018-413/2011 Elektro Gorenjska, d.d.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembo; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec, kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in Miriam Ravnikar šurk, kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Dobava in montaža primarne opreme v GIS izvedbi za RP 20 kV Visoko", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja ABB d.o.o., Koprska ulica 92, Ljubljana, ki ga zastopa odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o., Dalmatinova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper naročnika Elektro Gorenjska, d.d., Ulica Mirka Vadnova 3a, Kranj (v nadaljevanju: naročnik), dne 5. 1. 2012

odločila:

1. Zahtevek za revizijo, z dne 21.11.2011, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povračilo stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 18.10.2011 sprejel sklep o začetku oddaje predmetnega javnega naročila.

Naročnik je dne 20.10.2011 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN 12016/2011, objavil javno naročilo "Dobava in montaža primarne opreme v GIS izvedbi za RP 20 kV Visoko".

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo (vloga z dne 21.11.2011), v katerem predlaga razveljavitev določb razpisne dokumentacije v 5.4. točki (reference ponudnika v zvezi z dobavo opreme). Vlagatelj navaja, da je naročnikova zahteva, da mora ponudnik z referenco izkazati, da je končnemu uporabniku dobavil najmanj 11 celic ponujenega tipa oziroma tehnološko podobnega tipa celic v srednje napetostnem omrežju podobnih karakteristik, kot je SN omrežje Elektra Gorenjske, pri čemer bo naročnik upošteval samo reference potrjene s strani končnega uporabnika za objekt, ki je zaključen in v funkcionalnem obratovanju, diskriminatorna. Vlagatelj navaja, da je naročnik na Portalu javnih naročil podal odgovor, v katerem je navedel, da so predmet javnega naročila poleg dobave tudi ostale aktivnosti (montaža, testi, spuščanje v pogon), zato bo naročnik upošteval le reference, ki jih je ponudnik pridobil kot neposredni dobavitelj končnemu uporabniku (kupcu) celic. Vlagatelj kot sporno izpostavlja dejstvo, da je naročnik v odgovoru navedel tudi montažo, saj je zahteval ločene reference za montažerja in je neupravičeno razširil pogoj, ki se po vsebini nanaša samo na dobavo.
Vlagatelj je kot "poddobavitelj" za dobavitelja družbo AA izvedel dobavo in opravil referenčni posel stikališče HE X, za naročnika YZ (v prilogi zahtevka za revizijo vlagatelj prilaga potrjeno referenco s strani YZ) Vlagatelj navaja, da je za družbo AA ponudil kompletno rešitev za stikališče HE X (dobava opreme, nadzor nad montažo, testiranje in spuščanje v pogon, dokumentacija, garancija, koordinacija potrebni del), glavni dobavitelj podjetje AA pa je opremo in storitve vlagatelja posredoval referenčnemu naročniku, ki je ponudbo sprejel, projekt pa je bil izveden. Vlagatelj pogosto nastopa kot "poddobavitelj" in ne vidi nobenega razloga za to, da naročnik ne bi priznal referenc ponudnika, ki jih je ponudnik dobil kot "poddobavitelj", v kolikor je ta v tem poslu dejansko izvedel referenčni posel. Podobno stališče je zavzela tudi Državna revizijska komisija v svojih odločitvah 018-175/2010 in 018-205/2010.
Vlagatelj navaja, da je v zvezi z referenčnim objektom poleg dobave izvedel tudi naslednja dela:
- koordinacijo dela z ostalimi osebami na gradbišč
- zagotovitev, da dela potekajo skladno z veljavno zakonodajo, ne glede na to, da referenčnemu naročniku odgovarja samo glavni izvajalec, tudi podizvajalci odgovarjajo za skladnost svojega dela z vsemi predpisi
- vlagatelj je kot podizvajalec vpisoval dogodke v gradbeni dnevnik, saj brez takšnih vpisov vanj dobava ni ustrezna.
- Garancijo za dobro izvedbo in odpravo napak v garancijskem roku, ki ju je podal vlagatelj kot podizvajalec.

Vlagatelju je končni uporabnik priznal referenco kot podizvajalcu, saj se zaveda dejstva, da je delo opravil vlagatelj kot podizvajalec.

Vlagatelj predlaga razveljavitev razpisne dokumentacije v a) točki referenčnega pogoja (Reference ponudnika v zvezi z dobavo opreme) na 20. strani dokumentacije in odgovor št. 9 z dne 15.11.2011 ter priglaša povračilo revizijskih stroškov.

Naročnik je dne 29.11.2011 izdal sklep št. JN-15/2011- 620762, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi navaja, da je naročnik pri določitvi pogojev avtonomen, dokler so ti nediskriminatorni in vsebinsko povezani s predmetom naročila. Za naročnika teža reference dobavitelja ni enaka teži reference dejanskega uporabnika, ki edini lahko potrdi uspešnost delovanja referenčne opreme. Naročnik poudarja, da je sporni pogoj mogoče izpolniti na več načinov, na primer z oddajo partnerske ponudbe. Zgolj dejstvo, da posamezni ponudnik pogoja ne izpolnjuje, pa še ne pomeni, da je ta diskriminatoren.

Naročnik navaja, da ne more presojati ustreznosti vlagateljeve reference, saj jih ni mogel preveriti ter izpostavlja vlagateljevo "priznanje", kot izhaja iz 5. strani zahtevka za revizijo, da vlagatelj ustreznih referenc nima. Dejstvo je, da "poddobavitelj" ne sprejema nobene odgovornosti po pogodbi, vlagatelj pa celo sam navaja, da je pri referenčnem poslu sodeloval kot poddobavitelj.

Naročnik je kot razloge, da je referenco vezal na končnega dobavitelja v sklepu navedel, da je poleg dobave delo dobavitelja tudi koordiniranje dela z ostalimi izvajalci na projektu, ki je vedno pogodbena obveznost končnega uporabnika; skrb za potek del v skladu z veljavno gradbeno zakonodajo, pri čemer je še posebej pomembno pravilno vodenje gradbenega dnevnika; dobavitelj do končnega uporabnika ima tudi izkušnje pri pridobivanju ustrezne dokumentacije. Ob navedenem naročnik lahko upravičeno pričakuje, da ima ponudnik z referenco do končnega uporabnika vse naštete izkušnje in ustrezen strokovni kader. Naročnik še dodaja, da ob upoštevanju določil Obligacijskega zakonika ni mogoče enačiti razmerja naročnik-izvajalec z razmerjem naročnik - izvajalec - podizvajalec, saj naročnik in podizvajalec nista v nikakršnem pogodbenem odnosu in za izpolnitev obveznosti naročniku jamči zgolj izvajalec.

Naročnik je z dopisom št. JN-15/2011-620858, z dne 30.11.2011, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 06.12.2011, vloženo na podlagi petega odstavka 29. člena ZPVPJN, opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi vlagatelj navaja, da se strinja z naročnikom, da je v predmetnem revizijskem postopku sporen enak pogoj kot v javnem naročilu "Dobava in montaža primarne opreme v GIS izvedbi za RTP 110 kV Bohinj", ki ga Državna revizijska komisija že obravnava. Vlagatelj navaja, da kot gospodarski subjekt ne more vplivati na postavljene zahteve naročnikov, ki niso v skladu s poslovno politiko koncerna ABB in posledično se zgodi, da mora vlagatelej nastopati kot poddobavitelj sistemskemu integratorju. Kar pa ne pomeni, da je njegova storitev slabša, manj učinkovita ali okrnjena, temveč gre za to, da je med dejanskega izvajalca, vlagatelja in naročnika vključen še tretji gospodarski subjekt. To pa ne sme iti na škodo vlagatelju in ne more izkazovati pravilnosti stališč naročnika, saj je vlagatelj v revizijskem zahtevku poudaril, da sam izvaja celotno dobavo in tudi jamči za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Vlagatelj še poudarja, da naročnik širi referenčni pogoj, ki se nanaša na dobavo, saj ga je razširil še na koordinacijo vseh izvajalcev, vodenje vpisov v gradbeni dnevnik, podpis dokazila o zanesljivosti objekta itd. Ker je naročnik kot referenco določil dobavo, je vlagatelj pridobil referenco zgolj za dobavo in bi moral naročnik, v kolikor bi hotel, da bi bila iz reference razvidna tudi ostala dela, pripraviti referenčno potrdilo drugače. Vlagatelj še dodaja, da v kolikor ima glavni izvajalec podizvajalce, podizvajalci opravijo dela, ki jih v razširjenem referenčnem pogoju zahteva naročnik.

Naročnik je dne 12.12.2011 na Državno revizijsko komisijo naslovil dopis (št. JN-15/2011-623299) v katerem navaja, da je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-392/2011 revizijski zahtevek, ki je po vsebini enak obravnavanemu revizijskemu zahtevku, zavrnila kot neutemeljen. Naročnik še navaja, da se v tej fazi ni mogoče izrekati, ali vlagatelj izpolnjuje pogoj, saj ponudbe še niso bile oddane, zato tudi ni mogoče presojati, ali zatrjevane reference ustrezajo razpisni dokumentaciji. Naročnik zavrača navedbe vlagatelja, da "razširja referenčni pogoj", saj je svojo zahtevo po referencah objavil na Portalu javnih naročil dne 15.11.2011.

Uvodoma Državna revizijska komisija navaja, da je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-392/2011-5, z dne 8.12.2011, zavrnila zahtevek za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj tega revizijskega postopka zoper naročnika, ki je naročnik tudi v tem revizijskem postopku in v katerem je vlagatelj zatrjeval diskriminatornost naročnikove zahteve, da ponudniki izkažejo usposobljenost za dobavo z referenco o dobavi RTP opreme uporabniku kot končni dobavitelji. Državna revizijska komisija je odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo sprejela zaradi kompleksnosti in zahtev v zvezi s samim predmetom javnega naročila "Dobava in montaža primarne opreme v GIS izvedbi za RTP 110 kV Bohinj", kot izhajajo iz razpisne dokumentacije.

Tudi v predmetnem revizijskem postopku je Državna revizijska komisija domnevno diskriminatornost in nesorazmernost naročnikove zahteve, da morajo ponudniki za izkazovanje usposobljenosti za dobavo opreme predložiti referenco, da je ponudnik dobavil 11 celic ponujenega tipa končnemu uporabniku, pri čemer se ne upošteva referenčni posel, kjer je ponudnik nastopil kot "poddobavitelj", presojala z vidika kompleksnosti in zahtevnosti predmeta javnega naročila, kot izhajajo iz določil razpisne dokumentacije.

Naročnik je razpisni dokumentaciji v okviru 5. točke (Pogoji za dokazovanje tehnične sposobnosti, kadrovske sposobnosti in obvezna dokazila), v podtočki 5.4. določil:

"Reference ponudnika v zvezi z dobavo opreme

Ponudnik se mora izkazati s potrjenimi referencami (obrazec PRILOGA D/8a). Iz potrjenih referenc mora biti razvidno, da je ponudnik dobavil končnemu uporabniku najmanj enajst (11) celic ponujenega tipa oziroma tehnološko podobnega tipa celic v srednje napetostnem omrežju podobnih karakteristik kot je SN omrežje Elektro Gorenjska. štele se bodo samo reference za objekt, ki je zaključen in v funkcionalnem obratovanju, potrjene do končnega uporabnika v obdobju zadnjih treh (3) let pred odpiranjem ponudb."

Naročnik je na Portalu javnih naročil dne 15.11.2011 na vprašanje ponudnika: "Prosimo za pojasnilo ali bo naročnik upošteval referenco ponudnika, ki jo bo potrdil končni uporabnik, da je ponudnik dobavil končnemu uporabniku referenčno blago, vendar kot podizvajalec glavnega izvajalca (dobavitelja) in ne kot glavni izvajalec (dobavitelj). Iz dikcije v citirani točki namreč ni jasno, ali naročnik priznava samo reference ponudnika kot glavnega izvajalca (dobavitelja) ali tudi reference ponudnika, ki jih je ta izvajal kot podizvajalec." objavil odgovor: "Reference za ponudnika ne vključujejo le dobave, ampak tudi ostale aktivnosti (montaža, testi, spuščanje v pogon), tako da je objekt v funkcionalnem obratovanju, zato bo naročnik upošteval reference, ki jih je ponudnik pridobil kot neposredni dobavitelj končnemu uporabniku (kupcu) celic."

S pojasnilom na Portalu javnih naročil je naročnik določil, da bo kot referenco za ponudnika 11 celic ponujenega tipa upošteval referenco, ki jo bo naročnik (dajalec reference) izdal končnemu dobavitelju. Naročnik bo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila torej kot referenco ponudnika za dobavo opreme za RP 20 kV Visoko upošteval le reference, ki jih ponudnik pridobil kot končni dobavitelj, ne pa tudi opreme, ki jo je ponudnik dobavljal končnemu ponudniku kot "poddobavitelj". Vlagatelj zatrjuje, da je tovrsten naročnikov pogoj za izkazovanje tehnične sposobnosti ponudnika diskriminatoren in nesorazmeren s predmetom javnega naročila. Vlagatelj navaja, da je že pridobil referenco naročnika YZ za referenčni posel stikališče X, kjer je nastopil kot "poddobavitelj" (in je posel dejansko izvajal, koordiniral delo z ostalimi osebami na gradbišču, zagotovil, da dela potekajo skladno z veljavno zakonodajo, jamčil za kvaliteto dobave in ponudil ustrezne garancije).

Vlagatelj tudi navaja, da je naročnik s pojasnilom neupravičeno razširil pogoj, ki se po vsebini nanaša samo na dobavo, ne pa tudi na montažo. Po pregledu razpisne dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 5.4. določil zahtevo glede "reference izvajalca oz. podizvajalca v zvezi z montažo dobavljene opreme". Naročnik je zahteval reference tako za dobavitelja, kakor tudi za monterja dobavljene opreme. Državna revizijska komisija pa kljub ugotovitvi, da je naročnik tako za dobavitelja kakor tudi za monterja zahteval reference, ugotavlja, da naročnik s pojasnilom "[â??] ne vključujejo le dobave, ampak tudi ostale aktivnosti (montaža, testi, spuščanje v pogon), tako da je objekt v funkcionalnem obratovanju[â??]", ni nezakonito širil pogoj, kot to zatrjuje vlagatelj.

Iz 3.10. točke Načrta električnih inštalacij in električne opreme, ki je sestavni del razpisne dokumentacije (v nadaljevanju: Načrt) jasno izhaja, da mora dobavitelj poleg dobave izvajati tudi aktivnost, ki so določena kot:
"Vsa ostala montažna dela na opremi, ki se bodo izvajala na objektu bo opravil dobavitelj."
[â??]
"Zaradi prevzema garancijskih obveznosti opravi dobavitelj nadzor nad montažo opreme in spuščanjem opreme v pogon, ki je predmet tega razpisa. Dobavitelj lahko izvaja nadzor nad montažo in spuščanjem v pogon sam ali pa s strani dobavitelja pooblaščena oseba.".
[â??]
"Dobavitelj mora izdelati in predati navodila za vsa montažna dela."
[â??]
Takoj po uspešnem koncu montaže mora izvajalec elektromontažnih del pod nadzorom dobavitelja izvesti preizkuse, ki so navedeni v poglavju B-Posebni tehnični pogoji. Po uspešno opravljenih zagonskih preizkusih mora dobavitelj izdati potrdilo o kompleksnosti in pripravljenosti naprave za pogon v skladu s predpisi."

Državna revizijska komisija glede na navedena določila razpisne dokumentacije ugotavlja, da mora dobavitelj v zvezi z montažo opreme izvesti določena ravnanja (ostala montažna dela, navodila za montažo, nadzor nad montažo, preizkusi montirane opreme), zato je potrebno slediti naročnikovemu pojasnilu, da mora dobavitelj. poleg dobave. izvesti tudi aktivnosti, ki so povezane tudi s postopkom montaže dobavljene opreme.

Pred presojo utemeljenosti vlagateljeve trditve o domnevno diskriminatorni in nesorazmerni referenci Državna revizijska komisija poudarja, da je referenca po naravi dokazilo, ki izkazuje, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti. Z referenco ponudnik dokazuje, da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago, oziroma v preteklosti že večkrat uspešno izvedel istovrstno gradnjo ali storitev. Reference ne izkazujejo samo, da je ponudnik v preteklosti že izvedel predmetu javnega naročila podoben posel, pač pa tudi, da je referenčni posel kvalitetno in strokovno izvedel. Poudariti je potrebno, da je za naročnika, poleg dejstva, da je ponudnik v preteklosti že izvedel praviloma istovrstno gradnjo, dobavo ali storitev (torej, da ima ponudnik izkušnje z izvedbo), merodajno in praviloma ključno tudi kako (kvalitetno, v dogovorjenem roku, strokovno, s prevzemom tveganja) dobro je ponudnik referenčni posel izvedel in dokončal. Namreč reference, ki jih naročnik zahteva v postopku oddaje javnega naročila, so dokazilo, da je ponudnik tehnično usposobljen za izvedbo javnega naročila, pri čemer navadno naročnik zahteva reference, katere so po obsegu, zahtevnosti, in specifičnosti podobna (istovrstna) predmetu javnega naročila, ki ga razpisuje.

Ker reference izkazujejo, da je ponudnik v preteklosti izvedel in uspešno zaključil referenčni posel, ki je po vsebini in zahtevnosti primerljiv s predmetom javnega naročila, ki ga naročnik razpisuje, mora naročnik glede na predmet javnega naročila določiti takšne reference, ki bodo v posameznem postopku oddaje javnega naročila izkazovale, da je ponudnik, ki se prijavlja na javni razpis, sposoben prevzeti izvedbo predmeta, kot izhaja iz pogodbe o javnem naročilu in jo dobro izvesti. Reference so vedno vezane na razpisan predmet javnega naročila, zato je potrebno naročniku priznati diskrecijsko pravico glede tega, kakšne reference bo v posameznem javnem naročilu zahteval, seveda ob upoštevanju zakonskih omejitev. Kot že zapisano, reference ne izkazujejo zgolj tega, da je ponudnik v preteklosti referenčni posel že opravil, pač pa tudi, da je referenčni posel zaradi znanja, izkušenj, tehnične in kadrovske usposobljenosti izvedel kvalitetno, strokovno in v dogovorjenih rokih. Kadar je predmet javnega naročila posebno zahteven in specifičen, so tudi naročnikove zahteve v zvezi z referencami praviloma takšne, v kolikor so seveda sorazmerne s predmetom javnega naročila in ne povzročajo nedopustne diskriminacije ponudnikov.

V predmetnem revizijskem postopku poteka spor o upravičenosti naročnikove zahteve, ker je reference za dobavo 11 celic za 20 kV Visoko polj vezal na končnega dobavitelja, zato je potrebno utemeljenost naročnikove zahteve presojati glede na predmet obravnavanega javnega naročila in ugotoviti, ali je referenca sorazmerna predmetu javnega naročila in je nediskriminatorna.

Kot že navedeno, so reference povezane s predmetom javnega naročila in naročniku izkazujejo, da je ponudnik zaradi preteklega kvalitetno zaključenega referenčnega posla usposobljen za izvedbo konkretnega predmeta javnega naročila, pri čemer opredelitev referenc ne sme povzročati nedopustne neenakopravnosti med ponudniki.

Naročnik je kot naloge ponudnika za predmetni postopek javnega naročila v 1. točki Povabila k sodelovanju v postopku oddaje javnega naročila določil: "Predmet javnega naročila je dobava in montaža primarne opreme za RP 20 kV Visoko v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije, specifikacijo iz IV. poglavja te razpisne dokumentacije in Načrtom električnih inštalacij in električne opreme št. 5793/11, iz maja 2011."

Podrobneje je obseg dobave naročnik določil v 2.1. točki Načrta: "Dobavitelj mora dobaviti vse naprave, opremo ali opraviti pomožna dela, ki predstavljajo bistven element za trajno, zanesljivo in varno delovanje visokonapetostne opreme v obsegu te razpisne dokumentacije, tudi v primeru, če niso bile izrecno omenjene v razpisu.
Razpis obsega:
â"˘ dobavo srednje napetostne opreme po tabeli v nadaljevanju, po zahtevah Posebnih tehničnih pogojev (poglavje B) in Tabelah tehničnih podatkov (poglavje C), skupaj z vso potrebno tehnično dokumentacijo,
â"˘ dobavo rezervnih delov in specialnih orodij, potrebnih za vzdrževanje dobavljene opreme,
â"˘ embalažo in transport opreme na objekt (razloženo) z zavarovanjem,
â"˘ montažo, nadzor nad montažo, testiranje in prevzem opreme ter spuščanje v pogon v skladu z določili iz poglavja - Splošni tehnični pogoji,
â"˘ šolanje osebja naročnika.
V dobavo opreme niso zajeta gradbena dela za postavitev srednjenapetostne opreme."

V sklepu, s katerim je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, naročnik navaja, da je referenco vezal na referenco končnega dobavitelja iz sledečih razlogov:
" - Ponudnik oziroma glavni izvajalec do končnega izvajalca mora tekom izvedbe projekta koordinirati tudi dela z ostalimi izvajalci na celovitem projektu (odgovorni projektant, izvajalec gradbenih del, dobavitelj sekundarne opreme in opreme lastne rabe, dobaviteljem SN opreme,..). Takšna koordinacija je vedno pogodbena obveznosti končnega ponudnika.
- Bistvena naloga dobavitelja do končnega izvajalca je zagotoviti, da dela potekajo skladno z veljavno zakonodajo (beri : ZGO). [â??] mišljen gradbeni dnevnik, ki mora biti pravilno izpolnjen in potrjen s strani oseb. V kolikor le ta ni pravilno izpolnjen je lahko to razlog za neuspešno izveden strokovni tehnični pregled (STP) in tehnični pregled za pridobitev uporabnega dovoljenja. [â??]
- Dobavitelj do končnega uporabnika ima tudi izkušnje pri pridobivanju ustrezne dokumentacije kot npr. Dokazilo o zanesljivosti objekta, ki je potreben za pridobitev uporabnega dovoljenjaâ??[â??] in mora biti izdelan skladno s Pravilnikom o dokazilu zanesljivosti objekta. [â??] Prav tako so pomembne izkušnje pri sodelovanju z vsemi udeleženci v postopku (upravni organi, inšpektorat, strokovne inštitucije, kot so ZRMK, EIMVâ??), kar je vedno naloga pogodbenega dobavitelja končnemu uporabniku in ne podizvajalca."

Naročnik je zahtevo, da ponudniki predložijo reference, kjer so opremo dobavljali kot končni ponudniki, utemeljil s tem, da je končni ponudnik tisti, ki neposredno koordinira delo z ostalimi izvajalci na gradbišču in skrbi za zakonitost del ter ima ustrezne izkušnje pri pridobivanju potrebne dokumentacije.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik svojo argumentacijo o upravičenosti sporne reference oblikoval na podlagi zahtev predmeta javnega naročila, saj mora, kot izhaja iz že navedene točke 3.10. točke Načrta, sodelovati z montažerjem in nadzorovati njegovo delo. Nadalje iz 3.6. točke Načrta (Posebni tehnični pogoji) izhaja: "Dobavitelj mora zagotoviti vso potrebno delovno silo z ustrezno kvalifikacijo za uspešno in nemoteno dokončanje vseh elektromontažnih del po tej razpisni dokumentaciji.".

Da je dobavitelj odgovoren za kvalitetno izvedbo elektromontažnih del na gradbišču, ki zajema tudi koordiniranje del, izhaja tudi iz njegove zaveze razvidne iz 3.3. točke Načrta: "Po zaključenih elektromontažnih delih bo dobavitelj izdal pisnih izjavo o kvalitetno izvedenih delih in da so dela izvedena v skladu s projektno dokumentacijo, vse spremembe pa vnesene v projekt izvedenih del."

Iz 11. člena vzorca pogodbe pa med drugim izhaja: "Dobavitelj je dolžan sam poskrbeti za varnost in zdravje pri delu ter požarno varnost na delovišču. [â??] Prav tako je dolžan sam urediti delovišče v skladu z veljavnimi predpisi. [â??] Dobavitelj materialno in kazensko sam odgovarja za škodo, ki jo na delovišču utrpijo dobaviteljevi delavci, naročnik ali tretje osebe."

Nadalje iz 12. člena vzorca pogodbe izhaja, da: "Dobavitelj je dolžan poskrbeti, da v kolikor istočasno sodeluje na istem gradbišču več izvajalcev, da vsi sklenejo pisni sporazum o skupnih ukrepih in normativih za zagotavljanje VZD na delovišču investitorja Elektro Gorenjske d.d."

Z navedenimi zahtevami naročnik od dobavitelja pričakuje koordinacijo dela na gradbišču z ostalimi izvajalci (montažer, predstavniki naročnika) ter da dobavitelj prevzame odgovornost za škodo, ki je posledica nepravilnega dela na delovišču.

Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da je naročnikova argumentacija "izkušnje pri pridobivanju potrebne dokumentacije" v razpisni dokumentaciji opredeljena kot aktivnost dobavitelja, saj iz 5. točke Načrta izhaja:

"Dolžnost dobavitelja opreme je, da upošteva slovenske panožne akte, ki temeljijo na slovenskih SIST, evropskih EN ter mednarodnih standardih IEC tako, da izpolnjuje vse zahteve ustreznih smernic Evropske Unije. V primeru, da zgoraj omenjeni standardi za določeno opremo ne obstajajo, lahko dobavitelj predlaga uporabo ustreznih nacionalnih standardov. Dobavitelj mora pri svojem delu upoštevati najmanj:
â"˘ Zakon o graditvi objektov ZGO-1C (Ur. list RS 108/2009)
â"˘ Zakon o meroslovju ZMer-1-UPB1 (Ur. list RS 26/2005),
â"˘ Zakon o standardizaciji (Ur. list RS 59/99),
â"˘ Zakon o varnosti in zdravju pri delu (Ur. list RS 56/99 in 64/2001) s pripadajočimi pravilniki
â"˘ Zakon o varstvu pred požarom ZVPoz-UPB1 (Ur. list RS 3/2007)
â"˘ Zakon o varstvu okolja ZVO-1-UPB1 (Ur. list RS, št. 39/2006),
Dobavitelj opreme mora izpolnjevati zahteve in smernice o EMC, ki so v smislu panožnih zahtev.
Dobavitelj mora za ponujeno opremo navesti priporočila, predpise in standarde, po katerih je oprema izdelana in preizkušena."

Nadalje gre naročniku pritrditi, da je dobavitelj tisti, ki "vodi gradbeni dnevnik", saj iz 8.4. točke Načrta izhaja tudi naslednja zahtevana aktivnost dobavitelja:
"Dobavitelj bo od naročnika pred začetkom del na gradbišču prejel skladno s terminskim planom projekta 2 (dva) izvoda projekta za izvedbo (PZI). Dobavitelj bo vnašal v 1 (en) izvod projekta za izvedbo vse korekcije napak, ki jih izvajalec med delom odkrije in vse spremembe ter modifikacije, ki nastanejo med deli na gradbišču. Tako dopolnjena dokumentacija bo služila kot osnova za izdelavo dokumentacije Projekta izvedenih del. Vse spremembe ter modifikacije Projekta za izvedbo so predmet odobritve nadzornega organa (nadzornika) Naročnika in projektanta.
Dnevnik montažnih del in knjiga obračunskih izmer
Dobavitelj mora voditi ažuren dnevnik opravljenih del, opravljenih v rednem delovnem času, in nadurah posebej za: gradbeni, strojni in električni del, vse v skladu s "Pravilnikom o vsebini in načinu vodenja dnevnika o izvajanju del ter o načinu označitve gradbišča" (Ur. list RS 35/1998).Dnevnik mora vsebovati zapiske za vsako vrsto del, ločeno in zadosti podrobno, tako da je možno dobiti opravljeno število človek-ur in naprava-ur in jasno ugotoviti:
â"˘ obseg opravljenega dela,
â"˘ čas in trajanje zamud,
â"˘ trajanje okvar posameznih naprav.
Poročila izvedenih del
Dobavitelj je dolžan redno, tedensko, poročati naročniku o izvedenih delih.
Operativni sestanki
Poročanje o izvedenih delih se izvaja na operativnih sestankih. Dobavitelj je dolžan aktivno sodelovati na operativnih sestankih. Sestanki bodo na gradbišču, sodelovala pa bosta dobavitelj del in naročnik, po potrebi pa tudi projektant.
Dokumentacija izvedenih del
Dobavitelj mora ves čas izvajanja del skrbno urejati projekt za izvedbo in v en izvod ažurno vnašati vse spremembe in korekcije, do katerih prihaja med montažo. Če se sprememba ali korekcija nanaša na prikaz v več dokumentih, je potrebno to vnesti v vse pripadajoče dokumente.
Na podlagi korigirane tehnične dokumentacije dobavitelj in potrdila nadzornika izdelajo projektanti projektno dokumentacijo, to je Projekt izvedenih del (PID).".

Po kvalitetno opravljeni dobavi, montaži in spuščanju opreme v zagon, torej "po uspešno zaključenem in z zapisnikom potrjenem spuščanju v pogon (stavljanju pod napetost) dobavitelj in naročnik izdelata in potrdita zapisnik o prevzemu opreme." (4. točka Načrta).

Zapisnik o prevzemu opreme je v referenčnem razmerju med dobaviteljem in naročnikom bistvenega pomena, saj mora dobavitelj naročniku v desetih dneh po podpisu zapisnika o uspešno opravljenem strokovnem tehničnem pregledu izročiti garancijo za odpravo napak v garancijski dobi (16. člen vzorca pogodbe).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da predmet javnega naročila od ponudnika/dobavitelja zahteva, da ponudnik dobavi in montira celice in je poleg dobave opreme, bistveni del javnonaročniškega razmerja tudi koordiniranje del na gradbišču (vključno z nadzorom nad montažo) ter vgradnja predmeta javnega naročila na način, da stranki javnonaročniškega razmerja podpišeta zapisnik o tehničnem prevzemu opreme.

Breme kvalitetne dobave in vgradnje dobavljene opreme je, glede na 9. člen vzorca pogodbe, na dobavitelju, ki "prevzema popolno odgovornost in riziko za dobave, dogovorjene s to pogodbo od datuma začetka dobav do datuma dokončnega prevzema, ki riziko preide na naročnika". Ker je dokončni prevzem vezan na uspešno opravljen strokovno tehnični pregled in uspešno spuščanje v zagon, je odgovornost in riziko za vsa potrebna predhodna dela na dobavitelju.

V 10. členu vzorca pogodbe (Splošne obveznosti in jamstva dobavitelja) so obveznosti in jamstva dobavitelja natančneje določena: "Dobavitelj se obvezuje izvesti prevzete dobave v skladu z razpisno in ponudbeno dokumentacijo, pravili stroke, veljavnimi predpisi in standardi ter z uporabo materialov zahtevane kvalitete, ki ustrezajo standardom in imajo predpisano a-testno dokumentacijo.
Dobavitelj je odgovoren za kvalitetno in funkcionalno pravilnost prevzetih dobav. Dobave mora opraviti strokovno in ne sme povzročiti škode naročniku. Vsi stroški, ki bi nastali iz tega naslova so stroški dobavitelja.
Dobavitelj mora pri izvedbi dobav, opredeljenih s to pogodbo in predmetno razpisno dokumentacijo upoštevati okoljevarstvene predpise.
Dobavitelj je odškodninsko odgovoren za škodo, ki jo povzroči med izvrševanjem pogodbenih obveznosti ter za vso škodo, ki bi nastala naročniku na napravah zaradi napak, nedelovanja in nepravilnega delovanja predmeta pogodbe, v skladu s splošnimi načeli odškodninske odgovornosti, če jo povzroči iz lahke malomarnosti. Dobavitelj za neposredno škodo, ki jo utrpi naročnik odgovarja do višine trikratnika pogodbene vrednosti. Omejitev odgovornosti ne velja za škodo, povzročeno naklepno ali iz hude malomarnosti.
Pogodbeni strani so dogovorita, da bo dobavitelj odgovoren tudi za morebitno posredno škodo (izpad sistema ali motnje v sistemu in s tem posledično izguba dohodka ali dobička naročnika, zahtevki poslovnih partnerjev oziroma odjemalcev zaradi zamude ali neizpolnitve obveznosti iz te ali drugih pogodb ipd.), ki bi naročniku nastala zaradi kršitev pogodbenih obveznost po tej pogodbi ali v povezavi s to pogodbo, ali zaradi zamude, napak, nedelovanja in nepravilnega delovanja predmeta te pogodbe, vendar le v primeru, če je dobavitelj povzročil škodo iz lahko malomarnosti. Dobavitelj za posredno škodo, ki jo utrpi naročnik odgovarja do dvokratnika pogodbene vrednosti. Če dobavitelj posredno škodo povzroči naklepno ali iz hude malomarnosti, navedba omejitve odškodnine ne velja"

Na podlagi argumentacije naročnika, kot izhaja iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo in na podlagi vpogleda v razpisno dokumentacijo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je razloge za naročnikovo obrazložitev, zakaj je reference vezal na končnega dobavitelja, najti v razpisni dokumentaciji za predmetno javno naročilo. Kot je bilo že zapisano, se z referencami dokazuje, ne samo dejstvo, da je ponudnik v preteklosti že izvedel referenčni posel primerljiv s predmetom javnega naročila, pač pa tudi, da je posel sposoben izvesti kvalitetno, strokovno in v dogovorjenih rokih. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je za naročnika zelo pomembno, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila pridobi ponudnika, ki je poleg dobave zmožen opraviti tudi ostala dela (koordinacija del na gradbišču, kvalitetna vgradnja predmeta javnega naročila, prevzem odgovornosti za posledice neustrenega dela na delovišču in nepravilne vgradnje predmeta javnega naročila). Naročniku gre pritrditi tudi v tem, da je glede na vsebino predmeta javnega naročila zanj pomembno, da v postopku oddaje javnega naročila pridobi ponudnika, ki je v okviru referenčnega posla opravljal dela, ki ne le, da so po vsebini in zahtevnosti primerljiva s predmetom javnega naročila, ampak je za njihovo kvalitetno in strokovno izvedbo tudi že prevzel odgovornost za končni rezultat dela, ki jo v javnonaročniških razmerjih praviloma vedno prevzame neposredni pogodbeni partner (odgovornost končnega izvajalca).

Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je sporna referenca nesorazmerna predmetu javnega naročila in diskriminatorna, je Državna revizijska komisija vsebino reference preverila tudi z vidika zagotavljanja enakopravne obravnave ponudnikov. Državna revizijska komisija glede na navedeno ugotavlja, da je naročnik referenco končnega ponudnika po dobavi 11 celic določil glede na vsebino predmeta konkretnega javnega naročila. Prav tako iz razpisne dokumentacije izhajajo zahteve naročnika, ki "strogost" reference opravičujejo (predmet razpisne dokumentacije poleg same dobave opreme zahteva znanje in izkušnje ponudnika s koordinacijo dela na gradbišču, kakovostno vgradnjo predmeta javnega naročila in prevzem odgovornosti za kvalitetno izvedbo referenčnega posla), zato Državna revizijska komisija ocenjuje, da je referenca sorazmerna predmetu javnega naročila.

Glede domnevne diskriminatornosti obravnavane reference pa je potrebno upoštevati načelo enakopravne obravnave ponudnikov, ki izhaja iz 15. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami, v nadaljevanju: ZJNVETPS). Določilo 15. člena ZJNVETPS naročniku nalaga, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ne povzroča razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet javnega naročila. Načelo enakopravne obravnave ponudnikov naročniku prepoveduje ustvarjanje okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, oz. diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik. Skladno s 13. členom ZJNVETPS (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) pa naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence.

Praviloma je vsakršno ustvarjanje okoliščin, ki povzročajo krajevno, stvarno, osebno ali klasifikacijsko neenakopravnost med ponudniki nedopustno, razen v kolikor naročnik uspe izkazati, da je do razlikovanja med ponudniki prišlo zaradi objektivno opravičljivih razlogov. Poudariti je potrebno, da je razlikovanje ponudnikov, ki je posledica konkurenčne danosti posameznega ponudnika (zaradi nižjih ponudbenih cen, izkušenj, znanja, vzpostavljene kooperativne mreže z drugimi ponudniki in drugo) dopustno in predstavlja objektivno opravičljiv razlog, da posamezni ponudnik ni sposoben konkurirati v posamičnem postopku oddaje javnega naročila.

Vlagatelj navaja, da: "Vlagatelj ima pravico, da se v skladu z lastno poslovno politiko odloča, na kakšen način bo ponujal svoje produkte, kot glavni ponudnik, ponudnik v skupnem nastopu ali kot podizvajalec. Ker vlagatelj kot gospodarski subjekt ne more vplivati na postavljene zahteve naročnika, v kolikor te niso v skladu z zakonom, se na razpisih dogaja, da naročniki postavijo zahteve, ki niso v skladu s poslovno politiko koncerna ABB. Posledično se zgodi, da mora vlagatelj nastopati kot poddobavitelj sistemskemu integratorju oz. posredniku. Vendar to ne pomeni, da je njegova storitev zaradi tega kaj slabša, manj učinkovita ali okrnjena, temveč gre za to, da je med dejanskega izvajalca vlagatelja ter referenčnega naročnika vključen še tretji gospodarski subjekt".

Državna revizijska komisija izpostavlja, da se predmetni revizijski postopek vodi zoper določilo razpisne dokumentacije, zato bi bilo v fazi postopka oddaje javnega naročila pred oddajo ponudb nedopustno presojati utemeljenost vsebine reference zgolj z vidika, ali vlagatelj izpolnjuje zahtevo v zvezi s sporno referenco (in ali v zahtevku za revizijo predložena referenca ustreza naročnikovi zahtevi).

V postopku oddaje javnega naročila je naročnik skladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov dolžan zagotoviti enakopravnost obravnavanja ponudnikov tako, da naročnikove zahteve v razpisni dokumentaciji niso objektivno neopravičljivo diskriminatorne. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik razloge, ki naj bi opravičevali "strogost" reference ponudnika, prepričljivo navedel, pri čemer Državna revizijska komisija, glede na vsebino razpisne dokumentacije in upoštevajoč zahtevnost predmeta javnega naročila ugotavlja, da so naročnikovi razlogi tudi objektivno opravičljivi. Naročnikova argumentacija, da mora predmetno javno naročilo izvesti ponudnik, ki poleg izvedbe dobave izkaže tudi usposobljenost glede ostalih zahtevanih del (koordinacija del na gradbišču, kakovostna vgradja predmeta javnega naročila, prevzem odgovornosti za izvedbo referenčnega posla) izhaja iz določil razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da razlikovanje med ponudniki, ki so sposobni izkazati, da so v preteklosti izvedli zahtevana dela kot končni ponudniki, za razliko od tistih ponudnikov, ki tovrstnih izkušenj ne morejo izkazati (saj, kot navaja tudi vlagatelj, so v preteklosti nastopali kot "poddobavitelji" sistemskemu integratorju oz. posredniku zaradi kompleksnejših projektov ter da je med dejanskega izvajalca vlagatelja ter referenčnega naročnika vključen še tretji gospodarski subjekt), ni diskriminatorno.

Da se naročniku lahko očita neenakopravna obravnava ponudnikov, je potrebno ugotoviti, da je naročnik ustvaril okoliščine, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov oz. diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik. V kolikor je razlikovalno določilo razpisne dokumentacije oblikovano na podlagi objektivno opravičljivih razlogov (ki jih je mogoče preveriti) in je določilo sorazmerno predmetu javnega naročila, takšno razlikovalno določilo ni nedovoljeno diskriminatorno.

Državna revizijska komisija je v predmetnem revizijskem postopku ugotovila, da je naročnik referenco po dobavi minimalno 11 celic opravičeno vezal na končnega dobavitelja. Naročnik je uspel izkazati, da ima le ponudnik, ki je nastopal kot končni ponudnik (ne pa samo kot dobavitelj oziroma "poddobavitelj"), ustrezne izkušnje, ki izkazujejo, da je ponudnik poleg dobave sposoben kvalitetno izvesti tudi vsa nujno spremljajoča dela potrebna do prevzema vgrajene opreme ter pri tem nositi odgovornost za končni rezultat dela (odgovornost končnega izvajalca).

Državna revizijska komisija upoštevajoč dejstvo, da se predmetni postopek javnega naročila vodi zoper določila razpisne dokumentacije in upoštevajoč zahtevnost predmeta javnega naročila ter dejstva, da imajo naročnikovi razlogi podlago v razpisni dokumentaciji, zaključuje, da na podlagi revizijskih navedb ni mogoče ugotoviti spornosti reference, da lahko samo končni ponudnik izkaže, da je sposoben kvalitetno in strokovno izvesti predmet javnega naročila, tako da predloži referenco, da je v zadnjih treh letih dobavil končnemu uporabniku najmanj enajst (11) celic ponujenega tipa oziroma tehnološko podobnega tipa celic v srednje napetostnem omrežju podobnih karakteristik, kot je SN omrežje Elektro Gorenjska.

Ob navedenem Državna revizijska komisija še pojasnjuje, da je v odločitvah, na katere se v zahtevku za revizijo vlagatelj sklicuje (št. 018-175/2010 in št. 018-287/2011) presojala o tem, ali se lahko ponudnik sklicuje na reference svojih podizvajalcev, česar pa ne gre enačiti s predmetnim revizijskih postopkom, kjer je Državna revizijska komisija presojala o tem, ali je utemeljena naročnikova zahteva iz razpisne dokumentacije, da ne prizna reference ponudniku, ki je v okviru referenčnega posla nastopal kot podizvajalec in ne končni izvajalec.

V zaključku Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku v okviru revizijskih navedb ni mogoče očitati ravnanj v nasprotju z določili ZJNVETPS, zato je na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval tudi povračilo revizijskih stroškov. Določilo četrtega odstavka 70. člena ZPVPJN določa, da mora naročnik v primeru, da je zahtevek za revizijo utemeljen iz lastnih sredstev vlagatelju in izbranemu ponudniku povrniti potrebne stroške nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso. Povračilo potrebnih revizijskih stroškov se torej po določilu tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN veže na utemeljenost zahtevka za revizijo. Ker je bilo v predmetnem revizijskem postopku ugotovljeno, da zahtevek za revizijo ni utemeljen, se posledično kot neutemeljena zavrne tudi zahteva vlagatelja po povračilu stroškov.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.






V Ljubljani, 5. 1. 2012



Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
Članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Elektro Gorenjska, d.d., Ulica Mirka Vadnova 3a, Kranj
- Odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o., Dalmatinova 5, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Natisni stran