018-440/2011 Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011, s spremembo; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Maje Bilbija, kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Vide Kostanjevec, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Nakup določenih zdravil", v zvezi z zahtevkom za revizijo ponudnika KEMOFARMACIJA, veletrgovina za oskrbo zdravstva d.d., Cesta na Brdo 100, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, štefanova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 30.01.2012

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavijo določila razpisne dokumentacije določene v 1. točki in prvi alineji 2. točke Navodil za izpolnjevanje predračuna za sklenitev okvirnega sporazuma ter določilo 3. člena Vzorca okvirnega sporazuma ter določilo 9. člena Vzorca pogodbe. V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 1.000,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

3. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 2 (dveh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila "Nakup določenih zdravil", v delu, ki je bil razveljavljen s tem sklepom. Poročilo mora vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti.

Obrazložitev:

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila "Nakup določenih zdravil". Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 19. 10. 2011, pod št. objave JN11982/2011 in v Uradnem listu EU dne 22.10.2011, pod št. objave 2011/S 204-332247.
Vlagatelj je dne 02. 11. 2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da so merila oblikovana v nasprotju z določilom 48. člena ZJN-2 in pomenijo diskriminatorno obravnavo ponudnikov. Vlagatelj izpostavlja, da ne bi bilo nemogoče, da bi kakšen izmed potencialnih ponudnikov, ki ne bi bil zajet med šest najbolj ugodnih v obdobju 4 let vendarle lahko ponudil bolj ugodne pogoje. Vlagatelj naročniku očita, da ni pojasnil, zakaj bo okvirni sporazum podpisal samo s šestimi podpisniki, saj je edini dodatni strošek pri več podpisnikih tisk dodatnih izvodov pogodbe in pošiljanje ponudb za dobavo v naslednjem šestmesečnem obdobju.

Vlagatelj navaja, da je določba razpisne dokumentacije, da ponudbena cena ne sme presegati najnižje ponudbene cene za zdravila, ki jo je ponudnik dosegel v katerem koli zdravstvenem zavodu v RS v letu 2010 na podlagi izvedenega javnega naročila nezakonita. Vlagatelj navaja, da ni mogoče najti podlage v 97. a členu Zakona o zdravilih, saj ta določa možnost nižanja cene od najvišje dovoljene, hkrati pa naročniku očita, da je mogoče ponudbo zgolj zaradi preseganja zagotovljenih sredstev (oziroma, da gre za ponudbo, katere cena je višja od cene na trgu za predmet javnega naročila) izločiti na podlagi njene nesprejemljivosti. Vlagatelj navaja, da za sporno določilo ni mogoče najti pravne podlage, ki bi naročniku nudila objektivne, in do ponudnikov nediskriminatorne, temelje za postavitev tovrstne zahteve, oziroma, naročnika k takšnemu ravnanju ne zavezujejo veljavni predpisi.

Vlagatelj kot nezakonito ocenjuje tudi možnost, da naročnik s ponudnikom, ki sicer ni bil izbran v okviru okvirnega sporazuma in ponudi nižjo ceno za posamezno zdravilo -učinkovino, sklene pogodbo. Načelo gospodarnosti, kot je implementiran v ZJN-2, nikakor ni mogoče razlagati v smeri, kot si jo razlaga naročnik - to je mimo pravil obligacijskega zakonika in postopka oddaje javnega naročila. Nenazadnje tudi tretji odstavek 32. člena ZJN-2 določa, da naročnik ne sme uporabljati okvirnih sporazumov neprimerno glede na namen in naravo predmeta javnega naročila.

Vlagatelj predlaga razveljavitev javnega naročila v celoti in zahteva povračilo stroškov.

Naročnik je dne 14.11.2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen in je posledično zavrnil tudi zahtevo za povračilo stroškov.

Naročnik pojasnjuje, da so potencialni ponudniki za oddajo ponudbe za razpisana zdravila lahko imetniki dovoljenja za promet z zdravili. Ker je slovenski trg majhen sta na trgu praviloma poleg referenčnega zdravila (originatorskega zdravila) še dve generični zdravili, v nekaterih primerih trije. Bistveno več pa je ponudnikov med veletrgovci z zdravili. Z namenom, da bi postopek izbora najugodnejšega ponudnika za posamezen sklop, za vsako šestmesečno obdobje, na operativni ravni učinkovito potekal, je naročnik ocenil, da je optimalen izbor šestih najugodnejših potencialnih ponudnikov, ki bi lahko vključeval vse proizvajalce zdravil, po posameznih sklopih ter vsaj dva veletrgovca z zdravili. Naročnik verjetnost, da bi sedmi ali osmi ali naslednji potencialni ponudnik ponudil bistveno bolj ugodno ponudbo ocenjuje kot zelo majhno.

Naročnik navaja, da bo potrebno zapis, ki določa najnižjo ponudbeno ceno, ki jo je ponudnik dosegel v kateremkoli zdravstvenem zavodu v RS v letu 2010, popraviti, in sicer v letu 2011, namesto 2010. Najnižja ponudbena cena, ki je bila realizirana v javnem razpisu v letu 2011, je cena dosežena na trgu in je v skladu z 97.a členom ZZdr-1A tudi veljavna cena, ki jo udeleženci v prometu uporabljajo, kar je v skladu z 99. členom ZZdr-1A. Naročnik navaja, da v primeru, ko je določena nižja cena zdravila od njegove najvišje dovoljene na podlagi 97.a člena ZZdr-1A, je uporaba te nove veljavne cene obveza na podlagi obligacijskih razmerij.

V zvezi z očitki, povezanimi s kršitvijo načela gospodarnosti, naročnik vlagateljeve navedbe ocenjuje kot premalo konkretizirane, zato navedb ni presojal.

Naročnik je z dopisom, z dne 19.12.2011, Državni revizijski komisiji odstopil pomanjkljivo dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom, z dne 06.01.2012, pozvala, naj Državni revizijski komisiji odstopi vso originalno dokumentacijo v zvezi s postopkom oddaje predmetnega javnega naročila.

Naročnik je dne 17.01.2012 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevano dokumentacijo v zvezi s postopkom oddaje predmetnega javnega naročila.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija, v skladu določilom 39. in 70. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Uvodoma je Državna revizijska komisija presojala utemeljenost vlagateljeve navedbe, da naročnik okvirni sporazum uporablja neprimerno in ni pojasnjenih razlogov, zakaj bo okvirni sporazum naročnik podpisal samo s šestimi ponudniki.

Obravnavano javno naročilo naročnik vodi po odprtem postopku, s sklenitvijo okvirnega sporazuma za obdobje 48 mesecev.

Zakon opredeljuje okvirni sporazum kot "ď"â?? sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ponudniki, katerega namen je določiti pogoje za naročila, ki se bodo oddajala v določenem časovnem obdobju zlasti glede cene in, če je to mogoče, upoštevaje količino" (12. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Zakon okvirnih sporazumov ne uvršča med posamezne vrste postopkov za oddajo javnih naročil (24. člen ZJN-2), temveč jih umešča med posebne tehnike javnega naročanja (31. člen ZJN-2). Pri okvirnih sporazumih torej ne gre za posebno vrsto postopka oddaje javnega naročila, temveč le za tehniko (način) naročanja, katere namen je poenostaviti naročanje v primeru vnaprej predvidljivih nabav v določenem časovnem obdobju. Osnovni namen ureditve okvirnih sporazumov je tako omogočiti naročnikom, da za primere stalnih, ponavljajočih se nabav, že vnaprej izberejo ponudnika (ponudnike), ki se bo(do) v določenem časovnem obdobju odzval(i) na njihovo povpraševanje.

Ker gre pri okvirnih sporazumih za posebno tehniko naročanja, ki v času veljavnosti sporazuma vzpostavlja poseben režim poslovanja med naročnikom in ponudnikom (ponudniki), zakon določa, da "naročnik ne sme uporabljati okvirnih sporazumov neprimerno glede na namen in naravo predmeta naročila ali tako, da bi s tem kršil temeljna načela." (tretji odstavek 32. člena ZJN-2).

Posamezni postopki za oddajo javnih naročil (to je posamezne nabave) na podlagi že sklenjenega okvirnega sporazuma se "ď"â?? lahko izvedejo le med naročniki in izbranimi ponudniki v okviru izvedenega postopka javnega naročanja" (četrti odstavek 32. člena ZJN-2). Okvirni sporazum torej predstavlja zaprt sistem, v katerega naknadno ni mogoče vstopati in ga je v obdobju njegove veljavnosti mogoče uporabiti izključno med tistim(i) naročnikom (naročniki) in ponudnikom (ponudniki), med katerimi je bil sklenjen.

Vlagatelj naročniku očita, da je predvidel premajhno število podpisnikov okvirnega sporazuma. Vlagatelj navaja, da naročnik ne pojasni, zakaj samo šest podpisnikov okvirnega sporazuma "[â??] ko pa je edini strošek pri več podpisnikih natisniti dodatne izvode pogodbe in vsakič poslati na en ali dodatna naslova ponudbo za dobavo v naslednjem šest mesečnem obdobju."

Naročnik je v 8.1. točki razpisne dokumentacije zapisal, da bo "[â??] okvirne sporazume sklenil z največ šestimi ponudniki na posamezen sklop v skladu z merili in pogoji iz te razpisne dokumentacije, če bodo prejeli dovolj popolnih ponudb in sicer le za tiste sklope, za katere bodo ponudniki oddali ponudbe v skladu z določili tega javnega razpisa za obdobje 48 mesecev".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se okvirni sporazum sklepa za 48 mesečno obdobje, pri čemer bo naročnik vsakih šest mesecev odpiral konkurenco in s podpisniki okvirnega sporazuma, ki bodo podali najnižjo ceno za posamezni sklop, sklenil pogodbo o dobavi zdravila za šest mesecev. Naročnik je v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo pojasnil, da je slovenski trg majhen, saj sta na trgu praviloma poleg referenčnega zdravila (originatorskega zdravila) prisotni še dve generični zdravili. Bistveno več je ponudnikov med veletrgovci z zdravili. Z namenom, da bi postopek izbora najugodnejšega ponudnika za posamezen sklop za vsako šest mesečno obdobje na operativni ravni učinkovito potekal, je naročnik ocenil, da je optimalen izbor šestih najugodnejših potencialnih ponudnikov, ki bi lahko vključeval vse proizvajalce zdravil po posameznih sklopih ter vsaj dva veletrgovca z zdravili.

Državna revizijska komisija, ob upoštevanju, da je naročnik avtonomen v odločitvi glede izbora vrste postopka in tehnike postopka oddaje javnega naročila, ugotavlja, da je naročnik prepričljivo pojasnil odločitev, da okvirni sporazum sklene s šestimi ponudniki. Državna revizijska komisija glede na vsebino revizijskih navedb ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati nezakonitosti naročnikove odločitve, da okvirni sporazum za obdobje 48 mesecev sklene s šestimi ponudniki, zato revizijske navedbe ocenjuje kot neutemeljene.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala utemeljenost revizijske navedbe, da je določilo razpisne dokumentacije, da ponudbena cena ne sme presegati najnižje ponudbene cene za zdravila, ki jo je ponudnik dosegel v katerem koli zdravstvenem zavodu v RS v letu 2010 na podlagi izvedenega javnega naročila, sicer jo bo naročnik izločil, neskladna s predpisi.

Naročnik je v prvi alineji 2. točke Navodil za izpolnjevanje predračuna za sklenitev okvirnega sporazuma določil: "Ponudbena cena zdravila s popustom ne sme presegati nobene od spodaj navedenih veljavnih cen:
[â??] najnižje ponudbene cene zdravila, ki jo je ponudnik dosegel v kateremkoli javnem zdravstvenem zavodu v RS v letu 2010 na podlagi izvedenega javnega naročila ( 97. a člen ZZdrr-1A)."

Naročnik determiniranje ponudbene cene veže na določilo 97. a člena Zakona o zdravilih (Uradni list RS, št. 31/2006, s spremembami; v nadaljevanju: ZZdr-1), ki se glasi: "Cene zdravil so lahko tudi nižje od njihovih najvišjih dovoljenih cen na podlagi sklenjenega dogovora med zavodom ali pravnimi in fizičnimi osebami, ki opravljajo zdravstveno dejavnost, financirano iz javnih sredstev, ter imetniki dovoljenja za promet z zdravilom, imetniki dovoljenja za promet s paralelno uvoženim zdravilom, imetniki dovoljenja za vnos oziroma uvoz zdravil in veletrgovci."

Citirano določilo dopušča znižanje najvišje dovoljene cene zdravil. Najvišja dovoljena cena zdravila se na podlagi 5. člena Pravilnika o določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini (Uradni list RS, št. 102/2010; v nadaljevanju: Pravilnik) oblikuje in določa na podlagi:
1. primerjav cen zdravil v primerjalnih državah ali
2. primerjav cen zdravil v drugih državah članicah EU in državah podpisnicah Sporazuma o EGP, če zdravila ni na trgih primerjalnih držav ali
3. primerjav cen zdravil v drugih evropskih državah, če zdravila ni na trgu v državah iz 1. in 2. točke tega odstavka.

Način in postopek oblikovanja najvišje dovoljene cene zdravila je natančneje določeno v 9. do 15. členu Pravilnika. Ugotoviti gre, da je postopek oblikovanja zgornje meje cene zdravila zakonsko opredeljen (izjemo predstavlja izredno višja dovoljena cena zdravil), najvišje dovoljeno ceno zdravila (in izredno višjo dovoljeno ceno zdravila) pa Agencija za zdravila in medicinske pripomočke objavi enkrat mesečno na svoji spletni strani v katalogu informacij javnega značaja (24. člen Pravilnika).

Določilo 97. a člena ZZdr-1, na katerega svojo zahtevo glede oblikovanja ponudbene cene opira naročnik, pa omogoča, da so cene zdravil lahko tudi nižje od njihovih najvišjih dovoljenih cen, če se tako dogovori zavod s pravnimi in fizičnimi osebami, ki opravljajo zdravstveno dejavnost, financirano iz javnih sredstev, ter imetniki dovoljenja za promet z zdravilom, dovoljenja za promet s paralelno uvoženim zdravilom, dovoljenja za vnos oziroma uvoz zdravil in veletrgovci,

Vse cene zdravil, tako najvišja dovoljena cena zdravila, cena zdravila oblikovana na podlagi 97. a člena ZZdr-1 (nižja cena od najvišje dovoljene) ter izredna višja dovoljena cena pa predstavljajo veljavno ceno zdravila.

Naročnik je v 1. točki Navodil za izpolnjevanje predračuna za sklenitev okvirnega sporazuma med drugim zapisal:
"1. Ponudnik v ponudbi s priloženim Predračunom vpiše izbrano veljavno ceno ponujenega zdravila *v skladu z 99. členom ZZdr-1A, veljavno na dan 1. december 2011, odstotek popusta od veljavne cene in ponudbene cene za posamezni sklop z DDV in brez DDV, v skladu z obrazcem preračuna oz. njegovo prilogo v pisni in elektronski obliki.

* Izbrana veljavna cena zdravila brez DDV za prijavljeno pakiranje v skladu z Zakonom o zdravilih je:
- cena zdravila veljavna na dan 1. december 2011, usklajena s Pravilnikom o določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini (Uradni list RS, št. 102/2010), ki je objavljena na spletni strani JAZMP, oziroma;
- dogovorjena cena zdravila na podlagi dogovora o cenah zdravil med ZZZS in proizvajalci zdravil in njihovimi zakonitimi zastopniki v RS, ki so pravne ali fizične osebe, ki imajo s proizvajalci sklenjene pisne pogodbe in izpolnjujejo zahteve skladno z določbami Zakona o zdravilih, ki je objavljena na spletni strani ZZZS
- najnižja ponudbena cena zdravila, ki jo je ponudnik dosegel v kateremkoli javnem zdravstvenem zavodu v RS v letu 2010 na podlagi izvedenega javnega naročila."

Določilo 99. člena ZZdr-1 kot veljavne cene za zdravila v humani medicini po ZZdr-1 določa:
- najvišjo dovoljeno ceno zdravila
- ceno zdravila, oblikovana na podlagi prvega odstavka 97. a člena ZZdr-1, ki ni višja od najvišje dovoljene cene zdravila
- izredno višjo dovoljeno ceno zdravila.

ZZdr-1 v 99. členu taksativno našteva katera cena predstavlja veljavno ceno. Naročnik je kot veljavno ceno določil tudi najnižjo ponudbeno cena zdravila, ki jo je ponudnik dosegel v kateremkoli javnem zdravstvenem zavodu v RS v letu 2010 na podlagi izvedenega javnega naročila, ki pa jo 99. člen ZZdr-1 ne določa kot veljavno ceno.

Postopek določanja najvišjih cen zdravil je normiran, kar pomeni, da je z ZZdr-1 in Pravilnikom limitirana najvišja cena zdravila, ne pa tudi najnižja cena. Poudariti velja, da se cene zdravil glede na določilo 95. člen ZZdr-1 oblikujejo prosto po pogojih trga, razen v primerih, določenih z zakonom (to so že opisane najvišja dovoljena cena zdravila, cena zdravila, oblikovana na podlagi 97. a člena (nižja cena od najvišje dovoljene) ter izredna višja dovoljena cena). Cene zdravil se oblikujejo prosto na trgu in ponudbena cena, dana v posameznem postopku oddaje javnega naročila je vedno posledica obsega predmeta javnega naročila, dobavljene količine, določenih trgovinskih klavzul (INCONTERMS klavzula), stroškov transporta, hrambe, obdobja prodaje blaga, zaveze glede t.i. terminskih poslov in drugih tržno pomembnih okoliščin in individualnih pogojih posameznega poslovnega razmerja. Zaveza ponudnikov, da za posamezno zdravilo ponudijo najnižjo ceno, ki so jo bili ponudili v drugih postopkih oddaje javnega naročila nasprotuje dani pravici do svobodne gospodarske pobude in načelu konkurenčnosti. Oblikovanje ponudbene cene je načeloma prepuščeno svobodi trga in svobodno določanje cen je tudi ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo le trg sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cena zagotavlja obstoj na trgu. Načelo svobodnega oblikovanja cen vključuje tudi možnost njihovega diferenciranja, kar pomeni, da lahko posamezna družba isti izdelek (ali storitev) ponudi po različnih cenah glede na okoliščine posameznega poslovnega razmerja. S ciljem vzpostavitve konkurenčnosti na relevantnem trgu je potrebno ponudnikom omogočiti, da ponudijo najbolj konkurenčno ceno, kakor so jo sposobni v določenem času glede na vsebino konkretnega pravnega razmerja zmožni podati.

Vse navedeno pomeni, da je pri vprašanjih oblikovanja ponudbene cene potrebno izhajati iz stališča, da gre za eno izmed poslovnih odločitev na podjetniški ravni, v katero praviloma ni mogoče posegati, oziroma je to mogoče le toliko, kolikor to izrecno dopuščajo zakoni in na njihovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi.

V obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik navaja, da določilo 97. a člena ZZdr-1 daje podlago za sklepanje nižjih cen zdravil od njihovih najvišjih dovoljenih, uporaba te nove cene pa je obveza na podlagi obligacijskopravnih razmerij.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da določilo 97.a člena ZZdr-1 omogoča nižanje najvišje dovoljene cene, kar pa ne gre enačiti z zahtevo naročnika, da ponudnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne sme ponuditi višje cene od najnižje cene zdravila, kot jo je v preteklem letu ponudil drugim zavodom na podlagi izvedenih javnih naročil. Določilo 97.a člena ZZdr-1 omogoča nižanje zgoraj limitirane najvišje dovoljene cene, zato podlage za naročnikovo določilo, da bo izločil ponudbo, katere ponudbena cena bo višja od najnižje dane na trgu v preteklem letu, ni mogoče najti v 97. a člena ZZdr-1. S tem določilom pa naročnik dejansko določa najvišjo ceno zdravila, kot jo lahko posamezni ponudnik ponudi v konkretnem postopku oddaje javnega naročila, saj kot veljavno ceno določa, da ponudbena cena ne sme presegati "najnižje ponudbene cene zdravila, ki jo je ponudnik dosegel v kateremkoli javnem zdravstvenem zavodu v RS v letu 2010 na podlagi izvedenega javnega naročil". Kot že zapisano se najvišja dovoljena cena zdravila na podlagi Pravilnika oblikuje na podlagi v Pravilniku določenih meril, ceno pa Javna Agencija za zdravila in medicinske pripomočke objavi na spletni strani enkrat mesečno.

Državna revizijska komisija zaključuje, da jasna določba 97. a člena ZZdr-1 dopušča nižanje zgoraj limitirane najvišje dovoljene cene zdravila, zato gre ugotoviti, da omejevanje ponudnikov v svobodi določanja ponudbenih cen zdravil z zahtevo, da ponudbena cena ne sme presegati najnižje cene zdravil, dane v postopkih oddaje javnih naročil v preteklem letu drugemu naročniku, v 97. a členu ZZdr-1 nima pravne podlage. Kot že navedeno, praviloma ni mogoče posegati v podjetniško pravico do svobodnega določanja tržnih cen, razen v kolikor to ni določeno s predpisi. Ker ZZdr-1 kot veljavne cene ne določa "najnižje ponudbene cene zdravila, ki jo je ponudnik dosegel v kateremkoli javnem zdravstvenem zavodu na podlagi izvedenega javnega naročila" in 97. a člen ZZdr-1 dopušča nižanje najvišje dovoljene cene zdravila na podlagi dogovora, Državna revizijska komisija zaključuje, da v materialnem predpisu, ki ureja zdravila za uporabo v humani medicini, ni mogoče najti podlage za obravnavano omejitev določanja ponudbene cene zdravila.

Z vidika določil ZJN-2 pa gre ugotoviti, da sporno določilo razpisne dokumentacije nasprotuje načelu transparentnosti, določenemu v 8. členu zakona. Skladno z načelom transparentnosti postopka mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Državna revizijska komisija je že izpostavila, da se ponudbena cena v posameznem poslovnem razmerju oblikuje glede na okoliščine konkretnega pravnega posla (dobavljena količina, popust na celotno dobavo, čas in kraj dobave, trgovinske klavzule ipd.). Naročnik je določil, da se najnižja cena zdravila nanaša na postopke oddaje javnih naročil, pri čemer iz razpisne dokumentacije ni razvidno na kakšen način bo naročnik preverjal ponudbene cene v preteklih postopkih javnega naročanja, niti ni razvidna metoda izračunavanja ponudbene cene zdravila, dane v drugem postopku oddaje javnega naročila na način, da bi bila primerljiva s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila (upoštevanje dobavljene količine, trgovinske klavzule, popusta na posamičen sklop dobavljenih zdravil in druge okoliščine) in bi tako omogočala pregledno in enakopravno obravnavo ponudnikov. Načelo enakopravnosti ponudnikov (9. člen ZJN-2) naročniku nalaga, da mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet javnega naročila. Državna revizijska komisija ugotavlja, da zaradi odsotnosti opredelitve postopka ugotavljanja in postopka vrednotenja najnižje ponudbene cene dane za posamezno zdravilo v preteklem postopku oddaje javnega naročila, tudi ni zagotovljena enakopravna obravnava ponudnikov.

Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj uspel izkazati nezakonitost zahteve, da ponudbena cena ne sme presegati najnižje ponudbene cene zdravila, ki jo je ponudnik dosegel v kateremkoli javnem zdravstvenem zavodu v RS v letu 2010 na podlagi izvedenega javnega naročila, zato je s tem povezanim revizijskim zahtevam sledila in jim priznala utemeljenost.

Državna revizijska komisija je obravnavala tudi navedbo vlagatelja, da "načelo gospodarnosti, kot je implementiran v ZJN-2 nikakor ni mogoče razlagati v smeri, kot si ga razlaga naročnik, torej mimo javnega naročanja in postopka oddaje javnega naročila (ter ne nazadnje tudi mimo pravil Obligacijskega zakonika (OZ) ter s kršitvijo načela pacta sunt servanda) obide veljavno sklenjeno pogodbo in predmet pogodbe naroči pri drugem ponudniku (pa čeprav je le-ta eden izmed tistih, s katerim je sklenil okvirni sporazum)." Vlagatelj poleg ravnanja v nasprotju z načelom gospodarnosti naročniku še očita kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov, načela zagotavljanja konkurence med ponudniki in načela transparentnosti.

Po pregledu določil razpisne dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v drugem odstavku 3. člena Vzorca okvirnega sporazuma zapisal:

"2. "Spoštovanje principa gospodarnosti": Naročniki si s podpisom tega okvirnega sporazuma, v smislu spoštovanja osnovnega načela gospodarnosti, pridržujejo pravico, da v okviru veljavnosti posameznih pogodb sklenjenih za posamezna šest mesečna obdobja lahko naročajo posamezne razpisane izdelke - sklope - zdravila pri ponudniku podpisniku okvirnega sporazuma, ki sicer ni bil izbran, kot najugodnejši ponudnik pri tem sklopu pri posamezni pogodbi, v kolikor tak ponudnik ponudi nižjo ponudbeno ceno za posamezno zdravilo-učinkovino."

Naročnik je tudi v 9. členu Vzorca pogodbe med drugim določil:

"[â??] Naročnik se obvezuje, da bo:

â"˘ da bo blago naročal izključno pri dobavitelju podpisniku te pogodbe za določene sklope, razen v podpisanem okvirnem sporazumu navedenih izjem, ki se nanašajo na dopolnitev možnih naročil v skladu s 5. točko 2. člena ter 2. odstavkom 3. člena okvirnega sporazuma - "Spoštovanje principa gospodarnosti".

Naročnik si je pridržal pravico, da bo lahko "v okviru veljavnosti posameznih pogodb sklenjenih za posamezna šest mesečna obdobja" sklenil pogodbo s ponudnikom, ki je sicer podpisnik okvirnega sporazuma in je ponudil nižjo ponudbeno ceno za posamezno zdravilo -učinkovino, čeprav v okviru šestmesečne dobave zdravil ni bil izbran kot najugodnejši ponudnik.

Naročnik je predvidel, da se okvirni sporazum sklepa za 48 mesečno obdobje. Naročnik je v okviru 1. člena vzorca okvirnega sporazuma definiral termin "vsakokratno odpiranje konkurence" kot "povabilo ponudnikom - strankam okvirnega sporazuma za predložitev ponudb za posamično šest mesečno pogodbeno obdobje, v odvisnosti od potreb naročnika. Naročniki bodo za v povabilu k oddaji ponudb navedeno obdobje, sklenili pogodbo z najugodnejšim ponudnikom po merilu najnižja ponudbena cena za sklop (najvišji popust na veljavno ceno)"

V 8.4. točki 8. člena Navodil za pripravo ponudbe je naročnik določil: "V okviru trajanja okvirnega sporazuma bodo naročniki - pooblastitelji naročali zdravila pri ponudnikih - podpisnikih okvirnega sporazuma, ki bodo v odprtem postopku v okviru merila "najnižja ponudbena cena za posamezni sklop" ponudili najnižjo ceno in bodo izpolnjevali pogoje tega razpisa."

Naročnik je kot merilo za izbor najugodnejšega ponudnika za posamezni sklop po pogodbah za vsako posamezno šestmesečno obdobje določil najnižjo ponudbeno ceno posameznega zdravila, ki predstavlja posamezni sklop (10. točka Dodatka k Navodilom ponudnikom). V 11. točki Dodatka k Navodilom ponudnikom je naročnik določil, da bo pri izbiri najugodnejšega ponudnika izmed podpisnikov okvirnega sporazuma v okviru sklenjenih šest mesečnih pogodb uporabil merilo najnižjo ponudbeno ceno posameznega zdravila, ne glede na to, ali so ponujeni originatorji ali generiki.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji jasno določil, da bo vsakih šest mesecev odprl konkurenco in podpisnike okvirnega sporazuma pozval k predložitvi ponudb. Naročnik bo najugodnejšega ponudnika izbral na podlagi vnaprej določenega merila najnižje ponudbene cene posameznega zdravila, ki predstavlja posamezni sklop.

Skladno z določilom 41. člena ZJN-2 je naročnik dolžan v odprtem postopku oddati javno naročilo na podlagi meril tako, da najprej razvrsti ponudbe glede na merila in preveri, ali je ponudba ocenjena kot najugodnejša popolna. Le na podlagi vnaprej jasno postavljenih (in v primeru merila najugodnejše ponudbe tudi ovrednotenim) meril lahko naročnik v postopku oddaje javnega naročila izbere najugodnejšega ponudnika. Merilo je element za vrednotenje ponudb in predstavlja kriterij po katerem naročnik odloča, katera ponudba je najugodnejša ponudba. Namen, da se popolne ponudbe vrednotijo na podlagi vnaprej jasno določenih meril, je v zagotavljanju konkurence med ponudniki in zagotavljanju enakopravne obravnave ponudnikov. Le vnaprej poznana pravila presojanja popolnosti ponudb in vrednotenja najugodnejše ponudbe pa omogočajo preglednost postopka izbora najugodnejšega ponudnika, kar od naročnikov zahteva načelo transparentnosti (8. člen ZJN-2).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sporni določili razpisne dokumentacije nasprotujeta določilom ZJN-2, saj omogočata, da naročnik, ne da bi upošteval prej izvedeni že pravnomočno končan postopek izbora najugodnejšega ponudnika, brez postopka oddaje javnega naročila, med podpisniki okvirnega sporazuma izbere ponudnika, s katerim bo na novo sklenil pogodbo o dobavi zdravil. Naročnik si pridržuje pravico, da ne upošteva pravnomočno končanega postopka oddaje javnega naročila, na podlagi katerega je z najugodnejšim ponudnikom že sklenil pogodbo o dobavi zdravil za šest mesecev. Naročnik s spornim določilom iz Vzorca okvirnega sporazuma in iz Vzorca pogodbe omogoča, da izbrani ponudniki, ki so bi bili izbrani v posameznem šestmesečnem obdobju na podlagi merila najnižje cene, dejansko ne bi izvršili obveznosti dobave zdravil, kot je določeno v pogodbi. V Vzorcu pogodbe si naročnik pridržuje pravico enostransko prekiniti dobavo zdravil in zdravila nabaviti pri podpisniku okvirnega sporazuma, ki pa v okviru "vsakokratnega odpiranja konkurence" ni ponudil najnižje ponudbene cene.

Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da je pogodba o javnem naročilu civilnopravno obligacijsko razmerje med podpisniki pogodbe in zanje velja pravilo o prostem urejanju obligacijskih razmerij, kot izhaja iz 3. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001, s spremembami; v nadaljevanju: OZ). Načelo prostega urejanja obligacijskih razmerij določa, da udeleženci prosto urejajo obligacijska razmerja, ne smejo pa jih urejati v nasprotju z ustavo, s prisilnimi predpisi ali z moralnimi načeli.

Kot izhaja iz te obrazložitve, si naročnik s spornima določiloma iz vzorcev pogodb pridržuje pravico, da izbere ponudnika v nasprotju z določilom 41. člena ZJN-2, brez izvedbe odprtega postopka in na podlagi postavljenega merila najnižje ponudbene cene posameznega zdravila, ki predstavlja posamezni sklop. Dejstvo, da bi naročnik ponudnika izbral brez odpiranja konkurence in brez upoštevanja merila nasprotuje tudi temeljnim načelom javnega naročanja. Namen, da se ponudnik izbere na podlagi vnaprej določenega merila, je v zagotavljanju transparentnosti postopka in enakopravne obravnave ponudnikov, čemur pa postopek izbora ponudnika, ne da bi naročnik odprl konkurenco in odločitev o oddaji javnega naročila sprejel na podlagi merila, ne sledi. Namreč, kot izhaja iz Vzorca okvirnega sporazuma in Vzorca pogodbe, bi naročnik ponudnika (podpisnika sporazuma) izbral na podlagi dejstva, da ponuja nižjo ceno kot že izbrani ponudnik, kar povzroča netransparenten postopek izbora "novega" ponudnika. Tovrstno naročnikovo ravnanje tako nasprotuje tudi načelu zagotavljanja konkurence, saj v izboru ne bi sodelovali vsi podpisniki sporazuma.

Zgolj v opozorilo Državna revizijska komisija navaja, da oddaja naročila brez izvedbe ustreznega postopka, razen v zakonsko dopustnih primerih, predstavlja tudi prekršek po četrti točki prvega odstavka 109. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija zaključuje, da naročnik s spornima določiloma razpisne dokumentacije krši materialnopravni predpis, ki ureja javno naročanje, saj nasprotuje določilu 41. člena ZJN-2 (in vsem ostalim določilom ZJN-2, ki urejajo postopek izbora ponudnika po odprtem postopku), določilom, ki urejajo merila (48. člen ZJN-2), določilom v zvezi s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila (80. člen ZJN-2) ter temeljnim načelom tega zakona.

Sporni določili razpisne dokumentacije sta tudi v nasprotju z zahtevo po omogočanju uveljavljanja pravnega varstva, kot izhaja iz ZPVPJN. Izbor ponudnika na podlagi izvedenega vnaprej določenega postopka oddaje javnega naročila (objava, predložitev ponudb, sprejem odločitve o oddaji javnega naročila) potencialnim oziroma neizbranim ponudnikom omogoča, da vložijo pravno sredstvo, v kolikor ocenjujejo, da naročnik ni ravnal skladno s predpisi. Zahtevo po zagotavljanju učinkovitega pravnega varstva, kot izhaja iz ZPVPJN, je naročnik v razpisni dokumentaciji sicer navedel: "po prejemu ponudb bo pooblaščeni naročnik sporočil ponudnikom izbor najugodnejšega ponudnika za posamezni sklop ter najugodnejšo ponudbeno ceno za šest mesečno obdobje z ustreznim obrazloženim pravnim poukom v smislu določb Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja-ZPVPJN" (šesti odstavek Vzorca okvirnega sporazuma). Za učinkovito zagotavljanje pravnega varstva imajo neizbrani ponudniki, skladno z določilom 25. člena ZPVPJN, pravico vložiti zahtevek za revizijo. Z določilom, da naročnik tekom veljavnosti sklenjene šestmesečne pogodbe, pogodbo enostransko prekine in prične dobavljati zdravila pri podpisniku okvirnega sporazuma, ki v postopku odpiranja konkurence v predvidenem šestmesečnem obdobju ni bil najugodnejši ponudnik, ne da bi za to izvedel postopek oddaje javnega naročila in o tem sprejel odločitve o oddaji javnega naročila, krši tudi določila ZPVPJN. Naročnik o "novem" izboru ponudnika tudi ne bi sprejel odločitve o oddaji javnega naročila, ki pa predstavlja zadnje dejanje naročnika v postopku oddaje javnega naročila, pred sklenitvijo pogodbe o oddaji javnega naročila, zoper katero imajo ponudniki, skladno z ZPVPJN, pravico vložiti pravno sredstvo v predrevizijskem in revizijskem postopku. S tem pa bi naročnik vsem ostalim podpisnikom okvirnega sporazuma onemogočil učinkovito uveljavljanje pravnega varstva, kot ga ZPVPJN predvideva v predrevizijskem in revizijskem postopku.

Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik s spornima zahtevama, kot izhajata iz Vzorca okvirnega sporazuma in Vzorca pogodbe, kršil pravila javnega naročanja, zato zaključuje, da ugotovljena kršitev zahteva razveljavitev spornih določil razpisne dokumentacije.

V posledici zapisanega Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel izkazati nezakonitost določila razpisne dokumentacije, da ponudbena cena ne sme presegati najnižje ponudbene cene zdravila, ki jo je ponudnik dosegel v kateremkoli javnem zdravstvenem zavodu v RS v letu 2010 na podlagi izvedenega javnega naročila (določilo 1. in 2. točke Navodil za izpolnjevanje predračuna za sklenitev okvirnega sporazuma) in določila, da si naročnik pridržuje pravico nakupa zdravila v času trajanja veljavnosti posameznih pogodb sklenjenih za posamezna šest mesečna obdobja, pri ponudniku podpisniku okvirnega sporazuma, ki sicer ni bil izbran kot najugodnejši ponudnik pri tem sklopu pri posamezni pogodbi, v kolikor ponudnik ponudi nižjo ponudbeno ceno za posamezno zdravilo - učinkovino z določilom (3. člen Vzorca okvirnega sporazuma in 9. člen Vzorca pogodbe).

V zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga razveljavitev predmetnega javnega naročila v celoti. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ugotovljene kršitve naročnika mogoča sankcionirati že z razveljavitvijo spornih določil razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija je tako zahtevku za revizijo ugodila tako, da je na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN razveljavila 1. točko in prvo alinejo 2. točke Navodil za izpolnjevanje predračuna za sklenitev okvirnega sporazuma in 3. člen Vzorca okvirnega sporazuma ter 9. člen Vzorca pogodbe.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval tudi povrnitev plačane revizijske takse (v višini 1.500,00 EUR).

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je zahtevku za revizijo ugodila v delu, zato je ob upoštevanju delnega uspeha po pravičnem preudarku vlagatelju kot potrebne priznala strošek za takso za predrevizijski in revizijski postopek v višini 1.000,00 EUR. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je ocenila, da stroški nad priznano višino niso bili potrebni.

Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 1.000,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva poteka navedenega roka. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija v odločitvi naročniku dati napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Naročnik bo moral v postopku oddaje javnega naročila razpisno dokumentacijo, ob upoštevanju odločitve Državne revizijske komisije, ustrezno spremeniti, spremembe pa nato objaviti skladno z ZJN-2. Pri tem naj naročnik upošteva tudi določbe o morebitno potrebnem podaljšanju roka za oddajo ponudb skladno s 54. členom ZJN-2.

Državna revizijska komisija naročniku, na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN, nalaga, da Državni revizijski komisiji v roku dveh mesecev od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila, ki mora skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna
revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je rok dveh mesecev za predložitev odzivnega poročila, upoštevaje vse okoliščine konkretnega primera, zlasti pa dejstvo, da bo naročnik v navedenem roku lahko opravil potrebna ravnanja skladno z ZJN-2, primeren in dovolj dolg.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ne bo izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije, ali naročnik odzivnega poročila Državni revizijski komisiji ne bo predložil, bo Državna revizijska komisija začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.



V Ljubljani, dne 30.01.2012




Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija, univ. dipl. ekon.
Članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- KEMOFARMACIJA, veletrgovina za oskrbo zdravstva d.d., Cesta na Brdo 100, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, štefanova 5, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Natisni stran