018-347/2012 Elektro Gorenjska, d.d.
Številka: 018-347/2012-25Datum sprejema: 11. 12. 2012
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec, kot predsednice senata, ter Sonje Drozdek-Šinko in mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, v postopku odločanja o zakonitosti postopka oddaje javnega naročila "Dobava elektromateriala" (v sklopu številka 1 in v sklopu številka 6) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj TSN tovarna stikalnih naprav, d. o. o., Šentiljska cesta 49, Maribor, ki ga zastopa odvetnica Martina Geč, Ulica heroja Bračiča 14, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELEKTRO GORENJSKA, d. d., Ulica Mirka Vadnova 3A, Kranj (v nadaljevanju: naročnik), dne 11. 12. 2012
odločila:
1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 3. 10. 2012 se zavrne.
2. Vlagateljev predlog za povrnitev stroškov se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik izvaja postopek javnega naročanja, obvestilo o (javnem) naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po odprtem postopku (s sklenitvijo okvirnega sporazuma) pa je bilo dne 14. 6. 2012 (pod številko objave JN6415/2012) objavljeno na Portalu javnih naročil in dne 19. 6. 2012 (pod številko dokumenta 190540) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2012/S 115 (v nadaljevanju: javno naročilo).
Naročnik je
" dne 21. 9. 2012 sprejel "DELNO OBVESTILO o oddaji javnega naročila", številka JN-7/2012 671095 (v nadaljevanju: delno obvestilo o oddaji javnega naročila),
" dne 28. 9. 2012 sprejel "POPRAVEK DELNEGA OBVESTILA o oddaji javnega naročila", številka JN-7/2012 673819,
" dne 3. 10. 2012 sprejel "SPREMEMBO DELNEGA OBVESTILA o oddaji javnega naročila", številka JN-7/2012 679781, "DELNO OBVESTILO II. o oddaji javnega naročila" ["] "(2. in 3. sklop)", številka JN-7/2012 674339, in "SPREMEMBO DELNEGA OBVESTILA o oddaji javnega naročila", številka JN-7/2012 674340,
" dne 4. 10. 2012 sprejel "SPREMEMBO DELNEGA OBVESTILA o oddaji javnega naročila", številka JN-7/2012 674410.
Z delnim obvestilom o oddaji javnega naročila je naročnik med drugim odločil, da bo okvirni sporazum za obdobje štirih let za sklop številka 1 "NN stikalni bloki" (v nadaljevanju: sklop številka 1) sklenil s ponudnikom ELEKTRONABAVA, d. o. o., Cesta 24. junija 3, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik za sklop številka 1), za sklop številka 6 "Betonska ohišja transformatorskih postaj" (v nadaljevanju: sklop številka 6) pa z izbranim ponudnikom za sklop številka 1 in ponudnikom ELTIMA, d. o. o., Šlandrova ulica 8c, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik za sklop številka 6). V relevantnem delu obrazložitve delnega obvestila o oddaji javnega naročila je navedeno, da je naročnik za sklop številka 1 prejel tri ponudbe, za sklop številka 6 pa štiri ponudbe, med njimi tudi ponudbo vlagatelja. V nadaljevanju obrazložitve je navedeno tudi, da je vlagatelj ponudbi priložil obrazec S.BON-1 z bonitetno oceno SB6, čeprav je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval oceno najmanj SB5, zaradi česar je njegova ponudba nepravilna in se izloči. Glede na navedeno naročnik ni posebej ugotavljal, ali vlagateljeva ponudba izpolnjuje druge zahtevane pogoje.
Delno obvestilo o oddaji javnega naročila je vlagatelj prejel dne 24. 9. 2012, dne 4. 10. 2012 pa je naročnik prejel vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 3. 10. 2012 (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj zahteva: razveljavitev Povabila k oddaji ponudb z razpisno dokumentacijo številka JN-7/2012 v delu, kjer ta določa zahtevano bonitetno oceno ponudnikov; delno spremembo delnega obvestila o oddaji javnega naročila v točkah A.1 in A.6 tako, da "kot naročnika, s katerima bo sklenjen okvirni sporazum" za sklop številka 1 in sklop številka 6, izbere tudi vlagatelja in družbo C&G, d. o. o., Ljubljana (v nadaljevanju: ponudnik C&G); delno spremembo delnega obvestila o oddaji javnega naročila v točki A.6 tako, da se kot najugodnejšega ponudnika za prvo 6-mesečno obdobje za sklop številka 6 primarno izbere vlagatelja, podrejeno pa ponudnika C&G. V zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga tudi, da mu naročnik povrne stroške postopka pravnega varstva po priloženem stroškovniku.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita, da njegova odločitev ni zakonita, ker naj bi temeljila na očitni diskriminaciji vlagatelja v razmerju do drugih ponudnikov za sklopa številka 1 in 6. Vlagatelj dodaja, da je bila zahtevana bonitetna ocena SB5 v razpisni dokumentaciji očitno navedena izključno z namenom, da se s tem pogojem v naprej onemogoči uspešno sodelovanje vlagatelja, kar pa je ta lahko ugotovil šele po prejemu delnega obvestila o oddaji javnega naročila in vpogledu v dokumentacijo ostalih ponudnikov. Vlagatelj je gospodarska družba z nadpovprečno zmožnostjo poravnavanja obveznosti, bonitetna ocena SB6 pa mu je bila pripisana zgolj zaradi možnosti neplačila kot posledice poslabšanja makroekonomskega okolja. Zahtevana bonitetna ocena SB5 ni smiselno povezana z javnim naročilom. Res je, da vlagatelj kot proizvajalec opreme zaradi slabše bonitetne ocene ne bi mogel biti uspešen z neposredno ponudbo, lahko pa bi uspešno nastopal preko tretje osebe, čeprav bi bila dobava naročniku tudi v tem primeru odvisna izključno od proizvajalca. V nadaljevanju zahtevka za revizijo vlagatelj naročniku očita, da je neutemeljeno odločil, da ponudba ponudnika C&G, ki v tem postopku oddaje javnega naročila v sklopih številka 1 in 6 nastopa kot ponudnik blaga, katerega proizvajalec je vlagatelj, ne ustreza tehničnim zahtevam naročnika. V zvezi z navedenim vlagatelj najprej izpodbija naročnikovo odločitev o izločitvi ponudbe ponudnika C&G za sklop številka 1 ter navaja, da je omenjeni ponudnik predložil dokumente, s katerimi zagotavlja skladnost ponujenega blaga z zahtevanimi standardi SIST EN 61439-1 in SIST EN 61439-2, kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji. Zaradi navedenega vlagatelj trdi, da je naročnikova odločitev o izločitvi ponudbe ponudnika C&G neupravičena. V nadaljevanju zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je naročnik po povsem drugačnih merilih presojal "ta pogoj" (glede tipskih preizkusov v povezavi s standardi) pri ponudbi izbranega ponudnika za sklop številka 1. V izjavi o skladnosti, ki jo je predložil izbrani ponudnik za sklop številka 1, je namreč uporabljena oznaka TTA, ki je z veljavnimi novimi standardi opuščena, kar nakazuje na to, da je bilo testiranje opravljeno po starem neveljavnem standardu IEC 60439, prav tako pa iz akreditacijskih listin izhaja, da laboratorija, ki sta opravila preizkuse, nista ustrezno akreditirana. Po zatrjevanju vlagatelja je naročnik tudi v sklopu številka 6 ponudbo ponudnika C&G neutemeljeno zavrnil, saj izpolnjuje vse naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije. Vse navedeno po vlagateljevem mnenju dokazuje, da je naročnik razpisne pogoje v delu, ki se nanašajo na bonitetno oceno, v naprej namerno prilagodil tako, da je z njimi vlagatelju onemogočil pridobitev naročila in ga na ta način diskriminiral. Bonitetna ocena je namreč v naprej znan podatek, vlagatelj pa se redno pojavlja na razpisih naročnika. Tako vlagatelj kot tudi ponudnik C&G (ki ponuja blago, ki ga proizvaja vlagatelj), sta v obeh spornih sklopih oddala cenovno ugodnejši ponudbi kot izbrani ponudnik. Ker sta bili obe ponudbi neutemeljeno izločeni, je vlagatelj (kot zatrjuje) oškodovan zaradi izgube pričakovanega dobička iz izgubljenega posla o nakupu blaga v višini ponudbene cene, zmanjšano za odbitek stroškov, prav tako pa je prikrajšan tudi za možnost pri naročniku konkurirati za prodajo elektromateriala po sklopih številka 1 in 6 z ostalimi ponudniki, katerih ponudbe je naročnik štel za popolne, in sicer za obdobje naslednjih štirih let.
Naročnik je dne 18. 10. 2012 sprejel sklep številka JN-7/2012 676663 (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na vsebino Povabila k oddaji ponudb in razpisne dokumentacije, ter v delu, ki se nanaša na ponudnika C&G, zavrgel, v preostalem delu pa zavrnil. V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik najprej navaja, da so vlagateljevi očitki glede spornega pogoja zahtevane bonitetne ocene s stališča četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN prepozni. Glede dela zahtevka, ki (podredno) zahteva sklenitev okvirnega sporazuma s ponudnikom C&G, se naročnik sklicuje na določbo 14. člena ZPVPJN in ob ugotovitvi, da vlagatelj z omenjenim ponudnikom ne nastopa v skupni ponudbi, zaključuje, da vlagatelj v tem delu ne izkazuje aktivne legitimacije. V nadaljevanju odločitve o zahtevku za revizijo naročnik ugotavlja, da vlagateljeva ponudba ni popolna, saj ne izpolnjuje pogoja iz razpisne dokumentacije glede plačilne sposobnosti. Ker ima vlagatelj bonitetno oceno SB6 (namesto zahtevane najmanj SB5), je naročnik njegovo ponudbo označil kot nepopolno in jo kot takšno izločil. V zvezi z vlagateljevimi trditvami o domnevni nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika za sklop številka 1 se naročnik sklicuje na izjavo o skladnosti, ki je predložena v ponudbi za sklop številka 1, in ki se sklicuje na dva dokumenta. Iz prvega sicer, kot zatrjuje naročnik, res izhaja, da so preizkusi narejeni po starih standardih, vendar pa iz drugega po zatrjevanju naročnika izhaja, da je preizkus narejen tudi po novem standardu. Naročnik še poudarja, da ni zahteval, da preizkuse opravi akreditirani organ.
Naročnik je v prilogi spremnega dopisa številka JN-7/2012 677081, z dne 23. 10. 2012, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dan kasneje, v prilogi spremnega dopisa številka JN-7/2012 682137, z dne 8. 11. 2012, ki ga je Državna revizijska komisija prejela istega dne, pa tudi v prilogi spremnega dopisa številka JN-7/2012 685383, z dne 19. 11. 2012, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 21. 11. 2012, odstopil dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka tega javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.
Državna revizijska komisija je dne 26. 10. 2012 prejela vlagateljevo vlogo z dne 25. 10. 2012, poimenovano "Opredelitev do navedb naročnika v zvezi s sklepom naročnika o vloženem zahtevku za revizijo". V omenjeni vlogi vlagatelj vztraja pri navedbah v zahtevku za revizijo in Državni revizijski komisiji predlaga, naj po potrebi opravi razjasnjevalni sestanek. Vlagatelj dodaja, da se naročnik ni opredelil do navedbe, da je bilo testiranje izvedeno po starem standardu IEC 60439, niti ni pojasnil, kako je lahko izdelek definiran kot TTA sistem, ki naj bi bil preizkušen po standardu SIST EN 61439, če pa ta standard te definicije sploh ne pozna. Vlagatelj še navaja, da iz akreditacijskih listin laboratorijev, ki sta opravila testiranje, izhaja, da nista akreditirana za opravljanje preizkusov po standardu SIST EN 61439-1 in SIST EN 61439-2 (v tem delu naročnik tudi citira napačno akreditacijsko listino), naročnikovo navedbo, da ni zahteval, da preizkuse opravi akreditiran organ, pa označuje za deplasirano.
Državna revizijska komisija je v postopku odločanja o zakonitosti postopka oddaje zadevnega javnega naročila izvedla dokaze iz prve, druge, tretje, šeste (v delu glede "AJPES.S BON"), sedme (v delu glede "AJPES.S BON"), osme (v delu glede "AJPES.S BON"), devete (v delu glede "AJPES.S BON") in desete alinee, kot so navedeni na strani 6 zahtevka za revizijo, ni pa izvedla dokazov iz četrte, pete, šeste (v delu glede "ES " Izjav[e] o skladnosti"), sedme (v delu glede "ES " Izjav[e] o skladnosti"), osme (v delu glede "ES " Izjav[e] o skladnosti"), devete (razen v delu "AJPES.S BON"), enajste in dvanajste alinee, kot so navedeni na strani 6 zahtevka za revizijo. Slednje navedenih dokazov Državna revizijska komisija ni izvedla iz razloga, ker o vlagateljevem zahtevku za revizijo v delih, na katere se nanašajo, ni odločala. Državna revizijska komisija (ne da bi sicer ugotavljala, ali je vlagatelj predlog za sklic (oziroma opravo) razjasnjevalnega sestanka podal pravočasno (peti odstavek 29. člena ZPVPJN) oziroma ali ga je pripravil tako, kot to določa drugi odstavek 35. člena ZPVPJN) razjasnjevalnega sestanka ni sklicala, saj je dejansko stanje v delih zahtevka za revizijo, o katerih je Državna revizijska komisija odločala, v konkretnem primeru mogoče pravilno in popolno ugotoviti na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja in predrevizijskega postopka.
Po pregledu in proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila in predrevizijski postopek postopka oddaje javnega naročila, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.
Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da vlagatelj svoj zahtevek za revizijo vlaga zoper postopek oddaje zadevnega javnega naročila v sklopu številka 1 ("NN STIKALNI BLOKI") in v sklopu številka 6 ("BETONSKA OHIŠJA TRANSFORMATORSKIH POSTAJ"). Omenjeno dejstvo izhaja iz vsebine zahtevka za revizijo, potrjuje pa ga tudi ugotovitev, da je vlagatelj v postopku oddaje zadevnega javnega naročila svojo ponudbo predložil le v omenjenih dveh sklopih.
Ob upoštevanju navedenega je Državna revizijska komisija po opravljenem predhodnem preizkusu vlagateljevega zahtevka za revizijo v revizijskem postopku (31. člen ZPVPJN) pristopila k (vsebinski) obravnavi zahtevka za revizijo.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz delnega obvestila o oddaji javnega naročila izhaja, da je komisija (naročnika) opravila vsebinski pregled ponudb, pri čemer je v navezavi na vlagateljevo ponudbo ugotovila, da je naročnik kot pogoj za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila zahteval bonitetno oceno najmanj SB5, vlagatelj pa je v svoji ponudbi predložil S.BON-1 obrazec z bonitetno oceno SB6. V posledici navedenega je naročnik v delnem obvestilu o oddaji javnega naročila zaključil, da je vlagateljeva ponudba nepravilna in "se izloči kot nepopolna".
Naročnik je v razpisni dokumentaciji postopka oddaje zadevnega javnega naročila (v 1. točki Navodil ponudnikom), upoštevaje odgovor na vprašanje številka 2 (objavljen "dne 22.06.2012 ob 12:22"), ki na podlagi drugega odstavka 74. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS) šteje kot del razpisne dokumentacije, določil, da bo (v kolikor bo prejel vsaj tri popolne ponudbe v sklopu) okvirne sporazume sklenil z vsemi ponudniki, ki bodo oddali popolno ponudbo za posamezen sklop. V 12. alinei 4. točke Navodil ponudnikom je naročnik določil, da mora ponudba vsebovati vse "naštete ustrezno izpolnjene obrazce in ostale zahtevane dokumente", med drugim tudi listine iz točke 7.2 Navodil ponudnikom. Ponudniki so morali v vseh zahtevanih obrazcih izpolniti prazna polja in vsebine, ki so bile predvidene za vnos podatkov s strani ponudnikov.
V 7. točki Navodil ponudnikom je naročnik določil, da bo priznal sposobnost ponudnikom, ki izpolnjujejo v Navodilih ponudnikom navedene pogoje, med drugim tudi pogoj, ki se glasi: "Ponudnik mora imeti ustrezno plačilno sposobnost, in sicer najmanj SB5 ali morajo izkazati ustrezno bonitetno oceno z bonitetno oceno D&B (Dun&Bradstreet) ali drugo primerljivo oceno institucije, ki uporablja metodologijo Basel II, pri čemer bo naročnik kot ustrezno oceno priznal tisto, ki sodi v zgornjih 65 % ocen po lestvici, ki jo uporablja posamezna institucija pri določanju bonitetnih ocen" (v nadaljevanju: pogoj 7.1.7.). Vsebinsko enak pogoj izhaja tudi iz 7. alinee točke III.2.2) obvestila o (javnem) naročilu, objavljenega na Portalu javnih naročil. Naročnik vsebine pogoja 7.1.7. z odgovorom na vprašanje številka 15 (objavljenim "dne 16.07.2012 ob 11:07") ni spreminjal.
Kot dokazilo, s katerim ponudnik izkaže izpolnjevanje omenjenega pogoja 7.1.7., je naročnik v 7.1.7. točki Navodil ponudnikom določil ali predložitev obrazca S.BON-1, ki ni starejši kot 30 dni od roka za oddajo ponudb, ali predložitev ustreznega bonitetnega potrdila, v skladu z zahtevo iz točke 7.1.7., ki ni starejše kot 30 dni od roka za oddajo ponudb. Vsebinsko enako dokazilo je za izkazovanje izpolnjevanja pogoja 7.1.7. določeno tudi v 7. alinei točke III.2.2) obvestila o (javnem) naročilu, objavljenega na Portalu javnih naročil. Naročnik dokazila, s katerim ponudnik izkaže izpolnjevanje pogoja 7.1.7., ni uvrstil med tista dokazila, ki jih ponudnikom ni bilo potrebno predložiti, v kolikor so jih "predložili že v svoji ponudbi pri JN-2/2012 objavljeno na portalu e-naročanje dne 13.3.2012 pod št. objave JN2746/2012 in v tem javnem naročilu ponujajo enako blago, kot v prej navedenem javnem naročilu" (v zvezi s tem pogledati odgovor naročnika na vprašanje številka 4, objavljen "dne 06.07.2012 ob 11:48", odgovor naročnika na vprašanje številka 5, objavljen "dne 06.07.2012 ob 11:51", pa tudi odgovor naročnika na vprašanje številka 7, objavljen "dne 06.07.2012 ob 13:13"). Prav tako je naročnik določil, da bo veljavnost listin preverjal glede na prvotni rok za oddajo ponudb (odgovor naročnika na vprašanje številka 24, objavljen "dne 19.07.2012 ob 10:51", pa tudi odgovor naročnika na vprašanje številka 33, objavljen "dne 31.07.2012 ob 10:59").
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je (bila) zahtevana bonitetna ocena SB5 v razpisnih pogojih navedena očitno izključno z namenom, da se s tem v naprej onemogoči uspešno sodelovanje vlagatelja v postopku izbire ponudnika, kar je lahko ugotovil šele po prejemu delnega obvestila o oddaji javnega naročila in vpogledu v dokumentacijo ostalih ponudnikov, prav tako pa zahtevani pogoj glede bonitetne ocene ni smiselno povezan z javnim naročilom.
Državna revizijska komisija vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na domnevne nepravilnosti v zvezi z določitvijo (bonitetnega) pogoja 7.1.7., ni obravnavala, ker ji to prepoveduje določba četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN, kjer je določeno, da vlagatelj po poteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ta zakon in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Iz navedene določbe ZPVPJN izhaja, da v vseh fazah postopka oddaje javnega naročila, ki sledijo preteku roka za oddajo ponudb, načeloma ni (več) mogoče vsebinsko presojati domnevnih kršitev, povezanih z zahtevami iz objave razpisa in/ali razpisne dokumentacije. Prepoved se nanaša na vse tiste domnevne kršitve, ki so bile vlagatelju bodisi znane ali pa bi mu vsaj morale biti znane (jih je bilo ob zadostni meri skrbnosti objektivno mogoče ugotoviti) že pred potekom roka za oddajo ponudb. Če želi vlagatelj doseči položaj, v katerem bi bila obravnava takšnih očitkov dopustna, je na njem dokazno breme, da dokaže, da zatrjevanih kršitev pred tem rokom (objektivno) ni bilo mogoče ugotoviti niti ob zadostni meri skrbnosti. V obravnavanem primeru vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer trdi, da je bila sporna zahteva glede bonitetne ocene "v razpisnih pogojih navedena očitno izključno z namenom, da se s tem pogojem v naprej onemogoči uspešno sodelovanje vlagatelja", pa tudi, da je to lahko "ugotovil šele po prejemu delnega obvestila in vpogledu v dokumentacijo ostalih ponudnikov", vendar navedenega na nobenem mestu podrobneje ne utemeljuje, niti za to ne predlaga nobenih dokazov. Ob pomanjkljivi trditveni podlagi in pomanjkanju dokazov je zato morala Državna revizijska komisija šteti, da je bil vlagatelj s spornim pogojem seznanjen najkasneje ob prevzemu in pregledu razpisne dokumentacije in da v konkretnem primeru niso podane objektivne okoliščine, ki bi vlagatelju onemogočale, da se pravočasno seznani tako s spornim pogojem 7.1.7., kot tudi s posledicami, ki jih ima njegovo neizpolnjevanje na status njegove ponudbe v tem postopku. Ob navedenem je treba ugotoviti, da vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na domnevno (namerno) diskriminatornost spornega pogoja 7.1.7., Državna revizijska komisija vsebinsko ni mogla obravnavati. V tej fazi postopka oddaje javnega naročila (po izdaji delnega obvestila o oddaji javnega naročila) namreč presoja vsebine objave razpisa in/ali razpisne dokumentacije ni več mogoča, ampak lahko Državna revizijska komisija samo še preveri, ali je naročnik ponudbe obravnaval (pregledal, ocenjeval in vrednotil) na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj bi moral, če je imel kakršnekoli pomisleke v zvezi z domnevno sporno določitvijo bonitetnega pogoja v razpisni dokumentaciji, v skladu s četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN svoje očitke uveljaviti čim prej oziroma najkasneje do poteka roka za oddajo ponudb. Vlagatelj bi torej moral zahtevati revizijo postopka oddaje predmetnega javnega naročila iz razlogov, ki se nanašajo na objavo razpisa in/ali razpisno dokumentacijo, še v času, ko bi revizijska odločitev lahko vplivala na odpravo očitanih nepravilnosti (v primeru, da bi se revizijski očitki izkazali kot utemeljeni).
Upoštevaje doslej navedeno je Državna revizijska komisija v nadaljevanju preverila, ali je naročnik vlagateljevo ponudbo obravnaval na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji.
Ob vpogledu v vlagateljevo ponudbo je Državna revizijska komisija ugotovila, da se v njej med drugim nahaja tudi obrazec "AJPES S.BON". Iz omenjenega obrazca izhaja, da je vlagateljeva bonitetna ocena "PO PRAVILIH BASEL II" SB6. Glede na navedeno je smiselno pritrditi naročniku, ki je v delnem obvestilu o oddaji javnega naročila v navezavi na vlagateljevo ponudbo ugotovil, da je ta "ponudbi priložil S.BON-1 obrazec z bonitetno oceno SB6", čeprav je v razpisni dokumentaciji "kot pogoj za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, zahteval bonitetno oceno najmanj SB5". Ugotovitvi, da je (kot izhaja iz obrazca "AJPES S.BON" v ponudbi) vlagateljeva bonitetna ocena "PO PRAVILIH BASEL II" SB6, v zahtevku za revizijo (na strani 3) pritrjuje tudi vlagatelj, saj navaja, da mu je bila "bonitetna ocena SB6" ["] "pripisana zgolj zaradi možnosti neplačila kot posledice poslabšanja makroekonomskega okolja".
Ker
" je naročnik v pogoju 7.1.7. določil, da mora imeti ponudnik "ustrezno plačilno sposobnost, in sicer najmanj SB5",
" je naročnik kot dokazilo, s katerim ponudnik izkaže izpolnjevanje pogoja 7.1.7., določil ali predložitev obrazca S.BON-1 ali predložitev ustreznega bonitetnega potrdila (v skladu z zahtevo iz točke 7.1.7.),
" se v vlagateljevi ponudbi nahaja obrazec "AJPES S.BON", iz katerega izhaja, da je vlagateljeva bonitetna ocena "PO PRAVILIH BASEL II" SB6,
" je verjetnost za nastop dogodka neplačila najmanjša pri bonitetni oceni SB1 in z eksponentno funkcijo narašča s premikom proti bonitetni oceni SB10,
" vlagatelj v zahtevku za revizijo potrjuje, da mu je bila pripisana bonitetna ocena SB6,
" vlagatelj v ponudbi ni predložil drugega ustreznega bonitetnega potrdila (v skladu z zahtevo iz točke 7.1.7.), ki bi izkazovalo oziroma dokazovalo izpolnjevanje pogoja 7.1.7. (v delu, ki se glasi "ali morajo izkazati ustrezno bonitetno oceno z bonitetno oceno D&B (Dun&Bradstreet) ali drugo primerljivo oceno institucije, ki uporablja metodologijo Basel II, pri čemer bo naročnik kot ustrezno oceno priznal tisto, ki sodi v zgornjih 65 % ocen po lestvici, ki jo uporablja posamezna institucija pri določanju bonitetnih ocen"),
" vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da po vsebini izpolnjuje pogoj 7.1.7.,
" vlagatelj v zahtevku za revizijo z drugim ustreznim bonitetnim potrdilom (v skladu z zahtevo iz točke 7.1.7.) na dokazuje, da po vsebini izpolnjevanje pogoj 7.1.7.,
je Državna revizijska komisija zaključila, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel dokazati, da je naročnik kršil katero od določb ZJNVETPS s tem, ko je njegovo ponudbo označil za nepopolno, v posledici pa jo izločil iz postopka oddaje zadevnega javnega naročila. Popolna ponudba je namreč tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (17. točka 2. člena ZJNVETPS), nepravilna je tudi tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev za ugotavljanje sposobnosti ponudnika ali kandidata iz ZJNVETPS (20. točka 2. člena ZJNVETPS), ponudbo, ki je nepravilna (in v posledici ni popolna), pa mora naročnik skladno s prvim odstavkom 84. člena ZJNVETPS po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika za sklop številka 1 in ponudbo izbranega ponudnika za sklop številka 6, pri tem pa ugotovila, da je v vsaki od njiju predložen obrazec "AJPES S.BON", iz katerega izhaja bonitetna ocena "PO PRAVILIH BASEL II" SB3.
Kot naslednje vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik neutemeljeno odločil, da ponudba ponudnika C&G v tem postopku oddaje javnega naročila v sklopih številka 1 in 6 ne ustreza tehničnim zahtevam naročnika.
Državna revizijska komisija vlagateljevih očitkov, ki se po vsebini nanašajo na domnevno sporna naročnikova ravnanja v zvezi s ponudbo ponudnika C&G v sklopih številka 1 in 6 ni (vsebinsko) obravnavala. Kot je pravilno ugotovil že naročnik, v tem delu zahtevka za revizijo vlagatelju namreč ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vodenje postopka pravnega varstva v smislu 14. člena ZPVPJN. Za priznanje aktivne legitimacije 14. člen ZPVPJN na eni strani zahteva, da vlagatelj izkaže (lasten) interes za pridobitev konkretnega javnega naročila, na drugi strani pa, da izkaže tudi možnost nastanka škode zaradi domnevne naročnikove kršitve predpisov o javnem naročanju, ki jo zatrjuje v zahtevku za revizijo. Oba elementa morata biti izpolnjena kumulativno (torej hkrati). V konkretnem primeru vlagatelj (ki je očitno proizvajalec blaga, katerega v postopku oddaje zadevnega javnega naročila ponuja ponudnik C&G) navaja, da bi mu zaradi izločitve ponudbe ponudnika C&G iz postopka oddaje javnega naročila nastala škoda v višini izgube pričakovanega dobička iz izgubljenega posla o nakupu blaga. Vlagatelj možnosti nastanka škode ne povezuje z naročnikovimi kršitvami, ki se nanašajo na njegovo ponudbo, temveč zatrjuje kršitve, ki zadevajo ponudbo ponudnika C&G. Ker vlagatelj z omenjenim ponudnikom (vkljub očitnim poslovnim povezavam med njima) v postopku oddaje zadevnega javnega naročila ne nastopa v skupni ponudbi (ampak kot njegov konkurent), je potrebno zaključiti, da se vlagatelj v konkretnem primeru ne zavzema za to, da bi sporno naročilo pridobil v izvedbo on sam, ampak se zavzema za to, da bi ga (namesto izbranega ponudnika) pridobil tretji ponudnik (C&G). Ob upoštevanju dejstva, da ZPVPJN v 14. členu aktivno legitimacijo priznava le osebi, ki izkazuje lasten interes za dodelitev spornega javnega naročila (torej interes, da se naročilo dodeli v izvedbo njej sami, ne pa morda nekemu drugemu ponudniku na istem razpisu), v konkretnem primeru vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije v delu, v katerem se zavzema za razveljavitev (oziroma spremembo) naročnikove odločitve, ki se ne nanaša na njegovo ponudbo, ampak na ponudbo konkurenčnega ponudnika C&G. Upoštevaje navedeno je naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo upravičeno sklenil, da se vlagateljev zahtevek za revizijo "v delu, ki se nanaša na uveljavljanje pravic v imenu drugega ponudnika, zavrže" (del 1. točke izreka odločitve o zahtevku za revizijo).
V nadaljevanju Državna revizijska komisija (v skladu s svojo ustaljeno prakso, smiselno upoštevaje "Stališče 2. občne seje v letu 2007", objavljeno na uradni spletni strani Državne revizijske komisije, in upoštevaje načelo enakopravne obravnave ponudnikov) ni vsebinsko obravnavala vlagateljevega zahtevka za revizijo v delu, v katerem vlagatelj zatrjuje, da je naročnik po povsem drugačnih merilih presojal "ta pogoj" (glede tipskih preizkusov v povezavi s standardi) pri ponudbi izbranega ponudnika za sklop številka 1. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo ni uspel dokazati, da je naročnik s tem, ko je njegovo ponudbo označil za nepopolno, v posledici pa jo izločil iz postopka oddaje zadevnega javnega naročila, kršil katero od določb ZJNVETPS (kar pomeni, da dejansko nima nobenih možnosti, da bi bila v predmetnem (konkretnem) postopku oddaje javnega naročila njegova ponudba izbrana kot najugodnejša), poleg tega pa v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo (v primerjavi s pomanjkljivostjo, ki jo je naročnik ugotovil v njegovi ponudbi) ne zatrjuje enakih ali vsaj istovrstnih kršitev v ponudbi izbranega ponudnika za sklop številka 1.
Glede na vse doslej navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel dokazati kršitev naročnika, ki naj bi jih (po zatrjevanjih vlagatelja) ta storil v postopku oddaje zadevnega javnega naročila. V posledici navedenega zaključka je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljen. Državna revizijska komisija je namreč ugotovila, da ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo naročnik v konkretnem primeru ne bi sprejel drugačne odločitve.
V povezavi s pravovarstvenima predlogoma vlagatelja, v katerih ta predlaga, da
" "kot naročnika, s katerima bo sklenjen okvirni sporazum za obdobje štirih let za sklop 1. in 6. izbere tudi vlagatelja" ["] "in družbo C&G d.o.o. Ljubljana",
" "kot najugodnejšega ponudnika, kateremu se odda za prvo 6-mesečno obdobje naročilo za dobavo elektromateriala iz sklopa 6., primarno izbere vlagatelja" ["] "oziroma podrejeno družbo C&G d.o.o. Ljubljana",
Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta ta (po vsebini) postavljena naročniku, ne pa Državni revizijski komisiji. V posledici tega se Državna revizijska komisija do navedenih pravovarstvenih predlogov ni opredeljevala. Postopek oddaje zadevnega javnega naročila namreč izvaja in v njem odloča naročnik, kar pomeni, da tudi odločitev o tem, s kom bo sklenjen okvirni sporazum in kdo bo izbran kot najugodnejši ponudnik, "kateremu se odda za prvo 6-mesečno obdobje naročilo za dobavo elektromateriala iz sklopa 6", v postopku oddaje javnega naročila sprejme naročnik (v zvezi s tem pogledati zlasti 38. člen ZJNVETPS, pa tudi prvi odstavek 84. člena ZJNVETPS, v povezavi s prvim odstavkom 1. člena ZJNVETPS in 7. oziroma 8. točko 73. člena ZJNVETPS). Smiselno enak zaključek (da je ta postavljen naročniku) je Državna revizijska komisija napravila tudi v navezavi na vlagateljev podrejeni pravovarstveni predlog, v katerem ta (za primer, da bi naročnik ugotovil, da so ponudbe vlagatelja in izbranih ponudnikov v sklopu številka 1 oziroma v sklopu številka 6 nepopolne) predlaga, da "naročnik predmetno javno naročilo zaključi oziroma ponovi skladno z določili ZPVPJN".
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (prvi stavek tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).
Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem postopku in ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija na podlagi 70. člena ZPVPJN zavrnila tudi vlagateljev predlog, da mu naročnik povrne stroške, nastale z revizijo.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, dne 11. 12. 2012
Predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
" ELEKTRO GORENJSKA, d. d., Ulica Mirka Vadnova 3A, Kranj
" odvetnica Martina Geč, Ulica heroja Bračiča 14, 2000 Maribor
" ELTIMA, d. o. o., Ljubljana-Črnuče, Ljubljana, Šlandrova ulica 8C, 1231 Ljubljana " Črnuče
" ELEKTRONABAVA, d. o. o., Ljubljana, Cesta 24. junija 3, 1231 Ljubljana " Črnuče
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana
" v arhiv " tu