018-345/2012 Osnovno zdravstvo Gorenjske

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata in mag. Maje Bilbija ter mag. Nataše Jeršič kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Vzdrževanje strojne računalniške in komunikacijske opreme " sklop 4" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik KOCKA d.o.o., Pod gozdom 4, Zg Besnica (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika OSNOVNO ZDRAVSTVO GORENJSKE, Gosposvetska ulica 9, Kranj (v nadaljevanju: naročnik), dne 30.10.2012

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja v odprtem postopku, dne 24.2.2012 objavil na portalu javnih naročil, pod številko JN2100/2012. Dne 28.5.2012 je naročnik sprejel Obvestilo o oddaji javnega naročila (dokument št. JN_008/2012), s katerim je odločil, da se sporno javno naročilo odda vlagatelju. Zoper naročnikovo odločitev je konkurenčni ponudnik (CORES d.o.o., Kranj) vložil zahtevek za revizijo, na podlagi katerega je Državna revizijska komisija z odločitvijo št. 018-216/2012 z dne 4.9.2012 razveljavila izpodbijano Obvestilo o oddaji javnega naročila z dne 28.5.2012 ter zadevo vrnila naročniku v ponovni postopek.

V nadaljevanju postopka je naročnik vse sodelujoče ponudnike z dopisom št. JN_008/2012_01 z dne 25.9.2012 (Poziv k podaljšanju veljavnosti ponudbe " v nadaljevanju Poziv z dne 25.9.2012) obvestil, da se je s prej navedeno odločitvijo Državna revizijska komisija postopek vrnila v fazo odločanja ter da je naročnik potem, ko je pristopil k ponovnemu ocenjevanju ponudb, ugotovil, da je tem že potekel rok veljavnosti, zato ponudnike poziva, naj podajo izjave o podaljšanju veljavnosti ponudb do 31.12.2012. Ponudniki naj v zvezi s tem izpolnijo obrazec v prilogi in skladno z vzorcem iz razpisne dokumentacije dodajo ustrezno zavarovanje z veljavnostjo do 31.12.2012. Na koncu je naročnik navedel, da bo ocenjeval samo veljavne ponudbe.

Dne 4.10.2012 je naročnik vsem sodelujočim ponudnikom poslal obvestilo (dopis št. JN_008/2012_01 z dne 4.10.2012 " v nadaljevanju Obvestilo z dne 4.10.2012), s katerim jih je obvestil, da je na podlagi pisne intervencije enega izmed ponudnikov, ki opozarja, da je Poziv z dne 25.9.2012 nezakonit, zadevo ponovno preučil ter ugotovil, da je podaljšanje roka veljavnosti ponudbe dopustno tako s stališča predpisov kot tudi prakse Državne revizijske komisije. V skladu z navedenim naročnik ponudnikom sporoča, da bo pri odločanju o oddaji naročila obravnaval vse pravočasno prejete ponudbe, ne glede na to ali bo posamezni ponudnik izpolnil naročnikov Poziv z dne 25.9.2012, razen ponudb tistih ponudnikov, ki bi izrecno zavrnili možnost podaljšanja svoje ponudbe.

Vlagatelj je zoper naročnikovo ravnanje pravočasno vložil zahtevek za revizijo (vloga z dne 6.10.2012), s katerim zahteva razveljavitev Poziva z dne 25.9.2012 in Obvestila z dne 4.10.2012 (podredno razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v celoti) in povrnitev stroškov postopka pravnega varstva v višini vplačane revizijske takse. V okviru utemeljevanja aktivne legitimacije vlagatelj navaja, da v predhodnem revizijskem postopku naročnik Državni revizijski komisiji ni predložil celotne dokumentacije, ki je relevantna za ugotavljanje pravilnosti njegove ponudbe tako, da je ta svojo odločitev sprejela na podlagi pomanjkljivih dokazil ter obenem opozarja, da Državna revizijska komisija ni ugotovila, da je njegova ponudba nepopolna, ampak je zgolj razveljavila naročnikovo odločitev. V zahtevku za revizijo vlagatelj naročniku očita, da je s Pozivom z dne 25.9.2012 od ponudnikov zahteval spremembo ponudbe na način, da se predložijo novi dokumenti, s katerimi se spreminja vsebina razpisne dokumentacije in vsebina oddanih ponudb, kar je v nasprotju s tretjim odstavkom 71. člena in 81. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2).

Vlagatelj ocenjuje, da mu zahteve naročnika onemogočajo oddajo popolne ponudbe, saj je ta po roku za oddajo ponudb postavil strožje zahteve, pri čemer bi vlagatelj, če bi te zahteve izpolnil, ravnal v nasprotju s kogentnimi določbami ZJN-2. Nezakonitost Poziva z dne 25.9.2012 je naročnik posredno priznal s predložitvijo Obvestila z dne 4.10.2012, vendar je vsebina slednjega tako nejasna, da ni mogoče ugotoviti, kaj je bil njegov namen. Naročnik namreč z njim ni preklical ali odpravil Poziva z dne 25.9.2012, ampak je le podal zelo dvoumno pojasnilo, da bo obravnaval vse pravočasno prejete ponudbe, ne glede na to ali bo posamezni ponudnik izpolnil naročnikov Poziv z dne 25.9.2012, razen tistih ponudnikov, ki bi izrecno zavrnili možnost podaljšanja svoje ponudbe. Na podlagi navedenega vlagatelj ne ve, ali mora Poziv z dne 25.9.2012 izpolniti ali ne, ali mora predložiti zgolj novo bančno garancijo ali pa naj ostane pasiven. Takšna negotovost onemogoča enakopravno obravnavo ponudnikov in daje naročniku možnost arbitrarne presoje, kar je v nasprotju z 8. in 9. členom ZJN-2. Vlagatelj meni, da naročnikovo ravnanje v celoti ustreza opredelitvi hujše kršitve pravil javnega naročanja iz 3. točke drugega odstavka 39. člena ZPVPJN, ki zahteva razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v celoti.

Naročnik je s sklepom št. JN_008/2012_181020212 z dne 18.10.2012 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi povzema dosedanji potek postopka in ugotavlja, da je takšne položaje, ko poteče veljavnost ponudbe v postopku javnega naročanja mogoče presojati z vidika pravil Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 s spr.; v nadaljevanju: OZ), o čemer se je Državna revizijska komisija izrekla že v več svojih odločitvah (npr. št. 018-219/2012-3). Poziv z dne 25.9.2012 po naročnikovem mnenju ne predstavlja poziva za spremembo ponudbe ali spremembo razpisne dokumentacije in ne povzroča neenakopravne obravnave ponudnikov, kot to zatrjuje vlagatelj. Naročnik je ravno zato, da bi se izognil očitku diskriminacije, po sprejemu vlagateljevega dopisa z dne 1.10.2012 na vse ponudnike naslovil Obvestilo z dne 4.10.2012, iz katerega izhaja, da bo pri odločanju o oddaji javnega naročila upošteval vse pravočasne ponudbe, ne glede na to, ali se bo posamezni ponudnik odzval na njegov Poziv z dne 25.9.2012, razen tistih, ki bi izrecno zavrnili možnost podaljšanja svoje ponudbe. Naročnik torej ne vztraja pri svoji zahtevi za podaljšanje ponudb ter vsem ponudnikom zagotavlja možnost, da so izbrani, ne glede na izpolnitev naročnikovega Poziva z dne 25.9.2012. Vlagatelj se spreneveda, ko trdi, da ne razume vsebine Obvestila z dne 4.10.2012, saj iz nje nedvoumno izhaja, da ponudnikom ni treba predložiti obrazca podaljšanja ponudbe niti podaljšane oz. nove bančne garancije. Čeprav ne gre za navedbe, ki predstavljajo razloge revizijskega zahtevka, naročnik zavrača tudi vlagateljeve trditve, da v predhodnem revizijskem postopku Državni revizijski komisiji ni predložil celotne relevantne dokumentacije in dodaja, da se je o njih že izjasnil v neposredni pisni komunikaciji z vlagateljem izven predrevizijskega postopka ter da so njegova stališča razvidna tudi iz dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila.

Naročnik je z vlogo št. 1286-01 z dne 22.10.2012 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 23.10.2012 izjasnil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Vlagatelj se ne strinja z naročnikom, da iz vsebine Obvestila z dne 4.10.2012 izhaja, da ponudnikom ni treba izpolniti naročnikovega Poziva z dne 25.9.2012. Naročnik se v odločitvi o zahtevku za revizijo opredeljuje le do podaljšanja veljavnosti ponudbe, ne pa tudi do predložitve nove " podaljšane bančne garancije, za kar ni podlage ne v OZ ne v praksi Državne revizijske komisije. Sicer pa iz naročnikove odločitve izhaja, da med strankama ni več sporno, da je Poziv z dne 25.9.2012 nezakonit, zato bi moral naročnik zahtevku za revizijo v tem delu ugoditi in ga odpraviti. Vlagatelj je tudi mnenja, da cit. praksa Državne revizijske komisije in cit. 31. člen OZ ne ustrezata dejanskemu stanju v predmetni zadevi, saj opredeljujeta zgolj pravico ponudnika, da ponudbo, v kateri je potekel rok veljavnosti, vkljub temu pripozna za veljavno, medtem ko je v predmetni zadevi to zahteval naročnik.

Po pregledu odstopljene dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Iz ustaljene prakse Državne revizijske komisije je razbrati, da Državna revizijska komisija položaje, v katerih je v okoliščinah, kakršne so podane v obravnavanem primeru, pretekla veljavnost prejetih ponudb, ne presoja na podlagi določb tretjega odstavka 71. člena (Priprava razpisne dokumentacije) in/ali 81. člena (Spremembe, dopolnitve in pojasnila razpisne dokumentacije) ZJN-2 (za kar se zavzema vlagatelj v zahtevku za revizijo), ampak s pomočjo uporabe splošnih pravil obligacijskega prava.

Državna revizijska komisija je že večkrat zapisala (npr. zadeve št. 018-0267/2003, 018-300/2003, 018-023/2006, 018-147/2006, 018-97/2007, 018-145/2010, 018-198/2010, 018-219/2012), da vprašanj, povezanih z možnostjo podaljšanja ponudb, predpisi o javnem naročanju ne urejajo in da je tovrstna vprašanja treba presojati z uporabo splošnih pravil civilnega prava. V skladu s pravili OZ je ponudba enostransko zavezujoče dejanje, ki mu pravo določa pravne posledice ter mu, če ponudnik ni izrazil drugačne volje, v določenem obdobju predpisuje obvezno moč. OZ načeloma določa (prvi odstavek 26. člena), da ponudba, v kateri je določen rok, do katerega mora biti sprejeta, veže ponudnika do izteka tega roka (veže ga obveznost, da v določenem obdobju ne bo odstopil od svoje ponudbe, ne da bi ga zato zadele pravne posledice). Položaj ponudbe, katere rok veljavnosti je pretekel, je urejen v 31. členu OZ (Zapozneli sprejem in zapoznela vročitev izjave o sprejemu), ki v prvem odstavku določa, da se z zamudo sprejeta ponudba šteje za novo ponudbo naslovnika, razen če ponudnik naslovniku takoj sporoči, da velja pogodba za sklenjeno po prvi ponudbi. S tem pravilom je zakon določil poseben pogoj, pod katerim ima lahko zapozneli sprejem enake učinke kot pravočasni sprejem ponudbe. Pogoj za to je, da ponudnik naslovniku izrecno izjavi, da velja pogodba za sklenjeno po njegovi prvotni ponudbi. Na ta način dobi ponudnik, ki je od naslovnika prejel izjavo o sprejemu svoje ponudbe šele potem, ko je ponudbi že potekel rok veljavnosti v smislu prvega odstavka 26. člena OZ, v skladu z določbo prvega odstavka 31. člena OZ možnost sanirati naslovnikovo zamudo in s tem ohraniti svojo ponudbo v veljavi. Ponudnik pa mora zato, da bi saniral naslovnikovo zamudo pri sprejemu njegove ponudbe, naslovniku le izrecno sporočiti, da velja pogodba za sklenjeno po prvi ponudbi. Iz navedenega je razvidno, da je sprejem ponudbe, katere rok veljavnosti je že potekel, načeloma odvisen od ravnanja strank.

Tudi vprašanje, ali bo naročnik dopustil podaljšanje veljavnosti ponudb, katerih rok veljavnosti je že iztekel, je načeloma odvisno od naročnika in ponudnikov, saj lahko na eni strani naročnik zaprosi za podaljšanje veljavnosti ponudb, če pri tem spoštuje načelo enakopravnosti, na drugi strani pa se lahko ponudnik sam odloči, ali bo rok veljavnosti svoje ponudbe podaljšal ali ne. Odločitev naročnika, da v primeru preteka veljavnosti ponudb, do katerega je prišlo kot posledica zamude z izvedbo postopka oddaje javnega naročila zaradi vloženega pravnega sredstva, ponudnike zaprosi za podaljšanje roka veljavnosti ponudbe, zato po presoji Državne revizijske komisije ni v neskladju s predpisi o javnem naročanju in/ali predpisi o obligacijskih razmerjih (navedeno velja tudi za morebitno podaljšanje spremljajočega zavarovanja resnosti ponudbe). Drugačno razumevanje določb ZJN-2 bi namreč lahko privedlo do položaja, v katerem bi lahko ponudniki, ki so po končanem javnem odpiranju ponudb ugotovili, da niso najugodnejši, zgolj z vložitvijo pravnega sredstva in z namenom zavlačevanja postopka oddaje javnega naročila, naročniku preprečili, da v roku veljavnosti ponudb sprejme odločitev o izbiri najugodnejše ponudbe " po tem roku pa bi s sklicevanjem na pretek veljavnosti svojih ponudb lahko preprečili oddajo javnega naročila vkljub temu, da je bil sicer postopek oddaje javnega naročila kot celota izveden zakonito.

K doslej navedenemu je treba dodati še, da z dnem poteka roka veljavnosti ponudbe preneha ponudnikova obveza naročniku, da svoje ponudbe ne bo preklical (umaknil), ne da bi zato naročnik imel pravico zoper njega uveljavljati sankcije, določene v ZJN-2 in razpisni dokumentaciji (prvi odstavek 74.a člena). Kot rečeno, je skozi revizijsko prakso uveljavljeno stališče Državne revizijske komisije, da je tudi ponudbo, v kateri je pretekel rok veljavnosti (vsaj v luči presoje vprašanja dopustnosti oddaje javnega naročila v smislu 79. člena ZJN-2) pravno vedno mogoče ohraniti v veljavi " pri čemer je usoda take ponudbe načeloma odvisna od ravnanja strank. Celo če naročnik ne stori ničesar (t.j. ne poziva ponudnikov k podaljšanju veljavnosti ponudbe in spremljajočega zavarovanja), lahko ponudbo, kateri je pretekel rok veljavnosti (in/ali finančno zavarovanje za resnost ponudbe), v istem postopku oddaje javnega naročila še vedno izbere kot najugodnejšo. Vendar pa je pri tem treba upoštevati, da je sklenitev pogodbe o izvedbi naročila v takšnem primeru odvisna (tudi) od volje izbranega ponudnika. Če izbrani ponudnik (iz kakršnihkoli razlogov) pogodbe ne želi podpisati, ga naročnik ne more (več) prisiliti k sklenitvi pogodbe. V takšnem primeru se bosta stranki znašli v položaju, v katerem bo sklenitev pogodbe odvisna od volje izbranega ponudnika in v katerem bo tveganje, da (vkljub uspešno izvedenemu postopku oddaje javnega naročila) pogodba ne bo sklenjena, na strani naročnika. Povedano z drugimi besedami: v takšnih primerih se sicer lahko zastavi vprašanje poslovnih tveganj na strani naročnika in možnih posledic, ki zadevajo njegovo odgovornost za lastno poslovanje, ne more pa se postavljati vprašanje zakonitosti postopka oddaje javnega naročila v smislu določil ZJN-2. Zaradi navedenega po mnenju Državne revizijske komisije ni v nasprotju s predpisi o javnem naročanju, če naročnik (kot je to storil v obravnavanem primeru z Obvestilom z dne 4.10.2012) ponudnike že vnaprej obvesti, da v postopku izbire ne bo upošteval ponudb tistih ponudnikov, ki bi že v naprej izrecno zavrnili možnost podaljšanja svoje ponudbe, saj se na ta način le izogne tveganju izbire ponudnika, ki na koncu ne bo želel podpisati pogodbe o izvedbi javnega naročila.

Ob vsem navedenem vlagatelju ni mogoče slediti v tem, da bi bilo dosedanja ravnanja naročnika v (po odločitvi Državne revizijske komisije št. 018-216/2012 nadaljevanem) postopku oddaje spornega javnega naročila, treba obravnavati kot hujše kršitve pravil javnega naročanja v smislu 3. točke drugega odstavka 39. člena ZPVPJN, kar bi zahtevalo razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v celoti.

V zvezi z vlagateljevimi očitki, ki se nanašajo na vsebino obeh spornih dopisov, ki jih je naročnik v obravnavanem primeru naslovil na sodelujoče ponudnike, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik vse v postopku oddaje javnega naročila udeležene ponudnike najprej pozval (Poziv z dne 25.9.2012), naj podajo izjave o podaljšanju roka veljavnosti ponudb (ponudniki naj bi v zvezi s tem izpolnili k pozivu priloženi obrazec) in dodajo ustrezno zavarovanje za resnost ponudbe (ki naj bi bilo skladno z vzorcem iz razpisne dokumentacije). V pozivu je naročnik še navedel, da bo ocenjeval samo veljavne ponudbe. Kasneje (po vlagateljevi pisni intervenciji) pa je naročnik ponudnikom poslal še en dopis (Obvestilo z dne 4.10.2012), s katerim jim je sporočil da bo pri odločanju o oddaji predmetnega javnega naročila obravnaval vse pravočasno prejete ponudbe, ne glede na to ali bo posamezni ponudnik izpolnil naročnikov predhodni Poziv z dne 25.9.2012, razen ponudb tistih ponudnikov, ki bi izrecno zavrnili možnost podaljšanja svoje ponudbe.

V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz vsebine Obvestila z dne 4.10.2012 jasno razvidno naročnikovo sporočilo ponudnikom (naročnik ponudnike naproša za podaljšanje roka veljavnosti njihove ponudbe in njenega zavarovanja), zato je neutemeljen vlagateljev očitek, da je vsebina dopisa tako nejasna, da ni mogoče ugotoviti, kaj je bil njegov namen. Ker je v Obvestilu z dne 4.10.2012 tudi izrecno navedeno, da bo naročnik pri odločanju o oddaji naročila obravnaval vse ponudbe, ki so pravočasno prispele na sporni razpis, in sicer "" ne glede na to ali bo posamezni ponudnik izpolnil naročnikov poziv z dne 25.9.2012 "", je po mnenju Državne revizijske komisije tudi jasno, da so s tem zahteve naročnika iz Poziva z dne 25.9.2012 (vsaj kar zadeva relevantne pravne posledice za ponudnike) v celoti opuščene. Prav tako se ni mogoče strinjati z vlagateljem v tem, da naročnik v obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo priznava, da je Poziv z dne 25.9.2012 nezakonit, zaradi česar bi ga bilo treba odpraviti. Kot rečeno, je vsebina Obvestila z dne 4.10.2012 dovolj jasna in ne dopušča drugačnega zaključka kot je ta, da naročnik z njim preklicuje svoje zahteve iz Poziva z dne 25.9.2012 (s čimer je postala vsebina slednjega irelevantna za vodenje postopka oddaje spornega javnega naročila in zato ne zahteva dodatne intervencije s strani Državne revizijske komisije).

Ker Obvestilo z dne 4.10.2012 vsebuje jasno sporočilo, ki ni v nasprotju niti s predpisi o javnem naročanju niti s pravili obligacijskega prava, naročniku ni mogoče očitati, da je z njim prekršil določbe tretjega odstavka 71. člena in 81. člena ZJN-2. Obvestilo z dne 4.10.2012 je naslovljeno na vse sodelujoče ponudnike in jim v enakih dejanskih in pravnih okoliščinah omogoča enako obravnavo, zato tudi ni v nasprotju z 8. in. 9. členom ZJN-2. Ob vsem navedenem je morala Državna revizijska komisija na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN odločiti tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

O vprašanjih, ki jih obe stranki izpostavljata v okviru navajanj, povezanih z vlagateljevo aktivno legitimacijo, Državna revizijska komisija ni razpravljala. Aktivna legitimacija v tem revizijskem postopku ne more biti sporna, saj o vprašanjih (ne)popolnosti vlagateljeve ponudbe (še) ni bilo pravnomočno odločeno in bodo ta vprašanja obravnavana v okviru naročnikove odločitve povezanih s pregledom in oceno ponudb, v kolikor bo naročnik v skladu z določbami ZJN-2 nadaljeval s postopkom oddaje predmetnega javnega naročila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 30.10.2012



Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:

- OSNOVNO ZDRAVSTVO GORENJSKE, Gosposvetska ulica 9, Kranj
- KOCKA d.o.o., Pod gozdom 4, Zg Besnica
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- Arhiv tu (spis)

Natisni stran