018-305/2012 Mestna občina Ptuj
Številka: 018-305/2012-2Datum sprejema: 22. 10. 2012
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek-Šinko, kot predsednice senata, ter mag. Nataše Jeršič in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku odločanja o zakonitosti postopka oddaje javnega naročila "Obnova in dozidava Doma krajanov Rogoznica " izbira izvajalca GOI del" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj MarkoMark, d. o. o., Pobrežje 6A, Videm pri Ptuju (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika MESTNA OBČINA PTUJ, Mestni trg 1, Ptuj (v nadaljevanju: naročnik), dne 22. 10. 2012
odločila:
1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 12. 9. 2012 se delno ugodi tako, da se razveljavi naročnikova razpisna dokumentacija postopka oddaje zadevnega javnega naročila
" v delu referenčnega pogoja, kot izhaja iz naročnikovega odgovora z dne 3. 9. 2012, objavljenega na Portalu javnih naročil ("Datum objave: 3.9.2012, 13:50"), in se glasi "Naročnik bo priznal samo reference glavnega ponudnika.",
" v posameznih delih 7. dela, ki določa vsebino protokola pogajanj, in sicer
a) v prvem stavku prvega odstavka protokola pogajanj se razveljavi besedilo, ki se glasi: "po odpiranju ponudb",
b) v prvem odstavku protokola pogajanj se razveljavi besedilo, ki se glasi: "Naročnik se bo pogajal glede vsebine ponudb, kot bodo ugotovljene po odpiranju ponudb. Naročnik se lahko pogaja o vseh pogojih za naročilo.",
c) v tretjem odstavku protokola pogajanj se razveljavi besedilo, ki se glasi: "Naročnik bo posameznega ponudnika vabil na pogajanja v zaporedju, kot so k naročniku prispele ponudbe teh ponudnikov.",
d) v četrtem odstavku protokola pogajanj se razveljavi besedilo, ki se glasi: "1. krog pogajanj",
e) v petem odstavku protokola pogajanj se razveljavi besedilo, ki se glasi: "po prvem delu pogajanj".
V preostalih delih se vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 12. 9. 2012 zavrne.
2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se delno ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v znesku 750,00 eurov (EUR) in sicer v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je dne 10. 8. 2012 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za obnovo in dozidavo Doma krajanov Rogoznica " izbiro izvajalca GOI del (v nadaljevanju: javno naročilo), obvestilo o (javnem) naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi pa je bilo dne 14. 8. 2012 (pod številko objave JN8848/2012) objavljeno na Portalu javnih naročil. Obvestili o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku sta bili na Portalu javnih naročil objavljeni dne 22. 8. 2012 (pod številko objave JN9105/2012) oziroma dne 31. 8. 2012 (pod številko objave JN9453/2012).
Vlagatelj je pred rokom za prejem ponudb dne 12. 9. 2012 priporočeno na pošto oddal zahtevek za revizijo z dne 12. 9. 2012, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo), ki ga je naročnik prejel dan kasneje. Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga in zahteva, da se njegovemu zahtevku za revizijo v celoti ugodi, da se razpisna dokumentacija v izpodbijanih delih razveljavi, naročnik pa mu povrne strošek takse.
V zahtevku za revizijo vlagatelj
" zatrjuje, da zaradi "nezakonitosti razpisne dokumentacije" ne more oddati pravočasne ponudbe;
" zatrjuje, da so razpisni pogoji v tehničnem delu diskriminatorni, pretirani, nesorazmerni in niso povezani s predmetom javnega naročila, v posledici pa mu onemogočajo oddati popolno ponudbo. Vlagatelj ob tem še dodaja, da ima večletne izkušnje na področju gradbeništva na več objektih različnih naročnikov, njegova ena referenca pa je za predmet razpisa več kot ustrezna in primerna;
" zatrjuje, da je naročnik z odgovorom na vprašanje z dne 3. 9. 2012 povzročil "zmedo pri pripravi ponudbe ter posledično oz. nejasnost glede na razpisno dokumentacijo v poglavju 4";
" zatrjuje, da je zahteva naročnika "po vrsti objekta" ["] "na 15. strani razpisne dokumentacije" (torej v 4. poglavju razpisne dokumentacije) neutemeljena, nezakonita in diskriminatorna;
" zatrjuje, da je naročnik pogajanja razpisal za "3 dni po javnem odpiranju ponudb", v štirih dneh pa ne more pridobiti "zahtev (obligatornih pogojev)", iz katerih je razvidno, da imajo vabljeni ponudniki na dan oddaje ponudbe poravnane vse davčne obveznosti in socialne prispevke, niti v štirih dneh ne more pridobiti dokazil, iz katerih je razvidno, da ponudnik oziroma njegov zastopnik ni bil pravnomočno obsojen zaradi kaznivih dejanj. Omenjeno ravnanje naročnika po zatrjevanju vlagatelja predstavlja kršitev prvega odstavka 89. člena ZJN-2 oziroma (načela) enakopravne obravnave ponudnikov, saj bi se naročnik pogajal tudi s ponudniki, glede katerih ne bi imel vseh potrebnih dokazil (njihove ponudbe pa bi že pred pogajanji in brez ustreznih dokazil kvalificiral kot popolne), kar pomeni, da bi kot vlagatelj imel "manjši procent možnosti po pridobitvi posla";
" zatrjuje, da je naročnik s tem, ko je zapisal "Naročnik se lahko pogaja o vseh pogojih za naročilo", kršil načelo transparentnosti javnega naročanja in "enakopravnosti obravnave gospodarskega subjekta", saj je upravičeno pričakovati, da bodo pozvani k pogajanjem tudi tisti ponudniki, ki niso oddali popolne ponudbe;
" izpostavlja tudi dejstvo, da naročnik "ni predstavil zagotovljenih finančnih sredstev kot tudi ocenjene vrednosti naročila, ki bo" ["] "izhodišče za pogajanja",
" zatrjuje, da so določila protokola pogajanj kontradiktorna z razpisno dokumentacijo, netransparentna in nezakonita. Naročnik namreč s tem, ko na pogajanja vabi "posameznega gospodarskega subjekta", po zatrjevanju vlagatelja ne more zagotoviti enake obravnave vseh (saj lahko pridobijo informacije na diskriminatoren način) oziroma vlagatelju tega (zaradi naročnikovega netransparentnega ravnanja) ni možno preveriti, v posledici pa gospodarski subjekt ne more biti izbran na pregleden način (8. člen ZJN-2).
Naročnik je dne 18. 9. 2012 sprejel sklep številka 351-53/2008, s katerim je odločil, da se izvajanje postopka oddaje zadevnega javnega naročila zadrži do pravnomočnosti odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije o vloženem zahtevku za revizijo. Omenjeni sklep je vlagatelj prejel dne 19. 9. 2012.
Dne 25. 9. 2012 je naročnik sprejel sklep številka 351-53/2008, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil, obenem pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V odločitvi o zahtevku za revizijo, ki jo je vlagatelj prejel dne 26. 9. 2012, naročnik
" v navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da zaradi "nezakonitosti razpisne dokumentacije" ne more oddati pravočasne ponudbe, ugotavlja, da je vlagatelj v postopku oddaje zadevnega javnega naročila oddal svojo ponudbo (v kateri je navedel ustrezno število referenc);
" v navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da so razpisni pogoji v tehničnem delu diskriminatorni, pretirani, nesorazmerni in niso povezani s predmetom javnega naročila, ugotavlja, da so vlagateljeva zatrjevanja v izpostavljenem delu (vsebinsko) pavšalna do te mere, da jih ni mogoče preizkusiti, vlagatelj pa za svoje očitke tudi ni predložil nobenih konkretnih dokazov. Naročnik v nadaljevanju odločitve o zahtevku za revizijo vlagateljev zahtevek za revizijo v izpostavljenem delu zavrača tudi vsebinsko;
" v navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da je z odgovorom na vprašanje z dne 3. 9. 2012 povzročil "zmedo pri pripravi ponudbe ter posledično oz. nejasnost glede na razpisno dokumentacijo v poglavju 4", ugotavlja, da je odgovor na omenjeno vprašanje podal zgolj z vidika nastopanja s podizvajalci (in se je v njem opredelil do možnosti predložitve referenc le-teh), pri čemer se odgovor ni nanašal na nastopanje s partnerji (v skupni ponudbi);
" v navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da je zahteva po vrsti objekta neutemeljena, nezakonita in diskriminatorna, naročnik poudarja, da se vlagatelju sporna zahteva nanaša na vrsto del in ne na vrsto objekta;
" v navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da je pogajanja razpisal za "3 dni po javnem odpiranju ponudb", v štirih dneh pa ne more pridobiti "zahtev (obligatornih pogojev)", ugotavlja, da takšna določitev pogajanj ne more biti v nasprotju z zakonodajo, obenem pa dodaja, da ponudniki izkazujejo izpolnjevanje pogoja glede poravnanih davčnih obveznosti, socialnih prispevkov in "ne-obstoja pravnomočne obsojenosti zaradi kaznivih dejanj" s predložitvijo izjav, zahtevanih v razpisni dokumentaciji;
" v navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da je s tem, ko je zapisal "Naročnik se lahko pogaja o vseh pogojih za naročilo", kršil načelo transparentnosti javnega naročanja in "enakopravnosti obravnave gospodarskega subjekta", ugotavlja, da je iz razpisne dokumentacije mogoče jasno razbrati, da bodo predmet pogajanj elementi meril za izbiro ponudnika;
" v navezavi na vlagateljevo izpostavljanje dejstva, da mu "ni predstavil zagotovljenih finančnih sredstev kot tudi ocenjene vrednosti naročila, ki bo" ["] "izhodišče za pogajanja", poudarja, da zakon nikjer ne določa dolžnosti naročnika, da bi v objavi obvestila o naročilu moral opredeliti tudi ocenjeno vrednost naročila;
" v navezavi na vlagateljevo izpostavljanje dejstva, da so določila protokola pogajanj kontradiktorna z razpisno dokumentacijo, netransparentna in nezakonita, ugotavlja, da s protokolom pogajanj nikakor ni neenakopravno obravnaval ponudnikov, prav tako pa bo izvedba pogajanj transparentna. Naročnik ob tem še dodaja, da za fazo izvedbe pogajanj javnost postopka v ZJN-2 ni eksplicitno predvidena, javnost pogajanj pa bi mu onemogočila pogajanje o elementih ponudbe, ki bi jih ponudnik označil kot poslovno skrivnost, ali pa bi ponudnike silila v razkritje poslovnih skrivnosti (kar je z vidika zagotavljanja varstva podatkov nedopustno).
Naročnik je v prilogi spremnega dopisa številka 351-53/2008, z dne 27. 9. 2012, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 1. 10. 2012, odstopil dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka tega javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.
Po pregledu in proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila in predrevizijski postopek postopka oddaje javnega naročila, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.
Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je v konkretnem primeru vlagatelj zahtevek za revizijo vložil pred potekom roka za prejem (predložitev) ponudb. Vlagatelj je namreč zahtevek za revizijo priporočeno na pošto oddal dne 12. 9. 2012 (omenjeni podatek izhaja iz poštne štampiljke na kuverti), rok za prejem (predložitev) ponudb pa je naročnik določil na dan 14. 9. 2012 (omenjeni podatek izhaja iz točke IV.3.4) obvestila o (javnem) naročilu, pa tudi iz poglavja "2. SPLOŠNA DOLOČILA" razpisne dokumentacije). Prav tako Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil vlagateljev zahtevek za revizijo vložen ob upoštevanju prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, to je v osmih delovnih dneh od dneva obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, na Portalu javnih naročil (pod številko objave JN9453/2012) objavljenega dne 31. 8. 2012, s katerim se spreminjajo in dopolnjujejo določbe razpisne dokumentacije. Ker je vlagatelj svoj zahtevek za revizijo na pošto priporočeno oddal dne 12. 9. 2012, dan oddaje na pošto pa se šteje za dan njegove izročitve naročniku, na katerega je naslovljen (prvi oziroma drugi odstavek 112. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem.; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN), je v konkretnem primeru potrebno zaključiti, da je vlagatelj svoj zahtevek za revizijo, ki se nanaša na razpisno dokumentacijo, upoštevaje prvi odstavek 25. člena ZPVPJN vložil pravočasno.
V posledici navedenega in v posledici opravljenega nadaljnjega predhodnega preizkusa vlagateljevega zahtevka za revizijo (26. člen ZPVPJN) je Državna revizijska komisija v nadaljevanju pristopila k vsebinskemu odločanju o vlagateljevem zahtevku za revizijo.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo (drugi odstavek na strani 2/7) najprej zatrjuje, da zaradi "nezakonitosti razpisne dokumentacije" ne more oddati pravočasne ponudbe. Ker iz zapisnika o odpiranju ponudb številka 351-53/2008, z dne 14. 9. 2012, izhaja, da je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila pravočasno prispela tudi ponudba vlagatelja (4. točka prve tabele na drugi strani), omenjeni zapisnik pa je podpisal (pooblaščeni) predstavnik vlagatelja, ki je bil prisoten na odpiranju ponudb, je Državna revizijska komisija zaključila, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ni izkazal oziroma dokazal zatrjevanih kršitev naročnika.
Kot naslednje vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da so razpisni pogoji v tehničnem delu diskriminatorni, pretirani, nesorazmerni in niso povezani s predmetom javnega naročila, v posledici pa mu onemogočajo oddati popolno ponudbo. Vlagatelj ob tem še dodaja, da ima večletne izkušnje na področju gradbeništva na več objektih različnih naročnikov, njegova ena referenca pa je za predmet razpisa več kot ustrezna in primerna.
Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo med drugim zatrjuje, da mu razpisni pogoji v tehničnem delu onemogočajo oddati popolno ponudbo, je vlagateljeve navedbe v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo potrebno presojati z vidika 2., 41., 45. in 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2).
V postopku oddaje javnega naročila mora naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2, upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena ZJN-2, izločiti (vse) ponudbe, ki niso popolne (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Popolna je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), nepravilna pa je tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2.
Iz osmega odstavka 41. člena ZJN-2 izhaja, da naročnik lahko od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa in tehnične in poklicne sposobnosti. Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila, zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika pa mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu. Iz drugega odstavka 45. člena ZJN-2 nadalje izhaja, da lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga tudi s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje. V potrdilih mora biti navedena vrednost, datum in kraj opravljenih gradenj z navedbo, da so bile opravljene po predpisih stroke in ustrezno zaključene in z navedbo podatkov naročnika.
Naročnik je v točki "III.2.3) Tehnična sposobnost" obvestila o (javnem) naročilu zapisal, da so informacije in formalnosti (o tem) navedene v razpisni dokumentaciji. Ob vpogledu v razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v njej (v 4. poglavju) med pogoji za priznanje tehnične in/ali kadrovske sposobnosti ponudnika določil tudi naslednji pogoj (v nadaljevanju: referenčni pogoj):
"Ponudnik je v zadnjih petih (5) letih že izvajal podobna dela pri gradnji ali rekonstrukciji najmanj petih (5) objektov v vrednosti vsaj 500.000,00 " z DDV in ima priporočilo o strokovni in kvalitetni izvedbi del.
Dokazila:
" OBR - 9,
" seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih (5) letih,
" Potrdila o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje (OBR-9a).
V potrdilih mora biti navedena vrednost, datum in kraj opravljenih gradenj z navedbo, da so bile opravljene po predpisih stroke in ustrezno zaključene in z navedbo podatkov naročnika
Podobna dela pomeni tista dela iz specifikacije naročila, ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Iz opisa referenčnega dela mora biti razvidno, da gre za istovrstna dela, v primerljivih količinah, kot jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi.
Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, obračun, potrdilo o izplačilu") o izvedbi navedenega referenčnega dela, oziroma navedbe preveri neposredno pri investitorju oziroma delodajalcu".
Državna revizijska komisija izpostavlja določbo 15. člena ZPVPJN, skladno s katerim mora vlagatelj v zahtevku za revizijo (med drugim) navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Ker so v ZPVPJN taksativno naštete le obvezne sestavine zahtevka za revizijo, je potrebno zahteve glede vsebine postavke zatrjevanja kršitev, dejstev in (predlaganja) dokazov iskati v ZPP, katerega določbe se na podlagi 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku (smiselno) uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Razpravno načelo, urejeno v 7. členu ZPP, od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, ter predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Trditveno breme pomeni dolžnost tožnika (smiselno: vlagatelja), da v tožbi (smiselno: zahtevku za revizijo) navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek, dejstva pa mora navesti tako, da se na njihovi podlagi izkaže utemeljenost tožbenega zahtevka. Tožnik mora zatrjevati dejstva določno in konkretizirano, predlagani dokazi pa služijo potrditvi (izkazovanju) teh dejstev. Skladno s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, ki določa, da morajo biti trditve jasne, določne (konkretizirane) in dokazane, mora torej tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, to dejstvo tudi dokazati, posledice nedokazanosti nekega dejstva pa prizadenejo tisto stranko, ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da so vlagateljeve navedbe v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo pavšalne, brez navedb dejstev in dokazov. Vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo namreč zgolj pavšalno zatrjuje, da so razpisni pogoji v tehničnem delu diskriminatorni, pretirani, nesorazmerni in niso povezani s predmetom javnega naročila, v posledici pa mu onemogočajo oddati popolno ponudbo, svojih zatrjevanj pa ne podkrepi z ustreznimi dejstvi in ustreznimi dokazi. Vlagatelj tako v zahtevku za revizijo
" s predlaganimi dokaznimi predlogi ("[r]azpisna dokumentacija", "[o]bjava javnega naročila", "[d]opolnitve Obvestila", "[k]opija registracije ponudnika" in "[d]okazilo o izobrazbi") ne dokaže razlogov, zaradi katerih so (po njegovem stališču) pogoji v tehničnem delu diskriminatorni, pretirani in nesorazmerni, prav tako pa ne dokaže razlogov, zaradi katerih (po njegovem stališču) pogoji v tehničnem delu niso povezani s predmetom zadevnega javnega naročila,
" v navezavi na (eno) referenco, ki jo omenja in naj bi bila "za predmet razpisa več kot ustrezna in primerna", ne konkretizira niti njenega predmeta (njene vsebine) niti vrednosti referenčnih del, datuma, ko so bila referenčna dela opravljena, niti referenčnega naročnika,
" ustrezno ne utemelji in ustrezno ne dokaže svojega zatrjevanja, da je dejstvo, da večje število referenc "ne izkazuje, da ponudnik bolje izvaja gradbena dela kot tisti, ki ima na primer eno pozitivno referenco na področju, ki je predmet razpisa",
" ustrezno ne utemelji in ustrezno ne dokaže svojega zatrjevanja, da bi lahko "[p]redmet razpisa" ["] "izvajal najmanj ali bolj kvalitetno kot ponudnik ki ima več referenc na področju ki je predmet razpisa",
" ustrezno ne utemelji in ustrezno ne dokaže svojega zatrjevanja, da "[t]ako postavljen pogoj" nezakonito "v privilegiran položaj postavlja gospodarske subjekte z referencami, ki so predmet razpisa in ne dopušča tudi referenc drugih javnih naročnikov in referenc s področja gospodarstva in privatnega sektorja",
" ustrezno ne utemelji in ustrezno ne dokaže svojega zatrjevanja, da naročnik referenčnemu pogoju "pripisuje prevelik pomen", da je naročnik referenčni pogoj "prevrednotil" in ga postavil strožje, kot to opravičuje njegov namen,
" ustrezno ne utemelji in ustrezno ne dokaže svojega zatrjevanja, da je referenčni pogoj v nasprotju "z predmetno zakonodajo (glede števila, vrednosti in istovrstnih referenc kot je predmet naročila)",
" ustrezno ne utemelji in ustrezno ne dokaže svojega zatrjevanja, da "je več kot usposobljen za izvedbo tega projekta" in "gre za prikrito diskriminacijo saj po" njegovem mnenju "ne obstajajo objektivni pogoji za takšno razlikovanje med ponudniki".
Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer zatrjuje, da je "njegova ena referenca" ["] "za predmet razpisa več kot ustrezna in primerna", vendar pa, kot je bilo to zapisano že doslej, ne konkretizira niti njenega predmeta (njene vsebine) niti vrednosti referenčnih del, datuma, ko so bila referenčna dela opravljena, niti referenčnega naročnika.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ni uspel izkazati oziroma dokazati, da je naročnik z določitvijo referenčnega pogoja v vsebini, kot izhaja iz 4. poglavja razpisne dokumentacije, kršil katero od določb ZJN-2.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo ni uspel izkazati oziroma dokazati niti tega, da je zahteva naročnika "po vrsti objekta" ["] "na 15. strani razpisne dokumentacije" (torej v 4. poglavju razpisne dokumentacije) neutemeljena, nezakonita in diskriminatorna iz razloga, ker gre pri gradnji, sanaciji in adaptaciji šolskih centrov, vrtca, domov za upokojence, zdravstvenih domov oziroma individualnih gradenj za enako tehnologijo. Naročnik določbe referenčnega pogoja, kot izhaja iz 4. poglavja razpisne dokumentacije (po kateri "[p]odobna dela pomeni tista dela iz specifikacije naročila, ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Iz opisa referenčnega dela mora biti razvidno, da gre za istovrstna dela, v primerljivih količinah, kot jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi") namreč ni vezal na vrsto objekta, na katerem so bila referenčna dela izvedena, temveč jo je vezal na vrsto del, ne glede na objekt, na katerem so bila ta izvedena. Upoštevaje navedeno je smiselno pritrditi tudi naročniku, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (drugi odstavek na peti strani) upravičeno poudarja, da "se predmetna citirana zahteva iz razpisne dokumentacije nanaša na vrsto del in ne na vrsto objekta, kot je napačno zaključil vlagatelj. Kot je jasno navedeno v določbi, ki jo povzema tudi sam vlagatelj, naročnik na tem mestu zgolj zahteva, da je ponudnik v delih, ki jih izkazuje z referencami, opravljal dela, ki izhajajo iz specifikacije naročila, torej istovrstna dela. Vrsta del pa izhaja iz popisov, ki so priloženi razpisni dokumentaciji, pri čemer vrsta del primeroma pomeni gradbeno-obrtniška dela, strojne instalacije, elektroinstalacije, zunanja ureditev, "".
Ker posamezne skupine del, ki jih je potrebno opraviti v smislu predmeta zadevnega javnega naročila (na primer gradbeno obrtniška dela, instalacije, rušitev, zunanja ureditev) zajemajo različne postavke z opisi posameznih del,
" katerim morajo biti podobna dela pri referenčnem delu,
" s katerimi morajo biti istovrstna dela pri referenčnem delu,
tudi sicer ne bi bilo mogoče sprejeti razlage, po kateri bi moralo biti iz referenčnega dela razvidno izpolnjevanje prav vseh posameznih postavk iz popisa del (posameznih skupin del), saj bi to pomenilo zahtevo po popolni identičnosti referenčnega dela in predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je referenčni pogoj v 4. poglavju razpisne dokumentacije razumeti na način, da je treba pri istovrstnosti upoštevati najpomembnejše skupine posameznih del oziroma tiste posamezne postavke skupin posameznih del, ki so specifične oziroma za katere je mogoče objektivno utemeljiti, da so tako pomembne pri izvedbi predmetnega javnega naročila, da morajo biti izkazane tudi v referenčnem delu.
Na izpostavljene zaključke Državne revizijske komisije iz doslej pojasnjenih razlogov ne vpliva zatrjevanje vlagatelja, da bi bila zahteva iz referenčnega pogoja glede podobnih oziroma istovrstnih del opravičljiva le za izbiro projektanta, ne pa za izbiro izvajalca gradenj, saj gradbinec projekte gradi na podlagi projektne dokumentacije in popisov del projektanta.
Je pa Državna revizijska komisija v nadaljevanju ugotovila, da je vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo uspel izkazati, da je naročnik z odgovorom na vprašanje z dne 3. 9. 2012 povzročil "zmedo pri pripravi ponudbe ter posledično oz. nejasnost glede na razpisno dokumentacijo v poglavju 4". Vlagatelj namreč s citiranim zatrjevanjem v zahtevku za revizijo po vsebini zatrjuje (tudi), da je naročnik z odgovorom na vprašanje z dne 3. 9. 2012 kršil načelo transparentnosti javnega naročanja.
Naročnik je v 16. členu 3. poglavja razpisne dokumentacije določil, da je pri zadevnem javnem naročilu dovoljena skupna ponudba več pogodbenih partnerjev glede na tretji odstavek 4. člena ZJN-2. Naročnik je ob tem dodal, da bo v primeru, da skupina gospodarskih subjektov predloži skupno ponudbo, izpolnjevanje pogojev iz osebne in poklicne sposobnosti ugotavljal za vsakega ponudnika posebej, izpolnjevanje ostalih pogojev pa za vse gospodarske subjekte skupaj, razen če je pri posameznem pogoju izrecno navedeno drugače.
Referenčni pogoj se v konkretnem primeru uvršča med pogoje za priznanje tehnične in/ali kadrovske sposobnosti ponudnika, torej med pogoje, katerih izpolnjevanje bo naročnik (v primeru predložitve skupne ponudbe skupine gospodarskih subjektov) ugotavljal za vse gospodarske subjekte skupaj. Pri referenčnem pogoju, določenem v 4. poglavju razpisne dokumentacije, namreč ni izrecno navedeno drugače. Ker je ponudnik gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in ponuja izvedbo gradenj, storitev oziroma dobavo blaga ter v postopku javnega naročanja izkaže interes s tem, da naročniku odda ponudbo (15. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), je tako v primeru, ko (skupno) ponudbo predloži skupina gospodarskih subjektov, kot ponudnika šteti skupino gospodarskih subjektov, ki predloži skupno ponudbo.
Izpostavljene določbe razpisne dokumentacije so ob upoštevanju vsega doslej navedenega (v navezavi na vprašanje, ki ga v zahtevku za revizijo izpostavlja vlagatelj) jasne. Vendar pa je naročnik v odgovoru na vprašanje enega od gospodarskih subjektov, objavljeno na Portalu javnih naročil ("Datum objave: 3.9.2012, 13:50"), ki se je glasilo
"Ali lahko pogoje glede referenc izpolnjujemo z referencami podizvajalcev"",
odgovoril na sledeč način:
"Naročnik bo priznal samo reference glavnega ponudnika." "Reference podizvajalcev so dopustne takrat, kadar bi na primer gospodarski subjekt kot podizvajalec sodeloval pri izvedbi javnega naročila v delu, v katerem tudi izkazuje referenco. Naročnik zahteva referenco ponudnika, kjer je gospodarski subjekt nastopal kot glavni izvajalec (glejte razpisno dokumentacijo OBR-9 in OBR-9a)." (v nadaljevanju: odgovor z dne 3. 9. 2012).
Kot je razvidno iz citiranega odgovora z dne 3. 9. 2012, je naročnik v njem sicer res podal odgovor na vprašanje, ki je bilo postavljeno v navezavi na podizvajalce, vendar pa je njegov odgovor takšen, da ga je mogoče razumeti tako na način, da bo naročnik v postopku oddaje zadevnega javnega naročila priznal samo reference ponudnika (tudi skupnega ponudnika), kakor tudi na način, kot ga razume vlagatelj (drugi odstavek na strani 3/7), to je, da "[i]z razpisne dokumentacije na strani 15 v povezavi z zadnjim odstavkom 16. člena na strani 9 ne izhaja, da bo priznal reference samo glavnega ponudnika". Pri tem ne gre prezreti niti dejstva, da v razpisni dokumentaciji postopka oddaje zadevnega javnega naročila termin "glavni ponudnik" ni opredeljen oziroma pojasnjen. Naročnik je v odgovoru z dne 3. 9. 2012 uporabil besedno zvezo "glavnega ponudnika" (ki še najbolj asociira na vodilnega partnerja v skupni ponudbi), ne pa na primer besede "ponudnika" (če je izpolnjevanje referenčnega pogoja v primeru predložitve ponudbe skupine gospodarskih subjektov tudi ob upoštevanju odgovora z dne 3. 9. 2012 dejansko nameraval ugotavljati za vse gospodarske subjekte skupaj). Glede na navedeno ni mogoče pritrditi naročniku, da se je v odgovoru z dne 3. 9. 2012 opredelil zgolj do možnosti predložitve referenc podizvajalcev (drugi odstavek na četrti strani odločitve o zahtevku za revizijo), niti v tem, da se odgovor z dne 3. 9. 2012 ni nanašal na nastopanje s partnerji oziroma skupno nastopanje (drugi odstavek na četrti strani odločitve o zahtevku za revizijo). Naročnik je v omenjenem odgovoru glede upoštevanja referenc podizvajalcev ob tem sicer res dodal (kot v odločitvi o zahtevku za revizijo zatrjuje sam), da so reference podizvajalcev "dopustne takrat, kadar bi na primer gospodarski subjekt kot podizvajalec sodeloval pri izvedbi javnega naročila v delu, v katerem tudi izkazuje referenco", pa tudi, da kot naročnik "zahteva referenco ponudnika, kjer je gospodarski subjekt nastopal kot glavni izvajalec (glejte razpisno dokumentacijo OBR-9 in OBR-9a)", vendar pa citirana vsebina odgovora v ničemer ne vpliva na dosedanje zaključke Državne revizijske komisije, saj v konkretnem primeru ne odpravlja ugotovljene nejasnosti razpisne dokumentacije.
Naročnik izpostavljene nejasnosti razpisne dokumentacije ni odpravil niti z odgovorom, ki ga omenja v odločitvi o zahtevku za revizijo (tretji odstavek na četrti strani). V odgovoru na vprašanje, objavljeno na Portalu javnih naročil (z datumom objave "4.9.2012, 16:38"), ki se je glasilo
"V zadnjem ogovoru glede referenc ste napisali, da bodo priznane samo reference glavnega ponudnika. Zanima nas, kaj pomeni "glavni ponudnik" oz. ali bo naročnik priznal reference partnerja v skupni ponudbi""
je namreč naročnik odgovoril:
"Naročnik bo priznal reference partnerja v skupni ponudbi." (v nadaljevanju: odgovor z dne 4. 9. 2012).
S citiranim odgovorom torej naročnik kljub jasno zastavljenemu vprašanju, ki se je v delu glasilo "kaj pomeni "glavni ponudnik"", ni pojasnil, kaj v postopku oddaje zadevnega javnega naročila pomeni termin "glavni ponudnik". Ker je omenjeni pojem ostal nedefiniran, pa je naročnik s podajo predstavljenega pojasnila obravnavno določilo razpisne dokumentacije posledično napravil še bolj nejasno (poslej je tako nejasno, ali gre med partnerje v skupni ponudbi šteti tudi vodilnega partnerja, ali gre slednjega enačiti s pojmom "glavni ponudnik", ali pa navedeni pojem obsega vse partnerje v skupni ponudbi itd.).
Kot izhaja iz prvega odstavka 8. člena ZJN-2 mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, iz načela transparentnosti javnega naročanja pa izhaja tudi zahteva, da so vsi pogoji in podrobna pravila postopka oddaje javnega naročila v javnem razpisu ali razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako (v zvezi s tem primerjati zlasti sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi številka C 368/10, Evropska komisija proti Kraljevini Nizozemski, točka 109, pa tudi sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi številka C-496/99 P, Evropska komisija proti CAS Succhi di Frutta SpA, točka 111). Ker se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila (drugi odstavek 71. člena ZJN-2), torej tudi naročnikova odgovora z dne 3. 9. 2012 in z dne 4. 9. 2012, slednja pa nista (dovolj) jasna, iz navedenega razloga naročnikova razpisna dokumentacija v izpostavljenem delu ni jasna.
Glede na navedeno je Državna revizijska komisija zaključila, da je vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo uspel izkazati, da je naročnik z odgovorom z dne 3. 9. 2012 povzročil "zmedo pri pripravi ponudbe ter posledično oz. nejasnost glede na razpisno dokumentacijo v poglavju 4", s tem pa kršil prvi odstavek 8. člena ZJN-2. Z odgovorom z dne 3. 9. 2012 je namreč povzročil stanje, v katerem ponudnik ne bo izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, takšnega stanja pa ni odpravil niti z odgovorom z dne 4. 9. 2012. Ob upoštevanju navedenega je Državna revizijska komisija na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljevemu zahtevku za revizijo v izpostavljenem delu ugodila in referenčni pogoj, kot izhaja iz naročnikovega odgovora z dne 3. 9. 2012, objavljenega na Portalu javnih naročil ("Datum objave: 3.9.2012, 13:50"), razveljavila v vsebini, ki se glasi: "Naročnik bo priznal samo reference glavnega ponudnika.".
Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo zatrjuje kršitve naročnika v zvezi z določitvijo protokola pogajanj.
V navezavi na protokol pogajanj vlagatelj najprej zatrjuje, da je naročnik pogajanja razpisal za "3 dni po javnem odpiranju ponudb", v štirih dneh pa ne more pridobiti "zahtev (obligatornih pogojev)", iz katerih je razvidno, da imajo vabljeni ponudniki na dan oddaje ponudbe poravnane vse davčne obveznosti in socialne prispevke, niti v štirih dneh ne more pridobiti dokazil, iz katerih je razvidno, da ponudnik oziroma njegov zastopnik ni bil pravnomočno obsojen zaradi kaznivih dejanj. Omenjeno ravnanje naročnika po zatrjevanju vlagatelja predstavlja kršitev prvega odstavka 89. člena ZJN-2 oziroma (načela) enakopravne obravnave ponudnikov, saj bi se naročnik pogajal tudi s ponudniki, glede katerih ne bi imel vseh potrebnih dokazil (njihove ponudbe pa bi že pred pogajanji in brez ustreznih dokazil kvalificiral kot popolne), kar pomeni, da bi kot vlagatelj imel "manjši procent možnosti po pridobitvi posla".
Državna revizijska komisija je v nadaljevanju sledila dokaznemu predlogu vlagatelja in opravila vpogled v razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila, vpogled v "[o]bjav[o] javnega naročila" ter vpogled v "[d]opolnitve [o]bvestila".
Ob vpogledu v razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v njej (v 2. poglavju) med drugim določil, da je rok za predložitev ponudb 14. 9. 2012 do vključno 9.00 ure, pogajanja pa bodo potekala dne 19. 9. 2012 ob 10. uri v prostorih naročnika in sicer v skladu s priloženim protokolom o pogajanjih. Ob vpogledu v "[o]bjav[o] javnega naročila" (obvestilo o naročilu) in "[d]opolnitve [o]bvestila" Državna revizijska komisija ni ugotovila, da bi podatki iz razpisne dokumentacije v izpostavljenem (pravno relevantnem) delu odstopali od podatkov, objavljenih v obvestilu o naročilu oziroma v obvestilih o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, objavljenih na Portalu javnih naročil (drugi odstavek 71. člena ZJN-2).
Ob vpogledu v razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila (3. člen 3. poglavja) je Državna revizijska komisija kot naslednje ugotovila, da iz nje izhaja, da mora za pravilnost ponudbe
" vsak ponudnik (v primeru skupne ponudbe oziroma ponudbe s podizvajalci vsak izmed partnerjev) predložiti izpolnjen obrazec OBR-3 - Izjava, iz katerega med drugim izhaja, da v njem ponudnik (v primeru skupne ponudbe oziroma ponudbe s podizvajalci vsak izmed partnerjev) potrjuje, da ima poravnane davke, prispevke in druge obvezne dajatve,
" vsak ponudnik (tudi vsak izmed partnerjev v skupni ponudbi ter morebitni podizvajalec) in vsak izmed zakonitih zastopnikov ponudnika, partnerja oziroma podizvajalca predložiti izpolnjen obrazec OBR-4 - Izjava o nekaznovanosti. Iz slednjega med drugim izhaja, da v njem njegov podpisnik potrjuje izpolnjevanje pogoja, da
a) kot ponudnik in zakoniti zastopnik ni pravnomočno obsojen zaradi kaznivih dejanj, ki so opredeljena v Kazenskem zakoniku: hudodelsko združevanje, sprejemanje podkupnine pri volitvah, nedovoljeno sprejemanje daril, nedovoljeno dajanje daril, jemanje podkupnine, dajanje podkupnine, sprejemanje daril za nezakonito posredovanje in dajanje daril za nezakonito posredovanje, goljufija, poslovna goljufija, preslepitev pri pridobitvi posojila ali ugodnosti in zatajitev finančnih obveznosti, pranje denarja,
b) kot ponudnik in zakoniti zastopnik ni bil pravnomočno obsojen zaradi goljufije zoper finančne interese Evropskih skupnosti v smislu 1. člena Konvencije o zaščiti finančnih interesov Evropske skupnosti.
Prav tako naročnik v razpisni dokumentaciji (4. poglavje) zahteva, da ponudnik izkaže, da v zadnjih šestih mesecih pred izdajo obrazca ni imel dospele neporavnane obveznosti v skladu z "ZDavP-2 in z ZIZ". Kot dokazilo, s katerim ponudnik dokazuje izpolnjevanje omenjenega pogoja, je naročnik določil "[p]ravna oseba " obrazec BON 2", "[s]amostojni podjetnik posameznik " BON-1/SP", pri čemer je dodal, da potrdila ne smejo biti starejša od 30 dni od datuma, določenega za oddajo ponudbe. Naročnik je še določil, da v primeru skupne ponudbe omenjeni pogoj velja za vse partnerje v skupini.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo ni dokazal, da je naročnik s svojim ravnanjem, s katerim je pogajanja razpisal za "3 dni po javnem odpiranju ponudb", kršil določbo prvega odstavka 89. člena ZJN-2 oziroma določbo 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov). Naročnik je namreč v razpisni dokumentaciji postopka oddaje zadevnega javnega naročila predvidel, da bo izpolnjevanje pogojev, v posledici pa dejstvo, ali je ponudba pravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), ugotavljal na podlagi predložitve v prejšnjem odstavku omenjenih dokazil, obstoj in vsebino podatkov iz najugodnejše ponudbe oziroma drugih navedb iz ponudbe pa lahko naročnik (na podlagi prvega odstavka 77. člena ZJN-2) v primeru postopka iz 1. do 6. točke prvega odstavka 24. člena ZJN-2 preveri najpozneje pred sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila (postopek s pogajanji po predhodni objavi, ki ga v konkretnem primeru izvaja naročnik, predstavlja postopek iz 5. točke prvega odstavka 24. člena ZJN-2). Smiselno zelo podobno v odločitvi o zahtevku za revizijo (tretji odstavek na šesti strani) poudarja tudi naročnik, ko zapiše, da "ponudniki izkazujejo izpolnjevanje pogoja glede poravnanih davčnih obveznosti, socialnih prispevkov in ne-obstoja pravnomočne obsojenosti zaradi kaznivih dejanj, navedenih v 42. členu ZJN-2, v skladu z določili četrtega poglavja razpisne dokumentacije s predložitvijo zahtevanih izjav (OBR-3, OBR-4). V skladu z določbo 1. odstavka 77. člena ZJN-2 pa naročnik resničnost navedb ponudnika preverja pred sprejetjem odločitve iz 79. člena ZJN-2 oziroma najpozneje pred sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila".
Ker lahko naročnik (na podlagi prvega odstavka 77. člena ZJN-2) obstoj in vsebino podatkov iz najugodnejše ponudbe oziroma drugih navedb iz ponudbe preveri najpozneje pred sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila, naročnik s tem, ko je pogajanja razpisal za "3 dni po javnem odpiranju ponudb", tudi ni kršil načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2). Sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila namreč sledi pogajanjem in (pravnomočni) odločitvi o oddaji javnega naročila po izvedenih pogajanjih, kar pomeni, da bo imel naročnik ob upoštevanju določb ZJN-2 za preveritev obstoja in vsebine podatkov iz najugodnejše ponudbe oziroma drugih navedb iz ponudbe časa več kot tri dni. Naročnik mora namreč po sprejemu odločitve o oddaji naročila upoštevati obdobje mirovanja (79.a člen ZJN-2), prav tako pa je naročnik v drugem odstavku 9. člena 3. poglavja razpisne dokumentacije določil, da bo z izbranim kandidatom sklenil pogodbo, ni pa določil roka, v katerem bo to storil.
Ob vsem doslej navedenem ne gre spregledati niti dejstva, da vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na strani 4/7 oziroma prvi odstavek na strani 5/7) tudi sicer z ničemer ni dokazal svojih zatrjevanj, da
" naročnik v štirih dneh ne more pridobiti "zahtev (obligatornih pogojev)", iz katerih je razvidno, da imajo vabljeni ponudniki na dan oddaje ponudbe poravnane vse davčne obveznosti in socialne prispevke,
" naročnik v štirih dneh ne more pridobiti dokazil, iz katerih je razvidno, da ponudnik oziroma njegov zastopnik ni bil pravnomočno obsojen zaradi kaznivih dejanj,
" omenjenih dokazil, ki bi potrjevala dejstva, katera so obstajala na dan poteka roka za prejem (predložitev) ponudb, ne bi bilo mogoče pridobiti (s kasnejšim datumom njihove izdaje) tudi kasneje, torej po poteku roka za prejem (predložitev) ponudb,
" "iz prakse izhaja, da ta potrdila organi izdajo šele po 14-ih in več dnevih".
V navezavi na protokol pogajanj vlagatelj kot naslednje zatrjuje, da je naročnik s tem, ko je zapisal "Naročnik se lahko pogaja o vseh pogojih za naročilo", kršil načelo transparentnosti javnega naročanja in "enakopravnosti obravnave gospodarskega subjekta", saj je upravičeno pričakovati, da bodo pozvani k pogajanjem tudi tisti ponudniki, ki niso oddali popolne ponudbe.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija sledila dokaznemu predlogu vlagatelja in opravila vpogled v razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila in vpogled v "[o]bjav[o] javnega naročila".
Ob vpogledu v omenjena dokumenta je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo uspel dokazati, da iz 7. poglavja razpisne dokumentacije, poimenovanega "PROTOKOL POGAJANJ" (v nadaljevanju: protokol pogajanj), v povezavi s preostalo vsebino razpisne dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila ni mogoče jasno razbrati, ali bo naročnik na pogajanja povabil vse ponudnike, ali pa samo tiste ponudnike, ki so oddali pravilno (in popolno) ponudbo. V 2. poglavju razpisne dokumentacije je tako naročnik določil, da bodo pogajanja potekala v skladu s priloženim protokolom o pogajanjih, iz prvega odstavka protokola pogajanj pa izhaja, da bo naročnik pogajanja izvedel po odpiranju ponudb za zadevno javno naročilo, ne pa na primer po pregledu ponudb. Termin "po odpiranju ponudb" dopušča razlago, da se bo naročnik s ponudniki pogajal takoj po odpiranju ponudb ali pa po pregledu ponudb, saj slednje omenjeno ravnanje naročnika sledi odpiranju ponudb (in ga naročnik izvede "po odpiranju ponudb"). Navedeno nejasnost razpisne dokumentacije še dodatno soustvarjata tudi določbi protokola pogajanj, po katerih
" se bo naročnik pogajal glede vsebine ponudb, kot bodo ugotovljene po odpiranju ponudb,
" se naročnik lahko pogaja o vseh pogojih za naročilo.
Naročnikovo ravnanje, zapisano v prvi alinei, namreč kaže na to, da bo po odpiranju ponudb (in pred začetkom pogajanj) naročnik ugotavljal vsebino ponudb, naročnikovo ravnanje, zapisano v drugi alinei, pa naročniku omogoča, da se lahko pogaja o vseh pogojih za naročilo. Glede na doslej navedeno in ob upoštevanju vsebine celotne dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila tako ni mogoče slediti naročniku, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (četrti odstavek na sedmi strani) ugotavlja, da je iz protokola pogajanj v povezavi z razpisno dokumentacijo "jasno mogoče razbrati, da bodo predmet pogajanj elementi meril za izbiro ponudnika".
Ob doslej navedenem ne gre prezreti niti dejstva, da je naročnik na vprašanje, objavljeno na Portalu javnih naročil ("Datum objave: 30.8.2012, 10:30"), ki se je glasilo
"V razpisni dokumentaciji imate omenjneo pogajanje.
V katerem primeru bo prišlo do pogajanj, in kakšno je merilo"",
zelo splošno odgovoril:
"Naročnik je po ZJN-2 (postopek se pelje po 5. točki prvega odstavka 28. člena) izvedel javno naročilu po postopku s pogajanji po predhodni objavi.
Kot je razpisni dokumentaciji navedeno, bodo pogajanja potekala v skladu s priloženim protokolom o pogajanjih (glejte razpisno dokumentacijo).".
Glede na navedeno je Državna revizijska komisija zaključila, da je vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo dokazal, da je naročnik s tem, ko je v protokolu pogajanj v navezavi na ostalo vsebino razpisne dokumentacije zapisal "Naročnik se lahko pogaja o vseh pogojih za naročilo", povzročil, da iz razpisne dokumentacije ni mogoče jasno razbrati, ali bo na pogajanja povabil vse ponudnike, ali pa samo tiste ponudnike, ki so oddali pravilno (in popolno) ponudbo. V posledici iz razpisne dokumentacije ni mogoče jasno razbrati niti, o čem se bo naročnik s ponudniki dejansko pogajal na pogajanjih. Z opisanim ravnanjem je naročnik kršil 9. člen ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov), saj ni zagotovil, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, pa tudi 8. člen ZJN-2 (načelo transparentnosti javnega naročanja), saj ni zagotovil, da bo ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Iz načela enakega obravnavanja oziroma enake obravnave ponudnikov namreč izhaja obveznost preglednosti oziroma zahteva po preglednosti (transparentnosti).
V navezavi na protokol pogajanj vlagatelj še zatrjuje, da so določila protokola pogajanj kontradiktorna z razpisno dokumentacijo, netransparentna in nezakonita. Naročnik namreč s tem, ko na pogajanja vabi "posameznega gospodarskega subjekta", po zatrjevanju vlagatelja ne more zagotoviti enake obravnave vseh (saj lahko pridobijo informacije na diskriminatoren način) oziroma vlagatelju tega (zaradi naročnikovega netransparentnega ravnanja) ni možno preveriti, v posledici pa gospodarski subjekt ne more biti izbran na pregleden način (8. člen ZJN-2).
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija sledila dokaznemu predlogu vlagatelja in opravila vpogled v razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila in vpogled v "[o]bjav[o] javnega naročila".
Ob vpogledu v protokol pogajanj (7. poglavje razpisne dokumentacije) je Državna revizijska komisija ugotovila, da je v njem naročnik zapisal tudi, da "bo posameznega ponudnika vabil na pogajanja v zaporedju, kot so k naročniku prispele ponudbe teh ponudnikov". Da bi Državna revizijska komisija lahko odločila o tem, ali določba protokola pogajanj, po kateri bo naročnik "posameznega ponudnika vabil na pogajanja", v konkretnem primeru predstavlja kršitev določb ZJN-2, je morala najprej ugotoviti pravila (protokol) postopka s pogajanji, kot ga je določil naročnik.
Ob ugotavljanju pravil (protokola) postopka s pogajanji je Državna revizijska komisija ugotovila, da ta niso jasna. Naročnik je namreč v protokolu pogajanj med drugim določil, da bo s ponudniki izvedel "1. krog pogajanj", po prvem delu pogajanj pa bo naročnik (oziroma v njegovem imenu komisija) javno prebral uvrstitev posameznih ponudnikov. Ker je v besedni zvezi "1. krog pogajanj" za številko 1 zapisana pika, je protokol pogajanj v izpostavljenem delu mogoče razumeti na način, da bo naročnik izvedel prvi krog pogajanj (in ne en krog pogajanj), ki bo imel več delov, saj je naročnik v protokolu pogajanj določil, da bo "bo po prvem delu pogajanj javno prebral uvrstitev posameznih ponudnikov". V nasprotju z zatrjevanjem naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo (tretji odstavek na deveti strani), da je protokol pogajanj "javno opredeljeval" ["] "število krogov pogajanj", v konkretnem primeru iz protokola pogajanj jasno ne izhaja niti podatek o tem, koliko krogov pogajanj bo izvedel naročnik, niti podatek o tem, koliko delov (in katere dele) bo imel vsak krog pogajanj. Če je imel naročnik v mislih, da
" je izraz del pogajanj razumeti kot krog pogajanj, je potrebno ugotoviti, da naročnik tega v protokolu pogajanj ni zapisal v takšni vsebini oziroma ga v takšni vsebini ni zapisal jasno,
" bo izvedel en krog pogajanj, je potrebno ugotoviti, da naročnik tega v protokolu pogajanj ni zapisal v takšni vsebini.
Upoštevaje izpostavljene nejasnosti iz vsebine protokola pogajanj tudi ni mogoče prepričljivo razbrati, ali bo ponudnik na zapisnik o pogajanjih po vsakem krogu pogajanj podal njegovo "končno ponudbo (4. odst. 89. člena ZJN-2), doseženo v postopku pogajanj", ali pa bo to storil po zaključku vseh krogov pogajanj.
Že glede na navedeno je Državna revizijska komisija zaključila, da je naročnik z vsebino protokola pogajanj v izpostavljenem delu kršil 8. člen ZJN-2 (načelo transparentnosti javnega naročanja). Naročnik namreč z vsebino protokola pogajanj v izpostavljenem delu ni zagotovil, da bo ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku.
Iz razpisne dokumentacije ni mogoče jasno razbrati, ali bo naročnik na pogajanja povabil vse ponudnike, ali pa samo tiste ponudnike, ki so oddali pravilno (in popolno) ponudbo, v posledici pa iz razpisne dokumentacije (kljub zapisu "Naročnik se lahko pogaja o vseh pogojih za naročilo") ni mogoče jasno razbrati niti, o čem se bo naročnik s ponudniki dejansko pogajal na pogajanjih. Iz razpisne dokumentacije tudi ni mogoče razbrati jasnih pravil (protokola) postopka s pogajanji (v smislu, kot izhaja iz predprejšnjega odstavka obrazložitve tega sklepa), zato je potrebno že iz doslej navedenih razlogov protokol pogajanj razveljaviti v delih, ki izhajajo iz izreka tega sklepa.
Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ni še posebej odločala, ali naročnik s tem, ko na pogajanja vabi "posameznega gospodarskega subjekta", ne more zagotoviti enake obravnave vseh ponudnikov (oziroma vlagatelju tega zaradi naročnikovega netransparentnega ravnanja ni možno preveriti), pač pa je omenjeno določbo protokola pogajanj razveljavila iz razloga, ker zaradi njene neločljive medsebojne navezanosti na nekatere ostale vsebine protokola pogajanj, soustvarja nejasnost protokola pogajanj.
Ob upoštevanju doslej navedenega je Državna revizijska komisija na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljevemu zahtevku za revizijo v delu, v katerem vlagatelj izpostavlja kršitve naročnika pri določitvi protokola pogajanj, ugodila tako, da je razveljavila naročnikovo razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila v posameznih delih 7. dela, ki določa vsebino protokola pogajanj, in sicer
" v prvem stavku prvega odstavka protokola pogajanj je Državna revizijska komisija razveljavila besedilo, ki se glasi: "po odpiranju ponudb",
" v prvem odstavku protokola pogajanj je Državna revizijska komisija razveljavila besedilo, ki se glasi: "Naročnik se bo pogajal glede vsebine ponudb, kot bodo ugotovljene po odpiranju ponudb. Naročnik se lahko pogaja o vseh pogojih za naročilo.",
" v tretjem odstavku protokola pogajanj je Državna revizijska komisija razveljavila besedilo, ki se glasi: "Naročnik bo posameznega ponudnika vabil na pogajanja v zaporedju, kot so k naročniku prispele ponudbe teh ponudnikov.",
" v četrtem odstavku protokola pogajanj je Državna revizijska komisija razveljavila besedilo, ki se glasi: "1. krog pogajanj",
" v petem odstavku protokola pogajanj je Državna revizijska komisija razveljavila besedilo, ki se glasi: "po prvem delu pogajanj".
Državna revizijska komisija je nekatere vsebine protokola pogajanj razveljavila iz razloga, ker skupaj (zaradi neločljive medsebojne navezanosti) ustvarjajo nejasnost protokola pogajanj.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo izpostavlja tudi dejstvo, da naročnik "ni predstavil zagotovljenih finančnih sredstev kot tudi ocenjene vrednosti naročila, ki bo" ["] "izhodišče za pogajanja". Ker v nadaljevanju izpostavljenega dela zahtevka za revizijo vlagatelj dodaja, da so zgolj s transparentnim ravnanjem naročnika "vlagateljeva izhodišča, da je možnost pridobitve javnega naročil v celoti odvisna zgolj od vlagateljevega ravnanja in njegove konkurenčnosti", je Državna revizijska komisija zaključila, da vlagatelj naročniku očita, da je s tem, ko mu ni predstavil podatka o svojih zagotovljenih finančnih sredstvih (za izvedbo javnega naročila) niti ocenjene vrednosti naročila, kršil načelo transparentnosti javnega naročanja.
V navezavi na podatek o zagotovljenih sredstvih (za izvedbo javnega naročila) Državna revizijska komisija ugotavlja, da ZJN-2 naročniku ne nalaga obveznosti, da mora v objavi javnega naročila ali v razpisni dokumentaciji objaviti podatek o zagotovljenih sredstvih za izvedbo javnega naročila (smiselno zelo podobno je Državna revizijska komisija zapisala že v svojem sklepu številka 018-360/2011-5). Načelo transparentnosti javnega naročanja iz 8. člena ZJN-2 se v postopku javnega naročanja uresničuje preko določb ZJN-2, ki predpisujejo pravila postopka oddaje javnega naročila ter zagotavljajo javnost navedenih postopkov z objavami javnih naročil glede na vrednosti iz 12. člena ZJN-2 v Uradnem listu Evropske unije in na Portalu javnih naročil. Ker naročnik v konkretnem primeru ni dolžan vnaprej objaviti podatka o zagotovljenih sredstvih, s svojim ravnanjem tudi ni kršil določb ZJN-2.
V navezavi na podatek o ocenjeni vrednosti javnega naročila Državna revizijska komisija ugotavlja, da so pravila o določanju ocenjene vrednosti v osnovi namenjena izbiri pravilnega postopka oddaje javnega naročila, ponudbene cene (ki jih bodo ponudili ponudniki, torej akterji na trgu) pa lahko odstopajo od te vrednosti tako navzdol kot navzgor. Iz navedenega razloga, pa tudi iz razloga, ker vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da popisi del postopka oddaje zadevnega javnega naročila morebiti ne dajejo zadostnih podatkov za ugotovitev (detekcijo oziroma natančno prepoznavo) predmeta zadevnega javnega naročila in pripravo popolne ponudbe, vlagatelj v zahtevku za revizijo ni dokazal, da v konkretnem primeru pridobitev zadevnega javnega naročila kljub dejstvu, da mu (kot zatrjuje) ni znana ocenjena vrednost predmetnega javnega naročila, ne bi bila odvisna (zgolj) od njegovih ravnanj in njegove konkurenčnosti. Neodvisno od navedenega Državna revizijska komisija z vpogledom v sklep o začetku postopka oddaje zadevnega javnega naročila še ugotavlja, da je naročnik v njem predstavil ocenjeno vrednost tega javnega naročila, kar pomeni, da je podatek o ocenjeni vrednosti zadevnega javnega naročila razviden iz dokumentacije, ki jo o javnem naročilu vodi naročnik (drugi odstavek 14. člena ZJN-2). Ob doslej navedenem ne gre prezreti niti zatrjevanja naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo (peti odstavek na osmi strani), v katerem "poudarja, da zakon nikjer ne določa dolžnosti naročnika, da bi v objavi obvestila o naročilu moral opredeliti tudi ocenjeno vrednost naročila".
Ob upoštevanju doslej navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ni uspel dokazati, da je naročnik s tem, ko (mu) "ni predstavil zagotovljenih finančnih sredstev", ocenjeno vrednost predmetnega javnega naročila pa je predstavil v sklepu o začetku postopka oddaje zadevnega javnega naročila, kršil načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2).
V povzetku vsega doslej navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bilo v konkretnem primeru potrebno vlagateljevemu zahtevku za revizijo v delu ugoditi in razveljaviti naročnikovo razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila v delih razpisne dokumentacije, kot so navedeni v prvem odstavku 1. točke izreka tega sklepa, v preostalih delih pa je bilo potrebno vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrniti.
Z razveljavitvijo posameznih delov razpisne dokumentacije se postopek oddaje zadevnega javnega naročila pri naročniku vrne v fazo priprave razpisne dokumentacije (4. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v primeru nadaljevanja izvedbe postopka oddaje zadevnega javnega naročila
" v razveljavljenem prvem stavku odgovora na vprašanje (z datumom objave "3.9.2012, 13:50") poda, če to ocenjuje za potrebno, dopolnjen odgovor na vprašanje, ki se glasi "Ali lahko pogoje glede referenc izpolnjujemo z referencami podizvajalcev"", in ga objavi v skladu s pravili za objave, kot izhajajo iz določb ZJN-2,
" v odgovoru na vprašanje (z datumom objave "4.9.2012, 16:38"), ki se je v delu glasilo "kaj pomeni "glavni ponudnik"", pojasni, kaj v postopku oddaje zadevnega javnega naročila pomeni termin "glavni ponudnik", odgovor pa objavi v skladu s pravili za objave, kot izhajajo iz določb ZJN-2 (navedeni napotek velja le v primeru, če bo naročnik omenjeni termin v razpisni dokumentaciji uporabljal še naprej),
" pripravi jasen protokol pogajanj, v katerem bo odpravil (vsaj) nejasnosti (nezakonitosti), kot so bile ugotovljene v tej odločitvi Državne revizijske komisije, pri njegovi pripravi pa naj upošteva določbe ZJN-2, zlasti še temeljna načela javnega naročanja.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga in zahteva tudi, da mu naročnik povrne strošek takse v znesku 1.500,00 EUR.
Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Strošek predrevizijskega in revizijskega postopka je namreč tudi taksa za predrevizijski in revizijski postopek (prva alinea prvega odstavka 70. člena ZPVPJN).
Iz drugega odstavka 154. člena ZPP izhaja, da lahko sodišče (smiselno: Državna revizijska komisija) v primeru, če stranka deloma zmaga v pravdi, glede na doseženi uspeh odloči, da krije vsaka stranka svoje stroške, ali pa ob upoštevanju vseh okoliščin primera naloži eni stranki, naj povrne drugi stranki in intervenientu ustrezen del stroškov.
Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel v delu, je Državna revizijska komisija ocenila, da se vlagatelju v sorazmerju z doseženim uspehom v postopku pravnega varstva, ki ga Državna revizijska komisija ocenjuje na eno polovico (vlagatelj je z zahtevkom za revizijo v manjšem delu uspel v njegovi II. točki in v pretežnem delu v njegovi III. točki), povrne 750,00 EUR potrebnih stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku (154. člen ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, upoštevaje pri tem prvo alineo prvega odstavka 70. člena ZPVPJN in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).
Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se delno ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v znesku 750,00 EUR in sicer v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa (313. člen ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN). Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, dne 22. 10. 2012
Predsednica senata
Sonja Drozdek-Šinko, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
" MESTNA OBČINA PTUJ, Mestni trg 1, 2250 Ptuj
" MarkoMark, d. o. o., Pobrežje 6A, 2284 Videm pri Ptuju
" Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana
" v arhiv " tu