018-178/2012 Vodovod-Kanalizacija, javno podjetje, d.o.o.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) po članici mag. Nataši Jeršič, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Nabava ionskega kromatografa" ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Sanolabor, d.d., Leskoškova 4, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Zdenko Verstovšek, Kersnikova 9/IV, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Vodovod-Kanalizacija, d.o.o., Vodovodna cesta 90, p.p. 3233, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 22.6.2012

odločila:

1. Vlagateljev revizijski zahtevek z dne 11.5.2012 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva po povrnitvi stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 13.10.2011 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila male vrednosti "Nabava ionskega kromatografa". Obvestilo o naročilu je naročnik objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod objavo št. NMV3559/2011 z dne 4.11.2011.

Dne 17.1.2012 je naročnik izdal dokument "Obvestilo o izidu naročila za: "Nabava ionskega kromatografa"" št. 32-2000-I-013556/2012, iz katerega je izhajala njegova odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija je dne 30.3.2012 izdala Sklep št. 018-044/2012-6, s katerim je ugodila revizijskemu zahtevku, vloženemu zoper dne 17.1.2012 sprejeto odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila, in je to razveljavila.

Naročnik je dne 3.5.2012 izdal dokument "Obvestilo o izidu naročila za: "Nabava ionskega kromatografa"" št. 32-2000-I-015663/2012, katerega priloga sta tudi dokumenta "Poročilo in odločitev o izboru dobavitelja blaga" z dne 26.4.2012 ter dokument "Pregled prispelih ponudb" z oznako "januar 2012". Iz navedenih dokumentov izhaja naročnikova odločitev o tem, da se predmetno javno naročilo odda ponudniku Primalab, d.o.o., Breg pri Polzeli 45B, Polzela, kot tudi naročnikova odločitev, da se vlagateljeva ponudba kot nepravilna izloči iz nadaljnjega obravnavanja. V zvezi s slednjim naročnik navaja, da vlagateljeva ponudba ne vsebuje pravilnih referenc in kot takšna ne ustreza referenčnim pogojem iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj naj namreč ionskih kromatografov, ki jih navaja kot reference, ne bi dobavil, predložene reference pa naj ne bi bile niti reference vodilnega niti sodelujočega ponudnika.

Vlagatelj je z vlogo z dne 7.5.2012 na naročnika naslovil zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila. Na vlagateljevo zahtevo je naročnik odgovoril z dopisom z dne 8.5.2012.

Vlagatelj je z vlogo z dne 11.5.2012, vloženo dne 14.5.2012, na naročnika naslovil zahtevek za revizijo. V njem vlagatelj zatrjuje, da naročnik pri ocenjevanju ponudb in sprejemu odločitve o izločitvi njegove ponudbe ni upošteval meril za priznanje sposobnosti ponudnikov, ki jih je postavil v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj opozarja, da je ponudbo vložil kot skupno ponudbo s partnerjem DIONEX CORP., kar pomeni, da bi moral naročnik upoštevati reference kot pravilne. Vlagatelj dodatno izpostavlja, da je naročnik na obrazcu za reference (priloga 8) potrdil samo tisto, kar je naročnik izrecno zapisal in zahteval, to pa je, da je proizvajalec, ki je bil naveden na obrazcu, proizvedel blago po referenčnem naročilu. V kolikor bi naročnik menil, da reference niso dovolj jasne, bi moral vlagatelja pozvati k dopolnitvi oz. razjasnitvi referenc. Ker poziva na dopolnitev ni bilo, jasno izhaja, da bi morala biti vlagateljeva ponudba ocenjena kot popolna in hkrati najugodnejša. Glede na navedeno vlagatelj predlaga, da se ugotovi utemeljenost njegovih revizijskih navedb ter da se razveljavi izpodbijano odločitev, da naročnik ugotovi popolnost vlagateljeve ponudbe in jo spozna za najugodnejšo ter da se javno naročilo odda njemu. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil s sklepom z dne 4.6.2012, s katerim je tega zavrnil kot neutemeljenega, ravno tako pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov postopka pravnega varstva. V obrazložitvi sklepa naročnik zavrača vlagateljeve navedbe o tem, da pri ocenjevanju ponudb in izločitvi vlagateljeve ponudbe ni upošteval meril za priznanje sposobnosti ponudnikov, ki jih je postavil v razpisni dokumentaciji. Naročnik partnerskega odnosa vlagatelja in proizvajalca ponujenega aparata, družbe Dionex corp., ne zanika. Naročnik ugotavlja, da je vlagatelj v svoji ponudbi navedel reference treh naročnikov. Naročnik je predložene reference preveril in ugotovil, da predložena referenčna potrdila ne izkazujejo realnega stanja. Naročnik je namreč ugotovil, da vlagatelj ni bil dejansko udeležen v poslih prodaje oz. nakupa, saj je pravne posle prodaje blaga dvema izmed referenčnih naročnikov dejansko izvedlo drugo podjetje. To naj bi bilo razvidno tudi iz dokazil, ki jih je naročnik priložil k odločitvi o vlagateljevem revizijskem zahtevku (naročnik je odločitvi priložil elektronsko poštno sporočilo enega izmed referenčnih naročnikov, v katerem ta pojasnjuje, da mu je inštrument DIONEX ICS 5000 v letu 2011 dobavila družba Kemolab iz Zagreba, ter obvestilo o oddaji javnega naročila št. JN1370/2011, ki se nanaša na drugega referenčnega naročnika in iz katerega izhaja, da je bilo javno naročilo "dobava in montaža ionskega kromatografa" oddano družbi Omega, d.o.o., Ljubljana). Naročnik meni, da ne more šteti kot ustrezno referenco pravni posel, ki ga je izvedlo neko drugo podjetje, zato je sporni referenci izločil. V primeru vlagateljevih referenc namreč ne gre za reference ponudnika ali njegovih pogodbenih partnerjev. V zvezi z vlagateljevo navedbo, da je predložil obrazce, ki jih je pripravil naročnik, ta navaja, da je s spornim stavkom v potrdilu zahteval, da ponudniki od svojih referenčnih naročnikov oz. kupcev pridobijo in predložijo tudi zadovoljstvo kupca z dobavljenim proizvodom (in sicer poleg potrditve obstoja pravnega posla dobave in zadovoljstva s storitvami dobavitelja). Referenca se namreč nanaša tako na storitve dobave, kot tudi na kvaliteto dobavljenega proizvoda. Naročnik meni, da sporni referenci izkazujeta le zadovoljstvo kupca s kvaliteto dobavljenega proizvoda, medtem ko ostalega dela pravnega posla (storitev dobave in poprodajnih obveznosti) ne moreta izkazovati. Naročnik zavrača tudi vlagateljeve navedbe glede pozivanja k dopolnitvi ponudbe, saj je bila vlagateljeva ponudba nepopolna oz. nepravilna v delu, kjer ne gre za formalno nepopolnost in tako ponudbe v tem delu ni mogoče dopolniti.

Vlagatelj je dne 6.6.2012 na Državno revizijsko komisijo naslovil vlogo, v kateri se je opredelil do navedb naročnika iz njegove odločitve o vlagateljevem revizijskem zahtevku. V vlogi opozarja, da želi naročnik s predloženimi dokazi zavesti Državno revizijsko komisijo in odvrniti pozornost od dejstva, da so referenčni naročniki pravilno potrdili, kar je bilo zapisano v referenčnem obrazcu. Referenčni naročniki so tako potrdili dejstvo, da je Dionex proizvedel predmet naročila v skladu s pogodbo z njimi. Referenčna naročnika, ki ju navaja naročnik, sta temu pojasnila samo, kdo je bil dobavitelj, reference pa se (po volji naročnika) ne sklicujejo na dobavitelja, temveč na proizvajalca. Zato so po vlagateljevem prepričanju reference povsem pravilne in jih naročnik ne bi smel izločiti. Vlagatelj ponovno opozarja tudi, da je pri naročniku nastopil s skupno ponudbo s proizvajalcem Dionix. Vlagatelj dodaja še, da tudi naročnik, analogno kot vlagatelj, v postopku revizije ne sme navajati novih razlogov za nepopolnost vlagateljeve ponudbe, ki jih ni navedel že v odločitvi o oddaji javnega naročila. Zato bi se moral naročnik oz. Državna revizijska komisija omejiti le na presojo tiste domnevne nepravilnosti vlagateljeve ponudbe, ki je bila znana do poteka roka za vložitev revizijskega zahtevka, medtem ko ostale domnevne nepravilnosti, ki jih navaja šele v odločitvi o zahtevku za revizijo, v predmetnem revizijskem postopku ne morejo biti relevantne. Vlagatelj tako kot nedopustne označuje naročnikove argumente o tem, kaj naj bi obsegale zahtevane reference, saj te predstavljajo novo vsebino razpisnih pogojev, ki v razpisni dokumentaciji ni bila navedena.

Naročnik je v prilogi dopisa, prejetega dne 7.6.2012, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila in s tem v zvezi vodenem predrevizijskem postopku.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb udeležencev postopka je Državna revizijska komisija, na podlagi 39. in 70. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je v zadevi spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, in sicer vezano na vprašanje zakonitosti naročnikove izločitve vlagateljeve ponudbe iz postopka zaradi neizpolnjevanja postavljenega referenčnega pogoja.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v tej, med pogoji za ugotavljanje sposobnosti ponudnika, določil tudi pogoj 3.4.1 Reference, in sicer v naslednji vsebini:

"Ponudnik ali skupina ponudnikov, v okviru skupne ponudbe, mora v ponudbi predložiti vsaj 3 reference, potrjene s strani različnih naročnikov, s katerimi dokazuje, da je v letih od 2009 do 2011 kvalitetno in v skladu s pogodbenimi določili, uspešno dobavil ionski kromatograf v posamični vrednosti najmanj 50.000,00 EUR. Kot reference se upoštevajo reference ponudnika ali pogodbenih partnerjev.
Ponudnik ali skupina ponudnikov, v okviru skupne ponudbe, izkaže izpolnjevanje teh pogojev s podpisom "Izjave o izpolnjevanju pogojev ponudnika" (Priloga 3), s podpisom izpolnjenega obrazca "Seznam referenc" in s podpisom izpolnjenega obrazca "Potrditev referenc s strani posameznih naročnikov" ".

V okviru razpisne dokumentacije je naročnik določil tudi obrazec Izjava o izpolnjevanju pogojev (Priloga 3), obrazec Seznam referenc (Priloga 7) ter obrazec Potrditev referenc s strani posameznih naročnikov (Priloga 8). Na obrazcu Seznam referenc (Priloga 7) so morali ponudniki izpolniti "seznam referenčnih del oziroma uspešno izvedenih poslov ponudnika", pri čemer so morali navesti naziv naročnika ter predmet naročila in označiti, ali gre pri naročniku za javnega naročnika. Na obrazcu Potrditev referenc s strani posameznih naročnikov (Priloga 8) so morali referenčni naročniki podati naslednjo izjavo: "Potrjujemo, da nam je na podlagi našega naročila, zgoraj navedeni proizvajalec proizvedel navedeno blago v skladu s sklenjeno pogodbo oziroma v roku, količini, kvaliteti in po ceni, navedeni v proizvajalčevi ponudbi." V obrazcu je bilo ob tem potrebno med drugim izpolniti tudi polje "Proizvajalec", obrazec pa ni vseboval polja za navedbo podatka o ponudniku oz. dobavitelju blaga.

Z vpogledom v vlagateljevo ponudbo gre ugotoviti, da je ta v njej med drugim predložil izpolnjena in podpisana obrazca Izjava o izpolnjevanju pogojev (Priloga 3) ter obrazec Seznam referenc (Priloga 7). Na slednji obrazec je vlagatelj vpisal podatke o skupno štirih referenčnih poslih, med drugim tudi podatke o za naročnika spornih poslih za referenčna naročnika Fakulteta za kemijo in kemijsko tehnologijo Ljubljana ter Atotech Slovenija, d.d., Podnart. V okviru svoje ponudbe je vlagatelj predložil tudi tri referenčna potrdila, podana na obrazcih Potrditev referenc s strani posameznih naročnikov (Priloga 8). Iz referenčnih potrdil, ki se nanašata na za naročnika sporni referenci, izhaja navedba o tem, da je bil proizvajalec dobavljenega blaga "Dionex", ni pa iz njiju razviden podatek o dobavitelju blaga.

Z vpogledom v postopkovno dokumentacijo gre dalje ugotoviti, da je naročnik tekom postopka oddaje predmetnega javnega naročila pridobil podatke in dokazila o tem, da referenčnih dobav za referenčna naročnika Fakulteta za kemijo in kemijsko tehnologijo Ljubljana ter Atotech Slovenija, d.d., Podnart, ni izvedel noben od partnerjev v skupni vlagateljevi ponudb; referenčno dobavo za referenčnega naročnika Fakulteta za kemijo in kemijsko tehnologijo Ljubljana naj bi tako izvedla družba Omega, d.o.o., Ljubljana, referenčno dobavo za referenčnega naročnika Atotech Slovenija, d.d., Podnart, pa družba Kemolab, d.o.o., Zagreb, Hrvaška. Ugotoviti gre tudi, da vlagatelj dejstva, da naj bi referenčne dobave izvedli drugi (navedeni) subjekti ne prereka - zatrjuje namreč zgolj, da so bile njegove reference ustrezne, ker je bil na referenčnih potrdilih pravilno potrjen s strani naročnika zahtevan podatek o proizvajalcu blaga po referenčnih dobavah.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenih dejstev najprej pojasnjuje, da je potrebno v postopkih javnega naročanja razlikovati med t.i. referenčnimi pogoji, t.j. pogoji za priznanje tehnične sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ter dokazili, ki jih je v izkaz izpolnjevanja pogoja upravičen zahtevati naročnik in med katere sodijo tudi seznami najpomembnejših dobav blaga oz. izvedb storitev ali gradenj in druga dokazila. V konkretnem primeru je naročnik postavil referenčni pogoj, katerega razlaga je med vlagateljem in naročnikom nesporna (vlagatelj njegove nejasnosti ali dvoumnosti ne zatrjuje) - zahteval je, da ponudniki za to, da bi jim bilo mogoče priznati tehnično sposobnost za izvedbo javnega naročila, izkažejo, da so sami ali njihovi pogodbeni partnerji v letih od 2009 do 2011 vsaj trem referenčnim naročnikom uspešno dobavili ionski kromatograf v posamični vrednosti najmanj 50.000,00 EUR.

V izkaz izpolnjevanja navedenega pogoja je naročnik, kot je bilo predstavljeno, predvidel tri dokazila, ki so jih morali ponudniki podati v obliki obrazcev Izjava o izpolnjevanju pogojev (Priloga 3), Seznam referenc (Priloga 7) ter Potrditev referenc s strani posameznih naročnikov (Priloga 8). Državna revizijska komisija s tem v zvezi pritrjuje vlagatelju v njegovi ugotovitvi, da je bil slednji od navedenih obrazcev sestavljen tako, da so referenčni naročniki na njem potrdili zgolj podatek o tem, kdo je bil proizvajalec dobavljenega jim blaga, ne pa tudi, kdo jim je tega dobavil. Kot utemeljeno izpostavlja vlagatelj, mu v konkretni zadevi tako ni mogoče očitati neustreznosti predloženih referenčnih potrdil - ta so bila predložena v obliki in skladno z vzorcem, ki ga je v razpisni dokumentaciji predvidel naročnik. Ob zapisanem pa je hkrati potrebno ugotoviti, da zgolj dejstvo, da je vlagatelj v okviru postopka predložil naročnikovim zahtevam ustrezna referenčna potrdila, ne narekuje zaključka o izpolnjevanju postavljenega referenčnega pogoja in s tem o popolnosti njegove ponudbe. Kot je bilo že izpostavljeno, se referenčni pogoj v konkretni zadevi namreč ni nanašal na izkaz proizvajalca (v okviru referenčnih dobav) dobavljenih aparatov, temveč (ob ostalih zahtevah) na izkaz njihove dobave s strani ponudnika ali njegovih pogodbenih partnerjev. To pa je bila tudi vsebina pogoja, katere izpolnjevanje je bistveno za presojo vlagateljeve tehnične sposobnosti za izvedbo predmetnega javnega naročila in s tem za presojo popolnosti njegove ponudbe. V okviru te presoje je bil naročnik sicer dolžan upoštevati vsebino vlagateljeve ponudbe (obrazcev Izjava o izpolnjevanju pogojev (Priloga 3), Seznam referenc (Priloga 7) ter Potrditev referenc s strani posameznih naročnikov (Priloga 8)), ravno tako pa je bil brez pozivov vlagatelju to vsebino upravičen tudi sam dodatno preverjati. To naročniku omogoča (oz. celo nalaga) prvi odstavek 82. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 in sprem.), ki določa, da naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. V konkretnem primeru iz vlagateljeve ponudbe ni v celoti oz. nedvoumno izhajalo izpolnjevanje postavljenega referenčna pogoja, saj iz predloženih dokazil ni bilo razvidno, da je referenčne dobave, na katere se je skliceval v svoji ponudbi, dejansko opravil vlagatelj oz. njegov pogodbeni partner. Vlagateljeva ponudba je bila ob predložitvi zato formalno nepopolna (18. točka prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS), naročnik pa je bil dodatne informacije o tem, kdo je opravil referenčne dobave, upravičen in dolžan pridobiti neposredno s strani referenčnega naročnika (Atotech Slovenija, d.d., Podnart) oz. prek vpogleda v obvestilo o oddaji javnega naročila št. JN1370/2011, objavljeno na Portalu javnih naročil (za referenčnega naročnika Fakulteta za kemijo in kemijsko tehnologijo Ljubljana). Ker je ob tem ugotovil, da dveh izmed štirih referenčnih dobav, na katere se sklicuje v svoji ponudbi, ni izvedel vlagatelj oz. njegov pogodbeni partner, vlagatelj pa takšne ugotovitve v svojih vlogah ne prereka, je naročnik sprejel pravilen zaključek, da vlagatelj postavljenega referenčnega pogoja ne izpolnjuje (na kar dejstvo siceršnje ustreznosti predloženih obrazcev Potrditev referenc s strani posameznih naročnikov (Priloga 8) v ničemer ne vpliva). V posledici takšnega zaključka je bil naročnik vlagateljevo ponudbo upravičen in dolžan označiti za nepravilno in s tem nepopolno (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS, v povezavi s 17. točko prvega odstavka istega člena) ter jo izločiti iz postopka (prvi odstavek 84. člena ZJNVETPS). Ob tem gre dodatno ugotoviti, da je naročnik z razlogom za izločitev vlagateljeve ponudbe tega seznanil že z dokumentom "Obvestilo o izidu naročila za: "Nabava ionskega kromatografa"" št. 32-2000-I-015663/2012 z dne 17.1.2012 in njegovimi prilogami in da tega razloga ni navajal šele v odločitvi o vlagateljevem revizijskem zahtevku, kot to neutemeljeno opozarja vlagatelj v svoji vlogi z dne 6.6.2012.
Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom razlogov za predlagano razveljavitev izpodbijane odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila ni uspel izkazati. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev revizijski zahtevek z dne 11.5.2012 zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih s postopkom pravnega varstva.

Ker vlagateljev revizijski zahtevek ni utemeljen (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN), je Državna revizijska komisija, na podlagi določil osmega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo po povračilu stroškov postopka pravnega varstva zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 22.6.2012


mag. Nataša Jeršič,
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Vodovod-Kanalizacija, d.o.o., Vodovodna cesta 90, p.p. 3233, Ljubljana,
- Odvetnik Zdenko Verstovšek, Kersnikova 9/IV, Ljubljana,
- Primalab, d.o.o., Breg pri Polzeli 45B, Polzela,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, Ljubljana,
- arhiv, tu.

Natisni stran