podlagi njene nesprejemljivosti. Vlagatelj je navedel, da razume naročnika, da želi pridobiti čim nižjo ceno, vendar bi moral upoštevati načelo zakonitosti in ne sprejeti ponudbe, ki temelji na kršitvi kogentnih predpisov. Vlagatelj nadaljuje, da mu je naročnik omogočil vpogled le v skupno ocenjeno vrednost za vse sklope, sicer pa ocenjena vrednost ni relevantna za odločanje v tej zadevi, saj predmet odločanja ni (ne)sprejemljivost ponudbe izbranega ponudnika, temveč dejstvo, da je oddana v nasprotju s kogentnimi predpisi. Vlagatelj je zavrnil tudi trditve o tem, da so očitki o stroških dela pavšalni in nekonkretizirani. Vlagatelj je opozoril, da naročnik tudi ni z ničimer oporekal njegovim izračunom minimalnega števila delavcev in stroškov dela. Vlagatelj vztraja tudi pri očitku glede onemogočenja vpogleda v prilogo št. VII/8 "Sestava ponudbene cene" iz ponudbe izbranega ponudnika, pri čemer dodaja, da je naročnik navedel, da je bil namen tega obrazca preveriti, ali ponudbena cena pokriva vse stropke, ki jih bo imel ponudnik pri izvedbi javnega naročila, kar je sicer tudi predmet spora z naročnikom.

Ker je naročnik poslal obvestilo o naročilu v objavo na portal javnih naročil 25. 10. 2012 (točka VI.5 objave) in torej pred 30. 12. 2012, ko je začel veljati Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 90/2012; v nadaljevanju: ZJN-2D), se skladno s prvim odstavkom 27. člena ZJN-2D postopek oddaje konkretnega javnega naročila izvede po ZJN-2, ne da bi upoštevali ZJN-2D.

Glede na tretjo alineo drugega odstavka 3. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o Vladi Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 21/2013; ZVRS-G) je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo, vložen zoper ravnanja naročnika Ministrstvo za notranje zadeve, upoštevala kot zahtevek za revizijo, vložen zoper ravnanja naročnika Ministrstvo za notranje zadeve in javno upravo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med vlagateljem in naročnikom sporno, ali je naročnik ravnal skladno z ZJN-2, ko je izbral ponudbo izbranega ponudnika, čeprav naj bi ta bila nepopolna, ker naj bi bila nepravilna, in ko je vlagatelju onemogočil vpogled v prilogo št. VII/8 "Sestava ponudbene cene" iz ponudbe izbranega ponudnika.

Izbrani ponudnik je v sklopu 7 predložil ponudbo in izvedbo predmeta javnega naročila ponudil za vrednost 106.525,01 eurov z DDV, medtem ko je vlagatelj, ki je tudi predložil ponudbo v sklopu 7, izvedbo predmeta javnega naročila ponudil za vrednost 156.086,17 eurov z DDV. Vlagateljeva ponudba je v sklopu 7 izmed štirih predloženih ponudb za ta sklop druga najcenejša ponudba.

Naročnik izbranega ponudnika ni poz(i)val na pojasnila v zvezi s ponudbeno ceno.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz vlagateljevih očitkov očitno, da v primeru oddaje konkretnega javnega naročanja ne gre za problematičnost, da bi bila ponudbena cena izbranega ponudnika (pre)visoka, temveč da je (pre)nizka, pri čemer vlagatelj izpostavlja, da je ta taka lahko le zato, ker je izbrani ponudnik pri njenem oblikovanju kršil pozitivno pravo (vsaj ZDR in ZMinP).

Iz razpisne dokumentacije (npr. točka 4.3 v II. delu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 7"8) in VI. del Vrsta in opis storitev ter ostale zahteve naročnika (str. 52"103)) izhaja, da mora izvajalec v okviru predmeta javnega naročila izvajati storitve čiščenja in dobavljati tudi določeno blago (npr. higienski papirnati proizvodi, milo). Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je naročnik v točki 4.3 v II. delu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 7 razpisne dokumentacije) sicer določil, kaj morajo vključevati cene (in sicer "vse elemente, iz katerih so sestavljene, npr. stroške dela, stroške čistil, čistilnega materiala in dezinfekcijskih sredstev, stroške papirno sanitarne konfekcije (WC papir, toaletne brisače, milo, PVC vrečke za smeti " v količinah, ki zagotavljajo kontinuirano preskrbo), stroške zaščitnih sredstev delavcev, ki bodo izvajali storitve čiščenja prostorov, prevozne stroške, (za sklop 1) stroške uporabe in vzdrževanja stroja za suho poliranje za objekt Sektorja za nastanitev, oskrbo in integracijo, ostale nepredvidene stroške, davek, morebitni popust in vse ostale morebitne stroške, ki jih bo imel ponudnik v zvezi z realizacijo naročila"), vendar pa te določbe ni mogoče razumeti, da je naročnik z njo določil, kako naj izvajalec oblikuje plače in povrnitev stroškov iz delovnega razmerja delavcev, ki bodo izvajali razpisano storitev pri naročniku. Izvajalca (oziroma izbranega ponudnika) še vedno zavezujejo pozitivni predpisi, na naročnika pa v ceni lahko prevali le del teh stroškov, kar predstavlja njegovo poslovno odločitev, zato tako ravnanje samo po sebi ni v nasprotju s predpisi (in zato niti ne s pošteno konkurenco).

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati omejitve iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 (česa ponudnik ne sme spreminjati) in tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 (poprava očitnih računskih napak).

Skladno z 19. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je nepravilna ponudba tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2.

Skladno z 21. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je nesprejemljiva ponudba tista ponudba, katere ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva, ali ponudba, katere cena je višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu.

Skladno z 21.a točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je neobičajno nizka ponudba tista ponudba, ki s svojo ceno ali načinom izvedbe bistveno odstopa od primerljivih tržnih cen oziroma uveljavljene prakse, ponudnik pa je s kalkulacijami, novo tehnološko rešitvijo in obrazložitvijo, ne more pojasniti.

Postopek ugotavljanja, ali je ponudba neobičajno nizka, ureja 49. člen ZJN-2, nanaša pa se na tiste procesne položaje, v katerih želi naročnik ponudbo, ki vsebuje najnižjo ceno, zavrniti. Varstvo ponudnikov, ki so predložili takšno ponudbo, je uveljavljeno z vnaprejšnjim zagotovilom, da lahko dokažejo, da njihova ponudba kljub nizki ceni (še vedno) zagotavlja uspešno izvedbo naročila. Določba 49. člena ZJN-2 je torej namenjena varstvu ponudnika, ki je predložil ponudbo z najnižjo ceno in za katero je naročnik ocenil, da je "neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve" in jo zato želi zavrniti. V skladu z ZJN-2 ima naročnik pravico, da takšno ponudbo zavrne, vendar šele potem, ko se je z uporabo postopka, ki je predpisan v 49. členu ZJN-2 na podlagi naknadnih pojasnil prizadetega ponudnika (podrobnih podatkov o elementih ponudbe) prepričal, da je njegov sum o neobičajno nizki ponudbi utemeljen.

Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (npr. zadeve št. 018-080/2010, 018-238/2011, 018-422/2011), da je odločitev o tem, ali bo naročnik pričel postopek ugotavljanja neobičajne nizke ponudbe, predmet njegove avtonomne presoje.

Iz naročnikove dokumentacije postopka oddaje javnega naročila ne izhaja naročnikova odločitev o tem, da je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka in da jo želi kot takšno zavrniti. Nasprotno. Iz naročnikove dokumentacije (odločitve o oddaji naročila) je nedvomno razvidno, da želi naročnik ponudbo izbranega ponudnika sprejeti kot najugodnejšo ponudbo. Ocena o tem, da ponudba izbranega ponudnika ni neobičajno nizka, je naročnikova poslovna odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje in takšne odločitve Državna revizijska komisija s svojo presojo ne more nadomestiti.

Na predhodno navedeno v zvezi z uporabo 49. člena ZJN-2 ne more morebiti vplivati niti ZJN-2D, saj se postopek oddaje konkretnega naročila izvede po dosedanjih predpisih (prvi odstavek 27. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik za ponudbo izbranega ponudnika ni ugotovil, da bi presegala zagotovljena sredstva, niti ni štel, da ponudbena cena vlagatelja ali drugih dveh ponudnikov v sklopu 7, ki sta še višji od vlagateljeve ponudbene cene v sklopu 7, višja od tržnih cen za predmet javnega naročila, zato je očitno, da ni štel, da bi bila ponudba izbranega ponudnika v sklopu 7 nesprejemljiva (21. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2). S tem, ko je naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navedel, da je ponudba izbranega ponudnika v sklopu 7 sprejemljiva, je le očitno, da jo želi sprejeti, ker se s ponujeno ceno strinja.

Z obsežnim utemeljevanjem (tudi tabelarično in računsko), da izbrani ponudnik krši pozitivno zakonodajo (vsaj ZDR in ZMinP), vlagatelj " čeprav se izrecno ne sklicuje na 49. člen ZJN-2, saj se sklicuje le na dva dela definicije nepravilne ponudbe (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) " dejansko zatrjuje, da je naročnik ravnal v nasprotju z 49. členom ZJN-2 ("neobičajno nizka ponudba"), ker bi moral upoštevati, da izbrani ponudnik ni spoštoval delovnopravne zakonodaje pri oblikovanju ponudbene cene (vlagatelj zatrjuje vsaj razloge, ki so navedeni v d alinei prvega odstavka 49. člena ZJN-2) in bi zato moral ponudbo izbranega ponudnika zavrniti. Vendar tak očitek ni utemeljen, saj ni šlo za položaj iz 49. člena ZJN-2. Naročnik namreč ponudbe izbranega ponudnika ni zavrnil, vlagatelj pa sicer ni v položaju, za katerega je namenjen institut neobičajno nizke ponudbe. Naročnik je izbral ponudbo, ki je cenejša od vlagateljeve ponudbe, zato je očitno, da naročnik vlagateljeve ponudbe ni izločil, ker bi bila neobičajno nizka.

Državna revizijska komisija tudi ni sledila vlagateljevemu predlogu za dovolitev vpogleda v prilogo št. VII/8 "Sestava ponudbene cene" iz ponudbe izbranega ponudnika. Čeprav se vlagatelj izrecno ne sklicuje na 22. člen ZJN-2, pa kršitev tega člena ZJN-2 vsaj posredno uveljavlja s svojimi argumenti. Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi bil vpogled v prilogo št. VII/8 "Sestava ponudbene cene" iz ponudbe izbranega ponudnika relevanten za utemeljevanje očitkov, ki jih je treba povezati z neobičajno nizko ponudbo, vendar, kot že navedeno, ni šlo za položaj iz 49. člena ZJN-2. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik vlagatelja seznanil s ponudbeno ceno izbranega ponudnika v sklopu 7 (podatek, ki je javen po drugem odstavku 22. člena ZJN-2), in sicer vsaj v odločitvi o oddaji javnega naročila, vlagatelj pa tudi ne navaja, da ga naročnik ne bi seznanil s podatki iz ponudbenega predračuna izbranega ponudnika za sklop 7 in da bi zaradi tega kršil 22. člen ZJN-2. Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da iz ponudbe izbranega ponudnika ni razvidno, da bi bili priloga št. VII/8 "Sestava ponudbene cene" oziroma podatki v njej označeni kot poslovna skrivnost ali da bi bil predložen pravni akt o določitvi poslovne skrivnosti, vendar je označevanje na tak način lahko relevantno le po subjektivnem kriteriju (prvi odstavek 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1)), ne pa tudi po objektivnem kriteriju (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Vlagatelj pa ne navaja, da bi ti podatki ne mogli predstavljati poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju. Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija dodaja, da podatki o tem, kako je izbrani ponudnik prevalil stroške v sklopu 7 na naročnika, niso podatki, ki bi jih moral naročnik razkriti vlagatelju v okviru 22. člena ZJN-2. S prilogo št. VII/8 "Sestava ponudbene cene" so ponudniki naročniku prikazali strukturo ponudbene cene, za te podatke pa je izbrani ponudnik upravičen, da zanje velja režim varstva iz drugega odstavka 40. člena ZGD-1; tj. da jih varuje tudi naročnik, ki je oseba zunaj družbe.

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 16. 4. 2013

Predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije









Vročiti:
" Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve in javno upravo, Štefanova ulica 2, 1502 Ljubljana,
" odvetnik Marko Pauletič, Ulica Milene Korbarjeve 2, 4000 Kranj,
" Manicom, d. o. o., Letališka cesta 5, 1000 Ljubljana,
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
" v arhiv, tu.

Natisni stran