018-043/2013 Univerzitetni Klinični center Ljubljana

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek Šinko kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Vide Kostanjevec kot članic senata, v postopku pravnega varstva oddaje javnega naročila "Šivalni material" in na podlagi zahtevka za revizijo PharmaSwiss d.o.o., Ljubljana, Wolfova ulica 1, Ljubljana, ki ga zastopa AVBREHT, ZAJC IN PARTNERJI odvetniška družba o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika UNIVERZITETNI KLINIČNI CENTER LJUBLJANA, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 9. 4. 2013

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavijo določbe razpisne dokumentacije za oddajo javnega naročila "Šivalni material":
" 3. točka Splošnih strokovnih zahtev, ki veljajo za vse sklope, v delu, ki določa, da mora ponujeno blago uporabljati najmanj pet referenčnih univerzitetnih centrov v petih različnih državah članicah EU;
" 3. točka Splošnih strokovnih zahtev, ki veljajo za vse sklope, v delu, ki določa, da mora biti priložen seznam artiklov, ki jih referenčni naročniki uporabljajo;
" 4. točka Splošnih strokovnih zahtev, ki veljajo za vse sklope, v delu, ki ponudnikom nalaga, da morajo zahtevane izdelke naročniku dostaviti v 8 dneh od prejema poziva.
V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.490,40 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

3. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 2 (dveh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila.

Obrazložitev:

Naročnik je Obvestilo o naročilu za izvedbo predmetnega javnega naročila objavil 16. 11. 2012 na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN12408/2012, s popravki pod objavami št. JN13859/2012 z dne 24. 12. 2012, št. JN168/2013 z dne 8. 1. 2013, št. JN619/2013 z dne 18. 1. 2013 in št. JN887/2013 z dne 25. 1. 2013.

Vlagatelj je zoper določbe razpisne dokumentacije pravočasno, z vlogo z dne 23. 1. 2013, vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da je razpisna dokumentacija nezakonita in vlagatelju onemogoča oddajo popolne ponudbe, ker vsebuje diskriminatorne in omejevalne zahteve po tehnični in kadrovski sposobnosti ter tehničnih specifikacijah. Vlagatelj kot omejujočo izpostavlja zahtevo po predložitvi 5 referenc s strani 5 univerzitetnih kliničnih centrov iz 5 različnih držav članic EU. Vlagatelj oporeka številu potrebnih referenc, saj po njegovem mnenju ni objektivnih in utemeljenih razlogov, ki bi opravičevali naročnikovo zahtevo po tolikšnem številu referenc. Po mnenju vlagatelja naročnik ne izkazuje, da bo blago ponudnika, ki tolikšno število referenc lahko predloži, kakorkoli boljše od blaga tistega ponudnika, ki nima toliko referenc, saj zgolj na podlagi številčnega razlikovanja predloženih referenc ni mogoče ugotavljati kakovosti blaga glede na pogostnost njegove uporabe. Vlagatelj kot diskriminatorno izpostavlja tudi zahtevo, da morajo biti reference dane od različnih naročnikov iz različnih držav članic EU, saj neupravičeno izključuje tiste ponudnike, ki zahtevano blago, ki izpolnjuje vse zahteve razpisne dokumentacije, predvsem glede CE certifikatov, dobavljajo oziroma so dobavljali referenčnim naročnikom, ki so izven EU, kakor tudi tiste, ki so tako blago dobavljali različnim referenčnim naročnikom znotraj ene države. Vlagatelj navaja, da je vodilo pri postavljanju pogojev in zahtev predmetnega javnega razpisa ustreznost blaga in sposobnost ponudnika, da navedeno blago v zahtevanih količinah, v zahtevanem času in na zahtevano mesto dobavi. Diskriminatorna je po mnenju vlagatelja tudi zahteva po predložitvi referenc samo s strani univerzitetnih kliničnih centrov, saj se blago, ki je predmet naročila, ne uporablja samo s strani teh referenčnih naročnikov, temveč tudi s strani drugih bolnišnic, ki so lahko povsem enakovredne naročniku. Vlagatelj navaja, da naročnik reference ne more oblikovati samo s sklicevanjem na naziv "univerzitetni klinični center", saj pridobitev tega med državami ni poenotena, ampak bi moral uporabiti objektivno primerljive kriterije, ki niso izključno vezani na sam naziv, ampak na vsebino dela, ki ga referenčni naročniki opravljajo. Vlagatelj kot nesorazmerno napada tudi zahtevo glede referenčnega pogoja, da mora ponudnik predložiti seznam artiklov, ki mora obsegati najmanj 50 % artiklov z isto kataloško številko, kot bo ponujeno naročniku za posamezno vrsto materiala. Vlagatelj pojasnjuje, da je povsem monopolno oblikovana in predpostavlja, da vsi referenčni naročniki naročajo 50 % identičnega blaga in da je ponudnik takim naročnikom dobavil 100 % tega blaga. S tem, kot navaja vlagatelj, naročnik onemogoča, da bi naročilo pridobili ponudniki, kakršen je vlagatelj sam, ki ponujajo bodisi nove izdelke, ki še ne morejo biti prisotni v višini 50 % pri referenčnih naročnikih (ampak v manjšem obsegu), in ponudnike, ki na določene trge z zahtevanim materialom šele vstopajo (in dosegajo npr. 20 % tržni delež). Vlagatelj dalje zatrjuje, da je naročnikova stroga zahteva glede dolžine igle in širine glave spenjalnika v sklopih 5, 10 in 49 povsem nepotrebna in nesorazmerna z namenom uporabe teh pri naročniku, saj lahko tudi igle in glave spenjalnika z minimalnim odstopanjem (1 mm) dolžine oz. širine, ki jih ponuja vlagatelj, naročniku nudijo vse, kar mu nudijo razpisane, sploh ob upoštevanju, da je naročnik pri drugih sklopih dovolil prav takšna odstopanja v dolžini igel. Vlagatelj še navaja, da je naročnik nejasno določil predmet javnega naročila, ko je v Legendi kirurških igel in karakteristike kirurških igel za nadzorovano snemljive igle navedel le kratico CR " nadzorovano snemljiva igla. Glede na to, da je nadzorovano snemljivih igel več vrst, ki se med seboj ločijo npr. po jakosti povezave med iglo in nitjo, vlagatelj ne ve, katero izmed CR igel naročnik dejansko želi imeti. Vlagatelj izpodbija tudi rok za predložitev vzorcev, saj navaja, da je 8 " dnevni rok prekratek in prilagojen ponudniku, ki z vzorci že razpolaga, neupravičeno pa izključuje ponudnike, ki vzorcev nimajo na zalogi, saj imajo proizvodnjo ciljno naravnano. Poleg tega vlagatelj opozarja, da so dobavni roki za poštno dostavo blaga, ki ga vlagatelj proizvaja v tujini, praviloma daljši od navedenih 8 dni. Glede na navedeno vlagatelj zahteva razveljavitev razpisne dokumentacije v delih, ki se nanašajo na tehnično in kadrovsko sposobnost ter specifikacijo predmeta javnega naročila, oziroma podredno, da se v celoti razveljavi predmetni postopek javnega naročanja. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov pravnega varstva.

Naročnik je 5. 2. 2013 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik navaja, da si vlagatelj popolnoma napačno razlaga namen referenc, saj so te namenjene preverjanju kvalitete ponujenega blaga in ne preverjanju usposobljenosti potencialnega ponudnika. Namen naročnika preko oddaje javnega naročila je zadovoljiti svoje potrebe po šivalnem materialu, ki po svojem uporabnem namenu presegajo osnovni pojem šivalnega materiala, saj gre za materiale, ki se vgrajujejo v človeško telo in se v njem tudi razgrajujejo ali postanejo del njega. Zato si naročnik ne more privoščiti, da izbrani material ne bi imel predvidljivih in v praksi preverjenih lastnosti, ki se nanašajo na zahtevani nivo kvalitete. Naročnik še dodaja, da je glede na obseg javnega naročila in raznolikost materiala, ki je v naboru javnega naročila, ta material nemogoče testirati glede kvalitete, saj se nekatere lastnosti pokažejo šele v daljšem časovnem obdobju, poleg tega bi bilo testiranje sporno, saj bi moralo potekati na ljudeh. Zato želi naročnik izkoristiti izkušnje drugih primerljivih univerzitetnih kliničnih centrov v EU, da bo na podlagi njihovih izjav o primerni kvaliteti materiala lahko sklepal, da je tveganje za neustrezen nivo kvalitete in posledično ogroženost pacientov manjše, in da bo v uporabo dobil material v kvaliteti, ki je potrebna za nemoteno in varno delo. Naročnik glede vlagateljevih navedb o CE certifikatu odgovarja, da ne drži, da naj bi bilo vsako blago, ki ima CE oznako oziroma certifikat, enako kvalitetno, saj ta oznaka oz. certifikat ne dokazujeta nikakršnega nivoja kvalitete blaga, ampak zgolj to, da je blago v skladu z osnovnimi evropskimi zahtevami za zaščito varnosti, zdravja in okolja, in da se kot takšno sploh lahko prodaja na trgu EU. Zato želi naročnik preveriti nivo kvalitete ponujenega blaga preko referenc.
V zvezi z zahtevo po petih referencah iz petih različnih držav naročnik poudarja, da je sorazmerna s predmetom javnega naročila, saj gre za material, ki se večinoma vgrajuje v telo, in ki je lahko ob neustreznem nivoju kvalitete zelo problematičen ravno zaradi svoje pomembne vloge v kirurgiji. Glede na veliko število univerzitetnih bolnišnic, primerljivih z naročnikom, ki lahko izdajo takšno referenco v 27-ih državah EU, je po mnenju naročnika ta zahteva minimalna. Naročnik še dodaja, da imajo države članice EU, kjer se lahko izda takšna referenca, primerljive zdravstvene sisteme glede na Slovenijo, vse pa zavezujejo iste direktive in Strategija za zdravstveno politiko EU v obdobju 2008-2013. Slednji je naročnik sledil tako, da je pri ugotavljanju nivoja kvalitete ponujenih medicinskih pripomočkov predvidel uporabo izkušenj drugih primerljivih ustanov v EU. Naročnik navaja, da želi z zahtevo po predložitvi petih referenc iz različnih držav EU pridobiti zagotovilo o preverjeni kvaliteti materiala in ustreznih kliničnih izkušnjah in se s tem poskuša izogniti kakršnimkoli subjektivnim vplivom in pridobiti objektivno mnenje o nivoju kvalitete ponujenih medicinskih pripomočkov, ki jih uporabljajo primerljive ustanove, ki delujejo znotraj EU, vendar v okviru različnih nacionalnih zdravstvenih politik.
Po mnenju naročnika tudi ni nerazumna zahteva, da mora seznam artiklov, ki mora biti priložen posamezni referenci, obsegati najmanj 50 % artiklov z isto kataloško številko, kot bo ponujeno naročniku za posamezno vrsto materiala. Naročnik v zvezi s tem pojasnjuje, da je ravno s tem deležem v posameznem sklopu upošteval, da primerljivi univerzitetni centri v EU nimajo enakega asortimenta, vsekakor pa glede na to, da bo naročilo oddano po sklopih, proizvajalec lahko predloži ustrezno število referenc za izdelke posameznega sklopa. Na podlagi pridobljenih referenc za takšen delež materiala naročnik utemeljeno sklepa, da je tudi ostali material iz istega sklopa v primerljivi kvaliteti, saj so v sklope povezani materiali za enak namen.
Glede vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na postavljanje tehničnih specifikacij, naročnik navaja, da na vseh področjih operativne dejavnosti opravlja tudi najbolj zahtevne operativne posege, zaradi katerih potrebuje tudi obsežen nabor kirurškega šivalnega materiala. Izbor igel ali sponk ter dolžina šiva je odvisna od vrste tkiva, debeline tkiva, tehnike šivanja in anatomske dostopnosti mesta šivanja, kar je naročnik upošteval pri postavljanju zahtev. Naročnik navaja, da je za dolžino niti navedel minimalno dolžino, tip igle je opisal, dolžino igle pa navedel v milimetrih. Naročnik pojasnjuje, da splošnega odstopanja za vse artikle ni mogel določiti +/- v & ali mm, ker bi predviden nabor z upoštevanjem odstopanj postal neuporaben, ker bi se razmerja med dolžinami in oblikami igel spremenila oziroma porušila. Je pa naročnik dopustna odstopanja v dolžini igel navedel že v prvotnih tehničnih zahtevah in jih tekom postopka dovolil, če je bilo dopustno glede uporabnosti pri določenih operativnih posegih in glede operativne tehnike. Naročnik tudi pojasni, zakaj v posameznih sklopih ni dopustil odstopanj od predpisane dolžine igle, kakor tudi, kaj pomeni kratica CR in kaj je naročnik z njo označil. Glede zahtevanega 8-dnevnega roka za predložitev vzorcev na zahtevo naročnik odgovarja, da je ta rok razumen in v večletni praksi ni predstavljal ovire za ponudnike. Naročnik še dodaja, da je ponudniku že od objave razpisne dokumentacije jasno, kaj naročnik naroča, torej lahko predvideva, kje bodo potrebni vzorci, hkrati pa se pojavlja vprašanje, ali bo takšen ponudnik sploh sposoben nuditi naročniku ustrezno storitev, saj se v vzorcu pogodbe predvideva, da bo ponudnik v primeru povečanih potreb sposoben dobaviti blago v 24 urah, v izjemnih primerih celo v 2 urah.

Vlagatelj se je v vlogi z dne 14. 2. 2013 opredelil do navedb naročnika in jih v celoti zavrnil kot neutemeljene.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je spor o zakonitosti naročnikovega ravnanja pri določitvi posameznih zahtev v razpisni dokumentaciji za predmetno javno naročilo.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve očitke glede zakonitosti določb razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, ki se nanašajo na reference, ki jih morajo izkazovati ponudniki.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji sporno zahtevo glede izkazovanja referenc določil v 3. točki Splošnih strokovnih zahtev naročnika, ki veljajo za vse sklope. Naročnik je zahteval:
"Ponujeno blago mora že uporabljati najmanj pet referenčnih univerzitetnih centrov v petih različnih državah članicah EU.
Ponudbi mora biti priložen seznam z naslovi referenčnih univerzitetnih centrov, imeni kontaktnih oseb in njihovimi telefonskimi številkami, ter seznamom artiklov, ki jih le-ti uporabljajo."

Z odgovorom na vprašanje št. 119 (Datum objave: 13. 12. 2012, 13:45) in odgovorom na vprašanje št. 123 (Datum objave: 18.12.2012, 11:57) je naročnik pojasnil:
"Vprašanje: Menimo da vaša zahteva, "PONUJENO BLAGO MORA ŽE UPORABLJATI NAJMANJ PET REFERENČNIH UNIVERZITETNIH CENTROV V PETIH RAZLIČNIH DRŽAVAH ČLANICAH EU" ne spoštuje načela enakopravne obravnave ponudnikov, saj s takšno zahtevo izločate (diskriminirate) ponudnike. Na vašem razpisu zaradi take zahteve (kljub dejstvu, da ponujamo visoko kakovostne med. pripomočke po ugodnih cenah) ne moremo sodelovati.
Ker upamo, da vam je kot kupcu v interesu pritegniti k oddaji ponudbe čim večje število potencialnih ponudnikov, naprošamo, da to zahtevo spremenite vsaj toliko, da zmanjšate zahtevano število referenc in dovolite da se ponujeno blago že uporablja v najmanj 3 referenčnih univerzitetnih centrih v treh različnih državah članicah EU.

ODGOVORI:

119. Zahteva naročnika ostane nespremenjena. V UKCL na Kirurški kliniki, Ginekološki kliniki in ostalih operativnih oddelkih se izvajajo najzahtevnejši operativni posegi.
Naročnik potrebuje najkvalitetnejše preizkušene materiale, da lahko zagotovi najmanjše možno tveganje za zdravje pacientov. Da bi si naročnik zagotovil nemoteno preskrbo s takšnim klinično preizkušenim materialom, želi uporabiti izkušnje drugih primerljivih univerzitetnih kliničnih centrov v EU, zato tudi zahteva, da ponudnik predloži najmanj po eno referenco take ustanove iz petih različnih EU držav. Naročnik smatra, da gre za minimalno zahtevo, tako teritorialno, glede na število EU držav, kot tudi glede na število ustreznih ustanov, ki so na razpolago v posameznih državah.

["]

123.
Vezano na zahtevo naročnika navedeno pod točko 3. splošnih strokovnih zahtev:
3. PONUJENO BLAGO MORA ŽE UPORABLJATI ["] in glede na mnoga vprašanja in odgovore, naročnika sprašujemo ali pravilno razumemo navedeno zahtevo naročnika in še vedno velja zahteva naročnika, da mora ponudnik predložiti lasten seznam s podatki (naslov referenčnega univerzitetnega centra, ime kontaktne osebe in njihova telefonska številka, ter seznam artiklov, ki jih le-ti uporabljajo) za najmanj pet referenčnih univerzitetnih centrov iz petih različnih držav članic EU " torej navesti zahtevane podatke za najmanj en univerzitetni klinični center v eni državi članici EU"
Hvala.

ODGOVOR:
123. ZAHTEVA NAROČNIKA OSTANE NESPREMENJENA. Ponudbi je potrebno priložiti zahtevane podatke za najmanj pet referenčnih univerzitetnih centrov iz petih različnih držav članic EU, kar pomeni, da mora biti priloženo najmanj 5 ustreznih referenc univerzitetnih kliničnih centrov iz 5. različnih držav, članic EU in sicer po 1(eno) ustrezno referenco za vsako od 5. držav članic EU (torej ustrezna referenca najmanj 1 UKC x 5 držav EU)."

Še nekatera dodatna vprašanja in odgovori naročnika (Datum objave 3.1.2013, 13:09):
" 139. V odgovoru pod številko 33 imate navedeno: " Referenca se mora nanašati na isto vrsto materiala kot je navedeno v stolpcu C (Naziv strok.krit. nivo2) ["]

Z vašo zahtevo se nikakor ne moremo strinjati, saj je težko ponuditi identično kataloško številko različnim ustanovam. Včasih je samo razlika v dimenziji igle za mm ali v dimenziji niti za cm in je druga kataloška številka. Z vašo zahtevo dodatno potrjujete, da preferirate samo določenega proizvajalca in omejujete konkurenco med ponudniki. Hkrati se sklicujete, da se morajo reference nanašati na isto vrsto materiala, kar je razumljivo in menimo, da je referenca glede na vrsto ponujenih šivov po materialu čisto dovolj ne pa da še dodatno omejujete s točno zahtevanimi kataloškimi številkami.

Prosimo, da ponovno preučite vaše zahteve vezane na kataloške številke in dovolite, da podamo reference vezane na sestavo šivov oziroma na material.

140.
V razpisu zahtevate reference vezane na kataloške številke. To je praktično nemogoče, zato prosimo, da reference vežete na vrsto materiala.

ODGOVORI:
132. Zahteva ostane nespremenjena. Izjava dobavitelja brez seznama izdelkov in navedbe kontaktnih podatkov uporabnikov le-teh za naročnika ne predstavljajo ustrezne reference saj naročnik, na osnovi takšne izjave, ne more preveriti strokovnega mnenja v zvezi s kvaliteto ponujenih proizvodov v referenčnih centrih.
139. ZAHTEVE OSTAJAJO NESPREMENJENE
140. ZAHTEVE OSTAJAJO NESPREMENJENE".

Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) reference ureja v drugi alineji točke a) drugega odstavka 45. člena, kjer je določeno, da lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo blaga med drugim tudi s seznamom najpomembnejših dobav blaga v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov. Kot vlagatelj utemeljeno izpostavlja, je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo, saj z njo dokazuje, da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Reference so namenjene preverjanju ponudnikove sposobnosti za izvedbo naročila in ne preverjanju kvalitete ponujenega blaga, kot to zmotno zatrjuje naročnik. V zvezi s samim blagom, ki ga je treba dobaviti, ZJN-2 v točki j) drugega odstavka 45. člena dopušča, da lahko gospodarski subjekt tehnično sposobnost dokaže z vzorci, opisi in/ali fotografijami, katerih ustreznost mora biti potrjena, če to zahteva naročnik, ali s certifikati, ki jih izdajajo uradne pooblaščene ustanove ali pristojne agencije za nadzor kakovosti, s katerimi se potrdi skladnost izdelkov s tehničnimi specifikacijami ali veljavnimi standardi.

Da reference niso ustrezen način preverjanja kvalitete ponujenega blaga, še toliko bolj velja v konkretnem primeru, ko gre pri predmetu javnega naročila za medicinske pripomočke, ki morajo biti opremljeni z oznako CE (o čemer med strankama ni spora), morajo imeti veljavne CE certifikate in mora biti zanje priložena Izjava o skladnosti z direktivo 93/42/EGS, kar je razvidno tudi iz Strokovnih zahtev naročnika. Kot vlagatelj upravičeno izpostavlja, morajo medicinski pripomočki za to, da se lahko dajo na trg in/ali v uporabo, izpolnjevati bistvene zahteve iz Priloge I Direktive 93/42/EGS o medicinskih pripomočkih , ki se uporabljajo zanje, ob upoštevanju predvidenega namena zadevnih pripomočkov (člen 3 navedene direktive). Oznaka CE iz člena 17 Direktive 93/42 pomeni, da je bila ocenjena skladnost medicinskih pripomočkov z navedenimi bistvenimi zahtevami v skladu z določbami člena 11 zadevne direktive (ki ureja postopke ocenjevanja skladnosti medicinskih pripomočkov z zahtevami te direktive). Kot pravilno zatrjuje vlagatelj, se z oznako CE domneva skladnost medicinskih pripomočkov z navedenimi bistvenimi zahtevami, ki zagotavljajo najmanjše tveganje za varnost in zdravje bolnikov in drugih oseb in se zanje domneva skladnost za uporabo, ki so ji namenjeni. Vendar naročnik te domneve skladnosti ne more izpodbiti in zavrniti ponudbe medicinskih pripomočkov z oznako CE zgolj na podlagi upoštevanja ocen drugih (referenčnih) uporabnikov o ustreznosti teh pripomočkov, ampak mora, v kolikor dvomi o tehnični zanesljivosti ponujenih medicinskih pripomočkov, v skladu z Direktivo 93/42 (člen 8) o tem obvestiti pristojni nacionalni organ . Slednji lahko (če bi bilo ugotovljeno, da določeni medicinski pripomočki, ki nosijo oznako CE, lahko povzročijo tveganje za paciente ali uporabnike) sprejme zaščitne ukrepe, ki jih določa člen 8 direktive in so potrebni v nastalem položaju. Tudi sodišče ES se je v sodbi z dne 14. junija 2007 v zadevi Medipac " Kazantzidis, C-6/05, postavilo na stališče, da besedilo člena 8 Direktive 93/42 in cilj usklajevanja, ki ga ta direktiva določa, nasprotujeta pravici naročnika, da zaradi tehničnih pomanjkljivosti in zunaj okvirov navedenega zaščitnega postopka zavrne medicinske pripomočke, ki so potrjeno skladni z bistvenimi zahtevami, ki jih zahteva ta direktiva (točka 50 sodbe). Sodišče ES je še dodalo, da načelo enakega obravnavanja in obveznost preglednosti naročniku, kadar ponujeni proizvodi, čeprav nosijo oznako CE, pri njem povzročijo zaskrbljenost glede zdravja ali varnosti pacientov, preprečujeta " zato da ne bi ravnal samovoljno " da sam neposredno zavrne zadevno ponudbo, in mu nalagata, naj uporabi tak postopek, kot je zaščitni postopek iz člena 8 Direktive 93/42, in tako zagotovi objektivno in neodvisno presojo ter nadzor zatrjevanih tveganj (točka 53 sodbe). Podobno je Sodišče ES odločilo tudi v sodbi z dne 19. marca 2009 v zadevi Komisija Evropskih skupnosti proti Helenski republiki, C-489/06, kjer je ugotovilo, da Helenska republika s tem, da je zavrnila ponudbe medicinskih pripomočkov z oznako CE, ne da bi pristojni javni naročniki grških bolnišnic spoštovali postopek, določen z Direktivo 93/42, ni izpolnila obveznosti iz člena 8(2) Direktive 93/36 in iz členov 17 in 18 Direktive 93/42 (točka 56 sodbe).

V zadevnem postopku naročnik sicer oporeka vlagateljevim navedbam, da želi z referencami preverjati skladnost ponujenih medicinskih pripomočkov z Direktivo 93/42, in zatrjuje, da želi preko referenc preveriti, ali so medicinski pripomočki na zahtevanem nivoju kvalitete (pri čemer naročnik vztraja na stališču, da oznaka CE oziroma CE certifikat nista znaka nivoja kakovosti), vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik niti ne pojasni, kakšen nivo kvalitete morajo ponujeni medicinski pripomočki dosegati in v čem se ta razlikuje od izpolnjevanja tistih bistvenih zahtev, ki jih zahteva Direktiva 93/42.

Ob upoštevanju navedenega je Državna revizijska komisija zakonitost naročnikovega referenčnega pogoja presojala z vidika ugotavljanja tehnične sposobnosti ponudnika izvesti predmetno javno naročilo. Pri tem je Državna revizijska komisija presojala, ali je naročnik referenčni pogoj oblikoval na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2) in pošteno konkurenco v postopku javnega naročanja (7. člen ZJN-2), kar doseže zlasti z izbiro, določitvijo in uporabo pogojev, ki so smiselno povezana s predmetom javnega naročila in njemu sorazmerna (10. člen ZJN-2). V tem primeru namreč ponudniki v postopku oddaje javnega naročila medsebojno konkurirajo na podlagi okoliščin, ki so objektivno opravičljive in strokovno utemeljene.

V zvezi z revizijskimi navedbami, ki se nanašajo na število potrebnih referenc, se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem, da naročnik ni izkazal objektivnih in utemeljenih razlogov, ki bi opravičevali njegovo zahtevo po tolikšnem številu referenc. Ob predpostavki, da ponudniki naročniku ponudijo blago, ki izpolnjuje zahteve, opredeljene v Strokovnih zahtevah naročnika, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni uspel izkazati, zakaj je edino ponudnik, ki je petkrat uspešno dobavil blago, ki ga ponuja, edini usposobljen za izvedbo predmetnega javnega naročila v posameznem sklopu, za katerega oddaja ponudbo, v primerjavi s ponudnikom, ki je enako blago dobavil manjkrat, a prav tako uspešno. Naročnik se sicer sklicuje, da se je s tako velikim številom referenc želel izogniti subjektivnim vplivom, vendar ne pojasni, kateri so ti subjektivni vplivi in zakaj je potrebno kar pet referenc (v vsakem od skupaj razpisanih več kot 70 sklopov) za izognitev tem vplivom. Zato Državna revizijska komisija ne najde opravičljivih razlogov za ugotovitev, da je za izvedbo predmetnega javnega naročila usposobljen le nekdo, ki je vsaj že petkrat uspešno dobavil blago, takšen pogoj pa ni v skladu z načelom sorazmernosti (10. člen ZJN-2).

Vlagatelj spornemu referenčnemu pogoju oporeka tudi zaradi teritorialne omejitve referenc na države članice EU. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je vlagatelj prepričljivo pojasnil, da tako postavljena zahteva neupravičeno izključuje tiste ponudnike, ki zahtevano blago, ki izpolnjuje vse zahteve razpisne dokumentacije dobavljajo referenčnim naročnikom, ki so izven EU. Ni namreč mogoče najti utemeljenih razlogov, zakaj ponudniki pri predmetnem naročilu ne morejo uveljavljati referenc, ki so jih pridobili izven območja EU, v kolikor je blago, ki so ga dobavili državam nečlanicam EU, izpolnjevalo vse bistvene zahteve, ki jih mora izpolnjevati tudi za predmetno naročilo, in je bilo uporabljeno za enak namen, kot ga zasleduje naročnik. Tega ne spremeni niti naročnikovo sklicevanje na dejstvo, da imajo države članice EU primerljive zdravstvene sisteme glede na Slovenijo in vse zavezujejo iste direktive in Strategija za zdravstveno politiko EU v obdobju 2008-2013, saj z ničemer ne ovrže možnosti, da je lahko ponudnik blago, ki ga zahteva naročnik, in za iste namene, kot jih želi doseči naročnik, dobavil tudi državam izven območja EU.

Državna revizijska komisija tudi v zvezi z revizijskimi navedbami, da naročnik neupravičeno zahteva, da morajo biti reference predložene iz različnih držav članic EU, ugotavlja, da naročnik ni navedel objektivnih razlogov, ki bi takšno omejevanje opravičevali. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da je predmet naročila blago, ki mora ustrezati tehničnim zahtevam naročnika in se mora uporabljati za istovrstne namene, zato je z vidika referenc pomembno, da naročniku referenčni subjekti potrdijo, da je ponudnik že uspešno dobavil blago, ki ga naroča naročnik. Za omejitev, da morajo biti referenčni naročniki iz različnih držav (pri čemer je Državna revizijska komisija že ugotovila, da je neopravičeno omejevanje na območje EU) oziroma za to, da je ponudnik, ki je zahtevano blago dobavil dvema ali več referenčnim naročnikom v eni državi, v slabšem položaju kot tisti, ki je blago dobavil dvema referenčnima naročnikoma v dveh različnih državah (ob predpostavki, da sta oba uspešno dobavila blago, ki izpolnjuje tehnične zahteve naročnika), ni mogoče najti utemeljenih razlogov. Naročnik ni pojasnil, zakaj ponudnik, ki v eni državi pridobi več referenc za dobavo blaga, ki izpolnjuje strokovne zahteve naročnika, v primerjavi s ponudnikom, ki več takih referenc pridobi v različnih državah, ni usposobljen izvesti dobave blaga za predmetno javno naročilo, takšna zahteva naročnika pa je nesorazmerna s predmetom javnega naročila (10. člen ZJN-2) in ne zagotavlja enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), zato jo je potrebno razveljaviti.

Enako Državna revizijska komisija ugotavlja tudi glede zahteve, da lahko ponudniki predložijo reference samo s strani univerzitetnih kliničnih centrov. Kot vlagatelj upravičeno opozarja, naročnik s to zahtevo razlikuje med dobavo blaga univerzitetnim kliničnim centrom in ostalim bolnišnicam, čeprav tudi te uporabljajo blago, ki je predmet naročila, in se glede na vsebino dela, ki ga opravljajo, lahko primerjajo z naročnikom, naročnik pa ni podal objektivnih kriterijev, ki bi dopuščali takšno razlikovanje. Zgolj argument naročnika, da obstaja veliko število univerzitetnih bolnišnic, take diskriminacije ponudnikov ne more opravičiti, zlasti ob upoštevanju že ugotovljenega, da naročnik z referencami preverja sposobnost ponudnika dobaviti blago, ki tudi sicer ustreza vsem naročnikovim strokovnim zahtevam. Drugih argumentov, ki bi takšno omejevanje referenc opravičevali, naročnik ni navedel, zato je Državna revizijska komisija tudi to zahtevo naročnika kot diskriminatorno razveljavila.

Vlagatelj nasprotuje tudi naročnikovi zahtevi po predložitvi seznama artiklov, ki mora obsegati najmanj 50% artiklov z isto kataloško številko kot bo ponujeno naročniku za posamezno vrsto materiala (3. točka Splošnih strokovnih zahtev, ki veljajo za vse sklope).

Naročnik je preko odgovorov na vprašanja potencialnih ponudnikov, objavljenih na Portalu javnih naročil pod št. objave JN12408/2012, dal dodatna pojasnila glede predložitve seznama artiklov. Tako je naročnik na vprašanja odgovoril, kot sledi:
"33. Ali mora seznam artiklov, ki mora biti priložen posamezni referenci Univerzitetnega kliničnega centra v EU, vsebovati vse artikle, ki jih bomo kot ponudnik ponudili v ponudbi na JN"
Težko bomo namreč našli Univerzitetni klinični center, ki uporablja identične artikle (kode), ki jih bomo ponudili v ponudbi na JN.
["]
Referenca se mora nanašati na isto vrsto materiala kot je navedeno v stolpcu C (Naziv strok.krit. nivo2) predračuna. Seznam artiklov, ki mora biti priložen posamezni referenci mora obsegati najmanj 50% artiklov z isto kataloško številko kot bo ponujeno naročniku za posamezno vrsto materiala. (npr. za: pleten in prevlečen- Polyglactin 910 (Polyglactin 370 + Calcium Stearate) ali podoben material, ki ga naročnik zahteva v sklopih: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 in 8 in obsega 72 različnih artiklov, mora seznam artiklov, ki bo priložen posamezni referenci, obsegati , najmanj 36 artiklov s kataloškimi številkami, ki so identične kataloškim številkam iz ponudbe)" (odgovor št. 33, datum objave: 10. 12. 2012, 13:24).

Datum objave naročnikovega odgovora z dne 3.1.2013, 13:09:
"PONUDNIKOVO VPRAŠANJE:
["]
139. V odgovoru pod številko 33 imate navedeno: " Referenca se mora nanašati na isto vrsto materiala kot je navedeno v stolpcu C (Naziv strok.krit. nivo2) predračuna. Seznam artiklov, ki mora biti priložen posamezni referenci mora obsegati najmanj 50% artiklov z isto kataloško številko kot bo ponujeno naročniku za posamezno vrsto materiala. (npr. za: pleten in prevlečen- Polyglactin 910 (Polyglactin 370 + Calcium Stearate) ali podoben material, ki ga naročnik zahteva v sklopih: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 in 8 in obsega 72 različnih artiklov, mora seznam artiklov, ki bo priložen posamezni referenci, obsegati najmanj 36 artiklov s kataloškimi številkami, ki so identične kataloškim številkam iz ponudbe)."

Z vašo zahtevo se nikakor ne moremo strinjati, saj je težko ponuditi identično kataloško številko različnim ustanovam. Včasih je samo razlika v dimenziji igle za mm ali v dimenziji niti za cm in je druga kataloška številka. Z vašo zahtevo dodatno potrjujete, da preferirate samo določenega proizvajalca in omejujete konkurenco med ponudniki. Hkrati se sklicujete, da se morajo reference nanašati na isto vrsto materiala, kar je razumljivo in menimo, da je referenca glede na vrsto ponujenih šivov po materialu čisto dovolj ne pa da še dodatno omejujete s točno zahtevanimi kataloškimi številkami.

Prosimo, da ponovno preučite vaše zahteve vezane na kataloške številke in dovolite, da podamo reference vezane na sestavo šivov oziroma na material.
[...]

ODGOVORI:
["]
139. ZAHTEVE OSTAJAJO NESPREMENJENE"

V skladu z določbo drugega odstavka 45. člena ZJN-2 naročniku ni prepovedano, da od ponudnika zahteva, da pri izkazovanju referenc navede, katero blago je že dobavljal referenčnim naročnikom. Gre za zahtevo, preko katere naročnik lahko ugotovi, ali se reference sploh nanašajo na blago, ki je predmet naročila. Vendar mora naročnik pri opredelitvi te zahteve, enako kot pri določitvi vseh ostalih pogojev za izvedbo javnega naročila, ravnati sorazmerno predmetu javnega naročanja (10. člen ZJN-2) oziroma zahtevo postaviti "["] glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo blaga ["]" (drugi odstavek 45. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da naročnikova zahteva po predložitvi seznama artiklov z navedbo vsaj 50 % artiklov z isto kataloško številko tistih artiklov, ki jih ponudnik ponuja pri predmetnem javnem naročilu, ni sorazmerna glede na namen, ki ga reference zasledujejo. Kot že navedeno, naročnik z referencami ne preverja kvalitete blaga, temveč sposobnost ponudnika izvesti javno naročilo. Zato argumenti naročnika, da na podlagi pridobljenih referenc za takšen delež materiala utemeljeno sklepa, da je tudi ostalih 50 % materiala iz istega sklopa v primerljivi kvaliteti, niso upoštevni. Tudi sicer Državna revizijska komisija ne najde utemeljenih razlogov, zakaj je za sposobnost ponudnika dobaviti blago tako pomembno, da je ponudnik v preteklosti dobavljal točno določene artikle znotraj posameznega sklopa, da bi bilo opravičljivo sklepati, da v primerjavi z njim ponudnik, ki je dobavljal istovrstno blago (pa čeprav ne ravno v razpisanih dimenzijah), v predmetnem javnem naročilu ni sposoben naročniku dobaviti razpisanega blaga, v kolikor ta tudi sicer izpolnjuje vse strokovne zahteve naročnika. Sporna zahteva je tako v nasprotju z načelom sorazmernosti (10. člen ZJN-2).

Vlagatelj z zahtevkom za revizijo izpodbija tudi posamezne tehnične specifikacije za blago, ki je predmet javnega naročila. Vlagatelj kot sporne izpostavlja:
- v sklopu 5, v pozicijah 550, 560, 570 in 580, zahtevo po dolžini igle 13 mm
- v sklopu 10, v poziciji 790, zahtevo po dolžini igle 23 mm in v poziciji 790 dolžino igle 17 mm
- v sklopu 49, v poziciji 2980, zahtevo po širini glave spenjalnika 33 mm.
Vlagatelj navaja, da je naročnikova strogost, ko v naštetih primerih ne dopusti odstopanja od zahtevanih dimenzij, nepotrebna in nesorazmerna z namenom uporabe teh medicinskih pripomočkov pri naročniku. Vlagatelj zatrjuje, da lahko v vseh naštetih pozicijah ponudi blago, ki za en mm odstopa od zahtevanih dimenzij, a kljub temu naročniku omogoča povsem enakovredno učinkovitost, funkcionalnost in storilnost, kot mu jo omogočajo 1 mm daljše igle in 1 mm širša glava spenjalnika.

Tehnične specifikacije ZJN-2 ureja v 37. členu, ki v drugem odstavku določa, da morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v številnih svojih odločitvah, iz navedene določbe izhaja, da je naročnik pri postavljanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen in določi zanj najbolj primerne in potrebne tehnične specifikacije. Pravila javnega naročanja pa naročnika zavezujejo, da pogoje (in v tem okviru tudi tehnične specifikacije) določi na način, da nedopustno ne omejuje konkurence med ponudniki in zagotavlja njihovo enakopravno obravnavo (7. in 9. člen ZJN-2), hkrati pa morajo biti zahteve določene v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (10. člen ZJN-2). Vendar pa dejstvo, da eden od ponudnikov določene zahteve ne izpolnjuje, še ne zadostuje za zaključek, da je naročnikova zahteva diskriminatorna. Namreč, kolikor naročnik, ne glede na dejstvo, da določeno zahtevo morebiti lahko izpolni le določen krog potencialnih ponudnikov oziroma posameznemu ponudniku onemogoči konkuriranje, uspe izkazati, da so zahteve objektivno opravičljive, mu ravnanja v nasprotju z zakonom še ni mogoče očitati. Pravni sistem in znotraj njega pravo javnih naročil sicer varuje enakopravnost ponudnikov in zagotavljanje konkurence pri ponujanju predmeta javnega naročila, vendar pa enakopravnosti ni mogoče razumeti kot absolutne. Enakopravnost namreč ne pomeni, da je treba vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen. Prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi same zahteve je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot primerno (ustrezno), ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov pa mora biti objektivno opravičljivo, saj ni dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je naročnik za vsako izmed spornih tehničnih zahtev uspel prepričljivo izkazati objektivno opravičljive strokovne oziroma funkcionalne potrebe oziroma prednosti, ki so za naročnika bistvenega pomena.

Naročnik uvodoma pojasni, da pri njem opravljajo poleg manj zahtevnih tudi bolj zahtevne operativne posege na vseh področjih operativne dejavnosti in tudi najbolj zahtevne operativne posege na področju srčne kirurgije, nevrokirurgije, rekonstruktivne kirurgije, jetrne kirurgije, otroške kirurgije, najzahtevnejše operacije s področja ginekologije, transplantacije organov in tkiv, izbor vrste šivalnega materiala pa je odvisen od vrste in funkcije tkiv in organov, ki jih ligirajo ali spajajo. Naročnik pojasni, da je izbor igel ali sponk (oblika igle, jakost igle, tip in velikost) ter dolžina šiva odvisen od vrste tkiva, debeline tkiva, tehnike šivanja, anatomske dostopnosti mesta šivanja, naročnik pa je pri postavljanju zahtev vse to upošteval. Tip igle je opisal, dolžino igle je navedel v milimetrih. Naročnik dalje pojasnil, da splošnega odstopanja za vse artikle ni mogel določiti v +/- % ali mm, ker bi predviden nabor z upoštevanjem odstopanj postal neuporaben, saj bi se razmerja med dolžinami in oblikami igel spremenila oziroma porušila. Je pa naročnik dopustna odstopanja v dolžini igel dopustil tam, kjer je bilo dopustno glede uporabnosti pri določenih operativnih posegih in glede zahtevane operativne tehnike.
Naročnik glede zahtevane dolžine igle 13 mm v sklopu 5 pojasni, da dolžine 12 mm ni dopustil, saj gre pri vseh pozicijah za malo močno 13 mm iglo, ki jo je potrebno voditi z močnejšim šivalnikom, ki ima širšo čeljust in bi z njim težko vodili krajšo iglo. Za sporno zahtevo v sklopu 10 po dolžini igle 23 mm oziroma 17 mm naročnik pojasni, da gre za poseben šiv, ki se ga uporablja samo pri določenih operacijah v izjemnih situacijah, zato so zahteve za oba šiva s posebno oblikovanima iglama zelo specifične in uporabniki odstopanja ne sprejmejo. V zvezi s sporno zahtevo po širini glave spenjalnika 33 mm v sklopu 49 pa naročnik razloži, da za sklop dopolnjuje sklop 54, v katerem so zahtevani cirkularni steplerji z glavo dimenzije 31 in v primeru, da bi dopustili odstopanje, nabor dimenzij ne bi bil uporaben, ker bi porušili pričakovana razmerja v naboru: 25, 28-29, 31, 33.

Državna revizijska komisija iz navedene argumentacije naročnika ocenjuje, da naročniku ni mogoče odrekati objektivno opravičljive potrebe po nabavi medicinskih pripomočkov s takšnimi tehničnimi lastnostmi, ki bodo po njegovi strokovni presoji najbolj zadovoljile potrebe pri opravljanju njegove dejavnosti. Po presoji Državne revizijske komisije tudi mnenje izvedenca, katerega postavitev predlaga vlagatelj, ne more nadomestiti strokovne presoje naročnika o tem, ali so njegove potrebe res tako specifične, da jih je mogoče zadovoljiti le na način, kot ga je določil naročnik, zato Državna revizijska komisija vlagateljevemu predlogu ni sledila. Ne gre namreč prezreti, da je tudi naročnik strokovnjak na področju medicinskih pripomočkov, ki jih naroča, poleg tega pa najbolje pozna svoje delovanje in specifične zahteve, zato je identifikacija njegovih potreb nedvomno prvenstveno v njegovi domeni. Z identifikacijo in opredeljevanjem potreb naročnik prevzame tudi odgovornost za svoje poslovanje oziroma izvrševanje nalog, zaradi katerih je ustanovljen. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ni sledila vlagatelju, da je naročnik z oblikovanjem tehničnih specifikacij pri spornih postavkah kršil določbo drugega odstavka 37. člena ZJN-2.

Vlagatelj dalje navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji, v Legendi kirurških igel in karakteristike kirurških igel (II. Točka Strokovnih zahtev naročnika), ohlapno navedel in premalo definiral kratico "CR-nadzorovano snemljiva igla". Vlagatelj navaja, da mu opis navedenih parametrov ne daje zadostne količine informacij, na podlagi katerih bi lahko oblikoval svojo ponudbo, saj je nadzorovano snemljivih igel več vrst, ki se med seboj ločijo npr. po jakosti povezave med iglo in nitjo, vlagatelj pa ne ve, katero izmed CR igel naročnik želi imeti. Državna revizijska komisija ugotavlja, da so vlagateljeve navedbe v tem delu preveč pavšalne in nekonkretizirane, da bi jim Državna revizijska komisija lahko sledila. Kot izhaja iz vlagateljevih navedb, vlagatelj ne izpodbija navedene oznake za nadzorovano snemljivo iglo zato, ker ne ve, kaj pomeni, ampak jo izpodbija zaradi tega, ker naj bi domnevno obstajalo več vrst nadzorovano snemljivih igel, česar pa vlagatelj z ničemer ne izkaže. Vlagatelj zatrjuje, da naj bi se nadzorovano snemljive igle med seboj ločile npr. po jakosti povezave med iglo in nitjo, vendar za svoje trditve ne ponudi nobenih pravnorelevantnih dokazov, na podlagi katerih bi Državna revizijska komisija lahko ugotovila, ali so njegove trditve resnične. Vlagatelj sicer predlaga postavitev izvedenca ustrezne stroke, da poda mnenje o tem, ali je oznaka CR dovolj natančno opredeljena, vendar bi vprašanje o tem, ali je izvedenec sploh potreben za rešitev spora, prišlo v poštev šele, ko bi vlagatelj uspel dokazati, da je oznaka "CR " nadzorovano snemljiva igla" zaradi več vrst nadzorovano snemljivih igel nejasna. Ker je vlagatelj tisti, ki mora v skladu s šestim odstavkom 15. člena ZPVPJN v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, vlagatelj pa tega glede nezadostne opredelitve kratice "CR - nadzorovano snemljiva igla" ni uspel dokazati, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev glede nejasne določitve predmeta javnega naročila.

Vlagatelj naročniku še očita, da s postavitvijo 8 " dnevnega roka za predložitev vzorcev omogoča neopravičeno neenakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2).

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v Splošnih strokovnih zahtevah, ki veljajo za vse sklope, določil: "Naročnik si pridržuje pravico, da tekom postopka strokovnega pregleda opravi testiranje ponujenih izdelkov. Za ta namen bo naročnik, po potrebi, od ponudnikov zahteval brezplačno predložitev potrebne količine ponujenih izdelkov (minimalno eno osnovno pakiranje), za testiranje na bolniku. Zahtevane izdelke bodo morali ponudniki predložiti naročniku v zahtevani količini v 8. dneh od prejema poziva. V kolikor ponudnik naročniku v določenem roku zahtevanega blaga ne bo dostavil ali pa le to ne bo v zahtevani količini, bo naročnik ponudbo za predmetni sklop kot nepopolno izločil iz nadaljnjega ocenjevanja.".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni dal nobenih pojasnil, ki bi opravičevala tako kratek rok za predložitev vzorcev. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da tako postavljena zahteva daje prednost ponudniku, ki ima vso blago, ki ga naročnik naroča, že na zalogi, v primerjavi s ponudniki, med katerimi je tudi vlagatelj, ki imajo proizvodnjo ciljno naravnano in zato vzorcev nimajo na zalogi. Prav tako je po oceni Državne revizijske komisije vlagatelj prepričljivo pojasnil, da takšna zahteva diskriminira ponudnike (med katerimi je tudi vlagatelj), ki naročniku ponujajo blago, ki se proizvaja v tujini, saj mora proizvajalec blaga v teh primerih ponudniku dobaviti blago, dobavni roki pa so lahko tudi daljši od zahtevanih 8 dni. Naročnikovih argumentov, da je ponudnikom že od objave dalje jasno, kaj naročnik naroča, ter da lahko glede na svojo predložitev ponudbe predvidevajo, kje bodo potrebni vzorci, Državna revizijska komisija ne more sprejeti. Na podlagi sporne zahteve iz razpisne dokumentacije si je namreč naročnik pridržal popolno svobodo glede tega, ali bo sploh zahteval vzorce posameznih artiklov, pri katerih artiklih jih bo zahteval in v kakšnih količinah, zato Državna revizijska komisija v razpisni dokumentaciji ne najde podlage za trditev, da bi ponudniki lahko kakorkoli predvidevali naročnikovo ravnanje v zvezi z zahtevanimi vzorci. Tudi pomisleki naročnika o tem, ali bo ponudnik, ki zahtevanih vzorcev ne more zagotoviti v 8 dneh, sposoben nuditi naročniku ustrezno storitev, ki se predvideva v vzorcu pogodbe, da bo v primeru povečanih potreb sposoben dobaviti blago v 24 urah, v izjemnih primerih pa v 2 urah, nimajo nobene veze s sporno zahtevo. Kot vlagatelj upravičeno izpostavlja, je treba razlikovati med ponudnikom, ki bo izbran, in bo zato skrbel za tekočo zalogo vseh izdelkov, ki jih bo lahko dobavil v 24 oziroma 2 urah, in ponudniki, ki se šele potegujejo za naročilo, pri tem pa sploh ne vedo, ali in katere vzorce (od skupaj kar več kot 300 artiklov) bo naročnik sploh preverjal.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija, v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 39. člen ZPVPJN, zahtevku za revizijo delno ugodila in razveljavila določbe razpisne dokumentacije, kot je razvidno iz 1. točke izreka tega sklepa. V preostalem delu je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo, skladno s prvo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zavrnila kot neutemeljen.

Državna revizijska komisija naročnika, skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN napotuje, da razpisno dokumentacijo v razveljavljenih delih, ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije iz te odločitve, ustrezno spremeni oziroma dopolni, spremembe oziroma dopolnitve pa nato objavi ob upoštevanju določb ZJN-2.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. V zahtevku za revizijo je zahteval povrnitev vplačane revizijske takse v višini 1.500,00 EUR, stroške za odvetniško nagrado v višini 1.400,00 EUR, pavšalne stroške v višini 20,00 EUR ter 20 % DDV. Vlagatelj je v pripravljalni vlogi, v kateri se je opredelil do navedb naročnika, zahteval povrnitev nadaljnjih stroškov, in sicer 1.400,00 EUR nagrade za opredelitev do navedb, 20,00 EUR za izdatke in 20 % DDV.

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN, ob upoštevanju drugega odstavka 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.). Državna revizijska komisija je zahtevku za revizijo delno ugodila, zato je v sorazmerju z doseženim uspehom vlagatelja, ki ga ocenjuje na 3/5, odločila, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti 3/5 potrebnih stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso za predrevizijski in revizijski postopek v višini 1.500,00 EUR, odvetniško nagrado za postopek pravnega varstva pred naročnikom in Državno revizijsko v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/09) s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, 20,00 EUR za izdatke (Tar. št. 6002 ZOdvT) in 20 % DDV na odvetniško nagrado in izdatke v višini 164,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v višini 2.484,00 EUR, oziroma glede na 3/5 dosežen uspeh v višini 1.490,40 EUR.

Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je ocenila, da priglašeni stroški za odvetniško nagrado v zahtevku za revizijo nad priznano višino niso bili potrebni, medtem ko je priglašene stroške v pisni opredelitvi do navedb naročnika zavrnila, ker vlagatelju pripada enotna nagrada in izdatki za postopek pravnega varstva pred naročnikom in Državne revizijske komisije.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.490,40 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija, na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN, naročniku nalaga, da ji v dveh mesecih od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila. Poročilo mora, skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN, vsebovati navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala, in opis načina odprave nepravilnosti.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ni izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje njenih napotkov ali ji naročnik odzivnega poročila ne bo predložil, bo začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.



V Ljubljani, 9. 4. 2013



Predsednica senata:
Sonja Drozdek Šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije





















Vročiti:
- AVBREHT, ZAJC IN PARTNERJI odvetniška družba o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, Ljubljana
- UNIVERZITETNI KLINIČNI CENTER LJUBLJANA, Zaloška cesta 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv " tu

Natisni stran