018-407/2012 Splošna bolnišnica Celje

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in mag. Maje Bilbija kot članov senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Čiščenje prostorov Splošne bolnišnice Celje za obdobje štirih (4) let" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Aktiva čiščenje d.o.o., Ljubljanska cesta 12F, Trzin, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Celje, Oblakova Ulica 5, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 18.2.2013

odločila:

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja z dne 19.11.2012 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljev zahtevek, da se mu omogoči vpogled v ponudbeno dokumentacijo in da se mu omogoči spremembo ali dopolnitev zahtevka za revizijo, se zavrne kot neutemeljen.

3. Zahteva za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev:

Naročnik predmetno javno naročilo "Čiščenje prostorov Splošne bolnišnice Celje za obdobje štirih (4) let" oddaja po odprtem postopku. Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN9179/2012, z dne 24.8.2012.

Dne 6.11.2012 je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je odločil, da se predmetno javno naročilo odda ponudniku ISS Facility Services d.o.o., Tržaška cesta 37 a, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 19.11.2012 vložil zahtevek za revizijo, v katerem ugovarja naročnikovi odločitvi o oddaji javnega naročila. Vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna. Vlagatelj navaja, da so glede na tehnične zahteve iz 26. točke ponudbene dokumentacije ponudniki morali ponuditi 2407 delovnih ur tedensko, 10430,33 delovnih ur mesečno in glede na delovno mesečno obveznost delavca (174 ur) skupno 59,94 zaposlenih čistilcev na mesec, čemur je potrebno še prišteti nadzor in vodenje. Vlagatelj je prepričan, da izbrani ponudnik glede na ceno, ki jo je ponudil (mesečni znesek z DDV 79.743,89 EUR) ne more zagotoviti ustreznega števila zaposlenih (59,94 oseb mesečno) in pri slednjih zagotavljati vsa plačila in ostale obveznosti skladno z delovnopravno zakonodajo. Po vlagateljevem prepričanju znašajo mesečni stroški dela glede na zahteve naročnika najmanj 68.104,44 EUR, pri čemer v izračunu ni upoštevanih morebitnih stroškov nadomeščanja delavcev, odsotnih zaradi bolezni. Vlagatelj meni, da izbrani ponudnik ne bi mogel zagotoviti vseh stroškov dela tudi v primeru, če bi zahtevano prisotnost zagotavljal z drugačno razporeditvijo delovnega časa, saj bi bili v tem primeru stroški dela za zagotovitev zahtevane prisotnosti še višji. Poleg tega je potrebno upoštevati še materialne stroške, ki jih vlagatelj v priloženih izračunih ni upošteval. Četudi bi slednji znašali pri izbranem ponudniku 0 EUR, cena, ki jo je ponudil izbrani ponudnik, po vlagateljevih navedbah ne pokriva niti minimalnih stroškov dela glede na zahtevano prisotnost, kakor jo je določil naročnik v razpisni dokumentaciji. Dokaz nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika je tudi dopolnitev oz. pojasnilo ponudbe, ki ga je na poziv naročniku poslal izbrani ponudnik. Vlagatelj pri tem opozarja, da mu je bil vpogled v to dopolnitev delno onemogočen, vendar je iz podatkov, v katere mu je bil vpogled omogočen, vidno, da je izbrani ponudnik pisno potrdil le, da so ponudbene cene, ki jih je navedel v predračunu, fiksne za obdobje enega leta, ni pa po vlagateljevem prepričanju jasno potrdil, da cena vsebuje vse stroške, vključno s stroški dela. Glede na navedeno vlagatelj zaključuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, ker izbrani ponudnik glede na ponujeno ceno ne zagotavlja zadostnega števila delavcev, v primeru, da pa ga zagotavlja, pa glede na ponujeno ceno v tej ceni izbrani ponudnik ni upošteval vseh stroškov dela in materialnih stroškov skladno z naročnikovo zahtevo iz Portala javnih naročil. Enako vlagatelj ugotavlja glede ponudbe drugo uvrščenega ponudnika, čeprav naročnik v odločitvi o oddaji javnega naročila ni preverjal in ocenjeval skupne ponudbe. Nadalje vlagatelj ugovarja, da mu je bil onemogočen vpogled v bančno garancijo in v del dopolnitve ponudbe z dne 25.10.2012 in strukturo cene. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se naj razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila z dne 7.11.2012 oz. podredno, da je naročnik dolžan vlagatelju omogočiti vpogled v bančno garancijo za resnost ponudbe izbranega ponudnika in v dopolnitev ponudbe z dne 25.10.2012, najkasneje v roku pet (5) dni po prejemu tega sklepa, ter da se mu dovoli vložitev pripravljalne vloge ter mu povrne stroške postopka.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 26.11.2012 opredelil do vlagateljevih navedb.

Naročnik je dne 4.12.2012 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev revizijski zahtevek zavrnil. Naročnik glede vlagateljevih očitkov, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, pojasnjuje, da naročnik v razpisni dokumentaciji od ponudnikov ni zahteval števila zaposlenih čistilcev na mesec, ki bodo pri naročniku opravljali čiščenje. Naročnik je od ponudnikov zahteval le, da bo ponudnik zagotovil 1 delavca na vseh zahtevanih deloviščih naročnika, ter da bo storitve čiščenja opravljal tudi z delavci naročnika, ki so razporejeni pri naročniku na delovnem mestu čistilka I in čistilka II. Naročnik od ponudnikov ni zahteval podatka, s kolikšnim številom delavcev zagotavlja storitve čiščenja, temveč je le zahteval, da ima ponudnik v času oddaje ponudbe zaposlenih najmanj 40 ljudi, za izvajanje storitev čiščenja ter vodenje in nadzor. Ponudniki so lahko sami ocenili, koliko redno zaposlenih delavcev bodo potrebovali za izvajanje razpisane storitve, na podlagi česar naročnik zavrača vlagateljev očitek, da izbrani ponudnik z mesečno ceno, ki jo je ponudil, ne more zagotoviti ustreznega števila zaposlenih. Prav tako naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval točno določeno razporeditev delovnega časa, temveč je dal ponudnikom možnost avtonomne izbire delovnega časa. Prav tako vlagatelj pri hipotetičnem izračunu, ki ga je predstavil v revizijskem zahtevku, ni vključil šest delavcev naročnika, ki so razporejeni na delovnem mestu čistilka I ali čistilka II in ob tem očitno spregledal 4. člen Vzorca pogodbe o čiščenju prostorov splošne bolnišnice Celje za obdobje štirih let. Naročnik v nadaljevanju prav tako zavrača vlagateljeve navedbe, da izbrani ponudnik na poziv naročnika ni pisno pritrdil, da cena vsebuje vse stroške, vključno s stroški dela. Naročnik je izbranega ponudnika na podlagi 77. in 78. člena ZJN-2 pozval, da naj mu odgovori na vprašanje, ali je ponudbena cena fiksna in ali ta vsebuje vse z razpisno dokumentacijo zahtevane stroške. Izbrani ponudnik je odgovoril, da ponudbena cena vsebuje vse stroške, in sicer: stroške dela, stroške za sanitarno-higienski material ter stroške čistil, ki so jih ponudniki dolžni zagotoviti. Izbrani ponudnik je v dopolnitvi podal strukturo stroškov na mesec in tako izpolnil vse naročnikove zahteve. Po naročnikovih navedbah je izbrani ponudnik ponudil ceno 79.743,89 EUR z DDV na mesec, ki je v celoti skladna z razpisno dokumentacijo in pokriva vse stroške. V nadaljevanju naročnik prav tako zavrača vlagateljeva zatrjevanja, da je skupna ponudba drugo uvrščenega ponudnika nepopolna, in sicer v povezavi s ceno, ki jo je ponudnik ponudil za izvedbo mesečne storitve čiščenja. Naročnik pojasnjuje, da ni preverjal popolnost takšne ponudbe, zato se tudi ne more opredeljevati do vlagateljevih navedb. Naročnik v nadaljevanju prav tako zavrača vlagateljeve očitke glede kršitve pravice do vpogleda. Naročnik pojasnjuje, da je izbrani ponudnik k oddani ponudbi predložil sklep o tajnosti podatkov oz. poslovnih skrivnosti v zvezi z dokumentacijo. Naročnik pojasnjuje, da je v skladu z navedenim sklepom moral upoštevati ZJN-2 ter ZGD-1. Pri tem sta bila bančna garancija izbranega ponudnika in del dopolnitve ponudbe z dne 25.10.2012 označeni kot poslovna skrivnost. Poleg tega vlagatelj v revizijskem zahtevku ne dokazuje, da označeni podatki na konkurenčni položaj izbranega ponudnika nimajo vpliva in da po objektivnem merilu ne predstavljajo poslovne skrivnosti. Glede vlagateljevih očitkov, da mu je bil onemogočen vpogled v del dopolnitve z dne 25.10.2012, naročnik pojasnjuje, da je vlagatelju v skladu z ZJN-2 omogočil vpogled v dopolnitev ponudbe, ni pa mu omogočil vpogleda v strukturo cene oz. strukturo mesečnih stroškov. Slednja po naročnikovem prepričanju na podlagi drugega odstavka 22. člena ZJN-2 ne predstavlja cene na enoto, temveč je skupek podatkov, ki odražajo poslovanje izbranega ponudnika in bi lahko vplivalo na njegov konkurenčni položaj, če bi bili ti podatki razkriti. Glede vlagateljevega očitka, da je izbrani ponudnik kot poslovno skrivnost označil bančno listino, naročnik opozarja, da je slednje tudi vlagatelj sam s sklepom določil kot poslovno skrivnost. Na podlagi navedenega je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil.

Naročnik je dne 6.12.2012 Državni revizijski komisiji, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 10.12.2012 opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi.

Naročnik se je z vlogo z dne 11.12.2012 opredelil do vlagateljevih navedb.

Državna revizijska komisija je dne 31.12.2012, na podlagi 37. člena ZPVPJN, podaljšala rok za sprejem odločitve.

V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija presojala utemeljenost vlagateljevih navedb o nezakonitosti naročnikovega ravnanja pri pregledovanju in ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika ter izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Določba prvega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, z nadaljnjimi spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Neprimerna ponudba je tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo v obravnavanem primeru ugotavlja, da je naročnik dne 6.11.2012 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je javno naročilo oddal izbranemu ponudniku. Pri tem iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik pravočasno prejete ponudbe najprej razvrstil na podlagi merila najnižja skupna ponudbena vrednost z DDV (drugi odstavek 41. člena ZJN-2), nato pa je še preverjal popolnost najugodnejše ponudbe (izbranega ponudnika), medtem ko popolnosti ostalih ponudb v nadaljevanju ni preverjal.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala utemeljenost vlagateljevih očitkov, da izbrani ponudnik glede na ceno, ki jo je ponudil, ne more zagotavljati ustreznega števila zaposlenih, in sicer 59,94 oseb mesečno in da glede na ponujeno ceno izbrani ponudnik ni upošteval vseh stroškov dela in materialnih stroškov.

V zvezi s tem Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v razpisno dokumentacijo najprej ugotavlja, da je naročnik glede zaposlenih v 24. točki 6. člena pod Tehnično in kadrovsko sposobnost ponudnika določil: "Da ima ponudnik v času oddaje ponudbe zaposlenih najmanj 40 ljudi, za izvajanje storitev čiščenja ter za vodenje in nadzor" v 26. točki pa: "Ponudnik zagotavlja, da bo na lokaciji naročnika zagotovil po 1 delavca na vseh zahtevanih deloviščih naročnika, in sicer: 30 delavcev v dopoldanski izmeni; 27 delavcev v popoldanski izmeni; 19 delavcev ob sobotah, nedeljah in praznikih ter 1 delavec v nočni izmeni." Pri tem je na vprašanje enega izmed ponudnikov: "Za pripravo primerljivih ponudb in zagotavljanja enakopravnosti med ponudniki zato dopolnite Razpisno dokumentacijo in natančno pojasnite: KOLIKO UR MORA BITI PRISOTEN PO EN DELAVEC NA DELOVIŠČU IN SICER:
- 30 delavcev v dopoldanski izmeni: PO KOLIKO UR POSAMEZEN DELAVEC"
- 27 delavcev v popoldanski izmeni: PO KOLIKO UR POSAMEZEN DELAVEC"
- 19 delavcev ob sobotah, nedeljah in praznikih: PO KOLIKO UR POSAMEZEN DELAVEC" - ter 1 delavec v nočni izmeni: PO KOLIKO UR IN KATERE DNEVE V TEDNU"" v odgovoru št. 5 dne 12.9.2012, objavljenem na Portalu javnih naročil, naročnik še pojasnil:"
dopoldanska izmena 6:00 " 13:00 oz. 7 ur
popoldanska izmena 13:00 do 20:00 oz. 7 ur
nočna izmena 20:00 " 6:00 " vse dni v tednu oz. 10 ur
sobote, nedelje in prazniki 6:00 -18:00 oz. 10 ur."

Državna revizijska komisija upoštevaje navedeno v obravnavanem primeru naročniku pritrjuje, da naročnik nikjer v razpisni dokumentaciji ni opredelil natančnega števila zaposlenih delavcev, ampak je opredelil le spodnjo mejo, in sicer da mora biti za izvajanje predmetnega javnega naročila zaposlenih najmanj 40 ljudi, zaradi česar tudi ni mogoče slediti vlagateljevim trditvam, da je za izvedbo predmetnega javnega naročila potrebno imeti zaposlenih najmanj 59,94 čistilcev na mesec. Prav tako je potrebno naročniku pritrditi, da naročnik z razpisno dokumentacijo ni zahteval natančne razporeditve delovnega časa delavcev, marveč je slednje prepustil presoji ponudnikom, določil je le število ur, ki morajo biti opravljene za izvedbo predmetnega javnega naročila. Pri tem Državna revizijska komisija še ugotavlja, da iz 4. člena Vzorca pogodbe, ki je del razpisne dokumentacije, izhaja: "Izvajalec se zavezuje, da bo dejavnost čiščenja po tej pogodbi opravljal tudi z delavci naročnika, ki so razporejeni pri naročniku na delovnem mestu čistilka I ali čistilka II v njegovi organizacijski enoti Služba enote za vzdrževanje higiene. Navedeni delavci bodo v delovnem razmerju pri naročniku, kjer bodo tudi prejemali plačo in uresničevali druge pravice iz delovnega razmerja, čiščenje pa bodo opravljali pod strokovnim vodstvom izvajalca.["]
Število delavcev iz prejšnjega odstavka je največ 6. To število je odvisno od števila delavcev, ki so oz. bodo razporejeni v omenjeno organizacijsko enoto.["]" kar pa je vlagatelj, kakor to izhaja iz vlagateljeve opredelitve do navedb naročnika v sklepu o zavrnitvi revizijskega zahtevka z dne 10.12.2012, pri pripravi ponudbe očitno spregledal. Vlagatelj namreč v omenjeni vlogi priznava, da se je jasno zanesel na naročnikovo zahtevo iz 26. točke razpisne dokumentacije in da je razpisna dokumentacija glede naročnikovih delavcev nejasna, saj iz razpisne dokumentacije izhaja, da bo sodelovalo največ 6 delavcev, beseda največ pa lahko pomeni tudi 0 delavcev, zato predlaga razveljavitev celotne razpisne dokumentacije zaradi neprimerljivosti ponudb. Državna revizijska komisija se s takšnim vlagateljevim stališčem ne strinja in poudarja, da je naročnik v 3. členu razpisne dokumentacije določil, da mora ponudnik za pravilnost ponudbe predložiti pravilno izpolnjeno dokumentacijo, med drugim izpolnjen, podpisan, žigosan in na vseh straneh parafiran vzorec pogodbe (OBR-5), s čimer ponudnik pokaže, da se strinja z vsebino pogodbe. Iz vlagateljeve ponudbene dokumentacije je razvidno, da je vzorec pogodbe ustrezno parafiran in žigosan, kakor je bilo to zahtevano, kar dokazuje, da se je vlagatelj z vsebino vzorca pogodbe seznanil, zato ni mogoče slediti vlagateljevi interpretaciji, da gre pri omenjenem določilu za zavajanje naročnika in da mu ni mogoče pripisati takšnega pomena. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je naročnik v zvezi z omenjenim določilom prejel vprašanje in v odgovoru št. 17 z dne 26.9.2012, objavljenim na Portalu javnih naročil, pojasnil:
"2. vprašanje: Prosimo naštejte vse stroške, ki jih ima izvajalec s šestimi delavci naročnika, ki opravljajo svoja dela pod njegovim strokovnim vodstvom.
Odgovor: izvajalec zagotovi delovno obleko, vzdrževanje delovne obleke je v domeni SB Celje. Osebni dohodek in vse pravice glede izplačil, ki izhajajo iz pogodbe o zaposlitvi zagotovi SB Celje.
3. vprašanje: Za šest delavcev naročnika, ki svoje delo opravljajo pod strokovnim vodstvom izvajalca, prosimo navedite, koliko imajo odobrenega letnega dopusta in ali jih je potrebno nadomeščati" Odgovor: Delavke imajo skupno 196 dni letnega dopusta. Delo mora biti opravljeno."
Z navedenim je naročnik potrdil, da bo pri izvajanju predmeta obravnavanega naročila vključenih 6 delavcev naročnika. Omenjena naročnikova pojasnila so, upoštevaje določbo drugega odstavka 71. člena ZJN-2, postala sestavni del razpisne dokumentacije, zato ni mogoče upoštevati vlagateljevih trditev, da naročnik za izvajanje predmetnega javnega naročila ni predvidel sodelovanja svojih delavcev. Naročnik je po presoji Državne revizijske komisije z omenjenim odgovorom na vprašanje ponudnika jasno določil, da bodo ponudniki predmetno javno naročilo izvajali ob sodelovanju naročnikovih 6 delavcev in da naj pri pripravi ponudbe upoštevajo tudi njihovo odsotnost, in sicer letni dopust v trajanju 196 dni. Pri tem se Državna revizijska komisija prav tako ne strinja z vlagateljevo interpretacijo omenjenega člena vzorca pogodbe na način, da iz razpisne dokumentacije izhaja, da so morali ponudniki, poleg ustreznega števila delavcev, ki bodo opravljali delo na v 26. točki razpisne dokumentacije določenih deloviščih, upoštevati le morebitno sodelovanje dodatnih 6 naročnikovih delavcev, medtem ko naj bi bili ponudniki zavezani osnovno prisotnost na deloviščih zagotoviti le s svojimi delavci. Iz 6. člena vzorca pogodbe izhaja, da se izvajalec oz. izbrani ponudnik zavezuje: "da bo zagotovil na vsakem zahtevanem delovišču 1 delavca, in sicer:
- dopoldan 30 delovišč,
- popoldan 27 delovišč,
- sobota, nedelja in prazniki 19 delovišč ter
- ponoči 1 delovišče.",
kakor to tudi izhaja iz 26. točke razpisne dokumentacije, pri izvrševanju slednjega pa so bili ponudniki po presoji Državne revizijske komisije, upoštevaje določila 4. člena vzorca pogodbe, zavezani upoštevati tudi delavce naročnika. Tako so morali ponudniki pri organiziranju dela na naročnikovih deloviščih upoštevati udeležbo naročnikovih delavcev. Da pa je vlagatelj navedeno dejstvo pri pripravi ponudbe očitno spregledal, dokazuje tudi vlagateljev izračun v revizijskem zahtevku, s katerim vlagatelj skuša dokazati, da je za izvedbo predmetnega javnega naročila v konkretnem primeru potrebno imeti na razpolago minimalno 59,94 delavcev. Pri tem pa vlagatelj ni upošteval tudi udeležbe 6 delavcev naročnika. Poleg tega je vlagatelj na svoj izračun minimalnega števila delavcev tudi napačno vezal izračun skupnih minimalnih stroškov dela, ki jih je potrebno zagotoviti upoštevaje delovnopravno zakonodajo, s čimer je želel dokazati, da izbrani ponudnik s končno ponudbeno ceno v konkretnem primeru ne more pokriti minimalnih stroškov dela, med drugim tudi odsotnosti delavca. Namreč na podlagi naročnikovega odgovora št. 14 dne 25.9.2012 objavljanega na Portalu javnih naročil: "Zanima nas ali moramo ponudniki ponudbeno ceno oblikovati tako, da pokriva vse stroške (stroške dela, materiala osnovnih sredstev in druge stroške)" Ugotavljamo namreč, da ponudniki pogosto cen ne oblikujejo tako, da z njimi pokrijejo navedene stroške. Daljše pogodbe posledično za izvajalce postanejo nevzdržne in zato izvajalci pogosto uvedejo "varčevalne ukrepe" - največkrat na račun kvalitete (cenejši/slabši material itn.).
Odgovor na 1. vprašanje: Ponudbena cena mora pokrivati vse stroške.
Vprašanje 2: Posledično nas zanima ali bo naročnik " kot dober gospodar " pred izbiro najugodnejšega ponudnika preveril ali njegova ponudbena cena zajema vse stroške (stroške dela, materiala osnovnih sredstev in druge stroške).
Odgovor na 2. vprašanje: Da, naročnik bo preveril ali ponudbena cena vsebuje vse stroške." je morala ponudbena cena pokrivati vse stroške. Predpisi iz delovnopravne zakonodaje pa so kogentni in za ponudnike obvezujoči, zato so morali ponudniki pri oblikovanju ponudbene cene upoštevati stroške, ki jih določa delovnopravna zakonodaja (in tudi razpisna dokumentacija). Glede na to, da vlagatelj v konkretnem primeru v izračunu stroška delavne sile ni upošteval dejstva, da je 6 delavcev zaposlenih pri naročniku, za katere pa upoštevaje določilo iz 4. člena vzorca pogodbe ni bilo potrebno zagotoviti plač iz delovnopravnega razmerja, ker so zaposleni pri naročniku, je tudi do napačno izračunal, da lahko končna ponudbena cena ponudnika, upoštevaje mesečni strošek dela za 59 zaposlenih čistilcev in strošek vodenje glede na naročnikove zahteve, v obravnavanem primeru znaša najmanj 68.104,44 EUR brez DDV. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ocenjuje, da vlagatelj s svojim izračunom v revizijskem zahtevku ni uspel dokazati, da izbrani ponudnik glede na končno ponujeno ceno (66.453,24 EUR brez DDV) na naročnikovih deloviščih ne zagotavlja zadostnega števila delavcev, kakor tudi, da v končni ponudbeni ceni niso upoštevani vsi stroški dela in materialni stroški, zaradi česar je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila.

Vlagateljeve nadaljnje ugovore, glede popolnost skupne ponube Sodex prehrana in storitve d.o.o. ter Aspen sp.z.o.o., Državna revizijska komisija ni več meritorno presojala, saj kakor izhaja iz naročnikove odločitev o oddaji javnega naročila, naročnik popolnosti ponudb presotalih ponudnikov ni preverjal oz. ocenjeval, zato slednje tudi ne more biti predmet pravnega varstva, ki je zagtovoljeno le zoper naročnikova ravnanja v postopkih javnega naročanja.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala vlagateljeve očitke glede vpogleda. Vlagatelj naročniku očita, da mu ta ni omogočil vpogleda v bančno garancijo izbranega ponudnika in v del dopolnitve ponudbe z dne 25.10.2012.
Vpogled ureja določba 22. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, z nadaljnjimi spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2), na podlagi katere mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov, tajne podatke ali gospodarske družbe, štejejo za osebne ali tajne podatke ali poslovno skrivnost (prvi odstavek 22. člena ZJN-2). Ne glede na določbo prejšnjega odstavka so javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril (drugi odstavek 22. člena ZJN-2). Na podlagi 39. člena Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZGD-1) se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost. Ne glede na to ali so določeni s sklepom, se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe so odgovorni za izdajo poslovne skrivnosti, če so vedeli ali bi morali vedeti za tako naravo podatkov. Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev.

Iz 39. člena ZGD-1 sta razvidni dve merili, ki razmejujeta podlago za prepoved razpolaganja s podatkom. Subjektivno merilo (prvi odstavek 39. člena ZGD-1) je v tem, da sam upravičenec nosilec s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Drugo merilo (drugi odstavek 39. člena ZGD-1) je objektivno ali zakonsko. Zakon določa, kateri podatki štejejo za poslovno skrivnost. Nosilec lahko kvečjemu omili zakonsko strogost (prim. Bojan Zabel, Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1), GV Založba, Ljubljana 2006, str. 211"212).

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo v obravnavanem primeru ugotavlja, da vlagatelj želi vpogledati v tiste podatek, ki jih je na drugi strani izbrani ponudnik označil za poslovno skrivnost. Tako je vlagatelj želel vpogledati v dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika z dne 25.10.2012, ki je označena za poslovno skrivnost in s katero je izbrani ponudnik na naročnikov poziv pojasnil strukturo ponudbene cene in potrdil, da so v ponudbeno ceno vključeni vsi stroški, ki so bili z razpisno dokumentacijo zahtevani. Glede slednjega Državna revizijska komisija naročniku pritrjuje, da iz prakse Državne revizijske komisije izhaja, da struktura cene, iz katere je razvidna porazdelitev stroškov izbranega ponudnika in s tem način njegovega poslovanja, lahko predstavlja odraz finančnih, tehničnih, kadrovskih in drugih zmogljivosti ponudnika, ki tvorijo podlago, s katero si ponudnik zagotavlja konkurenčno prednost na relevantnem trgu, zaradi česar je njeno vsebino načeloma potrebno obravnavati kot poslovno skrivnost. Državna revizijska komisija pri tem poudarja, da struktura cene ne predstavlja cene na enoto, ki je na podlagi drugega odstavka 22. člena ZJN-2 že po samem zakonu javni podatek, temveč predstavlja skupek podatkov, ki odražajo poslovanje izbranega ponudnika in bi lahko vplivalo na njegov konkurenčni položaj, v kolikor bi bili ti podatki razkriti ostalim ponudnikom. Tudi v obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ocenjuje, da dopolnitev izbranega ponudnika z dne 25.10.2012 v delu, ki se nanaša na strukturo stroškov, predstavlja natančno analizo oz. strukturo cene, ki odraža poslovanje izbranega ponudnika. Gre namreč za podatke, ki po oceni Državne revizijske komisije odražajo finančne, tehnične, kadrovske in druge zmogljivosti izbranega ponudnika. Na podlagi navedenega je potrebno zato oceniti, da je naročnik v obravnavanem primeru ravnal pravilno, ko je navedene podatke obravnaval kot poslovno skrivnost, saj gre za podatke ki tako po subjektivnem kot objektivnem merilu predstavljajo poslovno skrivnost. Glede vlagateljevih očitkov, da je zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika zgolj z namenom, da bi preveril izjavo izbranega ponudnika, s katero potrjuje, da ponudbena cena pokriva vse stroške, kot so: stroški dela, materialni stroški, stroški za sanitarno higienski material in vsi drugi stroški, ki jih je moral ponudnik opredeliti v ponudbeni ceni, mu Državna revizijska komisija sicer pritrjuje, da gre za podatek, ki po objektivnem merilu ne more predstavljati poslovne skrivnosti, saj je že z razpisno dokumentacijo določeno, katere postavke oz. stroške mora končna ponudbena cena vsebovati. Vendar pa Državna revizijska komisija ocenjuje, da kljub temu, da naročnik v obravnavanem delu ni razkril izjave izbranega ponudnika v zahtevanem delu (s katero naročniku pritrjuje, da ponudbena cena vsebuje vse stroške, po katerih ga je naročnik z vlogo z dne 23.10.2012 pozival na pojasnilo), navedeno nima vpliva na učinkovitost vlagateljevega pravnega varstva, saj se kljub razkritju navedenega vlagateljev pravni položaj ne bi spremenil. Poleg tega je Državna revizijska komisija ob upoštevanju načela hitrosti in učinkovitosti (9. člen ZPVPJN), določila prvega odstavka 32. člena ZPVPJN, po katerem lahko kot dokazilo uporabi vse, kar je primerno za ugotavljanje dejanskega stanja v zadevi, ter načela enakopravne obravnave vseh ponudnikov sama vpogledala v zahtevani del ponudbe izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik pritrdil, da ponudbena cena zajema vse stroške, določene z razpisno dokumentacijo. Enako je Državna revizijska komisija presodila glede vlagateljeve zahteve za vpogled v bančno garancijo za resnost ponudbe.

Naročnik je v 17. členu razpisne dokumentacije določil: "Ponudnik mora predložiti:
1. Garancijo za resnost ponudbe (originalna bančna garancija) v višini 4.000 EUR z veljavnostjo 90 dni po datumu odpiranja ponudb, ki jo naročnik unovči v naslednjih primerih:
- če ponudnik umakne ali spremeni ponudbo v času njene veljavnosti, navedene v ponudbi ali
- če ponudnik, ki ga naročnik v času veljavnosti ponudbe obvestil o sprejetju njegove ponudbe:
1.) ne izpolni ali zavrne sklenitev pogodbe v skladu z določbami navodil ponudnikom ali
2.) ne predloži ali zavrne predložitev bančne garancije za dobro izvedbo posla v skladu z določbami navodil ponudnikom (OBR-15)."

Državna revizijska komisija je zaradi načela hitrosti sama vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika z namenom, da preveri, ali bančna garancija za resnost ponudbe, ki so jo morali ponudniki predložiti, ustreza naročnikovim zahtevam iz razpisne dokumentacije, kar vlagatelj dvomi in v revizijskem zahtevku navaja kot kršitev. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bančno garancijo dne 2.10.2012 izdala banka NLB d.d., da se slednja glasi na upravičenca naročnika in vsebuje zahtevano besedilo iz 17. člena razpisne dokumentacije oz. obrazca št. 15, zaradi česar Državna revizijska komisija zavrača vlagateljeve trditve, da predložena bančna garancija ne izpolnjuje naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije. Glede na to, da je Državna revizijska komisija vlagateljeve očitke, zaradi načela hitrosti, v obravnavanem primeru že meritorno obravnavala, vlagatelj na podlagi petega odstavka 31. člena ZJN-2 nima več pravnega interesa za vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, saj tudi v primeru, če bi mu bil vpogled in dopolnjevanje zahtevka za revizijo omogočeno, slednje na vlagateljev položaj (glede na to da je bilo že ugotovljeno, da je bančna garancija skladna z naročnikovimi zahtevami) ne bi imelo vpliva. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru odločila tako, kakor izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku, in sicer nagrado za postopek v višini 1.400,00 EUR, stroški po tar. št. 6002 Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 in sprem.) v višini 20,00 EUR, vse povečano za 20 % DDV in plačano takso.

Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 18.2.2013


Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije

Vročiti:
- ISS Facility Services d.o.o., Tržaška cesta 37 a, Maribor,
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana,
- Splošna bolnišnica Celje, Oblakova Ulica 5, Celje,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana,
- arhiv - tu.

Natisni stran