018-010/2012 Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Agencija Republike Slovenije za okolje
Številka: 018-10/2012-5Datum sprejema: 7. 2. 2012
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in Miriam Ravnikar šurk kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Opravljanje dejavnosti zatočišča za živali prosto živečih vrst", začetem na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika ŽIVALSKI VRT LJUBLJANA, Večna pot 70, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Tratnik, Sočan in Bogataj, o.p., d.n.o., Miklošičeva 30, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper kršitve naročnika REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA OKOLJE IN PROSTOR, AGENCIJA REPUBLIKE SLOVENIJE ZA OKOLJE, Vojkova 1b, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 7. 2. 2012
odločila:
1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.
2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je dne 8. 6. 2011, pod št. 43001-1/2011, izdal sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Opravljanje dejavnosti zatočišča za živali prosto živečih vrst". Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 29. 7. 2011, pod št. JN8672/2011 in v Uradnem listu Evropske Unije, dne 3. 8. 2011, pod št. 2011/S 147-244736.
Naročnik je dne 14. 12. 2011, pod št. 43001-1/2011, izdal Odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je ponudnike obvestil, da ne izbere nobenega ponudnika.
Vlagatelj je z vlogo z dne 23. 12. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve naročnika o izločitvi ponudbe vlagatelja ter vrnitev postopka oddaje javnega naročila v fazo preverjanja ponudb in izbora najugodnejšega ponudnika. Vlagatelj pojasni dejansko stanje v zadevi, nato pa navaja, da naj bi naročnik tokrat (drugače, kot v prvotni odločitvi o izločitvi ponudbe vlagatelja) za vlagatelja in ne za katerega od njegovih podizvajalcev ugotovil, da ne izpolnjuje pogoja iz točke 6.9 Navodil ponudnikom (v nadaljevanju: navodila), s katero je naročnik zahteval, da imajo ponudniki na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb, poravnane vse obveznosti v zvezi s plačili davkov. Naročnik pri tem ne pojasni, zakaj naj bi bila vlagateljeva ponudba tudi neprimerna, zaradi česar je odločitev po mnenju vlagatelja neustrezno obrazložena, oziroma so med razlogi obrazložitve taka nasprotja, da odločitve naročnika ni mogoče preveriti. Vlagatelj v nadaljevanju pojasni, da v celoti izpolnjuje razpisne pogoje, saj je imel na dan, ko se je iztekel rok za oddajo ponudb, plačane vse zapadle obveznosti v zvezi s plačili davkov, prav tako je tudi od vseh svojih podizvajalcev prejel ustrezne izjave, da imajo poravnane vse obveznosti v zvezi s plačili davkov in je tem izjavam v celoti zaupal. Vlagatelj ob tem izpostavlja, da je pred vložitvijo zahtevka za revizijo želel vpogledati v spis in je najprej po telefonu, nato pa s pisno vlogo zaprosil za vpogled spisa in v potrdila pristojnega davčnega organa, vendar mu je bilo v telefonskem razgovoru pojasnjeno, da potrdila z dne 29. 11. 2011 ni v spisu. Glede na dejstvo, da vlagatelju vpogled v spis ni bil dovoljen, o vsebini listin, na katerih temelji odločitev naročnika o istih ponudbah, lahko le ugiba, nedvomno pa tokratna odločitev naročnika standarda obrazloženosti ne izpolnjuje. Vlagatelj dalje pojasni, da naročnik ni predpisal minimalnega števila podizvajalcev, s katerimi bi ponudnik lahko pokril več lokacij prostorov zatočišča, podizvajalci vlagatelja pa nastopajo pri tem javnem naročilu zgolj zaradi pokritja večjega števila lokacij, torej kot merilo in ne kot pogoj, saj to prinaša zgolj boljšo uvrstitev na ocenjevalni lestvici. V najboljšem primeru nastop s podizvajalci spremeni točkovanje za 5 ali 10 točk, saj ponudnik tako pokrije več lokacij v osrednji Sloveniji in izven osrednje Slovenije. Ker pa vlagatelj deluje v osrednji Sloveniji, kjer ima tudi sedež, dosega najvišje možno število 20 točk, zato podizvajalcev sploh ne potrebuje za izpolnjevanje pogojev, prav tako tudi ne za doseganje najvišjega števila točk. Ponudba vlagatelja bi v vsakem primeru, tudi brez enega ali vseh podizvajalcev, bila popolna in še vedno najugodnejša, zlasti tudi ob dejstvu, da je bila ponudba drugega ponudnika nepopolna. Vlagatelj tudi izpostavi, da Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2) v 42. členu dopušča zaradi neizpolnjevanja obveznosti v zvezi s plačili davkov zgolj izločitev ponudnika, ne pa podizvajalca, na katerega ponudnik ne more vplivati in se na njegovo izjavo lahko zgolj zanese. Iz razpisne dokumentacije pa nikjer ne izhaja, da bo naročnik izločil ponudbo ponudnika, kolikor bo za posameznega podizvajalca, katerega udeležba ni nujna, ugotovil neporavnane davčne obveznosti. Vlagatelj glede na navedeno naročniku očita kršitev načela gospodarnosti in načela transparentnosti javnega naročanja.
Naročnik je dne 5. 1. 2012 izdal odločitev, s katero je zahtevku za revizijo ugodil tako, da je spremenil izrek odločitve o oddaji naročila, na način, da ponudbo vlagatelja zavrne zaradi neizpolnjevanja pogojev kot nepravilno, ponudbo drugega ponudnika pa zavrne zaradi neizpolnjevanja pogojev kot nepravilno in neprimerno. V preostalem delu je naročnik zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnil. V zvezi z ugoditvenim delom odločitve naročnik pojasni, da je v odločitvi prišlo do pomote, zaradi zamenjave uvodnih stavkov 2. in 3. točke izreka. V zvezi s preostalimi revizijskimi očitki naročnik navaja, da je vlagatelj predložil ponudbo, iz katere izhaja, da je javno naročilo pripravljen izvesti skupaj s podizvajalci. Naročnik mora skladno s četrtim odstavkom 42. člena ZJN-2 preveriti osnovno sposobnost ponudnika, kadar namerava ponudnik izvesti javno naročilo s podizvajalci, pa morajo te pogoje skladno s sedmim odstavkom istega člena izpolniti tudi podizvajalci, naročnik pa mora izločiti ponudbo, če podizvajalci teh pogojev ne izpolnjujejo, saj to pomeni, da ponudnik ne izpolnjuje osnovne sposobnosti. Vlagatelj s ponudbo, ki vključuje podizvajalce, ni izkazal, da izpolnjuje pogoj, vlagatelj pa je tisti, ki mora skrbeti, da on in njegovi podizvajalci izpolnjujejo zahtevane pogoje. Glede vpogleda v spis naročnik izpostavi, da je bilo vlagatelju po telefonu pojasnjeno, da s potrdilom pristojnega davčnega urada z dne 29. 11. 2011, ki ga je pridobila Državna revizijska komisija, naročnik ne razpolaga, glede vpogleda v potrdilo z dne 13. 9. 2011 pa mu je bilo pojasnjeno, da ima potrdilo oznako "davčna tajnost", zato naročnika zavezuje k varovanju teh podatkov. Naročnik je po prejemu pisne vloge za vpogled v spis vlagatelju posredoval dopis, da mu omogoči vpogled dne 29. 12. 2011. V zvezi z navedbo vlagatelja, da zaradi zavrnitve vpogleda v potrdila, na katerih temelji odločitev naročnika, lahko le ugiba o njihovi vsebini, pa naročnik pojasni, da lahko vsak podizvajalec pri pristojnem davčnem organu pridobi potrdilo o izpolnjevanju davčnih obveznosti. Naročnik ponovno izpostavi, da iz ponudbe vlagatelja jasno izhaja, da je javno naročilo pripravljen izvesti skupaj s šestimi podizvajalci in je, skladno z navodili iz razpisne dokumentacije, tudi navedel, katere storitve bodo izvedene s podizvajalci in v kakšnem znesku. Vsak ponudnik sam presodi, ali je javno naročilo usposobljen oziroma pripravljen izvesti sam ali s podizvajalci in se do roka za oddajo ponudb sam odloča, ali bo oddal samostojno ponudbo ali s podizvajalci.
Naročnik je z vlogo z dne 6. 1. 2012 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.
Vlagatelj se je z vlogo z dne 12. 1. 2012 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Navaja, da iz skope obrazložitve naročnika še vedno ni jasno, ali pogoja ne izpolnjuje vlagatelj ali kateri od podizvajalcev, zaradi česar je odločitev materialnopravno nepravilna in nezakonita. Vlagatelj v nadaljevanju povzame navedbe iz zahtevka za revizijo, izrazi pa tudi nestrinjanje z odločitvijo naročnika o zavrnitvi priglašenih stroškov vlagatelja, saj je naročnik zahtevku za revizijo delno ugodil, poleg tega pa je naročnik kršil vlagateljevo pravico do vpogleda v dokumentacijo, saj je svoje stališče glede vpogleda vlagatelju poslal tako pozno, da ga je vlagatelj prejel šele dne 3. 1. 2012. Naročnik je vlagatelju vpogled omogočil, vendar šele dne 29. 12. 2011, po izteku roka za vložitev zahtevka za revizijo, kar pa je nezakonito, saj vlagatelju ni bilo omogočeno, da se z listinami spisa pravočasno seznani. Četudi bi bil zahtevek za revizijo neutemeljen, bi bil torej vlagatelj, skladno z devetim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve celotnih potrebnih stroškov prdrevizijskega postopka.
Državna revizijska komisija je zaradi razjasnitve podatkov od pristojnega davčnega urada s pozivom z dne 17. 1. 2012 ponovno zahtevala podatke v zvezi s poravnanimi obveznostmi podizvajalca vlagatelja. Zahtevane podatke je prejela dne 19. 1. 2012.
Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v prejeto dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku ter v pridobljeno potrdilo pristojnega davčnega urada.
Na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik predmetno javno naročilo izvaja po odprtem postopku, v katerem je prejel dve pravočasni ponudbi. Naročnik je v postopku dne 19. 9. 2011 sprejel odločitev, da zavrne obe ponudbi, in sicer ponudbo vlagatelja kot nepravilno, ker vlagatelj ni izpolnil pogoja, da ima ponudnik/in podizvajalec/ na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb, plačane zapadle obveznosti v zvezi s plačili davkov v skladu z zakonskimi določbami države, v kateri ima sedež, ali določbami države naročnika (kar je naročnik ugotovil s potrdilom pristojnega davčnega urada z dne 13. 9. 2011). Vlagatelj je zoper navedeno odločitev vložil zahtevek za revizijo, kateremu je Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-362/2011-6, z dne 1. 12. 2011, ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev, saj je pridobila od istega davčnega organa potrdilo, ki je izkazovalo drugačne podatke o izpolnjevanju pogoja podizvajalca (potrdilo z dne 29. 11. 2011). Naročnik je v ponovljenem postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudbe vlagatelja pridobil novo potrdilo davčnega organa (z dne 9. 12. 2011), ki je potrdilo podatke iz potrdila z dne 13. 9. 2011, na podlagi česar je sprejel novo odločitev z dne 14. 12. 2011, da ponudbo vlagatelja zavrne zaradi neizpolnjevanja pogojev, kot nepravilno in neprimerno.
Ob upoštevanju dejstva, da je naročnik v predrevizijskem postopku ugodil zahtevku za revizijo v delu, ki se nanaša na obrazložitev razlogov neprimernost ponudbe vlagatelja (katerih po mnenju vlagatelja v odločitvi sploh ni bilo), in odpravil kršitev na način, da je odločitev z dne 14. 12. 2011 v izreku spremenil na način, da se ponudba vlagatelja zavrne zaradi neizpolnjevanja pogojev (zgolj) kot nepravilna, je Državna revizijska komisija v revizijskem postopku presodila zgolj zakonitost naročnikove odločitve o zavrnitvi (izločitvi) ponudbe vlagatelja kot nepravilne (in posledično kot nepopolne).
Naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona in upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena tega zakona izločiti ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), nepravilna ponudba pa je ponudba, ki je v nasprotju s predpisi, ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona.
Kot izhaja iz izpodbijane odločitve o oddaji naročila, je naročnik ponudbo vlagatelja izločil kot nepravilno, zaradi neizpolnjevanja pogoja iz točke 6.9 navodil, ki se je glasila:
"Ponudnik /in podizvajalec/ na dan, ko se izteče rok za oddajo ponudb, ne sme imeti neplačanih, zapadlih obveznosti v zvezi s plačili davkov v skladu z zakonskimi določbami države, v kateri ima sedež, ali določbami države naročnika.
Dokazilo: Potrdilo pristojne davčne uprave za ponudnika /in podizvajalca/, ali navedba evidence in organa, pri katerem lahko naročnik sam pridobi podatek. Potrdilo pristojne davčne uprave, če ima ponudnik /in podizvajalec/ sedež izven območja Republike Slovenije."
Kot to izpostavlja vlagatelj, je naročnik v odločitvi sicer res navajal, da je, skladno s pridobljenim potrdilom pristojnega davčnega urada z dne 9. 12. 2011, ugotovil neizpolnjevanje navedenega pogoja za vlagatelja. Vendar pa, kot to izhaja iz spisovne dokumentacije in tudi iz prejšnjega revizijskega postopka ter v zvezi s tem izdanega sklepa Državne revizijske komisije, št. 018-362/2011-6, z dne 1. 12. 2011, je naročnik v prvotni odločitvi izločil ponudbo vlagatelja zato, ker je ugotovil, da eden od šestih prijavljenih podizvajalcev vlagatelja ni imel plačanih zapadlih davčnih obveznosti na dan izteka roka za oddajo ponudb, dne 8. 9. 2011, in sicer na podlagi potrdila pristojnega davčnega urada z dne 13. 9. 2011. V takratnem revizijskem postopku je bil spor prav zaradi podatkov iz navedenega potrdila, pri čemer je, kot že navedeno, Državna revizijska komisija od istega organa prejela potrdilo z dne 29. 11. 2011, ki je izkazovalo, da ta podizvajalec ni imel neplačanih zapadlih obveznosti na dan 8. 9. 2011. Prav zaradi navedenega je Državna revizijska komisija razveljavila takratno odločitev naročnika o izločitvi ponudbe vlagatelja in naročnika napotila, da popolnost ponudbe vlagatelja ponovno preveri in po potrebi pridobi podatke in pojasnila pri pristojnem davčnem uradu. Naročnik je v ponovljenem postopku pridobil novo potrdilo davčnega organa (z dne 9. 12. 2011), v katerem je davčni urad pojasnil, da je bilo potrdilo z dne 13. 9. 2011 pravilno in da je imel podizvajalec na dan 8. 9. 2011 neporavnane obveznosti, medtem ko je bilo potrdilo z dne 29. 11. 2011, ki je bilo posredovano Državni revizijski komisiji, napačno, do napake pa je prišlo zaradi uporabe novega informacijskega sistema, v katerega je vključeno tudi knjigovodstvo.
Iz navedenega izhaja, da je vlagatelju nedvomno znano, da je naročnik njegovo ponudbo tudi v novi odločitvi izločil zato, ker je ta isti podizvajalec imel na dan 8. 9. 2011 neplačane zapadle davčne obveznosti. Naročnik je v obrazložitvi odločitve tudi pojasnil dejansko stanje v zvezi z ugotavljanjem spornega pogoja in pridobivanjem potrdil od pristojnega davčnega urada, pri tem pa se tudi ves čas skliceval na izpolnjevanje pogojev pri "ponudniku" oziroma "vlagatelju", kar pa gre, glede na opisano dejansko stanje, razumeti v smislu, da ponudnik oziroma vlagatelj ni izpolnil pogoja za ugotavljanje osnovne sposobnosti ponudnika iz točke 6.9 navodil, v zvezi z 42. členom ZJN-2 (naročnik namreč preverja sposobnost ponudnika). Zato se vlagatelj v tem revizijskem postopku ne more sklicevati na to, da je naročnik njegovo ponudbo izločil zato, ker vlagatelj nima poravnanih davčnih obveznosti in ne podizvajalec. Sicer pa iz revizijskih zatrjevanj izhaja, da vlagatelj po vsebini izpodbija izločitev svoje ponudbe zaradi ugotovitve neizpolnjevanja pogoja pri podizvajalcu.
V zvezi z revizijskimi očitki, ki se nanašajo na vpogled podatkov v pridobljena potrdila pristojnega davčnega urada, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni konkretiziral, kaj naj bi naročnik pri tem kršil in tudi ni postavil pravovarstvenega predloga po dovolitvi vpogleda v navedene podatke. Sicer pa Državna revizijska komisija ponovno izpostavlja (tako kot v odločitvi št. 018-362/2011-6, z dne 1. 12. 2011), da so podatki iz navedenih potrdil davčnih organov označeni kot davčna tajnost, zaradi česar naročnik vlagatelju (kot tretji osebi, na katero se podatki ne nanašajo), ni smel dovoliti vpogleda v te podatke. Vlagatelj pa je imel možnost, da, ne glede na vpogled v navedene podatke, v postopku pravnega varstva dokaže nasprotno dejstvo od tega, ki ga je ugotovil naročnik, in sicer, da ima sam oziroma njegovi podizvajalci poravnane zapadle davčne obveznosti in v ta namen predloži davčna potrdila (ki bi jih pridobil sam oziroma bi mu jih predložili podizvajalci). Vlagatelj je namreč tisti, ki skrbi za pripravo svoje ponudbe in zagotavlja pravilnost in resničnost podatkov iz ponudbenih dokumentov ter nosi posledice morebitnih napačnih podatkov in neizpolnjenih pogojev podizvajalcev. Ponudnik pa se tej skrbnosti in odgovornosti ne more izogniti s tem, da zgolj zaupa podanim izjavam podizvajalcem. Zakon namreč v primeru, ko ponudnik želi izvesti javno naročilo s podizvajalci, določa izpolnitev nekaterih dodatnih pogojev, in v tem okviru mora ponudnik zagotoviti, da bo nastopil s takšnimi podizvajalci, ki (obvezni zakonski) pogoj izpolnjujejo, sicer ne bo dokazal (svoje) osnovne sposobnosti (sedmi odstavek 42. člena ZJN-2, v povezavi s četrtim odstavkom istega člena).
Državna revizijska komisija je glede na navedeno v nadaljevanju presodila, ali je naročnik ponudbo vlagatelja utemeljeno izločil kot nepravilno, ker eden od podizvajalcev ni imel plačanih zapadlih davčnih obveznosti na dan 8. 9. 2011.
V zvezi z navedenim je Državna revizijska komisija vpogledala v zadnje pridobljeno potrdilo pristojnega davčnega urada z dne 9. 12. 2011, pri čemer je ponovno ugotovila, da podatki izkazujejo le, da je imel zavezanec (podizvajalec vlagatelja) na dan 8. 9. 2011 neporavnane obveznosti, ne pa, da je imel neporavnane "zapadle" obveznosti. Zato je na davčni urad, ki je izdal potrdilo, podala zahtevo, da posreduje jasne in nedvoumne podatke o tem, ali je imel zavezanec na dan 8. 9. 2011 neplačane, zapadle obveznosti v zvezi s plačili davkov v skladu z zakonskimi določbami države in dne 19. 1. 2012 prejela potrdilo (izdano istega dne 19. 1. 2012), da je zavezanec na dan 8. 9. 2011 imel neporavnane oziroma neplačane zapadle obveznosti iz naslova davkov in prispevkov.
Iz navedenega velja zaključiti, da naročniku ni mogoče očitati, da je dejansko stanje v zvezi z neplačanimi zapadlimi davčnimi obveznostmi za podizvajalca vlagatelja napačno ugotovil. Kot pa izhaja iz revizijskih navedb, vlagatelj meni, da naročnik kljub temu ni bil dolžan izločiti ponudbe vlagatelja, saj je vlagatelj podizvajalce prijavil zgolj zaradi doseganja večjega števila točk pri merilu, vlagatelj pa zaradi lokacije v osrednji Sloveniji že sam dosega najvišje možno število 20 točk in zato podizvajalcev sploh ne potrebuje.
Državna revizijska komisija v tem delu pritrjuje naročniku v tem, da iz ponudbe vlagatelja jasno izhaja, da je vlagatelj podal ponudbo skupaj s šestimi podizvajalci. Naročnik je v točki 8 navodil (Podizvajalci) zapisal, da mora ponudnik v primeru, da bo pri izvedbi naročila posloval s podizvajalci, v ponudbi navesti vse zahtevane podatke o podizvajalcih, ki so navedeni v obrazcu "podizvajalci" in priložiti zahtevana dokazila o izpolnjevanju pogojev za podizvajalce.
Vlagatelj je v Prilogi 7 (Prijava), točki 2.3 Udeležba podizvajalcev, izrecno navedel, da bo pri konkretnem javnem naročilu sodeloval s podizvajalci (v obrazcu je tudi navedel, s katerimi podizvajalci). Pri tem je za vsakega podizvajalca predložil tudi Prilogo 7 (Prijava), točko 2.4 Podatki o delih podizvajalca in poslovni podatki o podizvajalcu, v kateri je navedel, kaj bo predmet dela podizvajalca in vrednost del, priložil pa je tudi pogodbe o opravljanju nalog imetnika zatočišča za prosto živeče živali, v kateri sta vlagatelj in podizvajalec dogovorila predmet storitev, ki jih bo opravil podizvajalec za vlagatelja.
Iz ponudbe vlagatelja nikjer ne izhajajo dejstva, ki jih vlagatelj zatrjuje (šele) v zahtevku za revizijo, in sicer, da je podizvajalce prijavil le zaradi doseganja večjega števila točk po merilu, oziroma da jih sedaj (ko se je izkazalo, da eden ne izpolnjuje zahtevanih pogojev) sploh ne potrebuje, ker je že brez njih dosegel najvišje možno število 20 točk. Vlagatelj se je odločil, da bo v tem javnem naročilu nastopil s podizvajalci in tega dela ponudbe po poteku roka za oddajo ponudb ne more spreminjati oziroma prilagajati glede na to, ali kateri od podizvajalcev ne izpolnjuje zahtevanih pogojev. Dopustitev takšnega ravnanja, da ponudnik po poteku roka za oddajo ponudb spreminja ali prilagaja ponudbeno vsebino, bi po oceni Državne revizijske komisije pomenilo nedopusten poseg oziroma spremembo ponudbe (kar nasprotuje celotnemu konceptu in namenom pravil javnega naročanja ter temeljnemu načelu enakopravne obravnave ponudnikov iz 9. člena ZJN-2).
Četudi pa je vlagatelj podizvajalce vključil v ponudbo zaradi doseganja večje konkurenčnosti pri merilu (pri čemer razlog odločitve ponudnika o sodelovanju s podizvajalci za naročnika ni pomemben), to ne pomeni, da bi lahko vlagatelj po poteku roka za oddajo ponudb ta del ponudbe spreminjal, oziroma celo, da bi naročnik potem, ko je ugotovil, da eden od podizvajalcev ne izpolnjuje zahtevanih pogojev, moral šteti, kot da ta podizvajalec v ponudbi sploh ni bil prijavljen in preverjati popolnost ponudbe in jo ocenjevati brez tega podizvajalca. Tudi iz zakonskih določb (v okviru instituta dopustnih dopolnitev ponudb iz 78. člena ZJN-2) namreč izhaja, da ponudnik ne sme spreminjati ponudbe v okviru meril. Vlagatelj pa v zahtevku za revizijo ne pojasni, zakaj je sploh prijavil podizvajalce, če je menil, da je že sam po merilu lokacija prostorov zatočišča dosegal najvišje možno število 20 točk, saj je bil z merili seznanjen že z razpisno dokumentacijo (7. točka navodil). Ob tem Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da zagotavljanje lokacije zgolj v osrednji Sloveniji (kjer ima vlagatelj sedež) še ne prinese 20 točk, ampak le 15 točk (za 20 točk je namreč moral ponudnik zagotoviti lokacijo prostorov zatočišča v osrednji Sloveniji in izven osrednje Slovenije, za lokacijo v osrednji Sloveniji pa je ponudnik prejel 15 točk).
Ker je torej vlagatelj predložil ponudbo, v kateri je prijavil podizvajalca, ki ne izpolnjuje pogoja iz točke 6.9 navodil, ki je po določbi sedmega odstavka 42. člena ZJN-2 v zvezi s četrtim odstavkom 42. člena ZJN-2 obvezen pogoj za ugotavljanje osnovne sposobnosti ponudnika, Državna revizijska komisija zaključuje, da naročniku pri odločitvi o izločitvi ponudbe vlagatelja kot nepravilne in posledično nepopolne, ni mogoče očitati kršitev ZJN-2, v povezavi z zahtevami iz razpisne dokumentacije. Zato je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo vlagatelja, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila, saj je ugotovila, da naročnik ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo ne bi sprejel drugačne odločitve o oddaji naročila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva.
Ker vlagatelj v revizijskem postopku z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.
V zvezi z nestrinjanjem vlagatelja o odločitvi naročnika, da vlagatelju ne prizna priglašenih stroškov v predrevizijskem postopku, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zahtevku za revizijo sicer res delno ugodil, vendar pa, ob upoštevanju dejstva, da je naročnik ugodil le eni zatrjevani kršitvi, ostale pa je zavrnil kot neutemeljene (kar je naročnik tudi obrazložil v okviru stroškovnega dela odločitve), naročniku ni mogoče očitati kršitve pravil o povračilu stroškov skladno s 70. členom ZPVPJN. Naročnik je namreč ocenil, da je vlagatelj uspel le s sorazmerno majhnim delom zahtevka. Kolikor stranka deloma zmaga v pravdi, pa lahko sodišče, glede na doseženi uspeh, odloči, da krije vsaka stranka svoje stroške, ali ob upoštevanju vseh okoliščin primera naloži eni stranki, naj povrne drugi stranki ustrezen del stroškov, ali pa odloči, da mora ena stranka povrniti vse stroške, če nasprotna stranka ni uspela samo s sorazmerno majhnim delom zahtevka, pa zaradi tega dela niso nastali posebni stroški (154. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.), v zvezi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).Naročnik je zato odločitev o povrnitvi stroškov sprejel v mejah predpisanih pravil o povrnitvi stroškov.
V zvezi s stališčem vlagatelja, da bi mu naročnik moral povrniti celotne potrebne stroške predrevizijskega postopka (ne glede na morebitno neutemeljenost zahtevka za revizijo), ker naj bi kršil vlagateljevo pravico do vpogleda v dokumentacijo, pa Državna revizijska komisija, kot že navedeno v obrazložitvi tega sklepa, ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navajal v zvezi s tem povezanih kršitev (določene kršitve izpostavi šele v vlogi z dne 12. 1. 2012) in ni podal pravovarstvenega predloga, da se mu omogoči vpogled (niti v vlogi z dne 12. 1. 2012), zato mu stroškov iz tega razloga ni mogoče priznati. Po določbi devetega odstavka 70. člena ZPVPJN namreč lahko Državna revizijska komisija le v primeru, če ugotovi, da je naročnik kršil vlagateljevo pravico do vpogleda v dokumentacijo (pa je zahtevek za revizijo po opravljenem vpogledu kljub dopolnitvi neutemeljen), glede na okoliščine posameznega primera odloči, da morata naročnik ali izbrani ponudnik ali oba vlagatelju povrniti del ali celotne potrebne stroške predrevizijskega ali revizijskega postopka. Ker pa Državna revizijska komisija ni ugotovila tovrstnih kršitev naročnika (vlagatelj pa jih v zahtevku za revizijo tudi ni uveljavljal), mu stroškov iz tega naslova ni mogoče priznati.
Državna revizijska komisija je glede na navedeno zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov zavrnila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, 7. 2. 2012
Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA OKOLJE IN PROSTOR, AGENCIJA REPUBLIKE SLOVENIJE ZA OKOLJE, Vojkova 1b, Ljubljana
- Odvetniška družba Tratnik, Sočan in Bogataj, o.p., d.n.o., Miklošičeva 30, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana