018-281/2012 SŽ - Infrastruktura, d.o.o.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič, kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in mag. Maje Bilbija, kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Nabava splošnega trgovskega blaga", začetem na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Inpos, d.o.o., Celje, Opekarniška cesta 2, Celje, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper kršitve naročnika SŽ " Infrastruktura, d.o.o., Kolodvorska 11, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 2. 10. 2012

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila "Nabava splošnega trgovskega blaga". Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 12. 6. 2012, pod št. objave JN6263/2012. Naročnik je dne 9. 8. 2012, pod št. 2.2-3351/2012-SR, izdal Odločitev o oddaji javnega naročila ponudniku Merkur " trgovina in storitve, d.d., Cesta na Okroglo 7, Naklo (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 27. 8. 2012 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, saj se ne strinja z odločitvijo naročnika o izločitvi njegove ponudbe. Navaja, da dvom naročnika v možnost izpolnitve naročila ni dovolj, saj mora biti naročnik prepričan, da vlagatelj ne bo mogel izvesti naročila, njegova odločitev in obrazložitev pa morata biti takšni, da jo je mogoče preizkusiti. Vlagatelj povzame zakonske določbe v zvezi z ravnanji naročnika pri neobičajno nizki ponudbi in stališča Državne revizijske komisije glede ravnanj naročnika in pravnega varstva izločenih ponudnikov v takšnih položajih ter poudarja, da odločitev naročnika o izločitvi njegove ponudbe ni obrazložena, kot to zahteva načelo transparentnosti, s tem pa je bila kršena tudi pravica do učinkovitega pravnega varstva. Navaja, da je naročnik v odločitvi zgolj navedel, da je izbral ponudbo izbranega ponudnika, glede na pogoje in merila, ni pa navedel končne ponudbene cene vlagatelja in izbranega ponudnika. Vlagatelj dalje navaja, da zakon ne daje pravice naročniku izločiti ponudbo, če je neobičajno nizka zgolj posamezna postavka ponudbenega predračuna, saj je iz naročnikovega poziva k pojasnilu z dne 26. 7. 2012 jasno, da je naročnik zahteval pojasnilo o možnosti izpolnitve naročila samo glede izrecno navedenih posameznih postavk, pri čemer je izrecno zapisal, da zahteva pojasnilo glede bistvenega znižanja cen, ker obstaja dvom, da ponudnik takšnega naročila ne bo mogel izpeljati. Vlagatelj opozarja, da naročnik nikjer v odločitvi ni navedel, da je končna ponudbena cena neobičajno nizka in da zahteva pojasnilo, kot to določa zakon, glede na posamezne podrobnosti o elementih ponudbe, ki jih zakon primeroma našteva. Vlagatelj izpostavlja prakso Državne revizijske komisije, ki je že večkrat zapisala, da posamezne postavke ponudbenega predračuna niso bistvene, temveč je treba neobičajno nizko ponudbo presojati kot celoto. Glede na to, kako je vlagatelj razumel naročnikovo zahtevo za pojasnilo, meni, da mu je odgovoril, saj je pojasnil, da noben od artiklov ni pred iztekom roka uporabe. Vlagatelj tudi izpostavlja, da bi ga naročnik moral v zahtevi za pojasnilo opozoriti na pravne posledice zavrnitve ponudbe, če vlagatelj ne bo dal pojasnil, kot so zahtevana in najmanj izvesti še sestanek, kolikor je menil, da vlagatelj ni zadostil naročnikovi zahtevi. Navedene opustitve po mnenju vlagatelja predstavljajo procesne napake vodenja postopka, ki same po sebi privedejo do razveljavitve izpodbijane odločitve. Vlagatelj dalje navaja, da naročnik v odločitvi ni navedel, kako je preverjal cene na trgu, kaj je za naročnika relevanten trg, kdo so relevantni ponudniki in za kakšno ceno so pripravljeni izvesti predmetno storitev. Prav tako odločitev ne vsebuje razlogov o tem, zakaj naročnik meni, da je sedanja cena v primerjavi z dosedanjimi cenami za istovrstno storitev neobičajno nizka, po mnenju vlagatelja pa je tudi mogoče, da so bile dosedanje cene previsoke in je naročnik z izbiro teh ponudb kršil načelo gospodarnosti. Vlagatelj izpostavlja, da nizka ponudbena cena ni prepovedana, še več, zakon ponudbeno ceno določa kot merilo, glede česar vlagatelj ponovno izpostavlja prakso Državne revizijske komisije.

Naročnik je dne 14. 9. 2012, pod št. 2.2-3858/12, izdal odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Najprej izpostavlja, da je bil vlagatelj z izpodbijano odločitvijo poučen, da lahko v zakonitem roku zahteva dodatno obrazložitev odločitve, vendar te možnosti ni izkoristil. Naročnik dalje opozarja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni opredelil, da mu je zaradi izpodbijane odločitve nastala ali bi mu lahko nastala škoda, vendar mu je naročnik kljub temu priznal aktivno legitimacijo. Naročnik dalje navaja, da je iz poziva vlagatelju za pojasnilo neobičajno nizke ponudbe z dne 26. 7. 2012 jasno razvidno, da je naročnik zahteval pojasnilo vseh podrobnosti o elementih predložene ponudbe, saj je pri ponudbi vlagatelja zaznal bistvena odstopanja v ponujenih cenah nekaterih vrst blaga v primerjavi z ostalimi ponudbami. Vlagateljeve cen teh artiklov so bistveno prispevale k neobičajno nizki ponudbeni ceni, zato je naročnik v pozivu še posebej izpostavil zahtevo za pojasnilo cen tega blaga. Naročnik še pojasni, da je pri pregledu ponudbe vlagatelja ugotovil, da je vlagatelj ponudbeno vrednost med prvo in zadnjo ponudbo znižal za več kot dvakrat, pri nekaterih artiklih pa je v drugem krogu pogajanj samo premaknil decimalno vejico in je bil zato naročnikov dvom v pravilnost ponudbenih cen upravičen. Naročnik poudarja, da je dopustil popolno svobodo oblikovanja ponudbenih cen ponudnikom, vendar mu je tako občutno znižanje vrednosti blaga v ponudbi vlagatelja, ob opravljeni analizi tržnih cen blaga, ki je predmet nabave, vzbudilo dvom v pravilnost in resničnost ponujenih cen. Ponujene cene nekaterih artiklov vlagatelja so v primerjavi s ponudbenimi cenami drugih ponudnikov višje, končna ponudbena vrednost pa je nižja od vseh ostalih ponudb zgolj zaradi bistvenega znižanja cen nekaterih artiklov. Naročnik izpostavlja, da bi v primeru izbora vlagatelja lahko bilo porušeno načelo gospodarnosti, kolikor bi vlagatelj po sklenitvi pogodbe zahteval zvišanje cen, ker se je v ponudbi zmotil, zato je naročnik izkoristil možnost, ki mu jo daje zakon in je vlagatelja pozval k pojasnilu ponudbe. Naročnik ob tem izpostavlja stališče Državne revizijske komisije, da institut običajno nizke cene pomeni tudi varstvo ponudnika, saj mu vnaprej zagotavlja možnost, da dokaže, da njegova ponudba kljub temu, da je nizka, še vedno zagotavlja uspešno izvedbo javnega naročila. Naročnik se ne strinja s tolmačenjem vlagatelja, da bi moral biti naročnik prepričan, da zaradi neobičajno nizke ponudbe ne bo mogel izpolniti naročila, saj če bi zakon to zahteval, ne bi določil možnosti naročniku, da se prepriča o pravilnosti in utemeljenosti ponujenih cen in ne bi dal ponudniku možnosti, da pravilnost ponujenih cen dokaže. Naročnik poudarja, da vlagatelj ni izkoristil možnosti, da pojasni neobičajno nizko ceno, saj njegov odgovor, da so ponujene cene pravilne in da blago ni pred iztekom roka, vse ostalo pa je poslovna skrivnost, ne ustreza utemeljitvi cen v smislu zakonskih določb, pri naročniku pa je tak odgovor vzbudil še večji dvom v izpolnitev naročila. Poleg tega se je naročnik vprašal, o čem konkretno naj bi se pred sprejemom odločitve z vlagateljem sploh še posvetoval, saj pavšalno sklicevanje na poslovno skrivnost pri oblikovanju cen v celoti izniči manevrski prostor za posvetovanje. Naročnik namreč ne more zahtevati od vlagatelja, da mu pojasni, kaj konkretno oziroma kateri element cene je predmet njegove poslovne skrivnosti, če vlagatelj tega ni pripravljen razkriti. Naročnik še izpostavlja, da vlagateljevih utemeljitev niti ni mogel preveriti, pojasnilu pa tudi niso bili predloženi nobeni dokazi. Naročnik zato meni, da je vlagatelju dal možnost, da pojasni neobičajno nizko ceno in odpravi dvom naročnika v možnost izpolnitve naročila, zato zavrača očitek vlagatelja, da se pred sprejemom odločitve ni posvetoval z vlagateljem. Vendar pa vlagatelj s pojasnili ni uspel odpraviti naročnikovega dvoma v možnost izpolnitve naročila, zato je naročnik ponudbo vlagatelja skladno z zakonom izločil iz postopka javnega naročanja.

Naročnik je z vlogo z dne 17. 9. 2012 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je še pred vsebinsko obravnavo zatrjevanih kršitev, na podlagi 31. člena ZPVPJN, preverila, ali vloženi zahtevek za revizijo izpolnjuje procesne predpostavke, pri čemer je ugotovila, da je zahtevek za revizijo vložen pravočasno in pri naročniku, da vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN in da ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo opozarja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni opisal oziroma kako drugače opredelil škodo, ki mu je oziroma bi mu lahko nastala zaradi izpodbijane odločitve o oddaji naročila. Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da ZPVPJN od vlagateljev ne zahteva, da bi v zahtevku za revizijo morali konkretno navajati in dokazovati nastalo škodo oziroma možnost njenega nastanka, iz česar gre sklepati, da je pri ugotavljanju aktivne legitimacije mogoče izhajati tudi iz vsebine zahtevka za revizijo (zatrjevanih kršitev) in pravnega položaja vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila. Iz prvega odstavka 14. člena ZPVPJN namreč izhaja, da se aktivna legitimacija v predrevizijskem in revizijskem postopku prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah izpostavila, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, v navezavi na katero sta kumulativno izpolnjena dva elementa aktivne legitimacije: (1.) interes za dodelitev javnega naročila in (2.) škoda, ki je ali bi lahko osebi nastala z domnevno kršitvijo naročnika (torej nastala škoda ali možnost nastanka škode zaradi domnevne kršitve naročnika).

V postopku oddaje predmetnega javnega naročila je vlagatelj pravočasno predložil ponudbo in s tem (tudi po mnenju naročnika) izkazal interes za dodelitev javnega naročila. Naročnik je ponudbo vlagatelja sicer izločil, vendar pa vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje nezakonitost navedenega naročnikovega ravnanja in iz tega razloga tudi predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila izbranemu ponudniku. Kolikor bi vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, bi se postopek oddaje javnega naročila vrnil v fazo ponovnega pregledovanja in ocenjevanja ponudb, s tem pa bi vlagatelj dobil (ponovno) možnost oziroma utemeljeno pričakovanje (glede na postavljeno merilo) pridobiti javno naročilo. Zatrjevane domnevne kršitve naročnika bi torej utegnile vplivati na pravni položaj vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila, zaradi česar gre zaključiti, da je vlagatelj z zahtevkom za revizijo izkazal tudi drug element za izkazovanje aktivne legitimacije, in sicer, da bi mu lahko z domnevnimi zatrjevanimi kršitvami nastala škoda.

Državna revizijska je v dokazne namene pri odločanju o zahtevku za revizijo vpogledala v prejeto dokumentacijo naročnika, iz katere izhaja, da naročnik predmetno javno naročilo izvaja po postopku s pogajanji po predhodni objavi, v katerem je prejel pet pravočasnih ponudb (Zapisnik o javnem odpiranju ponudb z dne 26. 6. 2012). Naročnik je po opravljenih dveh krogih pogajanj, izločil ponudbo vlagatelja zaradi neobičajno nizke ponudbe ter kot najugodnejšo po merilu ekonomsko najugodnejša ponudba (cena 90 točk, dodatno ponujeni popust 10 točk) izbral ponudbo izbranega ponudnika (Odločitev o oddaji javnega naročila z dne 9. 8. 2012, št. 2.2-3351/2012-SR). Vlagatelj se z navedeno odločitvijo naročnika ne strinja, saj meni, da je naročnik njegovo ponudbo neupravičeno izločil, pri čemer izpodbija ravnanja naročnika tako iz formalnih (postopkovnih), kot vsebinskih razlogov.

Državna revizijska komisija v zvezi z navedbami vlagatelja, da naročnik odločitve o oddaji naročila ni dovolj obrazložil, s čimer naj bi kršil načelo transparentnosti in pravico do učinkovitega pravnega varstva, ugotavlja, da določba 83. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS) v prvem odstavku naročniku nalaga, da mora odločitev o oddaji naročila obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo, v odločitvi pa mora ponudnike tudi opozoriti o možnem pravnem varstvu in v zvezi s tem navesti podatke, ki jih določa zakon. Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju v tem, da je zagotavljanje pravice do pravnega varstva možno le s spoštovanjem načela transparentnosti in navedbo razlogov, ki predstavljajo podlago za sprejem naročnikove odločitve v postopku oddaje javnega naročila, saj je na ta način ponudniku omogočeno, da zahteva neodvisen nadzor nad zakonitostjo ravnanj naročnika pri izvedbi postopka oddaje javnega naročila, na takšen način pa se tudi zagotavlja enakopravna obravnava vseh ponudnikov.

Naročnik je v izpodbijani odločitvi o oddaji naročila navedel, da javno naročilo oddaja ekonomsko najugodnejšemu izbranemu ponudniku, ponudbo vlagatelja pa, na podlagi 50. člena ZJNVETPS, kot neobičajno nizko izloča iz tega postopka oddaje javnega naročila. V obrazložitvi odločitve je pojasnil, da je, ob izpolnjevanju vseh pogojev in na podlagi postavljenih meril, to je ponujena cena (vrednost) in dodatno ponujeni popust ter izločitvi neobičajno nizke ponudbe ugotovil, da je ekonomsko najugodnejša ponudba tista, ki jo je predložil izbrani ponudnik. Dalje je navedel, da je po izvedenih pogajanjih komisija pri pregledu ponudbe vlagatelja ugotovila, da so nekatere ponudbene cene po drugem krogu pogajanj neobičajno nizke, zato je vlagatelja, na podlagi prvega odstavka 50. člena ZJNVETPS, pozvala k pojasnitvi neobičajno nizkih cen zaradi dvoma o možnosti izpolnitve naročila. Vlagatelj je v roku posredoval pisno obrazložitev, vendar to ni odpravilo dvoma o možnosti izpolnitve naročila, zato je naročnik, na podlagi drugega odstavka 50. člena ZJNVETPS, ponudbo vlagatelja izločil iz postopka oddaje javnega naročila.
Ker je naročnik v konkretni odločitvi o oddaji naročila navedel razloge za izbor najugodnejšega ponudnika (ekonomsko najugodnejša ponudba) ter razloge za zavrnitev (izločitev) ponudbe vlagatelja (vlagatelj z obrazložitvijo neobičajno nizkih ponudbenih cen ni odpravil dvoma naročnika o možnosti izpolnitve naročila), v okviru pravnega pouka pa je navedel tudi potrebne podatke v zvezi s pravnim varstvom, je po oceni Državne revizijske komisije sledil določbi prvega odstavka 83. člena ZJNVETPS in mu v zvezi s tem ni mogoče očitati kršitev. Vlagatelj se je seznanil z razlogom izločitve njegove ponudbe ter prednostjo ponudbe izbranega ponudnika in je tako lahko učinkovito zavaroval svoje pravice v postopku pravnega varstva, kar je tudi storil z vložitvijo zahtevka za revizijo. Ob tem tudi ne gre spregledati dejstva, na katerega opozarja naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo, da vlagatelj ni izkoristil možnosti zahtevati dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila po tretjem odstavku 83. člena ZJNVETPS, in čeprav navedeno dejstvo ni odločilnega pomena pri presoji obravnavanih naročnikovih kršitev, pa kaže na pasivnost vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila, ki ni izkoristil vseh možnosti (pravic), ki mu jih daje zakon še pred vložitvijo zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija se dalje tudi ne strinja z vlagateljem v tem, da naročnikova obrazložitev izločitve ponudbe vlagatelja (po vsebini) ni zadostna, iz razloga, ker dvom naročnika v izpolnitev naročila ni dovolj.

Neobičajno nizka ponudba je po 22.a točki prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS tista ponudba, ki s svojo ceno ali načinom izvedbe bistveno odstopa od primerljivih tržnih cen oziroma uveljavljene prakse, ponudnik pa je s kalkulacijami, novo tehnološko rešitvijo in obrazložitvijo ne more pojasniti.

ZJNVETPS institut neobičajno nizke ponudbe ureja v 50. členu, pri čemer daje naročniku možnost izločiti ponudbo, za katero ugotovi, da je neobičajno nizka. Če naročnik meni, da je pri določenem naročilu ponudba neobičajno nizka oziroma v zvezi obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve, mora naročnik, preden zavrne takšno ponudbo, pisno zahtevati podrobne podatke o elementih ponudbe (ki jih zakon primeroma našteva), za katere meni, da so merodajni za izpolnitev naročila, oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb in jih je naročnik predhodno določil in od ponudnika zahtevati, da jih vrednostno utemelji. Naročnik mora preveriti te postavke ob posvetovanju s ponudnikom, upoštevajoč predložena dokazila. V kolikor naročnik ugotovi, da je ponudba neobičajno nizka, tako ponudbo izloči.

Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah zavzela stališče, da nizka ponudbena cena (nizka ponudba) ni prepovedana. V interesu naročnika je, da dobi ustrezno blago, storitev ali gradnjo po najugodnejših pogojih, predvsem po čim nižji ceni. Prav konkurenčnost ponudb je temeljni interes naročnika in cilj javnega naročanja, saj zagotovitev te omogoča tudi spoštovanje načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (12. člen ZJNVETPS), ki naročnika zavezuje, da z izvedbo javnega naročila zagotovi, da je poraba sredstev zanj kar najbolj gospodarna in učinkovita. Svobodno določanje cen je ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo trg le sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko ceno, če mu ta zagotavlja obstoj na trgu. Načelo obligacijskega prava o enakovrednosti dajatev je zato potrebno razumeti v tržnem pomenu: ceno določajo tržne razmere. Načelo o svobodnem oblikovanju cene velja tudi za zniževanje cen. Znižanje cene je lahko različno intenzivno. Cena je lahko znižana pod tisto, ki jih ponujajo konkurenčni gospodarski subjekti. Pravni predpisi tudi načeloma ne prepovedujejo, da bi bila prodajna cena nižja kot lastna proizvajalna ali nabavna cena (zaradi načela o svobodnem določanju cen literatura in sodna praksa znižanja cen na splošno ne štejeta za nelojalno oziroma ga kot tako štejeta le v izjemnih okoliščinah). V praksi je veliko okoliščin, zaradi katerih je gospodarski subjekt prisiljen prodajati blago ali izvesti storitev oziroma gradnjo pod lastno (proizvajalno, nabavno oziroma drugo) ceno (zaradi konca sezone ali zmanjšanja povpraševanja grozi izguba, gospodarski subjekt želi osvojiti nov trg ali pa se želi kot nov plasirati na obstoječem trgu, želi uvesti nov izdelek ali storitev ali pa uporablja skupni (mešani) izračun cene z notranjim subvencioniranjem). Načelo svobodnega oblikovanja cen vključuje tudi možnost njihovega diferenciranja (gospodarski subjekt lahko isti izdelek, storitev oziroma gradnjo ponudi po različnih cenah glede na vrsto kupcev, čas prodaje, območje, količino ter druge tržno pomembne okoliščine) in podobno. Vse navedeno pomeni, da je pri vprašanjih oblikovanja ponudbene cene potrebno izhajati iz stališča, da gre za eno od poslovnih odločitev ponudnika, v katero praviloma ni mogoče posegati oziroma je to mogoče le toliko, kolikor to izrecno dopuščajo zakoni in na njihovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi.

Državna revizijska komisija je v več svojih odločitvah tudi izpostavila, da se zakonska ureditev instituta neobičajno nizke ponudbe (50. člen ZJNVETPS) nanaša (le) na tiste procesne položaje, v katerih želi naročnik ponudbo, ki vsebuje najnižjo (neobičajno nizko) ceno oziroma ponudbo, zavrniti. Varstvo takšnih ponudnikov je uveljavljeno z vnaprejšnjim zagotovilom, da lahko dokažejo, da njihova ponudba kljub nizki ceni oziroma ponudbi (še vedno) zagotavlja uspešno izvedbo javnega naročila. Določba 50. člena ZJNVETPS je torej namenjena varstvu ponudnika, ki je predložil ponudbo z najnižjo ceno oziroma najnižjo ponudbo in za katero je naročnik ugotovil (ocenil), da je "neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve" ter jo zato želi izločiti. Na podlagi zakona ima naročnik pravico, da takšno ponudbo izloči, vendar šele potem, ko se je z uporabo postopka, ki je predpisan v 50. členu ZJNVETPS, na podlagi pojasnil prizadetega ponudnika (podrobnih podatkov o elementih ponudbe) prepričal, da je njegov sum o neobičajno nizki ponudbi utemeljen. Smiselno podoben zaključek je mogoče napraviti tudi na podlagi sodne prakse Sodišča Evropske Unije (na primer v zadevah T-495/04 in C-599/10), iz katere izhaja, da je bistveno, da ima vsak ponudnik, pri katerem obstaja sum, da je predložil neobičajno nizko ponudbo, možnost, da primerno izrazi svoje stališče v zvezi s tem, tako da se mu omogoči predložitev vseh pojasnil v zvezi z različnimi elementi njegove ponudbe v trenutku, ko je seznanjen ne samo s pragom anomalije, ki velja za zadevno naročilo, in dejstvom, da se je njegova ponudba izkazala za neobičajno nizko, ampak tudi z natančnimi točkami, ki so sprožile vprašanja naročnika. Obstoj take učinkovite kontradiktorne razprave pomeni temeljno zahtevo, da se prepreči samovoljno ravnanje naročnika in zagotovi zdrava konkurenca med ponudniki.

Iz navedenih pravil in stališč izhaja, da ima naročnik možnost izločiti (zavrniti) ponudbo ponudnika, za katero meni, da je neobičajno nizka (ali v zvezi z njo obstaja dvom v izpolnitev naročila), vendar mora pred tem ponudniku dati možnost, da ponudbo utemelji in predloži dokazila, s katerimi bo odpravil dvom naročnika. Odločitev o tem, ali bo naročnik začel postopek preverjanja neobičajno nizke ponudbe, je prepuščena naročnikovi presoji o tem, ali je ponudba v okoliščinah posameznega primera takšna, da pri naročniku vzbuja dvom o tem, da je ponudba neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve. Če se naročnik odloči, da bo ponudbo preveril v smislu 50. člena ZJNVETPS, pa mora ravnati po pravilih, določenih v tem členu. To pomeni, da je naročnik v svojem pozivu dolžan natančno opredeliti razloge za svoj dvom o možnosti izpolnitve naročila in navesti elemente ponudbe, ki jih v tej zvezi ocenjuje za sporne in v zvezi s katerimi zahteva podrobne podatke ter vrednostno utemeljitev. Le na ta način je ponudnikom namreč lahko omogočeno učinkovito dokazovanje izvedljivosti njihove ponudbe ter ustrezno varstvo pred njihovo morebitno neupravičeno izločitvijo iz postopka (tako tudi Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-162/2011).

Državna revizijska komisija po vpogledu v spisovno dokumentacijo ugotavlja, da je naročnik v obravnavanem primeru, še pred sprejemom odločitve o oddaji naročila, vlagatelja s pisnim pozivom z dne 26. 7. 2012 pozval, da pojasni neobičajno nizko ponudbo. V pozivu je naročnik vlagatelja pozval, da pisno pojasni vse podrobnosti o elementih predložene ponudbe, pri čemer je navedel, da se zahtevana pojasnitev nanaša na dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na ponujene cene posameznih vrst blaga v ponudbi, predloženi v drugem krogu pogajanj (naročnik v nadaljevanju navede 20 artiklov), da zahteva pojasnitev glede bistvenega znižanja cen (pri nekaterih cenah gre zgolj za prestavitev decimalne vejice), saj obstaja dvom, da ponudnik naročila ne bo mogel izpolniti in da vlagatelj v roku treh delovnih dni od prejema zahteve naročniku pošlje pisno obrazložitev in pojasni, ali je glede na tolikšno znižanje posameznih pozicij ponudil enako zahtevano kvaliteto in enako blago (enakih blagovnih znamk) kot v prvotni ponudbi, obenem pa naročnik zahteva tudi pojasnilo glede rokov uporabe ponujenega blaga (lakov, notranjih barv, emulzij, "), saj ti ne smejo biti pred oziroma proti koncu roka uporabe.

Vlagatelj je v pojasnilu ponudbe z dne 31. 7. 2012 navedel, da so vse cene v ponudbi iz drugega kroga pogajanj pravilne (tudi cene pod pozicijami, ki jih izpostavlja naročnik), da so vsi artikli v predračunu ponujeni skladno z razpisno dokumentacijo in zahtevami iz naročnikovega predračuna, prav tako so artikli iz prvotne ponudbe prvega in drugega kroga pogajanj ostali nespremenjeni, rok uporabe artiklov pa ni pretekel, oziroma roki uporabe ponujenih artiklov niso tik pred potekom. Vlagatelj je v nadaljevanju navedel, da glede zahteve naročnika pri pojasnitvi formiranja cen v prvotni ponudbi in nižanje cen v obeh krogih pogajanj naročniku sporoča, da je to poslovna skrivnost vlagatelja ter nato pojasni pravila o varovanju poslovne skrivnosti skladno s Pravilnikom o poslovni skrivnosti družbe Inpos, d.o.o. Celje. Vlagatelj na koncu zaključuje z zagotovilom, da bo v celoti izpolnil vsa naročila po pogojih predložene ponudbe iz drugega kroga pogajanj.

Vlagatelj v konkretnem primeru naročniku ne očita, da v postopku pojasnjevanja ponudbe skladno s 50. členom ZJNVETPS morebiti ne bi dovolj jasno zahteval (podrobnih) podatkov o elementih ponudbe in da iz tega razloga izločitev ponudbe vlagatelja ni zakonita. Kot izhaja iz pojasnila vlagatelja z dne 31. 7. 2012, je vlagatelj naročnikovo zahtevo razumel v smislu, da pojasni, ali ponuja enako kvaliteto in enako blago, kot je ponudil v prvotni ponudbi, ali je blago ustrezno glede roka uporabe, ter da pojasni bistveno znižanje (oblikovanje) cen določenih (20) artiklov glede na prvotno ponudbo in ponudbo v obeh krogih pogajanj. Kot izhaja iz dokumentacije, je vlagatelj namreč iz prvotne ponujene skupne cene v višini 81.527,383 EUR (in popust 5 %) podal končno skupno ponudbeno ceno v višini 36.984,366 EUR (in 5 % popust), pri čemer pregled nekaterih artiklov potrdi naročnikovo ugotovitev o tem, da je vlagatelj njihovo ceno občutno znižal (tudi za več kot osemkrat) oziroma je pri nekaterih artiklih celo le premaknil decimalno vejico (npr. pri artiklih pod zap. št. 8, 51, 111).

Medtem ko je vlagatelj naročniku pojasnil oziroma zagotovil, da ni prišlo do spremembe ponujenih artiklov v pogajanjih in da roki uporabe artiklov še niso pretekli, pa vlagatelj ni pojasnil bistvenega znižanja cen pri spornih (20) artiklih, ampak se je pri tem skliceval na poslovno skrivnost družbe (in pravila o njenem varovanju). Prav navedeno ravnanje vlagatelja pa je bilo razlog za izločitev njegove ponudbe, saj kot to izhaja iz obrazložitve izpodbijane odločitve, je naročnik ugotovil, da vlagatelj z obrazložitvijo (pojasnilom) ponudbe ni uspel odpraviti dvoma naročnika v možnost izpolnitve naročila. Razlog izločitve ponudbe vlagatelja torej ni bil v tem, da je vlagatelj za določene artikle bistveno znižal cene in s tem posledično znižal tudi skupno ponujeno ceno, ampak so te okoliščine bile zgolj razlog, ki je pri naročniku vzbudil dvom o neobičajno nizki ponudbi vlagatelja, in ki je pri naročniku sprožil odločitev o tem, da bo ponudbo vlagatelja predhodno preveril. Ker se je vlagatelj pri pojasnilu ponudbe glede določenih podatkov (elementov ponudbe) skliceval na poslovno skrivnost, je s takšnim ravnanjem, po mnenju Državne revizijske komisije, tudi povzročil, da je naročnik ocenil, da dodatno posvetovanje z vlagateljem v smislu prvega odstavka 50. člena ZNNVETPS ne bi bilo smiselno. Kot to pojasni naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo, naročnik ni vedel, o čem naj bi se z vlagateljem sploh še posvetoval, saj od vlagatelja ne more zahtevati, da mu pojasni, kaj konkretno oziroma kateri element cene je predmet njegove poslovne skrivnosti, če vlagatelj tega ni pripravljen razkriti (naročnik ob tem tudi opozarja, da je sicer poslovno skrivnost v postopku oddaje javnega naročila dolžan varovati že po zakonu).

Vlagatelj torej v postopku pojasnjevanja ponudbe v smislu 50. člena ZJNVETPS ni v celoti sledil naročnikovim zahtevam po pojasnilu določenih podatkov (elementov) ponudbe. Vlagatelj niti v postopku pravnega varstva ni poskušal pojasniti razlogov (bistvenega) znižanja ponujene cene spornih artiklov (20), ampak zgolj opozarja na nezadostno obrazložitev naročnikove odločitve o oddaji naročila. Kot pa že navedeno, naročniku slednjega ni mogoče očitati, saj je v odločitvi jasno navedel, zakaj je ponudbo vlagatelja izločil. Državna revizijska komisija zato zaključuje, da vlagatelj v revizijskem postopku ni uspel izkazati, da je naročnik pri izdaji odločitve o oddaji naročila kršil pravila ZJNVETPS, zato je zahtevek za revizijo, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila, saj je ugotovila, da naročnik, ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo, ne bi sprejel drugačne odločitve.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 2. 10. 2012

Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije











Vročiti:
- SŽ " Infrastruktura, d.o.o., Kolodvorska 11, Ljubljana
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova 12, Ljubljana
- Merkur " trgovina in storitve, d.d., Cesta na Okroglo 7, Naklo
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv, tu

Natisni stran