018-008/2013 Zavod za zdravstveno varstvo Maribor
Številka: 018-008/2013-4Datum sprejema: 25. 2. 2013
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 40. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in Sonje Drozdek Šinko kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za "nakup in vzdrževanje sistema za identifikacijo mikroorganizmov s pomočjo MALDI-TOF tehnologije z vključenim potrošnim materialom" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Mikro+Polo, d. o. o., Zagrebška cesta 22, Maribor, ki ga zastopa Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o. p., d. o. o., Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Zavod za zdravstveno varstvo Maribor, Prvomajska ulica 1, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), 25. 2. 2013
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavita zahtevi, določeni v 13. točki podpoglavja 2.5.2 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 9 razpisne dokumentacije) in 19. točki podpoglavja 2.4.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 4 razpisne dokumentacije).
V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 492 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči naslednji dan po izteku roka za prostovoljno izpolnitev. Višja stroškovna zahteva se zavrne.
3. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 3 (treh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila.
Obrazložitev:
Vlagatelj je v postopku oddaje javnega naročila po odprtem postopku (objava 9. 10. 2012 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN10837/2012, in 11. 10. 2012 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2012/S 196-322441) še pred potekom roka za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo z dne 17. 11. 2012 in predlagal, da se v celoti razveljavi postopek javnega naročanja, podredno pa, da se razveljavi razpisna dokumentacija "v delih, ki jih kot sporne obravnava ta revizijski zahtevek (naročnik naj v ponovljenem postopku dopusti dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti oz. lastnosti blaga z enakovrednimi dokazili, pri specifikaciji naročila pa naj, glede na predmet naročila " aparat, programsko opremo in potrošni material zanj, upošteva CE certifikat z IVD Direktivo 98/79/EC, upošteva, da ima vsak aparat posebne zahteve za postavitev in temperaturne pogoje in naj jih specificira, dopusti ponudbo 'enakovrednega' blaga oz. postopke glede protokola samoočiščenja)", uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
" je naročnik kršil 6., 7., 9., 8., 10., 37. in 45. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2),
" je naročnikova zahteva po predložitvi le člankov iz revij z IF, večjim od 1, nesorazmerna s predmetom javnega naročila, diskriminatorna in omejujoča,
" naročnik vlagatelja oziroma vlagateljevega sistema glede dokazovanja rezultatov raziskav posameznih zahtev ne more diskriminirati tako, da mu onemogoči navajanje enakovrednega dokaznega sredstva, naročnik pa tudi ni pojasnil, zakaj bi imeli posterji svetovno pomembnih kongresov manjšo zahtevno vrednost od zahtevanih člankov,
" gre pri identifikaciji zahtevanih skupin mikroorganizmov za rutinsko identifikacijo mikroorganizmov v klinični mikrobiologiji in je treba upoštevati IVD smernico 98/79/CE, saj proizvajalci, ki svoje izdelke deklarirajo kot skladne s to smernico, pridobijo ustrezen certifikat ("CE certifikat"), ki potrjuje (validira) vse skupine mikroorganizmov, ki jih je mogoče s tem sistemom identificirati,
" je zahteva po predložitvi člankov glede generiranja lastne baze sporna z vidika drugih zahtev v okviru predmeta javnega naročila, saj se z generiranjem lastne baze uporabnik oziroma naročnik oddalji od deklarirane namembnosti aparata kot dela sistema,
" vlagateljev sistem ne dovoljuje generiranja lastne baze, da ne bi bila ogrožena IVD certificiranost osnovnega sistema, saj se profili, ki jih generira uporabnik, ne dodajajo tistim, ki jih je pripravil proizvajalec, temveč se nalagajo na ločeni enoti,
" naročnik bi moral dopustiti dokazovanje 19. točke razpisne dokumentacije na str. 4 z enakovrednimi oziroma primerljivimi dokazili, npr. z objavami (posterji) s svetovno pomembnih kongresov, z uradnim dokumentom proizvajalca opreme in z uradnimi navodili proizvajalca za programsko opremo glede generiranja lastne baze,
" je naročnik kršil deveti odstavek 37. člena ZJN-2, ker bi moral dovoliti enakovreden vir, za programsko opremo pa bi moral upoštevati navodila proizvajalca kot zadosten oziroma enakovreden dokaz,
" bi moral naročnik dovoliti dokazovanje identifikacije povzročiteljev okužb (10. alinea obrazca št. 4) s primerljivimi oziroma enakovrednimi dokazili,
" naročnik z zahtevo glede protokola samoočiščenja poskuša zapirati konkurenco in očitno preferirati ponudnika, ki ima protokol samoočiščenja vira ionizacije brez izklapljanja vakuuma, čeprav sam razpolaga s protokolom oziroma aparatom, kjer samoočišenje ni potrebno,
" naročnikova zahteva, da mora biti zagotovljen protokol samoočiščenja vira ionizacije brez izklapljanja vakuuma je diskriminatorna in izven objektivnih naročnikovih potreb,
" je naročnik kršil poleg temeljnih načel javnega naročanja in drugega odstavka 37. člena ZJN-2 predvsem točko a tretjega odstavka 37. člena ZJN-2 in deveti odstavek 37. člena ZJN-2, saj ne dopušča, da bi ponudniki, med njimi vlagatelj, ponudili enakovreden izdelek oziroma primerljiv način delovanja aparata glede ionizacije,
" naročnik ne bo prejel nobene popolne ponudbe, če ne spremeni zahteve za postavitev aparata in temperaturnih pogojev, saj na trgu ni aparata, ki bi deloval v kakršnihkoli pogojih,
" naročnik je razpisno dokumentacijo dodatno razširil z ohlapno in nedoločno zahtevo, saj naročnik ni določil velikosti aparata, temveč je navedel, da prostori niso veliki, ni pa niti definiral, kako aparat ne sme ovirati dela v prostoru, s tem pa je kršil prvi in drugi odstavek 37. člena ZJN-2, 6. člen ZJN-2, prvi odstavek 8. člena ZJN-2 in prvi odstavek 9. člena ZJN-2, ohlapna določila pa omogočajo naročniku naknadno arbitrarno in subjektivno odločanje, katero ponudbo bo štel za popolno in katero ne,
" naročnikova zahteva za predložitev certifikata CE za opremo je ohlapna in nedoločna, saj naročnik ni navedel, na katero konkretno direktivo se nanaša.
Naročnik je s sklepom št. 566-PKS/2012 z dne 26. 11. 2012 zahtevek za revizijo zavrgel. Zoper ta sklep je vlagatelj vložil pritožbo z dne 3. 12. 2012, ki ji je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-406/2012-2 z dne 13. 12. 2012 ugodila in razveljavila izpodbijani sklep, naročniku naložila, da mora o zahtevku za revizijo odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN, odločitev o stroških pritožbenega postopka pa pridržala do odločitve o zahtevku za revizijo.
Naročnik je z dokumentom "Odločba" št. 593-PKS/2012 z dne 20. 12. 2012 zahtevek za revizijo v primarnem delu zavrnil, v podrednem delu pa ugodil tako, da "se dopusti dokazovanje ustreznosti delovanja MALDI-TOF tehnologije za identifikacijo povzročiteljev okužb z 'enakovrednimi viri' (dokazi predstavitev na svetovno pomembnih kongresih)", sicer pa ga je zavrnil. Naročnik je zavrnil tudi stroškovno zahtevo. Naročnik je navedel, da:
" je vlagatelj ustrezno utemeljil zahtevek za revizijo glede enakovrednosti virov, zato bo razpisno dokumentacijo v tem delu spremenil,
" mu je vseeno, kakšna je tehnologija vira ionizacije in kolikokrat je treba čistiti aparat, ga ne zanimajo postopki samoočiščenja in s tem povezane tehnologije, temveč je pomembno, da je aparat mogoče čistiti brez izklapljanja vakuuma,
" naročnik je odgovoren za oblikovanje javnega naročila skladno z dejanskimi potrebami in ga nihče ne more siliti, da kupi nekaj, kar ne ustreza njegovim potrebam ali ne zadošča pogojem uporabe,
" so si vsi ponudniki za to javno naročilo ogledali naročnikove prostore, saj so v njih namestili aparate za poskusno obratovanje,
" ni dolžan seznanjati vlagatelja in njegovega pooblaščenca z veljavnimi predpisi v državi, podrobne zahteve glede delovnih pogojev pa določa Pravilnik o zahtevah za zagotavljanje varnosti in zdravja pri delavcev na delovnih mestih, ta pa tudi določa, kateri so pogoji za temperaturo delovnih prostorov,
" certifikate CE opredeljuje samo ena direktiva, in sicer 93/68/EEC, direktiva 98/79/CE pa s certifikatom CE nima nobene zveze.
Vlagatelj je z vlogo z dne 2. 1. 2013 predlagal začetek revizijskega postopka in se opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Vlagatelj je med drugim navedel, da je naročnikova odločitev nejasna in kontradiktorna, saj je dovolil enakovredne vire, vendar jih je omejil le na predstavitve na svetovno pomembnih kongresih, naročnik pa tudi ni odgovoril, ali bo dopustil enakovredne vire glede rezultatov raziskav posameznih zahtev. Vlagatelj je zavrnil naročnikove navedbe o drugih očitkih. Vlagatelj je priglasil dodatne stroške.
Naročnik je kot prilogo dopisu z dne 4. 1. 2013 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo. Naročnik je navedel, da je vlagatelj zlorabil pravico, ki mu jo daje peti odstavek 29. člena ZPVPJN, saj spreminja zahtevek za revizijo, sicer pa v drugem ponavlja navedbe, o katerih je bilo že odločeno, svojih navedb pa tudi ne dokazuje. Naročnik je navedel, da vlagatelj ni pojasnil, kateri predpis naročnika sili, da kot dokaz za tehnično sposobnost ponudnika nujno prizna tehnična navodila proizvajalca opreme, niti ni pojasnil, zakaj bi naročnik moral delovne pogoje opredeliti drugače, kot so opredeljeni z veljavnimi predpisi, pa tudi ni pojasnil, zakaj naročnik ne sme zahtevati "CE certifikata" za aparat in v čem je taka zahteva neustrezna. Naročnik je predlagal, da Državna revizijska komisija vlogo z dne 2. 1. 2013 zavrže kot nedovoljeno.
Državna revizijska komisija je skladno s prvim odstavkom 37. člena ZPVPJN podaljšala rok za rešitev zadeve (dopis št. 018-8/2013-2 z dne 25. 1. 2013).
Državna revizijska komisija je zavrnila izvedbo dokazov s postavitvijo izvedenca, saj je v zadevi ključno odgovoriti, ali je razpisna dokumentacija pripravljena skladno z ZJN-2, kar je pravno in ne dejansko vprašanje. Ne da bi Državna revizijska komisija ugotavljala, ali je vlagatelj predlog za izvedbo razjasnjevalnega sestanka pripravil skladno z drugim odstavkom 35. člena ZPVPJN, je ta predlog zavrnila, saj je konkretno zadevo mogoče rešiti že na podlagi dokumentacije iz postopka oddaje javnega naročila, predrevizijskega in revizijskega postopka (tretji odstavek 35. člena ZPVPJN).
Po pregledu dokumentacije in prečitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Naročnik predlaga, da Državna revizijska komisija zavrže vlogo z dne 2. 1. 2013, ker naj bi vlagatelj zlorabil pravico do opredelitve o zahtevku za revizijo, saj naj bi z vlogo z dne 2. 1. 2013 med drugim spremenil zahtevek za revizijo, kar je v nasprotju s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN.
Naročnik sicer pravilno citira peti odstavek 29. člena ZPVPJN, vendar je treba opozoriti, da je navajanje novih kršitev in dejstev ter predložitev dokazov mogoče, in sicer v primeru, če vlagatelj dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Ne glede na odgovor, ali je vlagatelj v vlogi z dne 2. 1. 2013 res spremenil zahtevek za revizijo, kot to zatrjuje naročnik, pa Državna revizijska komisija meni, da ni treba zavreči vloge z dne 2. 1. 2013, saj je v primeru, če niso izpolnjeni pogoji iz petega odstavka 25. člena ZPVPJN za upoštevanje novih kršitev, dejstev in dokazov, Državni revizijski komisiji vloge z dne 2. 1. 2013 v delu, ki obsega nove kršitve, dejstva in dokaze (naročnik sicer ni niti konkretiziral, v čem naj bi se zahtevek za revizijo "spremenil" zaradi vloge z dne 2. 1. 2013), pri odločanju o zahtevku za revizijo ne bo treba upoštevati.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj uveljavlja kršitve v postopku oddaje javnega naročila tako, da jih je v zahtevku za revizijo predstavil pod petimi naslovi:
" članki, objavljeni v revijah z IF večjim od 1,
" identifikacija povzročiteljev okužb,
" protokol samoočiščenja,
" posebne zahteve za postavitev aparata in temperaturnih pogojev,
" "CE certifikat".
Naročnik je zahtevek za revizijo obravnaval ("Odločba" št. 593-PKS/2012 z dne 20. 12. 2012) in odločil, da zahtevku za revizijo v delu, ki se nanaša na dokazovanje, da aparat omogoča identifikacijo povzročiteljev okužb, delno ugodi, saj je dovolil "'enakovredn[e] vir[e]' (dokazi predstavitev na svetovno pomembnih kongresih)". Vlagatelj v vlogi z dne 2. 1. 2013 opozarja, da je odločitev naročnika v ugodilnem delu kontradiktorna in nejasna, pri čemer naročnik ni odgovoril na del očitkov, zato je Državna revizijska komisija obravnavala zahtevek za revizijo v celoti in je odločila tudi o kršitvi glede dokazovanja, da aparat omogoča identifikacijo povzročiteljev okužb.
Vlagatelj izpodbija zahtevo, določeno v 13. točki podpoglavja 2.5.2 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 9 razpisne dokumentacije):
"Ponudnik mora predložiti članke, ki so bili objavljeni v revijah z IF večjim od 1, in sicer takšne, ki prikazujejo rezultate raziskav o:
- zanesljivosti identifikacije naslednjih skupin mikroorganizmov: enterobakterij, gramnegativnih nefermentativnih bakterij, grampozitivnih kokov, grampozitivnih bacilov, anaerobov, brucel, nokardij, kampilobaktrov, bakterij skupine HACEK, gliv kvasovk, plesni;
- izvedbi proteomskih analiz;
- možnostih identifikacije mikroorganizmov direktno iz hemokultur in urinov;
- ponovljivosti rezultatov v medlaboratorijskih primerjavah;
- generiranje lastne baze;
- izkušnjah pri uporabi v rutinskem mikrobiološkem laboratoriju.
(v primeru skupne ponudbe lahko pogoj izpolnjujejo partnerji skupaj).
Dokazilo: Ponudnik izkaže izpolnjevanje pogoja s predložitvijo člankov oz. fotokopije člankov, ki prikazujejo rezultate navedenih raziskav."
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik 13. točko vključil pod naslov "Tehnična in/ali kadrovska sposobnost", ta pa se nahaja v poglavju 2.5 Pogoji za udeležbo in preverjanje sposobnosti (str. 7"10 razpisne dokumentacije).
Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je naročnik v uvodni povedi podpoglavja 2.5.2 (str. 7 razpisne dokumentacije) navedel, da "bo priznal sposobnost ponudnikom, ki izpolnjujejo spodaj navedene pogoje".
Naročnik je v prvem odstavku podpoglavja 2.5.1 Sodelovanje ponudnika (str. 7 razpisne dokumentacije) navedel:
"Ponudnik lahko sodeluje v postopku izbora, če izpolnjuje pogoje glede osnovne sposobnosti, ki je opredeljena v 1. odstavku 42. člena ZJN in v kolikor izpolnjuje pogoje, ki jih je določil naročnik v objavi javnega razpisa in v razpisni dokumentaciji (41. - 47. člen ZJN-2)."
Iz prvega odstavka podpoglavja 2.5.1 Sodelovanje ponudnika (str. 7 razpisne dokumentacije) je razvidno, da je povezano z vprašanjem ugotavljanja, ali je ponudba (ne)pravilna (prim. 19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).
Iz navedenega je razvidno, da je naročnik zahtevo za predložitev člankov, ki so bili objavljeni v revijah z IF večjim od 1, določil za dokazovanje sposobnosti ponudnikov, in sicer njihove tehnične in kadrovske sposobnosti. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je treba odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik z zahtevo po predložitvi člankov v konkretnem primeru ravnal skladno s 45. členom ZJN-2, ne pa, ali je ravnal skladno tudi s 37. členom ZJN-2. V 37. členu ZJN-2 so namreč urejena vprašanja z določanjem tehničnih specifikacij, vprašanje dokazil, ki jih naročnik lahko določi za dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti, pa je urejeno v 45. členu ZJN-2. Zato je treba zavrniti vlagateljeve očitke, da je naročnik s tem, ko je določil kot dokazilo za tehnično in kadrovsko sposobnost le članke, ki so bili objavljeni v revijah z IF večjim od 1, kršil 37. člen ZJN-2.
Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da v konkretnem primeru vprašanje predložitve člankov, ki so bili objavljeni v revijah z IF večjim od 1, ni v povezavi z ugotavljanjem kadrovske sposobnosti ponudnikov, saj iz razpisne dokumentacije izhaja, da se s takšnimi članki ne ugotavlja nič v zvezi z morebitnimi kadri. Zato je treba odgovoriti še na vprašanje, ali je predložitev takšnih člankov povezana z dokazovanjem tehnične sposobnosti.
Skladno s prvim odstavkom 45. člena ZJN-2 naročnik oceni in preveri tehnično sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z drugim in s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2.
Skladno s šestim odstavkom 45. člena ZJN-2 mora naročnik v obvestilu o javnem naročilu ali v povabilu k oddaji ponudbe navesti, katero dokazilo iz drugega odstavka 45. člena ZJN-2 bo štel kot ustrezno. Med dokazili iz drugega odstavka 45. člena ZJN-2 za dokazovanje tehnične sposobnosti niso določeni članki, ki so bili objavljeni v revijah z IF večjim od 1. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da naročnik ni imel podlage v drugem odstavku 45. člena ZJN-2, da zahteva, da ponudniki dokazujejo tehnično sposobnost s članki, ki so bili objavljeni v revijah z IF večjim od 1. Naročnik je pri odločanju o zahtevku za revizijo sicer dopustil, da ponudniki predložijo "'enakovredn[e] vir[e]' (dokazi predstavitev na svetovno pomembnih kongresih)", kar je mogoče razumeti, da so enakovredni viri omejeni na tiste vire, ki so navedeni v oklepaju, vendar tudi ta dokazila niso določena v drugem odstavku 45. člena ZJN-2, zato tudi za njihovo določitev, da bi ugotavljal tehnično sposobnost ponudnikov, naročnik ni imel podlage v drugem odstavku 45. člena ZJN-2.
Glede na navedeno je Državna revizijska komisija v tem delu zahtevku za revizijo na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila zahtevo, določeno v 13. točki podpoglavja 2.5.2 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 9 razpisne dokumentacije), ne da bi posebej odločala o tem, ali bi moral naročnik dopustiti še katero drugo dokazilo, kot to zatrjuje vlagatelj, saj je treba upoštevati, da naročnik ni imel temelja v drugem odstavku 45. člena ZJN-2, da zahteva bodisi članke, ki so bili objavljeni v revijah z IF večjim od 1, bodisi "'enakovredn[e] vir[e]' (dokazi predstavitev na svetovno pomembnih kongresih)".
V tretjem odstavku 45. člena ZJN-2 je urejeno vprašanje sklicevanja gospodarskega subjekta na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ki pa " glede na to, da ni ugotovljena podlaga za uporabo drugega odstavka 45. člena ZJN-2, " za rešitev konkretne zadeve ni več relevantna.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v konkretnem primeru kršil drugi odstavek 45. člena ZJN-2 glede na prvi odstavek 45. člena ZJN-2, ko je kot dokazilo za dokazovanje sposobnosti gospodarskih subjektov določil članke, ki so bili objavljeni v revijah z IF večjim od 1, in dopustil še "'enakovredn[e] vir[e]' (dokazi predstavitev na svetovno pomembnih kongresih)". Ker je Državna revizijska komisija ugotovila kršitev drugega odstavka 45. člena ZJN-2 glede na prvi odstavek 45. člena ZJN-2, ni posebej ugotavljala še zatrjevanih kršitev temeljnih načel, saj to ne bi vplivalo na podane ugotovitve.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila zahtevo, določeno v 13. točki podpoglavja 2.5.2 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 9 razpisne dokumentacije). Državna revizijska komisija je hkrati razveljavila 19. točko podpoglavja 2.4.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 4 razpisne dokumentacije), saj so članki, ki so bili objavljeni v revijah z IF večjim od 1, določeni v tej točki kot sestavina, da bo ponudba pravilna.
Državna revizijska komisija sicer ne nasprotuje temu, da bi se naročnik seznanil z dodatnimi informacijami o blagu, ki ga nabavlja (s članki, ki so bili objavljeni v revijah z IF večjim od 1, ali predstavitvami na svetovno pomembnih kongresih), vendar teh dokazil v danih dejanskih okoliščinah ni bil upravičen določiti kot razlog, na podlagi katerega bi ugotavljal sposobnost ponudnikov in s tem pravilnost ponudb.
Nadaljnji štirje sklopi vlagateljevih očitkov se nanašajo na zahteve iz obrazca OBR-4 (str. 17"18 razpisne dokumentacije), poimenovanega "Tehnične zahteve in specifikacije". V tem obrazcu je naročnik navedel, da je ta obrazec "priloga kasneje sklenjene pogodbe v primeru oddaje javnega naročila konkretnemu ponudniku", v njem pa je določil "vrst[o], lastnosti, kakovost in izgled predmeta javnega naročila/ponudbe".
Naročnik je v obrazcu OBR-4 oblikoval tabelo, poimenovano "Nakup in vzdrževanje sistema za identifikacijo mikroorganizmov s pomočjo MALDI-TOF tehnologije z vključenim potrošnim materialom", s stolpcema "ZAHTEVANO", v katerem je po posameznih alineah navedel "zahtevane lastnosti aparata", in "PONUJENO", ki vsebuje navodilo "Ponudnik natančno opiše ponujeno blago (navede proizvajalca, model, oznako in lastnosti ponujenega blaga). Posamezna postavka opredeljena s strani ponudnika mora biti najmanj take kvalitete in lastnosti, kot je določena v stolpcu ZAHTEVANO."
Naročnik je v obrazcu OBR-4 oblikoval tudi tabelo, poimenovano "Dodaten opis in zahteve", v njej pa je navedel:
" "V ceno aparata mora biti vključena dobava, stroški dostave, montaže in zagona, test delovanja aparatov, šolanje naročnikovega strokovnega kadra za delo z aparati, potrošni material za zagon opreme ter stroški priklopa aparat v laboratorijski informacijski sistem (LIS)."
" "V ceno mora biti vključen 3-letni redni servis in vsi ostali posegi v aparat s strani pooblaščenega serviserja."
" "Odzivni čas za pristop k odpravi napake 4 ure (telefon, e-mail)"
" "Napaka mora biti odpravljena v največ 48-ih urah."
Naročnik je v obrazcu OBR-4 torej oblikoval zahteve, ki se nanašajo (med drugim) na blago, ki je predmet javnega naročila. V tem delu se razpisna dokumentacija torej nanaša na tehnične specifikacije.
ZJN-2 določa postopek oddaje javnega naročila (prim. prvi odstavek 1. člena ZJN-2) in torej določa, kako naj naročnik nabavi blago, ne določa pa, kaj naj naročnik nabavi in torej ne določa, katero blago sme nabaviti. ZJN-2 zato tudi ne določa, katere konkretne lastnosti mora imeti neko blago, ki ga naročnik nabavlja. Glede na ZJN-2 je naročnik pri ugotavljanju svojih potreb avtonomen, ZJN-2 pa določa le pravila, ki jih naročnik mora upoštevati, ko nabavlja blago.
Izhodišča za določanje tehničnih specifikacij so določena v 37. členu ZJN-2, naročnik pa mora upoštevati tudi temeljna načela (5. člen ZJN-2). Tako je v drugem odstavku 37. člena ZJN-2 določeno, da morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki. Skladno s prvim odstavkom 7. člena ZJN-2 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Skladno z 9. členom ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila, zagotoviti pa mora tudi, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo.
Zgolj dejstvo, da eden od ponudnikov določene zahteve ali njihove kombinacije ne izpolnjuje oziroma jo izpolnjuje le določen krog ponudnikov, še ne daje zadostne podlage za zaključek, da je naročnikova zahteva neupravičeno diskriminatorna. Namreč, če naročnik, ne glede na dejstvo, da določeno zahtevo morebiti lahko izpolni le določen krog ponudnikov ali posamezen ponudnik, uspe izkazati, da so zahteve objektivno opravičljive, mu kršitve še ni mogoče očitati. Pravni sistem in znotraj njega pravo javnih naročil sicer varuje enakopravnost ponudnikov in zagotavljanje konkurence pri ponujanju predmeta javnega naročila, vendar pa enakopravnosti ni mogoče razumeti kot absolutne. Enakopravnost namreč ne pomeni, da je treba vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Nasprotno. Pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakopravnost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih, naravnih in drugih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen. Prednosti, ki jih te dajejo, je pa dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva sama po sebi diskriminatorna.
Vlagatelj najprej navaja, da bi moral naročnik dopustiti, da se zahtevo glede identifikacije povzročiteljev okužb dokazuje tudi s predložitvijo deklaracije proizvajalca oziroma s posterji s svetovno priznanih kongresov, ne pa le s strokovnimi članki.
Kot je Državna revizijska komisija že ugotovila, je naročnik zahtevo po predložitvi strokovnih člankov (tj. člankov, ki so bili objavljeni v revijah z IF večjim od 1) določil pri dokazovanju sposobnosti gospodarskih subjektov in so dokazilo za pravilnost ponudbe. Iz razpisne dokumentacije ni razvidno, da je naročnik določil, da je treba tudi izpolnjevanje tehničnih specifikacij (v konkretnem primeru tehnične zahteve iz 10. alinee obrazca OBR-4, str. 17 razpisne dokumentacije) dokazovati izključno s takimi članki, na to ugotovitev pa ne vpliva odgovor, ki je bil 13. 11. 2012, ob 8.18, objavljen na portalu javnih naročil ("Ne odstopamo od zahteve v tehnični specifikaciji. Sistem bomo uporabljali za področje klinične, sanitarne in tudi okoljske mikrobiologije, kjer je deficit obstoječih identifikacijskih metod pri omenjenem sklopu mikroorganizmov največji. S sistemom , ki pokriva ta področja , bomo povečali dodano vrednost novi metodi."), saj je že spraševalec izhajal iz napačnega izhodišča ("V 10. alineji obrazca 4 razpisne dokumentacije je naslednja zahteva: "- omogoča identifikacijo povzročiteljev okužb najmanj iz naslednjih skupin bakterij: enterobakterij, nefermentativnih bakterij, grampozitivnih kokov, grampozitivnih bacilov, anaerobov, legionel, nokardij, kampilobaktrov, bakterij skupine HACEK, gliv kvasovk, plesni, mikobakterij;" Naročnik je izkazovanje te zahteve predvidel s predložitvijo ustreznih strokovnih člankov. Zgolj takšno dokazovanje kot ga predvideva naročnik, je problematično tako z vidika temeljnih načel javnega naročanja, še bolj pa z vidika veljavnih predpisov. Pravzaprav bi bilo strokovno edino utemeljeno, da naročnik za izpolnjevanje te postavke zahteva oz. dopusti predvsem predložitev deklaracije proizvajalca aparata, iz katere izhaja izpolnjevanje zgornjih zahtev. Takšna deklaracija oz. seznam zagotovljenih funkcij bi imela v luči IVD direktive celo večjo veljavnost kot kateri koli članek, saj bi navajala mikroorganizme, za katere je proizvajalec postopek s svojim sistemom validiral in zato jamči "performance", ki jo navaja, kar je za rabo v klinični mikrobiologiji ključnega pomena. Vprašanje: Glede na navedeno vas pozivamo, da izkazovanje te zahteve dopustite tudi: - s predložitvijo deklaracije proizvajalca,- in predstavitev (posterjev) na svetovno pomembnih kongresih, npr. ECCMID in ASM.").
Ker je Državna revizijska komisija že razveljavila zahtevi, določeni v 13. točki podpoglavja 2.5.2 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 9 razpisne dokumentacije) in 19. točki podpoglavja 2.4.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 4 razpisne dokumentacije), odločanje o odgovoru, ki je bil 13. 11. 2012, ob 8.18, objavljen na portalu javnih naročil, ni več potrebno, ker tudi ni več pomembno za rešitev zadeve.
Državna revizijska komisija še dodaja, da je iz 22. podpoglavja 2.4.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 4 razpisne dokumentacije) razvidno, da je treba za pravilnost ponudbe predložiti tudi "dokumentacijo, iz katere so razvidne tehnične karakteristike ponujenega aparata (v angleškem ali slovenskem jeziku)". Tudi, če se to zahtevo poveže z dokazovanjem primernosti ponudbe (prim. 20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in ne njene pravilnosti (prim. 19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2 glede na alineo j drugega odstavka 45. člena ZJN-2), je razvidno, da naročnik s to zahtevo ni konkretno omejil dokumentacije, iz katere so razvidne tehnične karakteristike ponujenega aparata.
Vlagatelj nadalje izpodbija "zahtevano lastnost aparata", da "zagotovljen mora biti protokol samoočiščenja vira ionizacije brez izklapljanja vakuuma" (tehnična zahteva iz 17. alinee obrazca OBR-4, str. 18 razpisne dokumentacije).
V zvezi s to lastnostjo aparata je bilo na portalu javnih naročil objavljeno "vprašanje" (v resnici pa zahteva za spremembo tehnične zahteve):
"V obrazcu 4 razpisne dokumentacje imate naslednjo zahtevo:
"- zagotovljen mora biti protokol samoočiščenja vira ionizacije brez izklapljanja vakuuma; "
Obrazložitev:
Protokol samoočiščenja vira ionizacije je potreben zgolj pri aparatih, kjer je zaradi geometrije vira ionizacije, kot je npr.mrežica, ki "zadrži" nečistoče, redno potrebno čistiti ta vir. Npr. mrežico, ki "zadrži" nečistoče. Obstajajo pa tudi aparati, kjer tega vira ni potrebno posebej čistiti, temveč se to opravi enkrat letno ob rednem vzdrževalnem posegu, če je to potrebno. Vir ionizacije je lahko plošča z luknjo v sredini ("Wide -bore ion optics"), kjer nastaja ionski curek. Ta se seveda ne more onesnažiti, zato nikakršno "samoočiščenje" ni potrebno. Dejstvo, da imajo določeni aparati protokol samoočiščenja vira ionizacije brez izklapljanja vakuuma za vas kot uporabnika ne predstavlja nikakršne prednosti - celo nasprotno. Če se za to odločite, bo čiščenje kljub vsemu potrebno vsakih nekaj tednov, pri aparatih, kjer ne pride do "onesnaženja" vira ionizacije (plošča z luknjo v sredini) pa le enkrat letno in še to v okviru preventivnega letnega vzdrževanja, ki pa ga je tako ali tako potrebno opraviti pri kateremkoli aparatu.
Zato menimo, da je vaša trenutna zahteva diskriminatorna in namenjena le izključevanju konkurenčnih ponudnikov, saj vam dejansko ne prinaša nikakršne prednosti glede na vaše potrebe, kot smo opisali zgoraj.
Ker je torej vaše potrebe možno adekvatno zagotoviti tudi z drugačnimi in ustreznimi tehničnimi rešitvami, je vaše omejevanje v specifikaciji, da mora biti zagotovljen protokol samoočiščenja vira ionizacije brez izklapljanja vakuuma, neustrezno oz. celo nezakonito. Vztrajanje pri takšni specifikaciji bi bilo v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2), načelom sorazmernosti (10. člen ZJN-2), predvsem pa v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2). Navedeno se še posebej pokaže v določbi 2. odstavka 37. člena ZJN-2, ki določa:
"(2) Tehnične specifikacije morajo omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki."
Vprašanje:
Zahtevamo, da predmetno zahtevo umaknete oziroma jo preoblikujete tako, da bomo lahko konkurirali tudi ponudniki, ki ponujamo aparat s takšnim virom ionizacije, ki ne potrebuje protokola samoočiščenja vira zaradi sprotnega čiščenja, temveč se to lahko opravi ob rednem letnem servisnem posegu, če je to potrebno. Pogostejše čiščenje zaradi drugačne geometrije vira ionizacije namreč ni potrebno, saj se nečistoče ne nabirajo kot npr. pri mrežici kot ionizacijskem viru. Ker je trenutna zahteva za nas izključujoča, bomo ob vašem vztrajanju prisiljeni vložiti zahtevo za pravno varstvo.",
na katerega je naročnik 13. 11. 2012, ob 8.18, odgovoril:
"Ne odstopamo od zahteve v tehnični specifikaciji.
Čiščenje vira ionizacije je potrebno pri vseh MALDI aparatih. Zato je ključnega pomena, da je čiščenje mogoče opraviti hitro ( brez izklapljanja vakuuma), kar omogoča neprekinjeno delo v mikrobiološkem laboratoriju.",
s čimer je ta odgovor skladno z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 postal del razpisne dokumentacije.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ne določa "tehnologije vira ionizacije", "kolikokrat je potrebno aparat čistiti" in "postopke samoočiščenja in s tem povezane tehnologije" (gl. odločitev o zahtevku za revizijo; str. 3), zahteva pa, da ima aparat, ki ga ponudi gospodarski subjekt, vir ionizacije, za katerega je zagotovljen protokol samoočiščenja brez izklapljanja vakuuma. Neprekinjeno izvajanje delovnega procesa pri naročniku, za katerega je tudi sam odgovoren (to naročnik navaja že v odgovoru, objavljenem 13. 11. 2012, ob 8.18, na portalu javnih naročil), slednjemu omogoča, da postavi določene tehnične zahteve, to pa ni v nasprotju ne s 37. členom ZJN-2 ne s temeljnimi načeli javnega naročanja. Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo tudi pojasnil, da "vzpostavitev vakuuma zahteva najmanj 1 delovni dan izpada", kar je Državna revizijska komisija upoštevala za objektivno opravičljiv razlog, ki ga potrjuje tudi vlagateljeva navedba, da je "naročnikova objektivna potreba ["] imeti na voljo čist vir ionizacije z vklopljenim vakuumom" (str. 15 zahtevka za revizijo). Vlagatelj sicer opozarja, da je treba vsak aparat vzdrževati in da bo zaradi tega treba vakuum izklopiti, vendar je Državna revizijska komisija upoštevala, da gre pri tej tehnični zahtevi za lastnost aparata, ne pa za lastnost v zvezi z rednim vzdrževanjem aparata oziroma s servisom ali posegom v aparat po pooblaščenem serviserju.
Vlagatelj nadalje izpodbija "zahtevano lastnost aparata", da "ne sme biti posebnih zahtev za postavitev aparata in temperaturnega območja" (tehnična zahteva iz 20. alinee obrazca OBR-4, str. 18 razpisne dokumentacije).
V zvezi s to lastnostjo aparata je bilo na portalu javnih naročil objavljeno "vprašanje" (v resnici pa zahteva za spremembo tehnične zahteve):
"V obrazcu 4 razpisne dokumentacije imate naslednjo zahtevo:
"- ne sme biti posebnih zahtev za postavitev aparata in temperaturnih pogojev;"
Obrazložitev:
Kot nam je znano, na trgu ne obstaja aparat, ki bi deloval pri kakršnihkoli okoljskih pogojih, to še posebej velja za temperaturo okolja v katerem deluje aparat. Pri takšni zahtevi nihče od potencialnih ponudnikov ne more oddati popolne ponudbe, saj ima vsak aparat v svojih tehničnih specifikacijah posebne zahteve za delovanje (temeratura, nenadne spremembe temperature, vlaga, nadmorska višina ipd.).
Vprašanje:
Glede na navedeno vas pozivamo, da zahtevo umaknete oz. prilagodite tako da aparat deluje in zagotavlja vse deklarirane specifikacije oz. funkcije v temperaturnem območju 18 - 26°C (običajna temperatura skozi leto). Naročnik zagotovi ustrezne temperaturne pogoje (pozimi ogrevanje prostora, poleti po potrebi hlajenje).",
na katerega je naročnik 13. 11. 2012, ob 8.18, odgovoril:
"Ne odstopamo od zahteve v tehnični specifikaciji.
V laboratorijih je zelo pomembno, kam in kako postaviti aparat, saj prostori niso veliki, tako, da velikost aparata in temperaturne zahteve za delovanje aparata ne smejo ovirati dela v prostoru, kjer se delavci zadržujejo ves čas delovnega procesa.",
s čimer je ta odgovor skladno z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 postal del razpisne dokumentacije.
Vlagatelj navaja, da na trgu ne obstaja aparat kot del sistema, ki bi deloval v kakršnihkoli pogojih, še posebej glede temperature okolja, v katerem deluje, vsi aparati pa so občutljivi tako na temperaturo kot na vlago v prostoru, v katerem so nameščeni. Vlagatelj tudi navaja, da je naročnik z odgovorom, objavljenim 13. 11. 2012, ob 8.18, na portalu javnih naročil, v "nejasno določitev predmeta javnega naročila" "dodal novo zahtevo, ki je povsem nedoločno opredeljena in ohlapna", saj "n[i] določ[il] kako velik mora biti aparat, temveč določa samo, da 'prostori niso veliki'", "prav tako pa" "ne definira, kako, na kašen način 'aparat ne sme ovirati dela v prostoru'".
Državna revizijska komisija ni obravnavala vlagateljevega očitka, da je naročnik kršil načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti iz 6. člena ZJN-2, saj vlagatelj ni nosilec varstva javnega interesa, ampak so to subjekti, določeni v 6. členu ZPVPJN.
Iz tehnične zahteve je razvidno, da naročnik izključuje posebne zahteve za postavitev aparata in temperaturne pogoje (ne pa npr. navadnih, normalnih, običajnih). Ker se aparat nahaja "v prostoru, kjer se delavci zadržujejo ves čas delovnega procesa" in ker je naročnik gospodarskim subjektom omogočil ogled lokacije (str. 4 odločitve o zahtevku za revizijo), je treba šteti, da je sporna zahteva dovolj jasna kljub uporabi pojmov, ki so po vlagateljevem stališču nejasni in ohlapni, saj je treba zahtevo po izključitvi posebnih zahtev povezati tudi z namenom uporabe aparata. Aparat bodo uporabljali delavci v laboratoriju (očitno na lokaciji naročnika), naročnik pa mora delavcem zagotoviti delovne pogoje, skladne s predpisi.
Vlagatelj kot zadnje izpodbija "zahtevano lastnost aparata", da "CE certifikat" (tehnična zahteva iz 24. alinee obrazca OBR-4, str. 18 razpisne dokumentacije).
V zvezi s to lastnostjo aparata je bilo na portalu javnih naročil objavljeno "vprašanje" (v resnici pa predlog):
"V obrazcu 4 razpisne dokumentacije imate naslednjo zahtevo:
- CE certifikat
Obrazložitev:
EU je za določena področja pripravila smernice (direktive). Če za neko področje takšna smernica obstaja, morajo proizvodi s tega področja ustrezati zahtevam smernice, kar se dokazuje z izjavo o skladnosti ali s CE certifikatom, v katerem je navedeno, na katero smernico se certifikat nanaša. Menimo, da je zahteva v razpisni dokumentaciji pomanjkljiva, saj ne pove, na katero smernico naj se certifikat nanaša.
Glede na namen in predmet razpisa bi morali specificirati natančno, na katero direktivo naj se certifikat oz. izjava o skladnosti nanaša. Naročnik mora namreč v skladu z ZJN-2 upoštevati veljavne predpise, tudi EU direktive in predmet naročila popolno in zakonito določiti. Hkrati zahteve ne smejo biti preohlapne, saj je v takem primeru mogoče arbitrarno tolmačenje zahtev. Trenutno postavljena zahteva je gotovo preohlapna. Zahteva po CE certifikatu bi morala pokrivati celoten predmet naročila torej aparat, programsko opremo in potrošni material zanj.
Vprašanje:
Glede na navedeno predlagamo, da naročnik specificira zahtevo glede CE certifikata tako, da zahteva:
- CE Certifikat ali izjavo o skladnosti z "IVD direktivo 98/79/EC" za celoten predmet javnega naročila: celoten sistem (aparat in programska oprema) za identifikacijo klinično relevantnih mikroorganizmov iz kolonij čistih kultur s pomočjo MALDI-TOF tehnologije in potrošni material zanj
Na aparatu se bodo izvajali "in vitro" diagnostični postopki, zato je taka zahteva nujna.",
na katerega je naročnik 13. 11. 2012, ob 8.18, odgovoril:
"Potreben je CE certifikat za opremo.",
s čimer je ta odgovor skladno z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 postal del razpisne dokumentacije.
Državna revizijska komisija zavrača naročnikovo stališče iz dopisa z dne 4. 1. 2013, da bi vlagatelj navajal, da "naročnik ne sme zahtevati CE certifikata za aparat", temveč ugotavlja, da vlagatelj navaja, da je tehnična zahteva, ki jo je naročnik določil v 24. alinei obrazca OBR-4 (str. 18 razpisne dokumentacije), ohlapna in nedoločna, kar mu otežuje pripravo ponudbe in ni jasno, kaj bo naročnik ugotavljal pri pregledu ponudb. Vlagatelj torej po vsebini zatrjuje kršitev načela transparentnosti javnega naročanja pri določitvi tehničnih specifikacij (torej kršitev 8. člena ZJN-2 v povezavi s 37. členom ZJN-2) in kršitev enakopravne obravnave ponudnikov pri ugotavljanju popolnosti ponudb (torej kršitev 9. člena ZJN-2 v povezavi s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2).
Čeprav je naročnik uporabil pojem certifikat in ta pojem uporablja tudi vlagatelj, je Državna revizijska komisija glede na argumente iz postopka pravnega varstva štela, da je treba rešiti vprašanje "oznake CE", ki jo mora imeti aparat.
Oznaka CE "pomeni, da je bil proizvod ocenjen, preden je bil dan na trg, in da izpolnjuje varnostne, zdravstvene in okoljevarstvene zahteve EU" (http://ec.europa.eu/enterprise/policies /single-market-goods/cemarking/index_sl.htm).
Državna revizijska komisija med drugim ugotavlja, da vlagatelj v vlogi z dne 2. 1. 2013 med drugim navaja, da "predmet javnega naročila ureja samo Direktiva 98/79/EC. Slednja je, glede na dejavnost naročnika in njegove potrebe, zanj upoštevna, saj le-ta ureja in-vitro diagnostične postopke in za to potrebne medicinske pripomočke." (str. 7). Že to, da vlagatelj sam zatrjuje (sicer šele v vlogi z dne 2. 1. 2013), da predmet javnega naročila ureja le ena direktiva, je dodatno konkretiziranje te zahteve sploh vprašljivo. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija ni štela, da je ta naročnikova zahteva ohlapna in nedoločna, saj je naročnik zahteval, da mora aparat imeti "certifikat CE", to zahtevo pa je mogoče povezati le s predmetom javnega naročila in je le v tem okviru treba izpolnjevati sporno tehnično zahtevo. Državna revizijska komisija zato ni ugotovila očitane kršitve.
Državna revizijska komisija povzema, da je vlagatelj uspel dokazati, da je naročnik ravnal v nasprotju z ZJN-2 pri pripravi zahtev, določenih v 13. točki podpoglavja 2.5.2 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 9 razpisne dokumentacije) in 19. točki podpoglavja 2.4.1 (str. 4 razpisne dokumentacije), zato je na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN v tem delu zahtevku za revizijo ugodila in ti zahtevi razveljavila, v preostalem delu pa je zahtevek za revizijo na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.
Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.
Z razveljavitvijo posameznih zahtev (oziroma delov) razpisne dokumentacije mora naročnik, če se odloči nadaljevati postopek oddaje javnega naročila, popraviti razpisno dokumentacijo, spremembe objaviti skladno z zahtevami za objavo sprememb in dopolnitev razpisne dokumentacije ter določiti nov rok za predložitev ponudb in njihovo odpiranje. Ugotovljene kršitve je namreč mogoče odpraviti le v razpisni fazi postopka oddaje javnega naročila in torej pred rokom, ki je določen za predložitev ponudb. Naročnik mora pri svojih ravnanjih upoštevati, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (prvi odstavek 8. člena ZJN-2), zagotoviti pa mora tudi enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2).
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Ker je Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-406/2012-2 z dne 13. 12. 2012 vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov pritožbenega postopka pridržala do končne odločitve o zahtevku za revizijo, o teh stroških odloča sedaj v tem sklepu.
Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).
Naročnik v dokumentu "Odločba" št. 593-PKS/2012 z dne 20. 12. 2012 navaja, da "stroški odvetnika niso bili pripravljeni skladno z odvetniško tarifo, ki je za pooblaščenca odvetnika obvezna", vendar ni navedel nobenega konkretnega razloga, ki bi to trditev utemeljila. Državna revizijska komisija je pri vpogledu v stroškovnike, ki jih je pooblaščenec navedel v vlogah, ki jih je vložil za stranko, opredeljeno, kot to zahteva peti odstavek 70. člena ZPVPJN, navedel stroške za takso, nagrado in DDV, ne pa tudi za "izdatke", saj manjka opredelitev, za katere konkretne izdatke. Državna revizijska komisija je o potrebnih stroških (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN) odločila ob upoštevanju teh izhodišč.
Ker je vlagatelj uspel s pritožbo in delno z zahtevkom za revizijo, mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z drugim odstavkom 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009), s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008; v nadaljevanju: ZOdvT) in s 6. delom tarife po ZOdvT (tar. št. 6007), ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 1.500 eurov in stroške za nagrado za postopek pravnega varstva v višini 800 eurov, povečane za 20 % DDV, kar znese 960 eurov. Skupni znesek potrebnih stroškov znaša 2.460 eurov. Ker je vlagatelj uspel z očitki iz enega naslova zahtevka za revizijo izmed petih, je Državna revizijska komisija v tem razmerju odmerila povračilo stroškov.
Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 492 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči naslednji dan po izteku roka za prostovoljno izpolnitev. Državna revizijska komisija je zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 492 eurov. Državna revizijska komisija ni priznala povračila stroškov za nagrado za odvetniško zastopanje nad priznanim zneskom, saj jih glede na okoliščine primera ne ocenjuje kot potrebne stroške (prim. tretji odstavek 70. člena ZRPJN). Državna revizijska komisija je zavrnila povrnitev "izdatkov", ki jih je uveljavljal v treh vlogah, saj teh postavk vlagatelj ni opredeljeno navedel, kot to zahteva peti odstavek 70. člena ZPVPJN.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točka izreka tega sklepa utemeljena.
Državna revizijska komisija na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN naročniku nalaga, da ji v treh mesecih od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje naročila. Poročilo mora skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN vsebovati: navedbo naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala, in opis načina odprave nepravilnosti.
Državna revizijska komisija je pri določitvi roka za predložitev odzivnega poročila določila zakonski maksimum (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).
Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ni izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje njenih napotkov ali ji naročnik odzivnega poročila ne bo predložil, bo začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, 25. 2. 2013
Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
" Zavod za zdravstveno varstvo Maribor, Prvomajska ulica 1, 2000 Maribor,
" Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o. p., d. o. o., Šestova ulica 2, 1000 Ljubljana,
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
" v arhiv, tu.