018-410/2011 Splošna bolnišnica Jesenice

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in Miriam Ravnikar šurk kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Dobava in montaža diesel električnega agregata s pripadajočimi gradbenimi deli", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika PRINSIS d.o.o., Peske 15, Trzin, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Rojs, Peljhan, Prelesnik & partnerji o.p., d.o.o., Tivolska 48, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Splošna bolnišnica Jesenice, Cesta maršala Tita 112, Jesenice (v nadaljevanju: naročnik) dne 20. 12. 2011

odločila:

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 7. 11. 2011 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v revizijskem postopku, se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 11. 8. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN9152/2011, objavil javno naročilo "Dobava in montaža diesel električnega agregata s pripadajočimi gradbenimi deli". Naročilo je bilo dne 17. 8. 2011 objavljeno tudi v Uradnem listu EU (št. objave 2011/S 156-259622). Dne 24. 10. 2011 je naročnik izdal Odločitev o oddaji javnega naročila (dokument št. 0301-70/2011:4, zap. št. JN 08/2011), s katero je kot najugodnejšega ponudnika izbral družbo MEDIS INTERNATIONAL d.o.o., Železna cesta 14, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). V obrazložitvi je naročnik navedel, da je ponudba izbranega ponudnika po merilih iz razpisne dokumentacije cenovno najugodnejša in popolna v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Ur.l. RS, št. 128/06 s spr. - v nadaljevanju: ZJN-2).

Vlagatelj je dne 7. 11. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim zahteva razveljavitev odločitve o oddaji naročila, izločitev ponudbe izbranega ponudnika, oddajo naročila vlagatelju in povrnitev stroškov postopka pravnega varstva po predloženem stroškovniku. Vlagatelj najprej naročniku očita netransparentno vodenje postopka, saj mu v fazi priprave ponudbe ni dovolil vpogleda v PZI dokumentacijo, prav tako pa je tudi zavlačeval s podajo odgovorov na zastavljena vprašanja. V nadaljevanju vlagatelj navaja posamezne segmente ponudbe izbranega ponudnika, v katerih je ta po njegovem mnenju neskladna z zahtevami iz razpisne dokumentacije ter bi jo bilo treba iz tega razloga izločiti. Ponudba izbranega ponudnika vsebuje računske napake v poziciji 4 predračuna. Popis del in materiala v predračunu izbranega ponudnika pa sploh ne vsebuje pozicije 24 pri popisu številka 3. Ker izbrani ponudnik ni zapisal, da je omenjena postavka eventualno vključena v kako drugo postavko, to pomeni, da izbrani ponudnik v tem delu ni ponudil projektantskega nadzora, ali pa je njegova ponudba celo cenovno nepravilna (kar bi lahko pomenilo, da je vlagateljeva ponudba dejansko cenovno ugodnejša). Dalje vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik v ponudbi predloženih vzorcev pogodb ni podpisal, ampak jih je samo parafiral in žigosal. Zaradi navedenega v skladu s pravili razpisne dokumentacije ni mogoče šteti, da so bila pogodbena določila s strani izbranega ponudnika sprejeta. Vlagatelj tudi meni, da izbrani ponudnik ni upošteval v ZJN-2 in v razpisni dokumentaciji predpisanih pravil o podizvajalcih, saj k svoji ponudbi ni priložil zahtevane dokumentacije za družbi E. in K. Omenjeni družbi sta namreč dejansko podizvajalca izbranega ponudnika. Vlagatelj navaja še, da izbrani ponudnik v nekaterih točkah ni predložil vseh potrebnih certifikatov in izjav (izjavo o skladnosti, CE certifikat o varnosti in kakovosti ter dokazilo o proizvodnji v ES renomiranih evropskih proizvajalcev), prav tako pa oprema, ki jo ponuja izbrani ponudnik, niti ne ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije (izbrani ponudnik navaja neresnične podatke o dimenzijah zadevnega agregata). Vlagatelju je bila kršena tudi pravica do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, saj mu je bil zavrnjen vpogled v nekatere dokumente, ki so sestavni del ponudbenega predračuna (izjava za pridobitev osebnih podatkov, referenčna potrdila, izjava o kadrovski usposobljenosti, testni protokol proizvajalca D., opis sistema zagona, opis sheme upravljanja in nadzora ter certifikat o šolanju), ki jih je izbrani ponudnik neutemeljeno označil kot zaupne. Zaradi vseh navedenih razlogov je vlagatelj prepričan, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna in da bi jo moral naročnik na podlagi 80. člena ZJN-2 izločiti ter naročilo oddati vlagatelju, čigar ponudba je popolna in cenovno sprejemljiva ter ne odstopa bistveno od cene ponudbe izbranega ponudnika.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 17. 11. 2011 izjasnil do navedb vlagatelja v zahtevku za revizijo. V vlogi izbrani ponudnik prereka posamezne vlagateljeve očitke ter predlaga, da se zahtevek za revizijo zavrne.

Naročnik je z odločitvijo št. 0301-70/2011:5 z dne 24. 10. 2011 vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik zavrača očitke o netransparentnosti postopka, saj je v zakonskem roku odgovoril na vsa vprašanja ponudnikov, vpogleda v PZI pa ni omogočil nobenemu od ponudnikov. Glede domnevne računske napake v poziciji 4 ponudbe izbranega ponudnika naročnik navaja, da je predračun ponovno preveril in ugotovil, da je izbrani ponudnik pravilno navedel tako vrednost brez davka, kot vrednost davka ter tudi skupno vrednost te postavke z davkom. Naročnik je preveril tudi proračunsko postavko 24 in ugotovil, da je tam navedena cena 0,00 EUR, kar pomeni, da je izbrani ponudnik pod omenjeno postavko ponudil tudi projektantski nadzor, obenem pa je podal vrednost pri vseh postavkah. V zvezi z očitki o nepodpisanem vzorcu ponudbe naročnik navaja, da je le-ta vezan v ponudbeno dokumentacijo ter parafiran. Podpis pogodbe po naročnikovem mnenju ni vsebinska, temveč oblikovna pomanjkljivost, zato jo je v skladu s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 obravnaval kot nebistveno. Naročnik je ponovno preveril tudi domnevno neupoštevanje pravil glede podizvajalcev, pri čemer se je oprl na 15.a točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 ter ugotovil, da proizvajalca ni mogoče samoumevno enačiti z dobaviteljem blaga. Po presoji naročnika je iz ponudbene dokumentacije namreč mogoče razbrati, da je izbrani ponudnik tisti, ki bo opravil dobavo in montažo agregata, medtem ko bosta družbi E. in K. nastopala zgolj kot proizvajalca dela opreme, ki jo sicer proizvajata za trg. V nadaljevanju je naročnik ponovno preveril očitek, da izbrani ponudnik v nekaterih točkah ni predložil vseh potrebnih certifikatov in izjav ter da navaja neresnične podatke o dimenzijah zadevnega agregata. Naročnik ugotavlja, da podatki, pridobljeni s spletnih strani proizvajalca, zanj niso merodajni, ker mora upoštevati dokazila in tehnične opise iz ponudbe. Izbrani ponudnik je predložil izjavo družbe V. in CE izjavo o skladnosti, kar za naročnika zadostuje. Glede dokazila o proizvodnji v ES renomiranih evropskih proizvajalcev pa je naročnik podal pojasnilo o tem, v kakšnem obsegu je treba predložiti prospektni material. Izbrani ponudnik je preložil zahtevani material za agregat in stikalne bloke, kar je naročnik glede na pojasnilo ocenil kot zadostno. Naročnik zavrača tudi očitke glede kršitve pravice do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, saj je pri izvedbi vpogleda dosledno sledil oznakam zaupnosti izbranega ponudnika in pri tem upošteval tudi določila Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZGD-1) in ZJN-2. Naročnik meni, da je kljub javnosti treba skrbeti za zaščito poslovnih podatkov izbranega ponudnika, kamor nedvomno sodijo tudi podatki, ki jih navaja vlagatelj v zahtevku za revizijo. Na koncu vlagatelj izpostavlja še ocenjeno vrednost obravnavanega naročila, ki jo je opredelil v sklepu o začetku postopka in ki obenem predstavlja njegova razpoložljiva sredstva za predmetni nakup.

Naročnik je z vlogo št. 0301-70/2011:6 z dne 29. 11. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 30. 11. 2011 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Vlagatelj se ne strinja, da je izbrani ponudnik v proračunsko postavko 24 vključil tudi projektantski nadzor, saj bi, če bi to postavko ponudil brezplačno, tam napisal "upoštevano" (kot je to storil pri nekaterih drugih postavkah), s čimer bi izgubil možnost naknadnega uveljavljanja tega stroška, naročnik pa bi bil zaščiten pred dodatnim zaračunavanjem. Vlagatelj se tudi ne strinja z naročnikovim stališčem glede nepodpisanih vzorcev pogodb, saj je razpisna dokumentacija zahtevala predložitev izpolnjenih vzorcev, izbrani ponudnik pa zgolj s parafiranjem le-teh tej zahtevi ni mogel zadostiti. Glede očitka o manjkajočih certifikatih in izjavah vlagatelj opozarja, da je izbrani ponudnik ponudil standardno opremo proizvajalca V. in priložil izjave in certifikate, ki se nanašajo na standardni agregat, ne pa na agregat, ki je predmet ponudbe. Takšne nedoslednosti in pomanjkljivosti pa naročnik ne bi smel tolerirati. Naročnik se tudi ni izjasnil glede drugih očitanih pomanjkljivosti izbrane ponudbe, na katere je v tem delu zahtevka za revizijo opozoril vlagatelj. Na koncu se vlagatelj sklicuje na določbe 39. člena ZGD-1 in 22. člena ZJN-2 ter vztraja pri tem, da mu je bila kršena pravica do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika.

Po pregledu dokumentacije o oddaji spornega naročila ter preučitvi navedb naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je najprej presojala vlagateljeve navedbe, da je naročnik predmetni postopek oddaje javnega naročila vodil netransparentno s tem, ko vlagatelju ni dovolil vpogleda v PZI dokumentacijo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik na Portalu javnih naročil na vprašanje enega od ponudnikov z dne 12. 9. 2011, ki se je glasilo: "Prosimo vpogled v projektno dokumentacijo (PZI) v zvezi s postavitvijo DEA v prostor, ali pa nam pošljete risbo postavitve DEA v prostor, ki je obdelana v PZI", dne 19.9.2011 objavil odgovor z naslednjo vsebino: "Lahko vam posredujemo tloris obstoječega stanja, kot je bilo dogovorjeno ob obveznem ogledu lokacije. Kontaktni podatki so v razpisni dokumentaciji, posredovani pa so bili tudi ob ogledu. PZI bomo predali izbranemu ponudniku. Podati morate lastno rešitev." Dan odgovor naročnika je z dnem objave na Portalu javnih naročil v skladu z drugim odstavkom 73. člena ZJN-2, ki določa, da se štejejo kot del razpisne dokumentacije, tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila, postal del razpisne dokumentacije.

Iz določil četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN izhaja, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ta zakon in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da so bile kršitve v zvezi z odgovorom naročnika glede vpogleda v PZI, ki jih naročniku očita vlagatelj, vlagatelju znane že z dnem objave odgovora na Portalu javnih naročil. Zato bi moral vlagatelj svoj zahtevek za revizijo v zvezi s temi kršitvami vložiti že pred potekom roka za predložitev ponudb. Ker tega ni storil, v trenutni fazi predmetnega postopka oddaje javnega naročila (po poteku roka za predložitev ponudb) obravnava s tem povezanih revizijskih navedb, skladno z določili četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN, ni dopustna.

Enako gre ugotoviti tudi glede domnevnih kršitev, ki naj bi jih naročnik storil s tem, ko je zavlačeval s podajo odgovorov na zastavljena vprašanja vlagatelja, zaradi česar vlagatelj naročniku ni mogel pravočasno postaviti dodatnega vprašanja za nejasen odgovor. Tudi te kršitve so bile oziroma bi morale biti znane vlagatelju pred rokom za predložitev ponudb, vlagatelj pa ni dokazal, da jih objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom, zato jih Državna revizijska komisija v tem revizijskem postopku glede na določbo četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN ni obravnavala.

Kot naslednje je Državna revizijska komisija presojala vlagateljeve navedbe, da ponudba izbranega ponudnika v poziciji 4 Predračuna vsebuje računsko napako.

Z vpogledom v ponudbeni predračun izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da drži, da je izbrani ponudnik v Predračunu št. 440/11-AR, pri postavki št. 4 (Elektro inštalacije in NN oprema), pri navedbi cene v EUR z DDV naredil napako, saj je namesto cene 159.534,00 EUR napisal ceno 15.953,40 EUR, in gre očitno za napako pri zapisu vrednosti. Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da je to napako v konkretnem primeru mogoče šteti za nebistveno, saj v ničemer ne vpliva na ponudbeno ceno izbranega ponudnika. Ugotovljena napaka se nanaša le na vrednost omenjene postavke z DDV, ta pa v ničemer ne vpliva niti na ceno na enoto sporne postavke (cena postavke v EUR brez DDV) niti na njen DDV, ki ju je naročnik v razpisni dokumentaciji določil kot obvezni sestavini predračuna (12. člen Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) in sta obe zapisani pravilno. Kljub tej napaki je bila pravilna tudi končna ponudbena vrednost (vrednost za plačilo), ki je predstavljala seštevek vseh postavk z DDV, torej tudi te, kjer je bila vrednost z DDV zapisana napačno. Zato ni mogoče slediti vlagatelju, da je predračun izbranega ponudnika zaradi ugotovljene napake nepopoln in je njegove navedbe v tem delu treba zavrniti kot neutemeljene.

Glede vlagateljevih navedb, da izbrani ponudnik v Popisu del in materiala iz ponudbenega predračuna ni popoln, saj izbrani ponudnik ni ponudil projektantskega nadzora pri elektromontažnih delih, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljevim navedbam ni mogoče pritrditi. Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija sicer ugotovila, da izbrani ponudnik pri postavki 24 (Projektantski nadzor) res ni vpisal cene za enoto (EUR/kos), je pa vpisal njeno skupno ceno, ki znaša 0,00 EUR. Izbrani ponudnik je torej ponudil izvajanje projektantskega nadzora po ceni 0,00 EUR, odsotnost zapisa te vrednosti pri ceni za enoto (EUR/kos) pa gre šteti za nebistveno formalno pomanjkljivost (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), ki na vrednost ponujene cene za to postavko ne vpliva, saj je glede na podano skupno ceno za to postavko, ki jo je izbrani ponudnik ponudil, in njeno količino (1 kpl) jasna tudi cena za enoto. Slednja, ob upoštevanju določb razpisne dokumentacije iz 12. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, da skupna cena (EUR) za posamezno postavko pomeni zmnožek cene za enoto (EUR/kos) s količinami, ob skupni ceni 0,00 EUR znaša 0,00 EUR. Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da izbrani ponudnik izvajanje projektantskega nadzora ponuja po ceni 0,00 EUR, vlagateljeve navedbe v tem delu pa gre zavrniti kot neutemeljene.

Državna revizijska komisija je dalje preverila revizijske navedbe, da izbrani ponudnik vzorcev pogodb, ki jih je priložil ponudbi, ni izpolnil na način, kot je to zahtevala razpisna dokumentacija v 15. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, saj je vzorca zgolj parafiral. Vlagatelj navaja, da so vzorci pogodb nepodpisani in da parafa ne pomeni, da bi bila pogodbena določila sprejeta.

Naročnik je v 5. členu Navodil ponudnikom za pripravo ponudb zapisal, da mora ponudnik v ponudbi predložiti parafiran vzorec pogodbe in pogodbe o vzdrževanju (OBR-10 in OBR-10/1), v 15. členu Navodil ponudnikom za pripravo ponudb pa določil: "Ponudnik mora izpolniti priloženi vzorec pogodbe podpisati in overiti z žigom. S tem potrjuje, da se strinja z vsebino osnutka pogodbe." Besedilo se je nanašalo na Vzorec pogodbe o nakupu in montaži diesel električnega agregata s pripadajočimi gradbenimi deli (OBR-10) in Vzorec pogodbe o vzdrževanju diesel električnega agregata (OBR-10/1), ki sta bila del razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik v ponudbi priložil vzorca obeh pogodb (OBR-10 in OBR-10/1), ki ju je oba na vsaki strani parafiral, na zadnji strani pa tudi podpisal in overil z žigom, kot je bilo to zahtevano z razpisno dokumentacijo. Zato je Državna revizijska komisija vlagateljeve očitke v zvezi z nepravilno izpolnitvijo vzorcev pogodb zavrnila kot neutemeljene.

Pri tem Državna revizijska komisija, ob upoštevanju določbe petega odstavka 29. člena ZPVPJN, ni upoštevala vlagateljevih navedb, danih prvič šele v pripravljalni vlogi z dne 30. 11. 2011, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil neizpolnjene vzorce pogodb, saj gre za nova dejstva v zvezi z očitano kršitvijo, ki jih vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navajal, v omenjeni vlogi pa vlagatelj ne zatrjuje, da teh novih dejstev brez svoje krivde ni mogel navesti že v predrevizijskem postopku.

Vlagatelj nadalje navaja, da ponudba izbranega ponudnika ni popolna, saj izbrani ponudnik družbi E. in K. ni navedel kot podizvajalcev in ni zanju predložil potrebne dokumentacije, čeprav ti dve družbi predstavljata podizvajalca.

Med strankama ni sporno, da izbrani ponudnik v ponudbi ni predložil dokumentov, iz katerih bi izhajalo, da v ponudbi nastopa s podizvajalci. Prav tako iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da izbrani ponudnik sam zagotavlja vse razpisane vrste in količine blaga ter storitev iz naročila (Izjava o izpolnjevanju pogojev - OBR-9) ter da bo sam izvedel celotni predmet javnega naročila. Vendar vlagatelj meni, da sta družbi E. in K., za kateri je izbrani ponudnik v ponudbi predložil CE izjavo o skladnosti (za družbo E.) oziroma izjavo družbe K. o proizvodnji opreme v evropski skupnosti renomiranih evropskih proizvajalcev, njegova podizvajalca, in bi ju moral izbrani ponudnik kot taka navesti v ponudbi in zanju predložiti dokumentacijo, zahtevano z razpisno dokumentacijo.

Državna revizijska komisija vlagateljevim navedbam v tem delu ni sledila. V konkretnem primeru se Državna revizijska komisija strinja z izbranim ponudnikom in naročnikom, da sta izjavi obeh družb v ponudbi dani kot izjavi proizvajalcev razpisanega blaga. Iz razpisne dokumentacije, ki v 5. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določa, da mora ponudnik ponudbi priložiti "veljavni certifikat proizvajalca ponujenega agregata po standardih ISO 9001 in ISO 14001 ter ES izjavo o skladnosti" in "originalna dokazila o proizvodnji v Evropski skupnosti renomiranih evropskih proizvajalcev", torej dokazila, ki se nanašajo na proizvodnjo razpisanega blaga, je mogoče razbrati, da sta izjavi družb E. in K. izjavi, ki sta dani v zvezi s proizvodnjo (in ne dobavo) blaga iz predmetnega javnega naročila. Tudi ponudba izbranega ponudnika (že omenjeni izjavi kot tudi predložena tehnična dokumentacija) potrjuje, da sta obe družbi proizvajalca dela blaga, ki je predmet javnega naročila. Kot je Državna revizijska komisija že zapisala (glej odločitev št. 018-293/2010-4), ZJN-2 v 15.a točki prvega odstavka 2. člena kot podizvajalca definira gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila, in da proizvajalca ni mogoče samoumevno enačiti z dobaviteljem blaga, in s čimer bi pridobil proizvajalec po veljavni zakonodaji v primeru sklenitve pogodbe status podizvajalca. Proizvajalec je namreč tisti, ki proizvaja, dobavitelj pa opravlja dobavo blaga.

Zgolj prej omenjeni izjavi družb E. in K., po prepričanju Državne revizijske komisije, še ne dokazujeta, da sta ti dve družbi tudi podizvajalca izbranega ponudnika v smislu določb ZJN-2. Ker drugih konkretnih dejstev glede tega, da sta družbi E. in K. podizvajalca izbranega ponudnika, vlagatelj ni navajal, čeprav bi to v skladu s 6. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN moral storiti, je Državna revizijska komisija zaključila, da vlagatelj ni uspel izkazati, da sta omenjeni družbi podizvajalca izbranega ponudnika, zato je njegove navedbe v zvezi s tem zavrnila kot neutemeljene.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala vlagateljeve revizijske navedbe, da izbrani ponudnik za agregat GALAXY V 505 GX, za katerega je predložil tehnično dokumentacijo, ni priložil ES izjave o skladnosti, ampak je izjavo o skladnosti priložil za drug agregat, in sicer za agregat V505SS, zaradi česar ponudba izbranega ponudnika ne ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj še navaja, da so tudi dimenzije zvočno izoliranega ohišja za ponujeni električni agregat, ki jih je izbrani ponudnik navedel v prospektu o električnem agregatu, neresnične, saj se ti ne ujemajo z javno objavljenimi podatki o zadevnem agregatu na spletni strani proizvajalca. Na spletni strani proizvajalca je razvidno, da je ohišje ponujenega agregata drugačno, saj dolžina znaša 4500 mm in ne 3500 mm, kot navaja izbrani ponudnik.

Po pregledu ponudbe izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je izbrani ponudnik ponudil agregat GALAXY V 505 GX. Iz opisa tehničnih podatkov, ki ga je izbrani ponudnik za ponujen agregat priložil ponudbi, je razvidno, da dolžina zvočno izoliranega ohišja znaša 3500 mm, in je skladna z zahtevo razpisne dokumentacije, da mora biti maksimalna dolžina zvočno izoliranega ohišja 3600 mm. Državna revizijska komisija sicer pritrjuje vlagatelju, da se zvočno izolirano ohišje za agregat, ki ga ponuja izbrani ponudnik, po dolžini razlikuje od tistega, ki je za ta tip agregata objavljen na spletni strani proizvajalca agregata, vendar pa se strinja z naročnikom, da v konkretnem primeru podatki, pridobljeni iz spletnih strani proizvajalca, niso merodajni, saj mora naročnik upoštevati dokazila in tehnične specifikacije iz ponudbe izbranega ponudnika, kjer mora biti ponujena oprema prilagojena zahtevam naročnika. Kot je razvidno iz ponudbene dokumentacije, je izbrani ponudnik ponudil agregat, katerega dimenzije ohišja ustrezajo tistim, ki jih je zahteval naročnik, odstopanje teh dimenzij od objavljenih na spletni strani proizvajalca pa v konkretnem primeru ne pomeni, da so ponujene dimenzije neresnične. Izbrani ponudnik je namreč pojasnil, da je ponudil agregat, za katerega je dobil potrditev proizvajalca, da ga v ponujenih dimenzijah tudi proizvede, in je predložil tudi dokazilo s strani proizvajalca, da poleg standardnih dimenzij zvočno izoliranega ohišja proizvaja tudi ohišja s dimenzijami, ki so prilagojene zahtevam kupca, kar je tudi razlog, da se nekateri podatki razlikujejo od tistih, navedenih v standardni tehnični dokumentaciji. Izbrani ponudnik je torej ustrezno pojasnil, zakaj se podatki o dimenzijah ponujenega zvočno izoliranega ohišja razlikujejo od tistih, objavljenih na spletni strani proizvajalca, kar je potrdil tudi proizvajalec, zato je Državna revizijska komisija vlagateljeve navedbe glede neresničnih podatkov v ponudbeni dokumentaciji zavrnila kot neutemeljene. Državna revizijska komisija je kot neupoštevne ocenila tudi vlagateljeve navedbe, da naknadno naročeni in po dimenzijah prilagojeni agregat ne bo nosil iste oznake kot ta, ki ga je v ponudbi ponudil izbrani ponudnik, saj so brez ustrezne trditvene in dokazne podlage (6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), da bi jih Državna revizijska komisija lahko preizkusila.

Upoštevajoč doslej navedeno je Državna revizijska komisija v konkretnem primeru sprejela tudi pojasnila izbranega ponudnika, da izjave o skladnosti za ponujen agregat še ni mogel dati, saj agregat iz ponudbe še ni izdelan, ampak ga bo izbrani ponudnik dobavil in montiral v roku, določenem v razpisni dokumentaciji, ki znaša 60 dni. Kot je razvidno iz ponudbe, je izbrani ponudnik ES izjavo o skladnosti, ki se nanaša na model agregata V505SS, v ponudbi priložil kot vzorec izjave o skladnosti, ki jo bo za ponujen agregat naročniku izročil, kot bo agregat izdelan. Izbrani ponudnik je pojasnil, da je ES izjavo o skladnosti mogoče dati šele, ko je proizvod izdelan, ko ima serijsko številko in ko so zanj opravljeni testi. To je v izjavi, ki jo je izbrani ponudnik priložil, potrdil tudi proizvajalec ponujenega agregata, družba V., ki je še zapisal, da imajo vse izjave o skladnosti enako splošno formo, neodvisno od serijske številke. Pojasnilo izbranega ponudnika je sprejel tudi naročnik, ki je očitno ocenil, da glede na predmet javnega naročila v konkretnem primeru zadostuje, da ponudnik ponudi agregat, ki bo šele predmet izdelave, v kolikor iz ponudbe izhaja, da ponujen agregat ustreza tehničnim zahtevam naročnika, in v ponudbi predloži zgolj vzorec izjave o skladnosti, ki bo naročniku dana naknadno (torej v pogodbeno dogovorjenem roku 60 dni). Ob upoštevanju vseh okoliščin konkretnega primera Državna revizijska komisija ne vidi razloga, zakaj bi oporekala naročnikovemu stališču, sploh ob upoštevanju dejstva, da tudi vlagatelj, ki nasprotuje temu, da je izbrani ponudnik predložil zgolj vzorec ES izjave o skladnosti, ki se nanaša na drug model agregata, v svoji ponudbi ravnal enako kot izbrani ponudnik. Ob vpogledu v ponudbo vlagatelja je namreč Državna revizijska komisija ugotovila, da tudi vlagatelj za ponujen diesel električni agregat proizvajalca W., model P510P2, ES izjave o skladnosti ni priložil, ampak je priložil le vzorec ES izjave o skladnosti proizvajalca W. (originalno: EC declaration of conformity of machinery), ki se (tako kot pri izbranem ponudniku) nanaša na drug model (model P635P5).

Državna revizijska komisija kot neutemeljene zavrača tudi vlagateljeve navedbe, da izbrani ponudnik k ponudbeni dokumentaciji ni priložil "CE certifikata, s katerim se sicer izkazuje varnost, kakovost in uporabnost opreme v skladu s smernicami 93/42/EEC", kot je to v razpisni dokumentaciji določil naročnik (5. člen Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). Kot pravilno izpostavlja izbrani ponudnik v svoji vlogi z dne 17. 11. 2011, se direktiva 93/42/EEC nanaša na medicinske pripomočke, kar pa ni predmet konkretnega postopka oddaje javnega naročila. Po prepričanju Državne revizijske komisije je pri sporni zahtevi razpisne dokumentacije očitno prišlo do pomote naročnika pri zapisovanju dokazil, ki jih mora ponudnik priložiti, saj predmet konkretnega javnega naročila niso medicinski pripomočki, naročnik pa svoje napake tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije ni popravil, zato gre šteti, da je ta zahteva za predmetno javno naročilo nerelevantna, tako tudi presoja popolnosti ponudbe izbranega ponudnika glede na to zahtevo.

Kot zadnje je Državna revizijska komisija presojala vlagateljeve navedbe, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika.

Vlagateljeve revizijske navedbe v zvezi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika je treba presojati z vidika 8. in 22. člena ZJN-2. V 8. členu ZJN-2 (načelo transparentnosti javnega naročanja) je določeno, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem javnem postopku, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil v Uradnem listu Evropske unije oziroma na portalu javnih naročil. Medtem ko se to načelo nanaša na postopek oddaje javnega naročila kot celoto in v njem zlasti na objave javnih naročil, razpisno dokumentacijo, postopek odpiranja ponudb ter dokumentacijo v zvezi z ocenjevanjem in pregledovanjem ponudb, pa vprašanje varstva podatkov in vpogleda v ponudbe konkurenčnih ponudnikov specifično ureja 22. člen ZJN-2. šesti odstavek 22. člena ZJN-2 tako določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, če ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena, naročnik pa mora ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Vendar pa 22. člen ZJN-2 naročnika na več mestih zavezuje, da mora določene ponudbene podatke varovati kot zaupne, npr. osebne podatke, podatke, ki so v skladu z zakonom, ki ureja tajne podatke, ali kakšnim drugim zakonom, tajni, in podatke, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe (prvi odstavek 22. člena ZJN-2).

ZGD-1 v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivna poslovna skrivnost), ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivna poslovna skrivnost). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti le tisti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Predmet poslovne skrivnosti so podatki, ki za gospodarski subjekt pomenijo konkurenčno prednost oz. katerih razkritje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju gospodarskega subjekta.

ZJN-2 v drugem odstavku 22. člena izrecno določa, da je javni podatek količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Po samem zakonu so torej ne glede na morebitno drugačno označbo s strani ponudnika javni tisti podatki, na podlagi katerih naročnik ponudbe ocenjuje in jih razvršča v skladu z vnaprej določenimi merili.

Splošno pravilo, povezano z vprašanjem zaupnosti ponudbene dokumentacije ter posledično z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov, torej je, da je mogoče vpogled dovoliti le v tiste dele, ki ne vsebujejo zaupnih podatkov oz. poslovnih skrivnosti, bodisi subjektivnih, torej takšnih, ki jih že ponudnik s pisnim sklepom določi kot zaupne, bodisi objektivnih, torej takšnih, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. V primeru, kadar gre za vprašanje obstoja objektivnih poslovnih skrivnosti, je treba v vsakem konkretnem primeru, ob upoštevanju vseh okoliščin posameznega primera, presojati, ali je podatek tak, da bi ponudniku z njegovim razkritjem nastala občutna škoda. Kadar gre za subjektivne poslovne skrivnosti, zadostuje, da ponudnik vnaprej in pisno označi dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Takšno oznako zaupnosti pa je treba spregledati v primeru, kadar že sam zakon določa javnost posameznega podatka, ali v primeru kršitve zakona ali dobrih poslovnih običajev.

Z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je izbrani ponudnik v ponudbi priložil sklep o zaupnosti podatkov, iz katerega izhaja, da je izbrani ponudnik nekatere podatke ponudbene dokumentacije označil kot zaupno. Kot je razvidno iz ponudbe, je izbrani ponudnik kot zaupne označil vse tiste dokumente, glede katerih je bil vlagatelju onemogočen vpogled in za katere vlagatelj meni, da so bili neupravičeni označeni kot zaupno: izjava za pridobitev osebnih podatkov (OBR-7), referenčna potrdila (OBR-14/1), izjava o kadrovski usposobljenosti (OBR-18), testni protokol proizvajalca diesel agregata, opis sistema nadzora zagonskih akumulatorjev, opis sheme upravljanja in nadzora agregata in preklopne omare ter certifikati o šolanju pri proizvajalcu diesel agregata.

Državna revizijska komisija je vpogledala v zgoraj našteto dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik Izjavo za pridobitev osebnih podatkov (OBR-7) predvidel za to, da so osebe, ki so pooblaščene za zastopanje ponudnika, podpisale izjavo, s katero dovoljujejo naročniku, da pridobi osebne podatke o kaznovanju iz uradnih evidenc. V tej izjavi so navedeni osebni podatki teh oseb (enotna matična številka občana, datum in kraj rojstva ter stalno bivališče), zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da ta izjava glede na določbo prvega odstavka 2.2 člena ZJN-2 ne more biti predmet vpogleda. Enako gre ugotoviti tudi glede referenčnih potrdil (OBR-14/1), saj so v njih navedeni osebni podatki oseb, zaposlenih pri naročniku referenčnega potrdila. Poleg tega gre pritrditi naročniku, da je vlagatelj vpogledal v OBR-14 (Izpisek dobav in vgradenj DEA v zadnjih 5 letih), kjer je navedeno, komu, kdaj in za kakšno vrednost je izbrani ponudnik dobavil primerljivi predmet naročila, referenčno potrdilo (OBR-14/1) pa poleg podatkov, navedenih v OBR-14, v katerega je vlagatelj imel možnost vpogleda, vsebuje le osebne podatke kontaktnih oseb naročnikov referenčnih del, pri katerih bo naročnik lahko preveril reference. To so podatki, ki izjava glede na določbo prvega odstavka 2.2 člena ZJN-2 ne morejo biti predmet vpogleda.

V obrazec OBR-18 (Izjava o kadrovski usposobljenosti) je moral izbrani ponudnik vpisati podatke o osebju, ki bo vodilo izvedbo del, in je pri izbranem ponudniku v rednem delovnem razmerju vsaj 3 leta (ime in priimek in stopnjo izobrazbe), ter navesti njihove strokovne kvalifikacije (katera naročila so vodili). Kot prilogo temu obrazcu je moral izbrani ponudnik k ponudbi priložiti certifikate o uspešno opravljenem šolanju pri proizvajalcu diesel električnega agregata za vsaj 3 kadre, ki jih je izbrani ponudnik navedel v OBR-18. Državna revizijska komisija ugotavlja, da OBR-18 kot tudi priloženi certifikati vsebujejo osebne podatke, ki glede na določbo prvega odstavka 22. člena ZJN-2 ne morejo biti predmet vpogleda.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je izbrani ponudnik kot zaupno označil tudi testni protokol proizvajalca diesel agregata, opis sistema nadzora zagonskih akumulatorjev in opis sheme upravljanja in nadzora agregata ter preklopne omare. Državna revizijska komisija ugotavlja, da so bili ti podatki kot poslovna skrivnost zajeti že s sklepom o zaupnosti podatkov z dne 27. 9. 2011, ki ga je izbrani ponudnik predložil ponudbi, in v katerem je izbrani ponudnik jasno opredelil, da so podatki poslovna skrivnost in da so dostopni samo pooblaščenim osebam naročnika, ki so vključene v postopek javnega naročila, in zgolj za namene javnega naročila. Izbrani ponudnik je tudi na vsakem od priloženih dokumentov jasno označil, da gre za zaupen dokument. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je izbrani ponudnik vnaprej in natančno opredelil, katere dokumente šteje za poslovno skrivnost, kakor tudi osebe, ki so dolžne poslovno skrivnost varovati, in način njihovega varovanja. S tem je po mnenju Državne revizijske komisije izbrani ponudnik zadostil subjektivnemu kriteriju za obstoj poslovne skrivnosti. Državna revizijska komisija tudi meni, da pri teh podatkih ne gre za podatke, za katere zakon določa, da se ne morejo označiti kot poslovna skrivnost (saj ZJN-2 v drugem odstavku 22. člena kot javen podatek izrecno določa le količino iz specifikacije, ceno na enoto, vrednost posamezne postavke in skupno vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tiste podatke, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril) ali za podatke o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev, naročnik pa je ravnal pravilno, ko vlagatelju vpogled v te podatke ni omogočil.

Državna revizijska komisija ob vsem ugotovljenem zaključuje, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik ravnal v nasprotju z določbami ZJN-2, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot popolno ter jo na tej podlagi izbral kot najugodnejšo. Zato je zahtevek za revizijo vlagatelja, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila, saj je ugotovila, da naročnik ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo ne bi sprejel drugačne odločitve o oddaji naročila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja povračilo stroškov, nastalih v revizijskem postopku. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 20. 12. 2011


Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije





Vročiti:

- Splošna bolnišnica Jesenice, Cesta maršala Tita 112, Jesenice
- Odvetniška družba Rojs, Peljhan, Prelesnik & partnerji o.p., d.o.o., Tivolska 48, Ljubljana
- MEDIS INTERNATIONAL d.o.o., Železna cesta 14, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv (tu)

Natisni stran