018-412/2012 Republika Slovenija, Ministrstvo za izobraževanje, znanost, kulturo in šport
Številka: 018-412/2012-15Datum sprejema: 13. 3. 2013
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek-Šinko, kot predsednice senata, ter Vide Kostanjevec in mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, v postopku odločanja o zakonitosti postopka oddaje javnega naročila "Izvedba statične sanacije in rekonstrukcija Vile Vipolže" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila CGP, d. d., Ljubljanska cesta 36, Novo mesto, in SANING INTERNATIONAL, d. o. o., Kranj, Ulica Mirka Vadnova 1, Kranj, ki ju zastopa odvetnik mag. Franci Kodela, Ravbarjeva ulica 13, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za izobraževanje, znanost, kulturo in šport, Masarykova cesta 16, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 13. 3. 2013
odločila:
1. Vlagateljev zahtevek za revizijo, ev. št. 119/2012-KF, z dne 16. 11. 2012, se zavrne.
2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.
3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je dne 29. 5. 2012 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za izvedbo statične sanacije in rekonstrukcije Vile Vipolže. Obvestilo o (javnem) naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po odprtem postopku je bilo dne 11. 7. 2012 (pod številko objave JN7496/2012) objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 14. 7. 2012 pa (pod številko dokumenta 222986) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2012/S 134 (v nadaljevanju: javno naročilo).
Naročnik je dne 17. 10. 2012 sprejel "ODLOČITEV O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA", številka 4301-50/2012/111 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katere med drugim izhaja, da se zadevno javno naročilo odda ponudniku "Kolektor Koling.d.o.o. Arkova ulica 43, 5280 Idrija", čigar ponudbo je naročnik izbral kot najugodnejšo (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), vlagateljeva ponudba, ki je "glede na ocenitev razporejena na drugo mesto", pa se ne izbere.
Odločitev o oddaji naročila je vlagatelj prejel dne 29. 10. 2012, dne 30. 10. 2012 pa je na pošto priporočeno oddal "ZAHTEVO ZA VPOGLED V PONUDBENO DOKUMENTACIJO in ZAHTEVO ZA DODATNO OBRAZLOŽITEV ODDAJE JAVNEGA NAROČILA" z dne 29. 10. 2012, številka vlagatelja 01-PKS-JN 93/12. Naročnik je dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila vlagatelju podal na Zapisniku o vpogledu z dne 6. 11. 2012, številka 4301-50/2012/141.
Vlagatelj je dne 16. 11. 2012 na pošto priporočeno oddal zahtevek za revizijo, ev. št. 119/2012-KF, z dne 16. 11. 2012 (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga in zahteva, da Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo v celoti ugodi, razveljavi odločitev o oddaji naročila, naročniku pa naloži, da mu povrne stroške postopka.
V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj
" zatrjuje, da je več kot očitno, da izbrani ponudnik z "dopolnitvijo in tekstom dopolnitve" ni spoštoval naročnikove zahteve, da mu poda pojasnila za vsako referenco v svoji ponudbi, saj je v svoji ponudbi predložil skupno štirinajst referenc, pojasnila pa je na poziv naročnika podal zgolj za osem referenc,
" zatrjuje, da je izbrani ponudnik z navajanjem "vrst[e] referenc povezanih družb (TPC Livade d.o.o.- dve referenci, FMR d.d.- ena referenca)" namenoma želel zavesti naročnika,
" v navezavi na referenčno delo (referenco), ki ga je izbranemu ponudniku potrdil subjekt (referenčni naročnik) "FMR d.d.", zatrjuje, da slednje omenjeni subjekt (referenčni naročnik) v skladu z določbami ZGD-1 predstavlja z izbranim ponudnikom povezano družbo,
" zatrjuje, da bi moral naročnik ugotoviti, da izbrani ponudnik ni predložil zahtevanih dveh ustreznih referenc "za izvedena GOI dela na objektu kulturne dediščine s svojo evidenčno številko EŠD v skupni vrednosti nad 500.000,00 EUR skupaj z DDV", v posledici pa zaključiti, da izbrani ponudnik ni izpolnil "osnovnega pogoja" razpisne dokumentacije v zvezi s tem,
" zatrjuje, da je potrditev reference zavajajoča, nanjo pa se izbrani ponudnik ne more sklicevati, saj je bila pogodba sklenjena z družbo P., ki je dela "oddala" podjetju St. (podizvajalcu izbranega ponudnika v tem postopku oddaje javnega naročila), ta pa je "dela v 100% obsegu izvedbe oddal podjetju" G. (ki je torej dejansko izvajalo dela pri projektu "Mestno nogometni in atletski stadion Koper"). Ob navedenem vlagatelj še dodaja, da iz 11. začasne in končne situacije, ki jo prilaga zahtevku za revizijo, tudi jasno in nedvoumno izhaja, da so dela obsegala zgolj dela vrste nizke gradnje, ne pa gradbeno obrtniških in instalacijskih del na objektih visoke gradnje,
" zatrjuje, da naročnik v ponudbi izbranega ponudnika ne bi smel upoštevati referenčnega dela (reference) podizvajalca St. za izgradnjo stanovanjsko poslovnega objekta "Ferrarska" Koper, I. faza " garažna hiša, saj omenjeni objekt ni dokončan. Po zatrjevanju vlagatelja na omenjenem objektu še ni bil izveden tehnični pregled, niti ni bilo pridobljeno uporabno dovoljenje,
" zatrjuje, da naročnik ne bi smel upoštevati referenčnega dela (reference) podizvajalca za objekt "Zeleni park Koper garažna hiša PTSO-PTO", saj "navedeni objekt nima uporabnega dovoljenja" in ni dokončan. Vlagatelj ob tem dodaja, da je družba St. (podizvajalec izbranega ponudnika v tokratni ponudbi) na omenjenem objektu izvajala zgolj gradbeno betonska dela v manjšem obsegu, nikakor pa ne gradbeno obrtniških del (saj naj bi ta izvajali drugi podizvajalci),
" opozarja, da izbrani ponudnik oziroma njegov podizvajalec St. ni izpolnil pogojev glede blokiranih transakcijskih računov ter ni izpolnil pogoja glede plačanih vseh zapadlih obveznosti v zvezi s plačilom davkov in prispevkov,
" zatrjuje, da je gospodarski subjekt St. (kot podizvajalec izbranega ponudnika v zadevnem postopku oddaje javnega naročila) v insolvenčnem stanju in ima neporavnane obveznosti do podizvajalcev, pri čemer bi moral naročnik to dejstvo preveriti.
Naročnik je dne 20. 11. 2012 prejel vlagateljevo "DOPOLNITEV REVIZIJSKEGA ZAHTEVKA", ev. št. 119/2012-KF, z dne 19. 11. 2012 (v nadaljevanju: prva dopolnitev zahtevka za revizijo), dne 23. 11. 2012 pa še "DOPOLNITEV REVIZIJSKEGA ZAHTEVKA", ev. št. 119/2012-KF, z dne 22. 11. 2012 (v nadaljevanju: druga dopolnitev zahtevka za revizijo). V dopolnitvah zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje in dokazuje, da je glede gospodarskega subjekta St. (kot podizvajalca izbranega ponudnika v zadevnem postopku oddaje javnega naročila) podan "predlog za stečaj".
Dne 28. 11. 2012 je naročnik prejel vlogo izbranega ponudnika z dne 27. 11. 2012, poimenovano "IZJASNITEV IZBRANEGA PONUDNIKA" (v nadaljevanju: izjasnitev o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo), dne 5. 12. 2012 pa še vlogo izbranega ponudnika z dne 5. 12. 2012, poimenovano "VLOGA IZBRANEGA PONUDNIKA". V svoji izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo izbrani ponudnik predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo iz razlogov, ki jih izbrani ponudnik v omenjeni vlogi navaja (uveljavlja), zavrne kot neutemeljen, da zavrne povračilo s strani vlagatelja priglašenih stroškov, predlaga pa tudi, da se mu povrnejo stroški "tega revizijskega postopka", skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.
Naročnik je dne 5. 12. 2012 sprejel odločitev o zahtevku za revizijo, številka 4301-50/2012/165 (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, kot neutemeljen pa je zavrnil tudi zahtevek vlagatelja za povrnitev stroškov postopka. Naročnik je obenem vlagatelju naložil, da mora izbranemu ponudniku povrniti stroške postopka.
V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik
" ugotavlja, da mu je izbrani ponudnik posredoval zahtevane izjave za 17 referenčnih projektov, pri čemer izjav ni predložil le za dve referenci investitorja TPC Livade, d. o. o. (teh dveh pa naročnik "pri merilu" ni upošteval),
" ugotavlja, da družba FMR, d. d., v skladu z določbami ZGD-1 z izbranim ponudnikom ni povezana družba,
" zatrjevanja vlagatelja, ki se nanašajo na reference "za izvedena GOI dela na objektu kulturne dediščine s svojo evidenčno številko EŠD v skupni vrednosti nad 500.000,00 EUR skupaj z DDV", zavrača kot neutemeljena, razen v delu, ki "se tiče reference za OŠ Vicenzo de Castro Piran, kjer je" ["] "spregledal obdobje",
" zatrjevanja vlagatelja, ki se nanašajo na reference glede projekta "Mestno nogometni in atletski stadion Koper", označuje za neutemeljena, pavšalna, protispisna oziroma nasprotna z listinskim dokazom (11. začasno situacijo). Po zatrjevanju naročnika je gradbeno pogodbo z gospodarskim subjektom subjekt H., d. o. o., sklenil gospodarski subjekt St., prav tako pa iz gradbene pogodbe "jasno izhaja, da je šlo za izgradnjo objekta visoke gradnje",
" v navezavi na zatrjevanja vlagatelja, ki se nanašajo na referenčni objekt "Ferrarska" Koper, I. faza " garažna hiša, ki naj ne bi bil dokončan, ugotavlja, da je zahteval podatek o datumu predaje in izročitve objekta, ne pa uporabnega dovoljenja ali tehničnega pregleda,
" v navezavi na zatrjevanja vlagatelja, ki se nanašajo na referenčni objekt "Zeleni park Koper garažna hiša PTSO-PTO", ki naj ne bi imel uporabnega dovoljenja in naj ne bi bil dokončan, ugotavlja, da uporabno dovoljenje za objekt ni bil pogoj za dokazilo o izvedbi del. Naročnik ob tem zavrača tudi zatrjevanje vlagatelja, da naj bi gospodarski subjekt St. na omenjenem objektu izvajal zgolj gradbeno betonska dela v manjšem obsegu, ne pa gradbeno obrtniških del,
" pojasnjuje, da "za podizvajalce ni bil zahtevan pogoj, da njihov transakcijski račun ne sme biti blokiran v zadnjih dveh mesecih pred dnevom objave javnega naročila",
" pojasnjuje, da je stanje glede plačanih vseh zapadlih obveznosti v zvezi s plačilom davkov in prispevkov gospodarskega subjekta St. preveril na DURS, v posledici pa zaključil, da ima omenjeni gospodarski subjekt na dan, ko se je iztekel rok za oddajo ponudb, omenjene obveznosti poravnane,
" ugotavlja, da iz razloga, ker nad izbranim ponudnikom ni bil začet stečajni postopek, dejstvo stečajnega postopka nad gospodarskim subjektom St. pa ni obstajalo ob sprejemu odločitve (o oddaji) javnega naročila, nima pravne podlage za zavrnitev oziroma izločitev ponudbe izbranega ponudnika, niti za spremembo odločitve o oddaji javnega naročila.
Naročnik je v prilogi spremnega dopisa številka 4301-50/2012/167, z dne 10. 12. 2012, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dan kasneje, odstopil dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka tega javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.
Državna revizijska komisija je dne 14. 12. 2012 prejela vlagateljevo pripravljalno vlogo, ev. št. 119/2012-KF, z dne 13. 12. 2012 (v nadaljevanju: pripravljalna vloga). V omenjeni vlogi se vlagatelj opredeljuje do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, pri čemer v celoti vztraja pri svojih navedbah v zahtevku za revizijo, nasprotuje pa tudi odločitvi naročnika, po kateri naj bi izbranemu ponudniku povrnil stroške postopka.
Državna revizijska komisija je naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika z dopisom številka 018-412/2012-4, z dne 10. 1. 2013, na podlagi prvega odstavka 37. člena ZPVPJN obvestila, da podaljšuje rok za odločitev v zadevi.
Državna revizijska komisija je s sklepom številka 018-412/2011-5, z dne 16. 1. 2013, vlagatelja pozvala na dopolnitev zahtevka za revizijo na način, da bo ta vseboval ustrezno pooblastilo za zastopanje v predrevizijskem in revizijskem postopku, dne 21. 1. 2013 pa je prejela vlagateljevo vlogo z dne 18. 1. 2013, skupaj s prilogo (pooblastilom).
Z dopisom z dne 7. 2. 2013 je Državna revizijska komisija zaprosila za posredovanje podatkov Mestno občino Koper, z dopisom z dne 11. 2. 2013 pa je za posredovanje podatkov zaprosila tudi gospodarski subjekt Pr., d. o. o. Dne 11. 2. 2013 je Državna revizijska komisija prejela dopis Mestne občine Koper, z dne 11. 2. 2013, dne 18. 2. 2013 pa še dopis gospodarskega subjekta Pr., d. o. o., skupaj s prilogami.
Z dopisom z dne 14. 2. 2013 je Državna revizijska komisija za posredovanje podatkov zaprosila še gospodarski subjekt H., d. o. o., dne 20. 2. 2013 pa je prejela dopis omenjenega gospodarskega subjekta, skupaj s prilogami.
Dne 6. 3. 2013 je Državna revizijska komisija po elektronski pošti prejela naročnikovo vlogo.
Po pregledu in proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila in predrevizijski postopek postopka oddaje javnega naročila, proučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.
Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da iz odločitve o oddaji naročila izhaja, da je bila vlagateljeva ponudba po vrednotenju popolnih ponudb, upoštevaje merilo ekonomsko najugodnejša ponudba (točka IV.2.1) obvestila o (javnem) naročilu in točka 1.29. Povabila k oddaji ponudbe in Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe; v nadaljevanju: Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe), uvrščena na drugo mesto, takoj za ponudbo izbranega ponudnika. Vlagateljeva ponudba je pri vrednotenju popolnih ponudb po merilu ekonomsko najugodnejša ponudba prejela pet točk manj od ponudbe izbranega ponudnika.
V posledici navedenega in v posledici opravljenega predhodnega preizkusa vlagateljevega zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo sprejela v (vsebinsko) obravnavo (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN, v povezavi s prvim odstavkom istega člena).
V zahtevku za revizijo vlagatelj najprej zatrjuje, da je več kot očitno, da izbrani ponudnik z "dopolnitvijo in tekstom dopolnitve" ni spoštoval naročnikove zahteve, da mu poda pojasnila za vsako referenco v svoji ponudbi, saj je v svoji ponudbi predložil skupno štirinajst referenc, pojasnila pa je na poziv naročnika podal zgolj za osem referenc.
V točki 1.22. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je naročnik določil, da naj ponudniki oddajo ponudbo za izvedbo gradbeno obrtniških in inštalacijskih del, ki so predmet javnega naročila, z vsemi listinami in dokazili, ki se zahtevajo za pripravo ponudbo, v zapečatenem ovitku v dveh tiskanih izvodih (original in kopija) in komplet ponudbo v elektronski obliki na zgoščenki (.dwg, .xsl, .doc). Naročnik je ob tem zahteval, da so listi ponudbe povezani na tak način, da se jih ne bo dalo neopazno razdružiti, odvezati ali dodati posameznih listov v ponudbi, pri čemer je dodal, da bo v primeru, če ponudba ne bo oddana na zahtevan način, to razlog za izločitev ponudbe. V točki 1.24. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je naročnik nadalje določil, da se pri pregledu ponudb presojajo le tiste listine in navedbe, ki so zahtevane v razpisni dokumentaciji, glede predloženih listin in navedb (izjav) pa se od ponudnika lahko zahtevajo pojasnila ali dodatna (stvarna) dokazila o izpolnjevanju posameznih zahtev in pogojev iz razpisne dokumentacije. Skladno z 78. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) se dopušča dopolnitev formalno nepopolne ponudbe. Ponudba se izloči, če "ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ne predloži zahtevanih pojasnil, stvarnih dokazil ali, če formalno nepopolne ponudbe ne dopolni". Ponudba se zavrne, če ponudnik ne izpolnjuje pogojev za priznanje sposobnosti (Poglavje 2 razpisne dokumentacije) ali zahtev iz tehnične specifikacije naročila (Poglavje 6 razpisne dokumentacije).
Ob vpogledu v odstopljeno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelju pritrditi v tem (drugi odstavek točke III. zahtevka za revizijo), da je naročnik na izbranega ponudnika "dne 17. 9. 2012 preko elektronske pošte naslovil dopis" (v nadaljevanju: poziv z dne 17. 9. 2012), da "pod kazensko in materialno odgovornostjo, za vsako referenco v svoji ponudbi poda izjavo, da subjekt, ki je potrdil referenco v skladu z določbami ZGD-1 ni z vami kot ponudnikom povezana družba. Enako izjavo naj podajo vaši podizvajalci za vsako od svojih predloženih reference".
Ob vpogledu v odstopljeno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila je Državna revizijska komisija nadalje ugotovila, da je izbrani ponudnik na omenjeni poziv naročnika odgovoril z vlogo z dne 20. 9. 2012. V prilogi omenjene vloge se nahajajo izjave, podane pod kazensko in materialno odgovornostjo, v katerih ponudnik oziroma njegovi podizvajalci po vsebini izjavljajo, da subjekt, ki je potrdil njihovo referenco, v skladu z določbami Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1) ni z njim(i) povezana družba. Vlogi z dne 20. 9. 2012 je priloženih 13 referenčnih izjav, vsebina omenjenih 13 referenčnih izjav pa se nanaša na 17 referenčnih projektov oziroma referenčnih del, kot izhajajo iz ponudbe izbranega ponudnika. V tem smislu je torej pritrditi tako izbranemu ponudniku, ki v svoji izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo (tretji odstavek točke 3. na strani 3) ugotavlja, da "je torej predložil 13 izjav, ki zajemajo 17 referenčnih projektov", kakor tudi naročniku, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (drugi odstavek točke 2. na strani 3) prav tako ugotavlja, da mu je izbrani ponudnik "z dopisom z dne 20.09.2012" ["] "za 17 referenčnih projektov, posredoval zahtevane izjave dane pod kazensko in materialno odgovornostjo, da subjekt, ki je potrdil referenco v skladu z določbami ZGD-1 ni z izbranim ponudnikom in njegovimi podizvajalci povezana oseba" (naročnik vsebinsko primerljivo ugotavlja tudi v drugem odstavku na strani 5 odločitve o zahtevku za revizijo). Glede na navedeno pa ni mogoče slediti vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo (drugi odstavek točke III.) zatrjuje, da je izbrani ponudnik "naročniku podal pojasnila zgolj za osem referenc".
Kot naslednje je ob vpogledu v odstopljeno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila Državna revizijska komisija ugotovila, da izbrani ponudnik svoji vlogi z dne 20. 9. 2012 ni predložil izjave, podane pod kazensko in materialno odgovornostjo, v kateri njegov podizvajalec St. po vsebini izjavlja, da subjekt (referenčni naročnik) "TPC Livade d.o.o.", ki je potrdil dve njegovi referenci, v skladu z določbami ZGD-1 ni z njim povezana družba. Omenjeno dejstvo med izbranim ponudnikom in naročnikom ni sporno. Izbrani ponudnik v svoji izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo (četrti odstavek na strani 4) namreč sam ugotavlja, da "ni predložil izjav samo za 2 referenci referenčnega naročnika TPC Livade d.o.o., saj je v vmesnem obdobju pridobil mnenje, da je ta referenčni naročnik povezana družba od družbe" St. "po ZGD-1", naročnik pa v odločitvi o zahtevku za revizijo (drugi odstavek točke 2. na strani 3) prav tako zaključuje, da "[i]zbrani ponudnik ni predložil izjav samo za dve referenci investitorja TPC Livade d.o.o.".
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz razpisne dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila na več mestih (na primer zadnji odstavek točke 1.29.2. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, prvi odstavek obrazca OBR-1.1a, obrazca OBR-1.1b, obrazca OBR-2.2a, obrazca OBR-2.2b, obrazca OBR-2.2c oziroma obrazca OBR-2.2d, pa tudi 2. opomba točke 2. razpisne dokumentacije na strani 19) razvidno, da se sklicevanje "na reference ostalih subjektov" zgolj "ne bo upoštevalo", ni pa razvidno, da bo ponudba zaradi reference, ki jo je morebiti potrdil subjekt, ki je v skladu z določbami ZGD-1 s ponudnikom ali podizvajalcem povezana družba, avtomatično (četudi ta morebiti v ničemer ne bo vplivala na izpolnjevanje pogojev oziroma zahtev naročnika iz razpisne dokumentacije) označena za nepopolno in izločena iz postopka oddaje zadevnega javnega naročila. Naročnik v svojem pozivu izbranemu ponudniku z dne 17. 9. 2012 tudi ni zapisal, da bo v primeru, če mu izbrani ponudnik želene dokumentacije ne bo posredoval, ponudbo izbranega ponudnika izločil iz postopka oddaje zadevnega javnega naročila. Upoštevaje navedeno je razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila (tudi v četrtem odstavku točke 1.24. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) razumeti na način, da se reference, ki jih je morebiti potrdil subjekt, ki je v skladu z določbami ZGD-1 s ponudnikom ali podizvajalcem povezana družba, ne bodo upoštevale, ponudba pa bo izločena kot nepopolna šele v primeru, če morebiti zaradi neupoštevanja katere od teh referenc (v posledici) ne bo (več) izpolnjen kateri od obveznih pogojev razpisne dokumentacije.
V navezavi na navedeno ne gre prezreti niti dejstva, da v odločitvi o zahtevku za revizijo (prvi odstavek točke 2. na strani 3) naročnik navaja, da "teh izjav ni zahteval v razpisni dokumentaciji in zato ponudbe v tem delu dopolnitve tudi ni mogoče šteti kot formalno nepopolne ponudbe", niti dejstva, da gre v primeru, ko naročnik od ponudnika zahteva listine (podatke, informacije in podobno), ki v razpisni dokumentaciji sicer niso bile zahtevane, vendar pa je z njimi mogoče razjasniti določena dejstva (nejasnosti) v ponudbi, za dodatno pojasnjevanje obstoječe ponudbene vsebine, ki ga ZJN-2 ne prepoveduje.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da izbrani ponudnik sicer na naročnikov poziv res ni "za vsako referenco v svoji ponudbi" podal izjave, da "subjekt, ki je potrdil referenco v skladu z določbami ZGD-1 ni" s podizvajalcem St. povezana družba, vendar pa obenem ugotavlja, da omenjeno dejstvo v konkretnem primeru ne vpliva na vprašanje popolnosti vlagateljeve ponudbe. Dejstvo je namreč, da sta referenčni dokazili, ki ju je potrdil subjekt (referenčni naročnik) "TPC Livade d.o.o.", v ponudbi izbranega ponudnika predloženi z namenom dokazovanja referenc kot merila za izbiro ponudbe (ne pa z namenom dokazovanja referenc kot pogoja). Poleg tega
" je v ponudbi izbranega ponudnika z namenom dokazovanja referenc kot merila za izbiro ponudbe navedenih 8 referenčnih del, predloženih pa je tudi 8 referenčnih dokazil (omenjeni podatek izhaja tudi iz predzadnje tabele na drugi strani Zapisnika o javnem odpiranju ponudb, številka 4301-50/2012/34, z dne 28. 8. 2012),
" se v konkretnem primeru 5 ali več referenčnih del (referenc) točkuje z največjim možnim številom točk, to je s 30. točkami (točka 1.29.2. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe),
" referenčnih dokazil, ki ju je potrdil subjekt (referenčni naročnik) "TPC Livade d.o.o.", naročnik ni upošteval pri vrednotenju ponudbe izbranega ponudnika na podlagi izpostavljenega merila. Kot izhaja iz odločitve o oddaji naročila (na strani 8) je namreč naročnik pri vrednotenju ponudbe izbranega ponudnika na podlagi izpostavljenega merila namesto osmih upošteval samo šest referenčnih del (referenc), kljub temu pa je izbranemu ponudniku ob upoštevanju določb razpisne dokumentacije dodelil 30 točk, torej (še vedno) največje možno število točk.
Upoštevaje vse doslej navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel izkazati oziroma dokazati, da je naročnik s tem, ko ponudbe izbranega ponudnika ni izločil iz postopka oddaje zadevnega javnega naročila (ker izbrani ponudnik na njegov poziv ni predložil izjave, podane pod kazensko in materialno odgovornostjo, v kateri njegov podizvajalec St. po vsebini izjavlja, da subjekt (referenčni naročnik) "TPC Livade d.o.o.", ki je potrdil dve njegovi referenci, v skladu z določbami ZGD-1 ni z njim povezana družba), kršil katero od določb ZJN-2 ali katero od določb razpisne dokumentacije. Vlagatelj namreč ni izkazal oziroma dokazal, da bi moral naročnik "v takšnem primeru ugotoviti, da izbrani ponudnik njegove zahteve ni izpolnil, zaradi česar bi moral takšno ponudbo, glede na zahteve lastne RD in glede na določilo veljavnega zakona izločiti", niti ni dokazal, da ob doslej predstavljenem dejanskem stanju izločitev ponudbe izbranega ponudnika "naročniku zapoveduje njegova RD in določba prvega odstavka 78. člena ZJN-2". Vlagatelj ob tem prav tako ni dokazal, da je opisano ravnanje izbranega ponudnika v konkretnem primeru "v diametralnem nasprotju z naročnikovo zahtevo". Slediti vlagateljevim zatrjevanjem bi v konkretnem primeru pomenilo izločitev ponudbe izbranega ponudnika zgolj iz formalnih, ne pa iz vsebinskih razlogov, kar bi bilo tako v neposrednem nasprotju z namenom dodatnega pojasnjevanja ponudbe (obstoječe ponudbene vsebine), ki ga ZJN-2 ne prepoveduje, kakor tudi v neposrednem nasprotju s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2.
V nadaljevanju zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je izbrani ponudnik z navajanjem "vrst[e] referenc povezanih družb (TPC Livade d.o.o.- dve referenci, FMR d.d.- ena referenca)" namenoma želel zavesti naročnika, saj je navedel referenčna potrdila, za katera je bilo jasno in nedvoumno izkazano, da jih ne sme navajati.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj zatrjevanj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ni z ničemer dokazal, niti v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ni ustrezno konkretiziral, katero kršitev očita naročniku v zvezi s tem.
Vlagateljevih zatrjevanj v izpostavljenem delu tudi ni razumeti na način, da bi v njih po vsebini zatrjeval, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi predložil neresnične izjave ali dokazila (drugi odstavek 77. člena ZJN-2).
Pač pa je vlagateljeva zatrjevanja v izpostavljenem delu razumeti tudi na način, da v njih zatrjuje, da tudi v navezavi na referenčno delo (referenco), ki ga je izbranemu ponudniku potrdil subjekt (referenčni naročnik) "FMR d.d.", slednje omenjeni subjekt (referenčni naročnik) v skladu z določbami ZGD-1 predstavlja z izbranim ponudnikom povezano družbo. Vlagatelj namreč zatrjuje, da je "naročnik reference družba FMR d.d., v takšnem odnosu z izbranim ponudnikom KOLEKTOR KOLDING d.o.o., da se glede na določbe zakona, ki ureja gospodarske družbe (ZGD-1) šteje, da je z njim povezana družba".
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je referenčno dokazilo, ki ga je izbranemu ponudniku potrdil subjekt (referenčni naročnik) "FMR d.d.", v ponudbi izbranega ponudnika predloženo z namenom dokazovanja reference kot merila za izbiro ponudbe (ne pa z namenom dokazovanja reference kot pogoja). Ker
" je v ponudbi izbranega ponudnika z namenom dokazovanja referenc kot merila za izbiro ponudbe, kot je bilo to ugotovljeno že doslej, navedenih 8 referenčnih del, predloženih pa je tudi 8 referenčnih dokazil,
" naročnik, upoštevaje merila za izbiro ponudbe, referenčnih dokazil, ki ju je potrdil subjekt (referenčni naročnik) "TPC Livade d.o.o.", iz razlogov, ki so bili ugotovljeni že doslej, ni upošteval pri vrednotenju ponudbe izbranega ponudnika,
" se v konkretnem primeru 5 ali več referenčnih del (referenc) točkuje z največjim možnim številom točk, to je s 30. točkami (točka 1.29.2. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe),
" bi tudi v primeru, če bi se pri odločanju o izpostavljenem delu vlagateljevega zahtevka za revizijo morebiti ugotovilo, da naročnik pri vrednotenju ponudbe izbranega ponudnika na podlagi izpostavljenega merila ne bi smel upoštevati niti referenčnega dela (reference), ki ga je izbranemu ponudniku potrdil subjekt (referenčni naročnik) "FMR d.d.", izbranemu ponudniku za skupno pet preostalih referenčnih del (referenc) še vedno upravičeno pripadalo 30 točk, torej največje možno število točk,
Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel izkazati oziroma dokazati, da je naročnik v posledici dosedanjih ugotovitev s svojim ravnanjem kršil katero od določb ZJN-2 ali katero od določb razpisne dokumentacije. Tudi v primer namreč, če bi se morebiti ugotovilo, da je vlagateljev zahtevek za revizijo v izpostavljenem utemeljen, to ne bi vplivalo na dejstvo, da bi za skupno pet preostalih referenčnih del (referenc) izbranemu ponudniku še vedno upravičeno pripadalo 30 točk, torej največje možno število točk po relevantnem merilu.
V zahtevku za revizijo vlagatelj kot naslednje zatrjuje, da bi moral naročnik ugotoviti, da izbrani ponudnik ni predložil zahtevanih dveh ustreznih referenc "za izvedena GOI dela na objektu kulturne dediščine s svojo evidenčno številko EŠD v skupni vrednosti nad 500.000,00 EUR skupaj z DDV", v posledici pa zaključiti, da izbrani ponudnik ni izpolnil "osnovnega pogoja" razpisne dokumentacije v zvezi s tem.
V točki 2.I. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je naročnik med splošnimi in ekonomski pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, med drugim zapisal tudi naslednji pogoj: "Ponudnik mora imeti vsaj dve referenci v zadnjih petih letih, pred datumom objave tega javnega naročila na portalu javnih naročil iz uspešno izvedene prenove, ki vključuje gradbeno obrtniška in inštalacijska dela na objektih kulturne dediščine, to je na objektu, ki je vpisan v register nepremične kulturne dediščine in ima svojo evidenčno številko dediščine (EŠD) v skupni vrednosti nad 500.000 EUR z upoštevanim DDV. Za datum uspešne izvedbe del, se šteje datum, ko je bila izvedena uspešna predaja objekta investitorju. Ponudnik to potrdi z dokazilom, ki ga mora poleg naročnika potrditi tudi odgovorni konservator pristojne območne enote Zavoda za varstvo kulturne dediščine Slovenije, za objekte kulturne dediščine izven Republike Slovenije pa mora ponudnik predložiti potrdilo, ki ga poleg naročnika potrdi pristojni organ za varstvo kulturne dediščine na območju, ker objekt leži. Ponudnik to potrdi z obrazcema Podatki in Potrdilo o izpolnjevanju pogoja reference na objektu kulturne dediščine (OBR-2.2a in OBR-2.2b)" (v nadaljevanju: pogoj 2.I.). Vsebina omenjenega pogoja 2.I. sledi vsebini "ODGOVOR[A] NA VPRAŠANJE ŠT. 1:, Datum objave: 12.7.2012, 08:52", ter vsebini "ODGOVOR[A] NA VPRAŠANJE št. 3, Datum objave: 12.7.2012, 13:40", obeh objavljenih na Portalu javnih naročil. Ker se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila (drugi odstavek 71. člena ZJN-2), se v konkretnem primeru kot del razpisne dokumentacije štejeta tudi omenjeni dodatni pojasnili (odgovora) naročnika. V "Odgovor[u] na vprašanje št.17, Datum objave: 27.7.2012, 15:51" je naročnik še dodal, da bo upošteval zahtevane reference "TUDI OD NOMINIRANEGA PODIZVAJALCA", v "ODGOVOR NA VPRAŠANJE ŠT.26, Datum objave: 6.8.2012, 11:50" pa, da "bo kot ustrezna upošteval vsa referenčna dela, ki se nanašajo na objekte visokih gradenj, neglede na to ali so bila predmet javnih naročil ali ne".
Državna revizijska komisija v navezavi na navedeno najprej ugotavlja, da iz vsebine pogoja 2.I. (v smislu pravne relevantnosti za odločitev o izpostavljenem delu vlagateljevega zahtevka za revizijo) izhaja, da je naročnik v njem od ponudnikov zahteval, da morajo imeti "vsaj dve referenci v zadnjih petih letih" ["] "iz uspešno izvedene prenove, ki vključuje gradbeno obrtniška in inštalacijska dela na objektih kulturne dediščine".
Državna revizijska komisija v navezavi na navedeno kot naslednje ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo že sam ugotavlja, da je izbrani ponudnik "v tem delu naročniku predložil šest referenc" (prvi odstavek točke IV. zahtevka za revizijo). Na omenjeno dejstvo v svoji izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo (drugi odstavek na strani 7) upravičeno opozarja tudi izbrani ponudnik.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo (v točki IV.) v navezavi na tri referenčna dela (reference) od šestih, glede katerih so bila dokazila (obrazca OBR-2.2a) oziroma potrdila (obrazci OBR-2.2b) v ponudbi izbranega ponudnika predložena z namenom dokazovanja pogoja 2.I., zatrjuje zgolj, da
" v omenjeno dokumentacijo v ponudbi izbranega ponudnika ni imel možnosti vpogledati,
" izbrani ponudnik za omenjena referenčna potrdila ni predložil zahtevanega potrdila glede nepovezanosti družb.
Državna revizijska komisija v navezavi na zatrjevanje vlagatelja, podano v prvi alinei prejšnjega odstavka, ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje morebitne nezakonitosti ravnanj naročnika v navezavi na opravljen vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, v navezavi na zatrjevanje vlagatelja, podano v drugi alinei prejšnjega odstavka, pa ugotavlja, da je izbrani ponudnik v svoji vlogi z dne 20. 9. 2012 priložil 13 referenčnih izjav, vsebina katerih se nanaša na 17 referenčnih projektov oziroma referenčnih del, kot izhajajo iz ponudbe izbranega ponudnika. Omenjeni vlogi z dne 20. 9. 2012 je izbrani ponudnik tako priložil tudi "potrdila glede nepovezanosti družb" (kot jih v zahtevku za revizijo imenuje vlagatelj), ki se navezujejo na vsakega od subjektov (referenčnih naročnikov), kateri so potrdili šest referenčnih potrdil (obrazcev OBR-2.2b) o izpolnjevanju pogoja 2.I. (reference na objektu kulturne dediščine). V tem smislu je pritrditi tudi izbranemu ponudniku, ki v svoji izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo (šesti odstavek na strani 8) upravičeno opozarja, da je za "vsako od teh referenc" ["] "izbrani ponudnik oziroma njegov podizvajalec predložil izjavo, da investitor ni z njim povezana družba v smislu ZGD-1". Upoštevaje navedeno vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel izkazati oziroma dokazati, da "naročnik teh nerazkritih referenčnih potrdil nikakor ne bi smel upoštevati".
Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer zatrjuje, da naročnik pri ugotavljanju izpolnjevanja pogoja 2.I. ne bi smel upoštevati reference "Ministrstva za šolstvo in šport, ki se glasi na družbo" M. "gradnje d.o.o., saj ta referenca ne izpolnjuje naročnikovega vsebinskega pogoja", vendar pa je potrebno v navezavi na omenjeno vlagateljevo zatrjevanje ugotoviti, da naročnik omenjenega referenčnega dela (reference) pri ugotavljanju izpolnjevanja pogoja 2.I. ni upošteval. Naročnik tako v odločitvi o zahtevku za revizijo (zadnji odstavek točke 3. na strani 4) ugotavlja, da "že z odločitvijo o oddaji javnega naročila treh referenc izbranega ponudnika oz. njegovega podizvajalca" M. "gradnje ni" priznal "kot ustreznih, ker gre za obnovo objektov brez svoje lastne evidenčne številke dediščine (EŠD)". Dejstvo, da naročnik treh referenc iz razloga, ker gre pri njih "za obnovo objektov brez svoje lastne evidenčne številke dediščine (EŠD)", izbranemu ponudniku ni priznal kot ustreznih, izhaja tudi iz 4. točke obrazložitve odločitve o oddaji naročila (zadnji odstavek na strani 6).
Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje tudi, da naročnik pri ugotavljanju izpolnjevanja pogoja 2.I. nikakor ne bi smel upoštevati niti referenčnega dela (reference) "za OŠ Vicenzo de Castro Piran". Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v navezavi na navedeno referenčno delo (referenco) naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo (drugi oziroma četrti odstavek točke 3. na strani 4) že sam priznal, da "je spregledal obdobje", oziroma, da "se referenca za OŠ Vicenzo de Castro Piran res nanaša na obdobje več kot petih let pred datumom objave konkretnega javnega naročila". Vendar pa je ob upoštevanju dejstva, da
" vlagatelj v zahtevku za revizijo (ob koncu prvega odstavka točke IV.) sam priznava, da je "izbrani ponudnik predložil" ["] "eno ustrezno referenco, skladno z RD" (upoštevaje vsebino zahtevka za revizijo je razumeti, da kot ustrezno vlagatelj šteje referenčno delo (referenco) podizvajalca St., na obrazcu OBR-2.2a zapisano pod številko 1),
" vlagatelj v zahtevku za revizijo v navezavi na referenčno delo (referenco) podizvajalca St. glede samostana, na obrazcu OBR-2.2a zapisanega pod številko 3, razen iz razloga, ki je bil zavrnjen že doslej (izbrani ponudnik naj bi po zatrjevanju vlagatelja za omenjeno referenčno potrdilo ne predložil zahtevanega potrdila glede nepovezanosti družb), ne zatrjuje, da ga naročnik pri ugotavljanju izpolnjevanja pogoja 2.I. ne bi smel upoštevati,
Državna revizijska komisija ugotovila, da je smiselno pritrditi naročniku, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (četrti odstavek točke 3. na strani 4) ugotavlja, da "je sicer v odločitvi o oddaji javnega naročila priznal tri reference podizvajalca" St., od katerih "pa sedaj odpade ena referenca tega podizvajalca za OŠ Vicenzo de Castro Piran in tako ostaneta dve ustrezni referenci, kar pa je dovolj za izpolnitev razpisnega pogoja na strani izbranega ponudnika". Glede na navedeno tudi ni mogoče slediti vlagatelju v njegovem zatrjevanju (druga stran pripravljalne vloge), da je "[d]ocela nesprejemljivo" ["] "stališče naročnika, ko sedaj ugotavlja, da ena od referenc dejansko ni ustrezna, saj ne izpolnjuje pogoja glede obdobja veljavnosti, istočasno pa trdi, da bo upošteval drugo referenco, pri čemer pa niti ne navede katero in zakaj". Naročnik je namreč s tem, ko je (kot zatrjuje vlagatelj) v odločitvi o zahtevku za revizijo ugotovil, da "ena od referenc dejansko ni ustrezna", zgolj odločal o vlagateljevem zahtevku za revizijo v predrevizijskem postopku (v zvezi s tem pogledati prvo in drugo, zlasti pa tretje poglavje ZPVPJN), čeprav v odločitvi o zahtevku za revizijo ni izrecno navedel, katero "drugo referenco" je upošteval in zakaj, pa je to jasno razumeti iz preostale dokumentacije spisa odstopljene zadeve. To sta namreč referenčni deli (referenci), navedeni v prvi in drugi alinei tega odstavka obrazložitve predmetnega sklepa Državne revizijske komisije.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel izkazati oziroma dokazati, da je naročnik s tem, ko ponudbe izbranega ponudnika zaradi (s strani vlagatelja) zatrjevanega (ne pa izkazanega in dokazanega) neizpolnjevanja pogoja 2.I. ni izločil iz postopka oddaje zadevnega javnega naročila, kršil katero od določb ZJN-2 ali katero od določb razpisne dokumentacije. Naročniku je namreč smiselno pritrditi v njegovem zaključku, da "ne bo spreminjal svoje odločitve o oddaji naročila, saj navedeno dejstvo ne terja drugačne odločitve naročnika" (prvi odstavek obrazložitve odločitve o zahtevku za revizijo na strani 5).
V nadaljevanju zahtevka za revizijo (drugi odstavek točke IV.) vlagatelj ponovno zatrjuje, da izbrani ponudnik na naročnikov poziv ni predložil naknadno zahtevanih dokazil glede povezanosti družb, tako da mu naročnik teh referenc ne bi smel upoštevati pri točkovanju. Ker je Državna revizijska komisija o izpostavljenem delu vlagateljevega zahtevka za revizijo po vsebini s tem sklepom odločala že doslej, se v izogib ponavljanju svojih ugotovitev v zvezi s tem Državna revizijska komisija v celoti sklicuje na svojo obrazložitev, kot je zapisana v drugem in tretjem odstavku na strani 6 predmetnega sklepa.
Kot naslednje vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnik nekaterih referenčnih del (referenc), navedenih v ponudbi izbranega ponudnika, ne bi smel upoštevati.
Vlagatelj v zvezi s tem najprej izpostavlja referenčno delo (referenco), ki se navezuje na "Mestno nogometni in atletski stadion Koper". Vlagatelj zatrjuje, da je potrditev reference zavajajoča, nanjo pa se izbrani ponudnik ne more sklicevati, saj je bila pogodba sklenjena z družbo P., ki je dela "oddala" podjetju St. (podizvajalcu izbranega ponudnika v tem postopku oddaje javnega naročila), ta pa je "dela v 100% obsegu izvedbe oddal podjetju" G. (ki je torej dejansko izvajalo dela pri projektu "Mestno nogometni in atletski stadion Koper"). Ob navedenem vlagatelj še dodaja, da iz 11. začasne in končne situacije, ki jo prilaga zahtevku za revizijo, tudi jasno in nedvoumno izhaja, da so dela obsegala zgolj dela vrste nizke gradnje, ne pa gradbeno obrtniških in instalacijskih del na objektih visoke gradnje.
V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v točki 1.29.2. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil: "Za reference ponudnika se upoštevajo uspešno izvedena dela na objektih visokih gradenj, ki so bila opravljena v zadnjih petih letih pred datumom objave tega javnega naročila na portalu javnih naročil, v vrednosti nad 5.000.000 EUR z upoštevanim DDV. Za datum uspešne izvedbe del, se šteje datum, ko je bila izvedena uspešna predaja objekta investitorju". Kot dokazilo, s katerim se dokazuje izpolnjevanje citirane naročnikove določbe, je naročnik določil "Dokazila za reference kot merilo (OBR-1.1a ) in Potrdilo o referenčnem delu ponudnika (OBR-1.1b)". Vsebinsko enako izhaja iz "ODGOVOR[A] NA VPRAŠANJE ŠT. 1:, Datum objave: 12.7.2012, 08:52", navedene vsebine pa ne spreminja niti naročnikov "Odgovor na vprašanje št.10, Datum objave: 24.7.2012". V "ODGOVOR NA VPRAŠANJE ŠT.26, Datum objave: 6.8.2012, 11:50" je naročnik še zapisal, da "bo kot ustrezna upošteval vsa referenčna dela, ki se nanašajo na objekte visokih gradenj, neglede na to ali so bila predmet javnih naročil ali ne".
Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika. V posledici opravljenega vpogleda v omenjeno ponudbo je Državna revizijska komisija ugotovila, da sta v njej predložena tudi
" potrjeno (izpolnjeno, podpisano in žigosano) dokazilo OBR-1.1a, na katerem je v točki številka 3 navedeno referenčno delo (referenca) z nazivom objekta "MESTNI NOGOMETNI IN ATLETSKI STADION",
" potrjeno (izpolnjeno, podpisano in žigosano) potrdilo OBR-1.1b za v prejšnji alinei omenjeno referenčno delo, izvedeno v Kopru.
Glede na navedeno je Državna revizijska komisija zaključila, da sta v ponudbi izbranega ponudnika priloženi obe dokazili iz točke 1.29.2. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.
V navezavi na vlagateljeva zatrjevanja v zahtevku za revizijo je Državna revizijska komisija v nadaljevanju izvedla vse tri predlagane dokazne predloge ("11. začasna situacija", "javne objave" in "poizvedba pri Občini Koper"). Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija obenem sledila tudi izbranemu ponudniku, ki v izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo (drugi odstavek na strani 11) predlaga, da "organ pravnega varstva izvede vse s strani vlagatelja predlagane dokaze". V posledici izvedbe omenjenih dokaznih predlogov Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz dokumentacije, pridobljene s strani naročnika del, ki je potrdil OBR-1.1b za "MESTNI NOGOMETNI IN ATLETSKI STADION KOPER", izhaja, da
" je, sodeč po podatkih v predloženih pogodbah, dejansko gospodarski subjekt G. tisti, ki naj bi (takrat v vlogi podizvajalca gospodarskega subjekta St.) izvajal gradbena dela na objektu "MESTNI NOGOMETNI IN ATLETSKI STADION KOPER",
" je pogodbo z naročnikom del, ki je potrdil OBR-1.1b, predložen v ponudbi izbranega ponudnika, sklenil gospodarski subjekt St., ne pa gospodarski subjekt P. Glede na navedeno ni mogoče pritrditi vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo (tretji odstavek na šesti strani) zatrjuje, da gospodarski subjekt St. "niti ni bil sklenitelj pogodbe", temveč je bila pogodba sklenjena z družbo P., ki "je dela "oddalo" podjetju" St., po drugi strani pa je pritrditi naročniku in izbranemu ponudniku, ki zatrjujeta (naročnik v prvem odstavku 4. točke na strani 5 odločitve o zahtevku za revizijo, izbrani ponudnik pa v tretjem odstavku na strani 11 izjasnitve o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo), da je (gradbeno) pogodbo z naročnikom del sklenil gospodarski subjekt St.
Kljub dejstvu, da je (sodeč po podatkih v predloženih pogodbah) gospodarski subjekt G. tisti, ki naj bi (takrat v vlogi podizvajalca gospodarskega subjekta St.) izvajal gradbena dela na objektu "MESTNI NOGOMETNI IN ATLETSKI STADION KOPER", pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je gospodarski subjekt St. kljub temu, da je dela na omenjenem objektu s pogodbo oddal v (pod)izvajanje gospodarskemu subjektu G., ostal glavni izvajalec in subjekt, ki v razmerju do naročnika del, ki je potrdil OBR-1.1b, predložen v ponudbi izbranega ponudnika, (v celoti) odgovarja za izvedbo prejetega naročila, kot tak pa je upravičen nosilec reference za omenjeni posel. Smiselno zelo primerljiv zaključek je ob primerljivem dejanskem stanju Državna revizijska komisija napravila tudi v svojem sklepu številka 018-024/2011-2, z dne 11. 2. 2011. Upoštevaje dosedanjo utemeljitev predmetne odločitve tudi ne gre pritrditi vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo (tretji odstavek na šesti strani) ugotavlja, da "se na tako referenco kjer dela ni izvajalo podjetje" St., (izbrani ponudnik) ne more sklicevati.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bilo dejansko stanje, kot izhaja iz njenega sklepa številka 018-275/2009-4, z dne 4. 12. 2009, na katerega se v dokaz svojih navedb v zahtevku za revizijo sklicuje vlagatelj (tretji odstavek na šesti strani), bistveno drugačno od dejanskega stanja v tokratni zadevi. V takratni zadevi je takratni vlagatelj namreč zatrjeval, da takratna referenca ne ustreza zahtevam takratne razpisne dokumentacije in dejanskemu stanju, saj je bila izvajalec takratnega referenčnega dela, na katerega se je skliceval takratni izbrani ponudnik, družba SCT, d. d., ki je takratno delo tudi opravila in za to s strani takratnega naročnika prejela tudi ustrezno referenco.
V navezavi na vlagateljeva zatrjevanja, da "iz predložene 11. začasne situacije in končne situacije" naročnika del, ki je potrdil OBR-1.1b, predložen v ponudbi izbranega ponudnika, "jasno in nedvoumno izhaja, da so dela obsegala zgolj dela vrste nizke gradnje, ne pa gradbeno obrtniških del in instalacijskih del na objektih visoke gradnje", Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da naročnik v prvem odstavku točke 1.29.2. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe kot zahteve za to, da bo referenca ponudnika upoštevana, ni določil vrste del v smislu, kot ga je v zahtevku za revizijo navedel vlagatelj ("dela vrste nizke gradnje"), pač pa je kot zahtevo za to, da bo referenca ponudnika upoštevana, določil vrsto objekta, na katerem morajo biti dela uspešno izvedena (upoštevajo se "uspešno izvedena dela na objektih visokih gradenj").
V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da iz prvega odstavka točke 1.29.2. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe izhaja, da je naročnik za to, da bo referenca ponudnika upoštevana, zahteval "uspešno izvedena dela na objektih visokih gradenj", ne pa na primer "uspešno izvedena GOI dela na objektih visokih gradenj". Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je "iz predložene 11. začasne situacije in končne situacije", ki je priloga zahtevka za revizijo, jasno razvidno, da so opravljena (izvedena) dela zajeta zgolj v nekaj osnovnih skupin (za razliko od posameznih postavk opravljenih oziroma izvedenih del), prav tako pa je iz nje jasno razvidno, da so bila med drugim dela izvršena na spremljajočem objektu, da so izvršena dela obsegala nadkritje vzhodne tribune, pa tudi rekonstrukcijo osrednjega stadiona. Glede na navedeno bi moral vlagatelj, upoštevaje določbe Uredbe o klasifikaciji vrst objektov in objektih državnega pomena (Uradni list RS, št. 109/2011 in sprem.), ki razvršča objekte glede na namen njihove uporabe, zlasti še upoštevaje četrti odstavek njenega 2. člena, v trditveni podlagi zahtevka za revizijo navesti vse tiste potrebne podatke, ki bi omogočali razvrstitev objekta "MESTNI NOGOMETNI IN ATLETSKI STADION KOPER" v skladu s klasifikacijo vrst objektov (na primer kolikšne deleže uporabne površine celotnega objekta zavzemajo posamezni deli objekta, ki imajo isti namen). Le na podlagi omenjenih podatkov bi bilo namreč mogoče zadevni objekt razvrstiti v klasifikacijske ravni (podrazrede) objektov po izpostavljeni uredbi. Prav tako gre ugotoviti, da dokazi, ki jih je v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo predložil vlagatelj (zlasti še 11. začasna in končna situacija številka 50 ter predloženi članki), vključno s podatki v njih, v konkretnem primeru ne morejo nadomestiti vlagateljeve pomanjkljive trditvene podlage (ki je v izpostavljenem delu in v predstavljeni vsebini izostala).
Kot bistvenega pa ob doslej navedenem ne gre prezreti niti dejstva, da tudi v primeru, če bi vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo uspel dokazati, da naročnik (vlagatelju sporne) reference ne bi smel upoštevati pri ocenjevanju ponudb po merilih, v posledici pa bi izbrani ponudnik moral pri ocenjevanju po merilih prejeti 5 točk manj, kot jih je (v zvezi s tem pogledati točko 1.29.2. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), to v konkretnem primeru ne bi spremenilo dejstva, da bi naročnik izbral ponudbo izbranega ponudnika. Za primer, da dva ponudnika zbereta enako število točk, je namreč naročnik določil, da bo izbral ponudbo ponudnika, ki je ponudil najnižjo ceno (točka 1.29. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), v konkretnem primeru pa je to izbrani ponudnik (v zvezi s tem pogledati tudi prvo tabelo na strani 8/9 odločitve o oddaji naročila).
Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel izkazati oziroma dokazati, da je naročnik pri presoji ponudbe izbranega ponudnika v izpostavljenem delu kršil katero od določb ZJN-2 ali katero od določb razpisne dokumentacije.
V zahtevku za revizijo vlagatelj kot naslednje zatrjuje, da naročnik v ponudbi izbranega ponudnika ne bi smel upoštevati referenčnega dela (reference) podizvajalca St. za izgradnjo stanovanjsko poslovnega objekta "Ferrarska" Koper, I. faza " garažna hiša, saj omenjeni objekt ni dokončan. Po zatrjevanju vlagatelja na omenjenem objektu še ni bil izveden tehnični pregled, niti ni bilo pridobljeno uporabno dovoljenje.
V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 1.29.2. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil: "Za reference ponudnika se upoštevajo uspešno izvedena dela na objektih visokih gradenj, ki so bila opravljena v zadnjih petih letih pred datumom objave tega javnega naročila na portalu javnih naročil, v vrednosti nad 5.000.000 EUR z upoštevanim DDV. Za datum uspešne izvedbe del, se šteje datum, ko je bila izvedena uspešna predaja objekta investitorju". Kot dokazilo, s katerim se dokazuje izpolnjevanje citirane naročnikove določbe, je naročnik določil "Dokazila za reference kot merilo (OBR-1.1a ) in Potrdilo o referenčnem delu ponudnika (OBR-1.1b)". Vsebinsko enako izhaja iz "ODGOVOR[A] NA VPRAŠANJE ŠT. 1:, Datum objave: 12.7.2012, 08:52", navedene vsebine pa ne spreminja niti naročnikov "Odgovor na vprašanje št.10, Datum objave: 24.7.2012". V "ODGOVOR NA VPRAŠANJE ŠT.26, Datum objave: 6.8.2012, 11:50" je naročnik še zapisal, da "bo kot ustrezna upošteval vsa referenčna dela, ki se nanašajo na objekte visokih gradenj, neglede na to ali so bila predmet javnih naročil ali ne".
Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik (v delu določbe, ki je pravno relevantna za odločitev o izpostavljenem delu vlagateljevega zahtevka za revizijo) določil, da se za "datum uspešne izvedbe del" ["] "šteje datum, ko je bila izvedena uspešna predaja objekta investitorju". Ker naročnik v razpisni dokumentaciji ni natančneje pojasnil, katero ravnanje je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila razumeti pod besedno zvezo "uspešna predaja objekta investitorju", gre ugotoviti, da v konkretnem primeru za izpolnitev (v prejšnjem odstavku) omenjene zahteve naročnika zadostuje že dejstvo uspešne predaje oziroma uspešne izročitve objekta investitorju, ne pa dejstvo, da bi moral biti na objektu, da bi se referenčno delo (referenca) štelo kot ustrezno zahtevam razpisne dokumentacije, izveden tehnični pregled ali da bi moralo biti izdano uporabno dovoljenje. Če bi naročnik v prejšnjem odstavku citirani zahtevi to od ponudnikov resnično zahteval, bi moral omenjeno zahtevo tako tudi zapisati, pa je ni. Glede na navedeno je smiselno pritrditi naročniku, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (drugi odstavek točke 5. na strani 6) opozarja, da "kot to napačno zatrjujeta vlagatelja, uporabno dovoljenje oz. tehnični pregled objekta ni bil pogoj za dokazilo o izvedbo del v dogovorjeni kvaliteti in rokih oz. uspešno izvedbo del in s tem priznanjem reference", pa tudi izbranemu ponudniku, ki v svoji izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo (drugi odstavek točke 8. na strani 12) ugotavlja, da "uporabno dovoljenje oz. tehnični pregled objekta ni bil pogoj za uspešno izvedbo del".
V posledici dosedanjih ugotovitev je Državna revizijska komisija vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika. V posledici opravljenega vpogleda je Državna revizijska komisija ugotovila, da sta v njej predložena tudi
" potrjeno (izpolnjeno, podpisano in žigosano) dokazilo OBR-1.1a, na katerem je v točki številka 6 navedeno referenčno delo (referenca) z nazivom objekta "SPO "FERRARSKA" KOPER I. FAZA - GARAŽNA H.",
" potrjeno (izpolnjeno, podpisano in žigosano) potrdilo OBR-1.1b za v prejšnji alinei omenjeno referenčno delo.
Glede na navedeno je Državna revizijska komisija zaključila, da sta v ponudbi izbranega ponudnika priloženi obe dokazili iz točke 1.29.2. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.
Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju dejstva, da
" vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi sam zatrjuje, da je naročnik glede referenčnega dela (reference) podizvajalca St. za izgradnjo stanovanjsko poslovnega objekta "Ferrarska" Koper, I. faza " garažna hiša, dne 25. 11. 2009 izvedel "interni prevzem",
" izbrani ponudnik v svoji izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo (četrti odstavek točke 8. na strani 12) navaja, da je dejstvo, da je (podizvajalec) St. "dne 25.11.2009 opravil uspešno predajo I. faze " garažne hiše investitorju",
je Državna revizijska komisija zaključila, da je v konkretnem primeru interni prevzem naročnika šteti kot uspešno predajo referenčnih del in objekta (v tem delu) investitorju.
Vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo tudi z ničemer ni dokazal svojih zatrjevanj, da je podizvajalec St., naveden v ponudbi izbranega ponudnika, znotraj stanovanjsko poslovnega objekta "Ferrarska" Koper, I. faza " garažna hiša, izvedel "zgolj štiri etaže garaž, ki pa niso samostojni del gradbeno obrtniških in inštalacijskih del objekta visoke gradnje". Iz navedbe o tem, o čem naj bi pričali predlagani priči, namreč ne izhaja, da naj bi pričali (izpovedali) tudi o omenjenem (sicer zgolj) zatrjevanem dejstvu (236. člen Zakona o pravdnem postopku " Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem. " v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN), pač pa naj bi pričali (izpovedali) le o tem, da "do sedaj ni bil izveden noben tehnični pregled, ni bilo izdano nobeno uporabno dovoljenje niti do sedaj na UE Koper ni prispela vloga za izvedbo tehničnega pregleda".
Ker ob upoštevanju meja dejstev, o katerih naj bi predlagani priči pričali, v posledici doslej predstavljenega razumevanja točke 1.29.2. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ne bi bilo mogoče dokazati kršitev naročnika pri ravnanju s ponudbo izbranega ponudnika v izpostavljenem njenem delu, Državna revizijska komisija dokaznega predloga z zaslišanjem dveh prič ni izvedla.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel izkazati oziroma dokazati, da je naročnik s tem, ko je pri vrednotenju ponudbe izbranega ponudnika po merilih upošteval tudi referenčno delo (referenco) podizvajalca St. za izgradnjo stanovanjsko poslovnega objekta "Ferrarska" Koper, I. faza " garažna hiša, v čemerkoli kršil določbe ZJN-2 ali katero od določb razpisne dokumentacije.
Vsebinsko smiselno enak zaključek je Državna revizijska komisija napravila tudi v navezavi na zatrjevanja vlagatelja, da naročnik ne bi smel upoštevati referenčnega dela (reference) podizvajalca za objekt "Zeleni park Koper garažna hiša PTSO-PTO", saj "navedeni objekt nima uporabnega dovoljenja" in ni dokončan. Državna revizijska komisija tudi v navezavi na navedeno referenčno del (referenco) ugotavlja, da je naročnik (v delu določbe, zapisane v točki 1.29.2. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ki je pravno relevantna za odločitev o izpostavljenem delu vlagateljevega zahtevka za revizijo) določil, da se za "datum uspešne izvedbe del" ["] "šteje datum, ko je bila izvedena uspešna predaja objekta investitorju". Ker naročnik v razpisni dokumentaciji ni natančneje pojasnil, katero ravnanje je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila razumeti pod besedno zvezo "uspešna predaja objekta investitorju", v konkretnem primeru za izpolnitev omenjene zahteve naročnika zadostuje že dejstvo uspešne predaje oziroma uspešne izročitve objekta investitorju, ne pa dejstvo, da bi moral biti na objektu, da bi se referenčno delo (referenca) štelo kot ustrezno zahtevam razpisne dokumentacije, izveden tehnični pregled ali da bi moralo biti izdano uporabno dovoljenje. Če bi naročnik v zahtevi, zapisani v točki 1.29.2. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, to od ponudnikov resnično zahteval, bi moral omenjeno zahtevo tako tudi zapisati, pa je ni.
Ker naj bi priča Z. B. pričala (izpovedala) o tem, da objekt "Zeleni park Koper garažna hiša PTSO-PTO" še nima uporabnega dovoljenja, omenjeno dejstvo pa v posledici doslej predstavljenega razumevanja točke 1.29.2. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ni pravno relevantno za odločitev o vlagateljevem zahtevku za revizijo, Državna revizijska komisija dokaznega predloga z zaslišanjem priče Z. B. ni izvedla.
Iz razloga, ker v konkretnem primeru ni pravno relevantno, kateri gospodarski subjekt je bil v navezavi na izgradnjo objekta "Zeleni park Koper garažna hiša PTSO-PTO" dejanski pogodbeni partner takratnega referenčnega naročnika (ta je namreč lahko dela izvedel s podizvajalcem), pač pa je pravno relevantno, kateri gospodarski subjekt je na objektih visokih gradenj dejansko uspešno izvedel dela, Državna revizijska komisija tudi ni izvedla dokaznega predloga z zaslišanjem "ga. Jasn[e] pri investitorju". V navezavi na navedeno ne gre prezreti niti dejstva, da izbrani ponudnik v svoji izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo (drugi odstavek točke 8. na strani 13) zatrjuje prav to, da je pri izgradnji objekta "Zeleni park Koper garažna hiša PTSO-PTO" družba St. (podizvajalec izbranega ponudnika v tokratni ponudbi) s podjetjem, ki naj bi bilo po zatrjevanju vlagatelja dejanski pogodbeni partner takratnega referenčnega naročnika, sklenil "podizvajalsko pogodbo, katere predmet je izvedba del na objektu Zeleni park II v Kopru " garažna hiša v celoti, PTSO in PTO".
Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je vlagateljeva trditvena podlaga v delu zahtevka za revizijo, v katerem zatrjuje, da je družba St. (podizvajalec izbranega ponudnika v tokratni ponudbi) na objektu "Zeleni park Koper garažna hiša PTSO-PTO" izvajala zgolj gradbeno betonska dela v manjšem obsegu, nikakor pa ne gradbeno obrtniških del (saj naj bi ta izvajali drugi podizvajalci), zelo splošna, pomanjkljiva in nekonkretizirana. Vlagatelj namreč v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo sploh ne navaja, kateri gospodarski subjekt naj bi, če gradbeno obrtniških del na objektu "Zeleni park Koper garažna hiša PTSO-PTO" ni izvajala družba St. (podizvajalec izbranega ponudnika v tokratni ponudbi), na omenjenem objektu dejansko izvajal gradbeno obrtniška dela, temveč nekonkretizirano ugotavlja le, da "so le-ta" dela (torej gradbeno obrtniška dela) "izvajali drugi podizvajalci". Izpostavljenih vlagateljevih zatrjevanj tudi sicer ne dokazuje potrdilo o referenčnem delu ponudnika (OBR-1.1b), ki ga je za objekt ""ZELENI PARK" KOPER - GARAŽNA HIŠA, PTSO, PTO" potrdil investitor. Iz omenjenega potrdila namreč jasno izhaja, da z njim investitor potrjuje, da je družba St. (podizvajalec izbranega ponudnika v tokratni ponudbi) na omenjenem objektu izvedla gradbeno obrtniška in inštalacijska dela visokih gradenj v dogovorjeni kvaliteti in rokih. Dejstva, da naj družba St. (podizvajalec izbranega ponudnika v tokratni ponudbi) na objektu ""ZELENI PARK" KOPER - GARAŽNA HIŠA, PTSO, PTO" ne bi izvajala gradbeno obrtniških del, ne dokazuje niti dokaz "poizvedba" ["] "pri investitorju", katerega izvedbo v tem delu zahtevka za revizijo predlaga vlagatelj, Državna revizijska komisija pa ga je izvedla. Poleg tega iz pogodbe številka 6023/2007, sklenjene dne 16. 7. 2007, ki jo je Državna revizijska komisija pridobila v posledici izvedbe omenjenega dokaza, v 1. členu jasno izhaja, da kot podizvajalec izvajalca (družbe P.) po omenjeni pogodbi nastopa družba St. (podizvajalec izbranega ponudnika v tokratni ponudbi), predmet pogodbe pa so v navezavi na garažno hišo tudi vsa "GOI del[a]" (prvi odstavek 2. člena omenjene pogodbe). V navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da "objekt ni dokončan in niso izvedena vsa dela", Državna revizijska komisija na podlagi prejetih pojasnil investitorja ugotavlja, da so bila dela na objektu "Garažna hiša" dokončana dne 27. 11. 2008, (uspešna) primopredaja slednje omenjenega objekta pa je bila izvedena z zapisnikom z dne 20. 2. 2009. Kot izhaja iz potrdila o referenčnem delu ponudnika (OBR-1.1b), ki ga je za objekt ""ZELENI PARK" KOPER - GARAŽNA HIŠA, PTSO, PTO" potrdil investitor, nadalje izhaja tudi, da je bil datum predaje in izročitve objekta, za katerega se izdaja potrdilo (in ne le objekta "Garažna hiša"), dne 14. 11. 2011, kar pomeni, da so bila dela "opravljena v zadnjih petih letih pred datumom objave tega javnega naročila na portalu javnih naročil" (točka 1.29.2. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe).
Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel izkazati oziroma dokazati, da je naročnik s tem, ko je pri vrednotenju ponudbe izbranega ponudnika po merilih upošteval tudi referenčno delo (referenco) podizvajalca St. za objekt ""ZELENI PARK" KOPER - GARAŽNA HIŠA, PTSO, PTO", v čemerkoli kršil določbe ZJN-2 ali katero od določb razpisne dokumentacije.
V nadaljevanju zahtevka za revizijo vlagatelj opozarja, da izbrani ponudnik oziroma njegov podizvajalec St. ni izpolnil pogojev glede blokiranih transakcijskih računov.
V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v drugem odstavku točke 1.10. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil, da mora vsak podizvajalec izpolnjevati pogoje za priznanje sposobnosti glede svojega pravnega statusa iz točke 2. razpisne dokumentacije. Priznanje sposobnosti se, če ni pri posameznem pogoju določeno drugače, ugotavlja kumulativno za glavnega ponudnika in podizvajalca/podizvajalce skupaj. V 1. opombi točke 2. razpisne dokumentacije je naročnik zapisal, da mora pogoje izpolnjevati vsak ponudnik in vsak partner v skupni ponudbi ter, kjer je to izrecno navedeno, tudi podizvajalec, v deveti alinei podtočke I. točke 2. razpisne dokumentacije pa je naročnik zapisal tudi:
"Ponudnik mora imeti bonitetno oceno SB6 ali boljšo in njegov transakcijski račun ne sme biti blokiran v zadnjih dveh mesecih pred dnevom objave javnega naročila. Ponudnik to potrdi z obrazcem S.BON-1/P bonitetne informacije in s potrdili vseh bank, pri katerih ima odprt transakcijski račun. Naročnik bo upošteval vsa dokazila, ki dokazujejo zahtevano finančno in poslovno sposobnost ponudnika ne glede na datum izdaje potrdila. (zahteve iz točke 2.4. te razpisne dokumentacije)".
Da ponudnikov transakcijski račun v zadnjih dveh mesecih pred dnevom objave zadevnega javnega naročila ne sme biti blokiran, je naročnik zapisal tudi v točki 2.4. razpisne dokumentacije, kot dokazilo za izpolnjevanje pogoja pa je določil obrazec S.BON-1/P in potrdila vseh bank, pri katerih ima ponudnik odprt transakcijski račun. Omenjena vsebina sledi naročnikovemu "Odgovor[u] na vprašanje št.19, Datum objave: 1.8.2012, 11:09", objavljenemu na Portalu javnih naročil, ki se na podlagi drugega odstavka 71. člena ZJN-2 šteje kot del razpisne dokumentacije. Naročnik je pri tem v točki 2.4. razpisne dokumentacije dodal, da morajo glede blokiranega transakcijskega računa v zadnjih dveh mesecih pred dnevom objave javnega naročila enake pogoje izpolnjevati tudi vsi partnerji v nastopu v skupni ponudbi, obenem pa zaključil, da bo upošteval vsa dokazila, ki dokazujejo zahtevano finančno in poslovno sposobnost ponudnika, ne glede na datum izdaje potrdila. Omenjena vsebina v slednjem delu sledi naročnikovemu "ODGOVOR NA VPRAŠANJE ŠT.29, Datum objave: 6.8.2012, 12:15" oziroma naročnikovemu "ODGOVOR NA VPRAŠANJE ŠT.30, Datum objave: 6.8.2012, 12:18", objavljenima na Portalu javnih naročil, ki se na podlagi drugega odstavka 71. člena ZJN-2 štejeta kot del razpisne dokumentacije.
Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je pritrditi naročniku, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (drugi odstavek točke 7. na strani 7) pojasnjuje, da "za podizvajalce ni bil zahtevan pogoj, da njihov transakcijski račun ne sme biti blokiran v zadnjih dveh mesecih pred dnevom objave javnega naročila", kakor tudi izbranemu ponudniku, ki v svoji izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo (drugi odstavek točke 10. na strani 14) ugotavlja, da se je "pogoj, da TRR ne sme biti blokiran v zadnjih dveh mesecih pred dnevom objave javnega naročila, izrecno nanašal zgolj na ponudnike, in ne na podizvajalce". Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni izvedla dokaznih predlogov vlagatelja z vpogledom v "javne objave" (Primorske novice), v fotokopijo "AJPES glede blokade računov" (za podizvajalca St.) in v "S BON-1" (za podizvajalca St.).
V posledici izpostavljenega zaključka in ob upoštevanju dejstva, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval, da ponudnikov transakcijski račun ne sme biti blokiran v zadnjih dveh mesecih pred dnevom objave javnega naročila (kar ponudnik potrdi z obrazcem S.BON-1/P in s potrdili vseh bank, pri katerih ima odprt transakcijski račun), je Državna revizijska komisija izvedla dokaza z vpogledom v fotokopijo "AJPES glede blokade računov" (za ponudnika) in v "S BON-1" (za ponudnika) v ponudbi izbranega ponudnika, pri tem pa ugotovila, da iz dokazil, ki so za ponudnika v omenjeni ponudbi predložena, ne izhaja, da bi bil v zadnjih dveh mesecih pred dnem objave zadevnega javnega naročila (na Portalu javnih naročil) kateri od njegovih transakcijskih računov blokiran.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel izkazati oziroma dokazati, da je naročnik s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika v izpostavljenem delu označil za popolno, v čemerkoli kršil določbe ZJN-2 ali katero od določb razpisne dokumentacije.
V navezavi na opozarjanje vlagatelja v zahtevku za revizijo, da podizvajalec St. ni izpolnil pogoja glede plačanih vseh zapadlih obveznosti v zvezi s plačilom davkov in prispevkov, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v deseti alinei podtočke I. točke 2. razpisne dokumentacije zapisal:
"Ponudnik (v primeru ponudbe s podizvajalci velja pogoj tudi za vsakega podizvajalca) ima na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb plačane vse zapadle obveznosti v zvezi s plačili davkov in prispevkov za socialno varnost v skladu z zakonskimi določbami države, v kateri ima ponudnik sedež, ali določbami države naročnika. Ponudnik to potrdi s podpisom Izjave o izpolnjevanju pogojev " generalna izjava (OBR-2.1a), podizvajalec pa s podpisom Izjave o izpolnjevanju pogojev za podizvajalca " generalna izjava (OBR-2.1d)".
Ob vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je v njej predložena tako potrjena (izpolnjena, podpisana in žigosana) Izjava o izpolnjevanju pogojev " generalna izjava (OBR-2.1a) izbranega ponudnika, kakor tudi potrjena (izpolnjena, podpisana in žigosana) Izjava o izpolnjevanju pogojev za podizvajalca " generalna izjava (OBR-2.1d) podizvajalca St. V vsaki od obeh navedenih izjav gospodarska subjekta, ki sta ju potrdila, izjavljata, da ima na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb, vsak od njiju plačane vse zapadle obveznosti v zvezi s plačili davkov in prispevkov za socialno varnost v skladu z zakonskimi določbami države, v kateri ima sedež, ali določbami države naročnika (11. točka obrazca OBR-2.1a oziroma 9. točka obrazca OBR-2.1d).
Ob vpogledu v dokumentacijo odstopljene zadeve je Državna revizijska komisija ugotovila, da je v navezavi na omenjeni pogoj naročnik pri Republiki Sloveniji, Ministrstvu za finance, Davčni upravi Republike Slovenije (v nadaljevanju: Davčna uprava Republike Slovenije), med drugim pridobil tudi podatke, ki se nanašajo na gospodarski subjekt St. (kot podizvajalca izbranega ponudnika v zadevnem postopku oddaje javnega naročila). Iz podatkov potrdila številka DT 0100-4901/2012/2 (v nadaljevanju: potrdilo Davčne uprave Republike Slovenije), ki ga je s strani Davčne uprave Republike Slovenije pridobil naročnik, izhaja, da gospodarski subjekt St. na dan poteka roka za prejem ponudb v uradnih evidencah davčnega knjigovodstva ne izkazuje neporavnanih zapadlih davčnih obveznosti, temveč ima odloženo plačilo nekaterih obveznih dajatev, glede katerih pa gospodarskemu subjektu St. še ni potekel rok za njihovo prostovoljno izpolnitev. Ob upoštevanju dejstva, da
" iz podatkov potrdila Davčne uprave Republike Slovenije izhaja, da gospodarski subjekt St. na dan poteka roka za prejem ponudb v uradnih evidencah davčnega knjigovodstva ne izkazuje neporavnanih zapadlih davčnih obveznosti,
" iz podatkov potrdila Davčne uprave Republike Slovenije izhaja, da ima gospodarski subjekt St. na dan poteka roka za prejem ponudb odloženo plačilo nekaterih obveznih dajatev, glede katerih mu še ni potekel rok za njihovo prostovoljno izpolnitev,
" Zakon o davčnem postopku (Uradni list RS, št. 117/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZDavP-2) v 3. podpoglavju VII. poglavja (Izpolnitev davčne obveznosti) vsebuje med drugim tudi določbe o odpisu, delnem odpisu, odlogu in obročnem plačevanju ter neizterljivosti davka,
Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel izkazati oziroma dokazati, da je naročnik s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika v izpostavljenem delu označil za popolno, v čemerkoli kršil določbe ZJN-2 ali katero od določb razpisne dokumentacije (zlasti še določbo desete alinee podtočke I. točke 2. razpisne dokumentacije). V konkretnem primeru je namreč pogoj, določen v deseti alinei podtočke I. točke 2. razpisne dokumentacije, bolj kot jezikovno potrebno razlagati zlasti logično in namensko (teleološko): če ZDavP-2 dopušča možnost odloga in obročnega plačevanja davka, potem ne bi bilo ne logično, ne v skladu z namenom določbe in ne sorazmerno predmetu javnega naročanja (10. člen ZJN-2), da bi se v primeru, ko ima ponudnik (oziroma v konkretnem primeru podizvajalec) odloženo plačilo nekaterih obveznih dajatev, glede katerih mu rok za njihovo prostovoljno izpolnitev še ni potekel, ugotovilo, da ta ni izpolnil pogoja, da "ima na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb plačane vse zapadle obveznosti v zvezi s plačili davkov in prispevkov za socialno varnost v skladu z zakonskimi določbami države, v kateri ima ponudnik sedež, ali določbami države naročnika". Besedno zvezo "vse zapadle obveznosti" je zato potrebno v konkretnem primeru razlagati v neločljivi navezavi na vprašanje, ali je tem obveznostim potekel rok za njihovo prostovoljno izpolnitev ali ne.
Na doslej izpostavljene zaključke iz razlogov, ki so bili predstavljeni že doslej, ne vplivajo niti "javno podane informacije direktorja" gospodarskega subjekta St. (kot podizvajalca izbranega ponudnika v zadevnem postopku oddaje javnega naročila).
V nadaljevanju zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je gospodarski subjekt St. (kot podizvajalec izbranega ponudnika v zadevnem postopku oddaje javnega naročila) v insolvenčnem stanju in ima neporavnane obveznosti do podizvajalcev, pri čemer bi moral naročnik to dejstvo preveriti.
V navezavi na opozarjanje vlagatelja v zahtevku za revizijo, da ima gospodarski subjekt St. (kot podizvajalec izbranega ponudnika v zadevnem postopku oddaje javnega naročila) neporavnane obveznosti do podizvajalcev, Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje zgolj, da ima omenjeni gospodarski subjekt neporavnane obveznosti do podizvajalcev, ne zatrjuje pa, da so te obveznosti zapadle, niti, da gre morebiti za obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. Ob tem (kot bistvenega) prav tako ne gre prezreti dejstva, da
" šesti odstavek 44. člena ZJN-2 zahteva od ponudnika (ne pa od njegovega podizvajalca), da mora v ponudbi predložiti izjavo, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. V tem smislu gre pritrditi tudi naročniku, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (tretji odstavek na strani 8) pojasnjuje, da "določba 6. odstavka 44. člena ZJN-2 velja za ponudnike in ne za podizvajalce",
" je naročnik v sedmi alinei podtočke I. točke 2. razpisne dokumentacije (v pravno relevantnem delu) zapisal: "Ponudnik ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. Ponudnik to potrdi s podpisom Izjave o izpolnjevanju pogojev " generalna izjava (OBR-2.1a)" (podčrtala Državna revizijska komisija),
" je izbrani ponudnik v svoji ponudbi, kot je bilo to ugotovljeno že doslej, predložil potrjeno (izpolnjeno, podpisano in žigosano) Izjavo o izpolnjevanju pogojev " generalna izjava (OBR-2.1a).
Ker naročnik v razpisni dokumentaciji od podizvajalcev ni zahteval izjave ali drugega dokazila, ki dokazuje, da imajo plačane vse zapadle obveznosti do (svojih) podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja, niti ni zahteval izjave ali drugega dokazila, ki dokazuje, da imajo podizvajalci poravnane (plačane) vse (zapadle) obveznosti do (svojih) podizvajalcev, vlagatelju prav tako ni slediti v njegovem zatrjevanju (prvi odstavek na deveti strani zahtevka za revizijo), da "bi moral naročnik to dejstvo preveriti". Pri tem ne gre prezreti niti dejstva, da je naročnik v sedmi alinei podtočke I. točke 2. razpisne dokumentacije (v pravno relevantnem delu) zapisal, da si (le) "pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva poročilo pooblaščenega revizorja ponudnika, poročilo ponudnikove poslovne/ih bank/e ali drugo enakovredno dokazilo, iz katerega je razvidno izpolnjevanje pogoja" (citirano besedilo se prav tako nanaša zgolj na ponudnika, ne pa na podizvajalce).
V navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da je gospodarski subjekt St. (kot podizvajalec izbranega ponudnika v zadevnem postopku oddaje javnega naročila) v insolvenčnem stanju, Državna revizijska komisija (tudi upoštevaje vlagateljevo prvo in drugo dopolnitev zahtevka za revizijo) ugotavlja, da je bil predlog za začetek stečajnega postopka podan, oklic Republike Slovenije, Okrožnega sodišča v Kopru, opravilna številka St 2389/2012, z dne 21. 11. 2012, s katerim je omenjeno sodišče začelo stečajni postopek nad gospodarskim subjektom St., pa objavljen po poteku roka za prejem ponudb. Kot izhaja iz točke 1.23. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, pa tudi točke IV.3.4) obvestila o (javnem) naročilu, objavljenega na Portalu javnih naročil in v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, je namreč naročnik določil, da "mora ponudbe prejeti do: 27. 8. 2012, do 12. ure", Državna revizijska komisija pa je že v več svojih dosedanjih odločitvah zapisala, da morata ponudnik oziroma ponudba po naravi stvari, upoštevaje specifičnost postopka oddaje javnega naročila, vsebinsko izpolnjevati pogoje v trenutku poteka roka za prejem oziroma predložitev ponudb.
Državna revizijska komisija pojasnjuje, da se določilo 77. člena ZJN-2 (že upoštevajoč poimenovanje člena) nanaša na preveritev ponudbe. Gre torej za fazo postopka oddaje javnega naročila, ki je ločena (in kasnejša) od faze pregledovanja ponudb, katerega zakonsko podlago predstavljajo določila 78. in 80. člena ZJN-2. V fazi preverjanja ponudb naročnik tako ne ugotavlja popolnosti oziroma nepopolnosti predloženih ponudb, kot je ta opredeljena v točkah od 16. do 21. prvega odstavka 2. člena ZJN-2, temveč preverja "obstoj in vsebino podatkov iz najugodnejše ponudbe oziroma drugih navedb iz ponudbe". Na podlagi izvedbe takšnega preverjanja pa lahko naročnik na podlagi dejstev, ki so nastopila po poteku roka za oddajo oziroma prejem ponudb (kar je ena od bistvenih razlik glede na fazo pregledovanja ponudb), odloči, da ne bo oddal javnega naročila ponudniku, katerega ponudbo je sicer označil za popolno, oziroma ne bo sklenil pogodbe s ponudnikom, kateremu je z odločitvijo o oddaji javnega naročila to sicer že oddal. Glede na predstavljeno naravo obravnavanega določila ZJN-2 sta tako sama izvedba kot čas izvedbe preveritve ponudbe v izključni domeni naročnika. Naročnik torej lahko preveritev ponudbe izvede bodisi pred izdajo odločitve o oddaji javnega naročila bodisi kadarkoli kasneje, to je do podpisa pogodbe o izvedbi javnega naročila. Določilo prvega odstavka 77. člena ZJN-2 posledično ne predstavlja pravne podlage, na kateri bi lahko ponudnik uveljavljal izločitev konkurenčnega ponudnika, tako pa v konkretnem primeru tudi ne podlage, na kateri bi lahko vlagatelj (kot v zahtevku za revizijo v konkretnem primeru to počne) izpodbijal popolnost ponudbe izbranega ponudnika. Vsebinsko zelo primerljivo je Državna revizijska komisija odločila že v svojem sklepu številka 018-010/2011-9, z dne 22. 2. 2011, v katerem je kot primer navedla "situacijo, ko je izbrani ponudnik v trenutku poteka roka za oddajo ponudb izkazoval svojo osnovno sposobnost v skladu z določili 42. člena ZJN-2 (in je bila njegova ponudba torej upravičeno označena za pravilno in popolno), pred podpisom pogodbe pa je bil proti njemu uveden npr. postopek stečaja, likvidacije ali prisilne poravnave", v posledici pa zaključila, da "[s]lednje dejstvo na popolnost vlagateljeve ponudbe seveda ne more vplivati, na podlagi prvega odstavka 77. člena ZJN-2 pa bi utegnilo predstavljati razlog za naročnikovo zavrnitev sklenitve pogodbe s takšnim ponudnikom (saj navedeno dejstvo lahko vpliva na izpolnitev pogodbe)".
Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo (v katerem zatrjuje, da je gospodarski subjekt St. v insolvenčnem stanju in ima neporavnane obveznosti do podizvajalcev, naročnik pa bi moral to dejstvo preveriti) in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel izkazati oziroma dokazati, da je naročnik s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika v izpostavljenem delu označil za popolno, v čemerkoli kršil določbe ZJN-2 ali katero od določb razpisne dokumentacije. Vlagatelj prav tako iz razlogov, ki so bili predstavljeni že doslej, v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah ni dokazal, da "je izbrani ponudnik podal neresnična in zavajajoča dokazila".
Glede mnenja naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na strani 3), da "vlagatelja v tem delu zlorabljata svojo pravico do pravnega varstva", Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni izkazal, da je v konkretnem primeru vlagatelj s tem, ko je vložil svoj zahtevek za revizijo, morebiti zlorabil svojo pravico do vložitve pravnega varstva (z namenom škodovati naročniku (oziroma drugim) ali s ciljem, ki je v nasprotju z dobrimi običaji, vestnostjo in poštenjem). Takšnega zaključka v konkretnem primeru ni napravila niti Državna revizijska komisija. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da razlogov za izrek denarne kazni vlagatelju po 21. členu ZPVPJN ni.
V posledici vsega doslej navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN kot neutemeljen zavrnila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (prvi stavek tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).
Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem postopku in ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija na podlagi 70. člena ZPVPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Izbrani ponudnik v izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo predlaga, da se mu povrnejo stroški "tega revizijskega postopka", skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da se ima izbrani ponudnik na podlagi 11. člena ZPVPJN in drugega odstavka 27. člena ZPVPJN pravico izjasniti o navedbah vlagatelja (tudi s pomočjo odvetnika " v zvezi s tem primerjati drugi odstavek 70. člena ZPVPJN), zahteva pa lahko tudi povrnitev stroškov (šesti odstavek 70. člena ZPVPJN). Vendar je izbrani ponudnik upravičen le do povrnitve potrebnih in ne vsakršnih stroškov (tretji in šesti odstavek 70. člena ZPVPJN).
Državna revizijska komisija stroškov, katerih povrnitev zahteva izbrani ponudnik v svoji izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo, ne priznava za potrebne (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ugotavlja namreč, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija je navedbe izbranega ponudnika, zapisane v izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo, pri odločanju sicer upoštevala in se do njih opredelila, a je to storila zgolj ob upoštevanju tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN.
Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija zahtevo izbranega ponudnika za povrnitev stroškov "tega revizijskega postopka" na podlagi osmega odstavka 70. člena ZPVPJN kot neutemeljeno zavrnila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, dne 13. 3. 2013
Predsednica senata
Sonja Drozdek-Šinko, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
" Republika Slovenija, Ministrstvo za izobraževanje, znanost, kulturo in šport, Masarykova cesta 16, 1000 Ljubljana
" odvetnik mag. Franci Kodela, Ravbarjeva ulica 13, 1000 Ljubljana
" ODVETNIŠKA PISARNA MUŽINA, ŽVIPELJ IN PARTNERJI, d. o. o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana
" v arhiv " tu