018-379/2011 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in Miriam Ravnikar šurk kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Izvedba ukrepov na voziščnih konstrukcijah regionalnih cest zaradi povečanih obremenitev v času gradnje AC odseka Beltinci - Lendava 2. sklop", na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila gospodarska subjekta STRABAG AG, Podružnica Ljubljana, Letališka cesta 33, Ljubljana in VIANOVA SLOVENIJA d.o.o., IOC Zapolje III/11, Logatec, ki ju po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d.o.o. iz Ljubljane (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 16. 12. 2011

odločila:

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povračilo stroškov se zavrne.

3. Vlagateljeva pritožba zoper odločitev o stroških se zavrže.

4. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je Obvestilo o javnem naročilu "Izvedba ukrepov na voziščnih konstrukcijah regionalnih cest zaradi povečanih obremenitev v času gradnje AC odseka Beltinci - Lendava 2. sklop"" objavil na Portalu javnih naročil dne 10. 8. 2011, pod št. objave JN9104/2011.

Naročnik je dne 22. 9. 2011 izdal Odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je ponudnike obvestil, da se javno naročilo odda konzorciju ponudnikov KOSTMANN GesmbH, Burgstall 44, 9433 St. Andrä im Lavanttal, Avstrija in KOSTMANN d.o.o., Glavni trg 29, 2380 Slovenj Gradec (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 7. 10. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim primarno predlaga razveljavitev Odločitve o oddaji javnega naročila z dne 22. 9. 2011 in oddajo javnega naročila vlagatelju kot najugodnejšemu ponudniku, ki je oddal popolno ponudbo, oziroma podredno razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Vlagatelj zatrjuje, da referenca izbranega ponudnika za nosilne plasti - izdelava stabilizacije s penjenim bitumnom ni resnična, saj partner KOSTMANN d.o.o. tega dela ni izvedel kot izvajalec, ampak kot podizvajalec, kateremu pa DARS d.d. ne priznava referenc. Zato izbrani ponudnik ni veljavno pridobil navedene reference. V kolikor bi bila ta referenca ustrezna, pa kljub temu ne bi zadostila pogojem iz razpisne dokumentacije, saj količinsko ne bi ustrezala zahtevani primerljivi količini istovrstnega posla, kot to zahteva naročnik. Naročnik bi zato moral ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot nepopolno. Vlagatelj nadalje oporeka tudi referencam, ki jih je navedel ponudnik SGP Pomgrad d.d., saj iz opisa del ni razvidno, da so se izvajala tudi referenčna dela v zvezi z reciklažo s penjenim bitumnom. Vlagatelj navaja še, da ponudnik SGP Pomgrad d.d. v ponudbi ni navedel vseh podatkov o podizvajalcih, zaradi česar bi moral naročnik tudi ponudbo tega ponudnika izločiti kot nepopolno.

Izbrani ponudnik se je v vlogi z dne 12. 11. 2011 izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja, pri čemer najprej ugovarja ustreznosti pooblastil, ki sta ju odvetniški družbi Miro Senica in odvetniki dala vlagatelja. V nadaljevanju izbrani ponudnik prereka posamezne vlagateljeve navedbe in predlaga, da naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrže oziroma zavrne in mu naloži povračilo stroškov.

Naročnik je dne 25. 10. 2011 izdal sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, ter mu naložil povračilo stroškov izbranemu ponudniku. Naročnik v zvezi z očitki, ki se nanašajo na ponudnika SGP Pomgrad d.d., odgovarja, da se do njih ne bo opredelil, saj v postopku oddaje javnega naročila ni preverjal popolnosti ponudbe ponudnika SGP Pomgrad d.d., ampak samo popolnost ponudbe izbranega ponudnika, ki je bil po merilu najugodnejši. Naročnik je poleg tega ugotovil, da sta ponudnik SGP Pomgrad d.d. in vlagatelj ponudila ceno, ki presega zagotovljena sredstva za izvedbo del za predmetno javno naročilo, zato je njuni ponudbi označil za nesprejemljivi.

Glede vlagateljevih navedb v zvezi z neustreznimi referencami izbranega ponudnika naročnik odgovarja, da je ocenil, da so v referencah, ki jih je izbrani ponudnik predložil za partnerja KOSTMANN d.o.o., zajete vse bistvene postavke iz Popisa del za dela, ki jih v ponudbi prevzema partner KOSTMANN d.o.o. Ta je v ponudbi prevzel v izvedbo vsa dela, razen izvedbe nosilnih in obrabnih bitumenskih plasti nad zgornjo koto stabilizacije, iz obrazca s podatki o referenčnem delu pa je razvidno, da so bila posamezna dela, izvedena v okviru spornega referenčnega posla, enaka tistim delom, ki so navedena v rekapitulaciji popisa del predmetnega javnega naročila. Naročnik še dodaja, da je glede na večje število vseh postavk z opisi posameznih del potrebno pogoj istovrstnosti razlagati na način, da je treba upoštevati najpomembnejše sklope posameznih del oziroma tiste posamezne postavke, ki so specifične, poleg tega v razpisnih pogojih ni navedeno, da morajo biti v referenčnih delih zajete vse postavke iz popisa del.

Vlagatelj se je v vlogi z dne 3. 11. 2011 opredelil do navedb naročnika. Vlagatelj navaja, da naročnik reference Podtabor - Kranj partnerju Kostmann d.o.o. ne more priznati. Glede reciklaže s penjenim bitumnom vlagatelj ponovno poudarja, da gre za dela, ki so pomembna za predmetno javno naročilo in bi morala biti izkazana v primerljivih količinah, kar pa izbrani ponudnik ni izkazal. V zvezi z naročnikovimi navedbami glede nesprejemljivosti vlagateljeve ponudbe vlagatelj navaja, da gre za nedovoljeno novost, ki jo naročnik navaja šele v svoji odločitvi o zahtevku za revizijo. Vlagatelj je s to vlogo vložil tudi pritožbo zoper stroške predrevizijskega postopka, saj meni, da bi moral naročnik zahtevku za revizijo ugoditi in bi moral on nositi stroške, ki so nastali vlagatelju in izbranemu ponudniku. Dodaja pa še, da so stroški izbranega ponudnika tudi nepotrebni oz. previsoki.

Naročnik je Državni revizijski komisiji 7. 11. 2011 odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku, v nadaljnjo obravnavo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je najprej presojala upravičenost navedb izbranega ponudnika glede spornosti pooblastil Odvetniški pisarni Miro Senica in odvetniki.

Državna revizijska komisija je vpogledala v pooblastilo, ki ga je omenjeni odvetniški družbi dal VIANOVA SLOVENIJA d.o.o. in ugotovila, da je iz vsebine pooblastila jasno razvidno, da je odvetniško družbo za vložitev zahtevka za revizijo pooblastila pravna oseba VIANOVA SLOVENIJA d.o.o., katere zastopnik L.J. je v imenu pravne osebe podpisal dano pooblastilo. Iz pooblastila je razvidno kdo je podpisal pooblastilo (L.J.), kakor tudi njegova funkcija (zastopnik). Iz javno dostopnih podatkov pri Poslovnem registru Slovenije (ePRS) pa je razvidno, da je L.J. direktor subjekta VIANOVA SLOVENIJA d.o.o., ki ga posamično in samostojno zastopa. Zato Državna revizijska komisija trditvam izbranega ponudnika, da ni navedena funkcija podpisnika niti ni izpisano njegovo ime in zato tega pooblastila ni moč upoštevati, ni sledila. V zvezi z navedbami izbranega ponudnika, da "zadevno pooblastilo ne predvideva zastopanja v predrevizijskem in revizijskem postopku" (kot je to zahtevano v 7. točki prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), saj je dano zgolj za vložitev zahtevka za revizijo, Državna revizijska komisija odgovarja, da to ne drži. Namreč, ravno vložitev zahtevka za revizijo je tisto (edino) vlagateljevo ravnanje, s katerim se začne predrevizijski postopek pred naročnikom (24. člen ZPVPJN) in se v primeru (kot je ta v obravnavani zadevi), ko naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrne, začne tudi revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo (30. člen ZPVPJN v povezavi s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN). Oba, tako naročnik kot Državna revizijska komisija, predrevizijski in revizijski postopek vodita na podlagi vloženega zahtevka za revizijo, zato gre šteti, da pooblastilo, ki ga je dal vlagatelj, ki se nanaša na vložitev zahtevka za revizijo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, zajema zastopanje v predrevizijskem in revizijskem postopku.

Izbrani ponudnik zatrjuje tudi neustreznost pooblastila, ki ga je Odvetniški družbi Miro Senica in odvetniki dal gospodarski subjekt STRABAG AG, Podružnica Ljubljana. Po mnenju izbranega ponudnika zastopanje v predrevizijskem in revizijskem postopku ni zajeto v splošnem pooblastilu, ki ga je odvetniški družbi dal pooblastitelj, in v katerem ga pooblašča, da mu: "daje pravno pomoč po predpisih o odvetništvu in pravni pomoči, zlasti da me zastopa v vseh mojih pravnih stvareh, v civilnih in gospodarskih, v pravdnih in nepravdnih, [â??].
Imenovanemu dajem splošno pooblastilo po veljavnih pravnih predpisih ter po predpisih o pravdnem, nepravdnem in upravnem postopku, [â??]"

ZPVPJN v 7. točki prvega odstavka 15. člena določa, da mora vlagatelj zahtevku za revizijo priložiti pooblastilo za zastopanje v predrevizijskem in revizijskem postopku, če vlagatelj nastopa s pooblaščencem. Drugih vprašanj glede pooblastil ZPVPJN ne ureja, zato se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporablja Zakon o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP). Ta v 94. členu določa, da obseg pooblastila določi stranka. Stranka lahko pooblasti pooblaščenca samo za določena dejanja ali pa za vsa pravdna dejanja. Če da stranka odvetniku pooblastilo za pravdo, ne da bi v pooblastilu natančneje določila njegove pravice, ima odvetnik na podlagi takega pooblastila pravico: 1. opravljati vsa pravdna dejanja, zlasti pa vložiti tožbo, jo umakniti, pripoznati tožbeni zahtevek ali se mu odpovedati, skleniti sodno poravnavo, vložiti redno pravno sredstvo, se mu odpovedati ali ga umakniti ter predlagati začasne odredbe; 2. zahtevati izvršbo ali zavarovanje in opravljati vsa dejanja, ki so potrebna v tem postopku; 3. sprejeti od nasprotne stranke prisojene stroške; 4. prenesti pooblastilo na drugega odvetnika ali pooblastiti drugega odvetnika za posamezna pravdna dejanja (prvi odstavek 95. člena ZPP). Ker po določbi prvega odstavka 95. člena ZPP splošno pooblastilo za zastopanje v primeru, da stranka natančneje ne določi pravic odvetnika, obsega pravico odvetnika opravljati vsa pravdna dejanja, zlasti vložiti tožbo, to ob smiselni uporabi navedenega člena v predrevizijskem in revizijskem postopku pomeni, da ima odvetnik v okviru predrevizijskega in revizijskega postopka opravljati vsa pravdna dejanja, med drugim tudi vložiti zahtevek za revizijo. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da navedbe izbranega ponudnika o neustreznosti pooblastila niso utemeljene.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo poleg popolnosti ponudbe izbranega ponudnika izpodbija tudi popolnost ponudbe ponudnika SGP Pomgrad d.d. Ker gre glede vprašanja popolnosti ponudbe ponudnika SGP Pomgrad d.d. slediti naročniku, da o popolnosti njegove ponudbe v postopku oddaje predmetnega javnega naročila tekom pregleda ponudb ni odločal, Državna revizijska komisija teh revizijskih navedb vlagatelja ni obravnavala. Kot gre ugotoviti iz naročnikove Odločitve o oddaji javnega naročila z dne 22. 9. 2011, je naročnik prejete ponudbe, v skladu z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2, najprej razvrstil glede na merila, nato pa preveril, ali je ponudba izbranega ponudnika, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna. Naročnik torej o popolnosti ponudbe ponudnika SGP Pomgrad d.d. sploh še ni odločal, ampak je odločitev o oddaji naročila, ki jo vlagatelj z zahtevkom za revizijo izpodbija, temeljila zgolj na podlagi ugotovitve popolnosti ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj zato v zahtevku za revizijo ravnanj naročnika glede ponudbe ponudnika SGP Pomgrad d.d. ne more izpodbijati, saj naročnik o popolnosti ponudbe zadevnega ponudnika sploh še ni odločal. Državna revizijska komisija vlagateljevih navedb, povezanih s ponudbo ponudnika SGP Pomgrad d.d., zato ni presojala.

Enako gre ugotoviti tudi glede ugotovitev naročnika o nesprejemljivosti ponudb ponudnika SGP Pomgrad d.d. in vlagatelja, ki jih je naročnik prvič navedel šele v sklepu, s katerim je odločil o vlagateljevem zahtevku za revizijo. Kot že ugotovljeno, je naročnik tekom pregleda in ocenjevanja ponudb, v skladu z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2, preveril le popolnost najugodnejše ponudbe izbranega ponudnika, ne pa tudi ostalih dveh ponudb, in na tej podlagi sprejel izpodbijano odločitev o oddaji naročila. Zato razlog nesprejemljivosti ponudb ponudnika SGP Pomgrad d.d. in vlagatelja, ki predstavlja njuno nepopolnost, in ki ga je naročnik prvič navajal šele v sklepu, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, ne more predstavljati podlage za presojo o tem, ali je zahtevek za revizijo utemeljen ali ne. Zato Državna revizijska komisija teh naročnikovih razlogov pri presoji utemeljenosti zahtevka za revizijo ni upoštevala.

Spor med strankama je, ali je naročnik pravilno ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika popolna. Vlagatelj meni, da referenca "Obnova voziščne konstrukcije na odseku AC/006 Podtabor - Kranj", ki jo je izbrani ponudnik predložil za partnerja KOSTMANN d.o.o., ni veljavno pridobljena in je zato ni mogoče upoštevati. V kolikor bi bila ta referenca ustrezna, pa ne zadosti pogojem iz razpisne dokumentacije, saj količinsko ni primerljiva razpisanim delom glede reciklaže s penjenim bitumnom.

Vlagateljeve revizijske navedbe je treba presojati z vidika 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, v kateri je določeno, da je nepravilna ponudba tista ponudba, ki ne izpolnjuje posameznih zahtev iz razpisne dokumentacije ali pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2. Ponudba, ki je nepravilna, ne more biti označena kot popolna (16. točka drugega odstavka 2. člena ZJN-2), naročnik pa jo mora na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka. V nasprotnem primeru, če ponudbi ni mogoče očitati neizpolnjevanja posameznih pogojev iz razpisne dokumentacije, je naročnik ne sme označiti za nepravilno oziroma nepopolno, pač pa jo mora uvrstiti v ocenjevanje in jo oceniti v skladu z vnaprej določenimi merili.

Pri očitani kršitvi gre za vprašanje neizpolnjevanja tehničnega pogoja, za določitev katerega predstavlja izhodišče 45. člen ZJN-2, ki v prvi alineji točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2 določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti (ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila) med drugim tudi s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje. V potrdilih mora biti navedena vrednost, datum in kraj opravljenih gradenj z navedbo, da so bile opravljene po predpisih stroke in ustrezno zaključene in z navedbo podatkov naročnika. Naročnik lahko določi, da mu naročniki z njihove strani izdana potrdila o opravljenem naročilu posredujejo neposredno.

Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil. Na podlagi dejstva, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, je mogoče sklepati, da ima ustrezno znanje, opremo in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Razumljivo je, da se morajo referenčna dela nanašati na istovrstna oz. primerljiva opravila, katerih izvedba se pričakuje od izvajalca, saj je le na ta način mogoče ugotavljati, ali bo izvajalec tudi razpisana dela izvedel uspešno. Na kakšen način in v kolikšnem obsegu mora ponudnik izkazovati istovrstnost del, je v vsakem posameznem primeru odvisno od naročnika in konkretne opredelitve zahteve v razpisni dokumentaciji, pri kateri naročnik upošteva zlasti specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne zahteve v zvezi z njegovo izvedbo.

Naročnik je zahteve v zvezi s predložitvijo referenc določil v točki 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe, kjer je zapisal:
"Gospodarski subjekt je v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila uspešno izvedel najmanj en istovrsten in vsaj 70 % toliko vreden posel, kot ga prevzema v ponudbi.
Dokazilo: Podatki o referenčnem delu, vsebinsko skladni s predlogo.
Opombe: Istovrsten posel pomeni tista dela iz specifikacije naročila (primeroma na nivoju postavk iz rekapitulacije popisa del), ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Iz opisa referenčnega dela mora biti razvidno, da gre za istovrstna dela, v primerljivih količinah, kot jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Vrednost posla pomeni vrednost skupaj z DDV.

Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, obračun, potrdilo o izplačilu â??) o izvedbi navedenega referenčnega dela, oziroma navedbe preveri neposredno pri investitorju oziroma delodajalcu."

V predlogi, ki jo je naročnik predvidel kot dokazilo za izkazovanje citiranega pogoja (Podatki o referenčnem delu), je moral gospodarski subjekt, ki je opravil referenčno delo, navesti naslov referenčnega dela, investitorja, izvajalca, datum izvedbe, kraj izvedbe, vrednost posla (vrednost celotnega posla in delež gospodarskega subjekta, ki nastopa v ponudbi), ter opis posla, ki ga je pri tem referenčnem delu opravil in obračunal gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi. Gospodarski subjekt je moral pod kazensko in materialno odgovornostjo izjaviti, da so navedeni podatki o referenčnem delu resnični, ter da bo naročniku na podlagi poziva v določenem roku predložil zahtevana dokazila o uspešni izvedbi navedenega referenčnega dela.

Državna revizijska komisija je najprej preverila vlagateljeve navedbe, da naročnik sporne reference izbranega ponudnika ne bi smel upoštevati, saj ta ni bila veljavno pridobljena. Vlagatelj v zvezi s tem navaja, da KOSTMANN d.o.o. referenčnih del ni izvajal kot izvajalec del, temveč kot podizvajalec, družba DARS d.d. pa kot investitor referenčnega dela referenc ne priznava podizvajalcem, ampak samo izvajalcem, kar vlagatelj dokazuje z dopisom družbe DARS d.d. z dne 6. 10. 2011.

Državna revizijska komisija kot nesporno med strankama postopka ugotavlja, da je izbrani ponudnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oddal ponudbo v konzorciju dveh gospodarskih subjektov, KOSTMANN GesmbH iz Avstrije kot vodilnim partnerjem in KOSTMANN d.o.o. kot partnerjem. Nadalje tudi ni sporno, da je partner KOSTMANN d.o.o. predložil podatke o referenčnem delu "Obnova voziščne konstrukcije na odseku AC/0006 Podtabor - Kranj zahod od km 3,530 do km 7,20", s katerim je izkazoval svojo tehnično sposobnost za izvedbo tistih del, ki jih je prevzel v ponudbi, ta pa med drugim nesporno obsegajo tudi "izdelavo stabilizacije s penjenim bitumnom" (kot bo to razloženo v nadaljevanju), na kar se (med drugim) nanaša sporna referenca.

Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre tudi ugotoviti, da je partner KOSTMANN d.o.o. v dokazilu za sporno referenčno delo kot investitorja referenčnega posla navedel gospodarsko družbo KOSTMANN GesmbH, čeprav je bil investitor referenčnega dela DARS d.d. Da je bil investitor referenčnega dela DARS d.d. in ne KOSTMANN GesmbH, zatrjuje vlagatelj in to dokazuje z dopisom DARS d.d. z dne 6. 11. 2011, v katerem DARS d.d. piše, da: "[â??] je bil pogodbeni izvajalec po Pogodbi št. 1286/2010 Kostmann GmBH, je pa večino del opravil njihov podizvajalec KOSTMANN d.o.o., ki je njihovo hčerinsko podjetje. Nadalje še sporočamo, da DARS d.d. prizna referenco v skladu s sklepom uprave le pogodbenemu izvajalcu in ne podizvajalcem." Iz dopisa ni mogoče nedvoumno ugotoviti, da se odgovor nanaša na sporno referenčno delo, vendar je Državna revizijska komisija kljub temu štela za dokazano, da je bil investitor spornega referenčnega dela DARS d.d. Pri tej odločitvi je poleg navedb vlagatelja Državna revizijska komisija upoštevala predvsem izjasnitev izbranega ponudnika z dne 12. 11. 2011, v kateri priznava, da je partner KOSTMANN d.o.o. pri spornem referenčnem delu nastopal kot podizvajalec glavnemu izvajalcu KOSTMANN GesmbH ter da je bil investitor tega referenčnega dela DARS d.d.

Vlagateljeve revizijske navedbe, ki se navezujejo na ugotovljene nepravilnosti pri opredelitvi "vlog" posameznih udeležencev pri spornem referenčnem projektu, gre razumeti, da vlagatelj navaja, da naročnik sporne reference ne bi smel upoštevati, saj ta glede na to, da jo je potrdil le izvajalec del, KOSTMANN GesmbH, in ne investitor DARS d.d. (saj ta glede na svoje stališče ne priznava referenc podizvajalcem), ni veljavno pridobljena. Vendar Državna revizijska komisija vlagateljevim navedbam v tem delu ne more pritrditi.

V zvezi s tem Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da potrdilo o uspešni izvedbi spornega referenčnega dela s strani KOSTMANN GesmbH ponudbi ni bilo priloženo, saj to glede na določbe razpisne dokumentacije ni bilo potrebno, ampak je partner KOSTMANN d.o.o. v ponudbo dal le lastno izjavo o spornem referenčnem delu, v kateri je kot potrjevalca reference navedel subjekt KOSTMANN GesmbH. Ker ta po mnenju vlagatelja ni tisti, ki bi lahko potrdil uspešno izvedbo referenčnih del, je Državna revizijska komisija preverila, ali lahko v konkretnem primeru referenco (podizvajalcu) KOSTMANN d.o.o. potrdi (izvajalec) KOSTMANN GesmbH.

Med strankama je nesporno, da je KOSTMANN d.o.o. pri spornem referenčnem delu opravljal dela, ki jih je v dokazilu opisal, vendar jih je opravljal kot podizvajalec izvajalca KOSTMANN GesmbH. Navedeno pomeni, da je bil v pogodbenem razmerju z investitorjem referenčnega dela, DARS d.d., le izvajalec KOSTMANN GesmbH (kot to izhaja tudi iz odgovora investitorja), ne pa tudi podizvajalec KOSTMANN d.o.o. Pogodbo o izvedbi javnega naročila namreč sklene naročnik s ponudnikom (izvajalcem) (14. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), ta pa naročniku, kljub temu, da nastopa s podizvajalci, v celoti odgovarja za izvedbo prejetega naročila (4. odstavek 4. člena ZJN-2). Podizvajalec v skladu s pravili obligacijskega prava vzpostavi pogodbeno razmerje z izvajalcem. Če izvajalec z drugim podizvajalcem sklene gradbeno pogodbo, katere predmet so vse oziroma posamezne vrste del, ki so potrebna za izgradnjo objekta, ki je predmet izvajalčevega izpolnitvenega ravnanja v razmerju do glavnega naročnika (investitorja DARS d.d.), nastaneta dve poslovni obligacijski razmerji, in sicer razmerje med glavnim naročnikom (investitorjem DARS d.d.) in izvajalcem (KOSTMANN GesmbH) ter razmerje med izvajalcem kot naročnikom (KOSTMANN GesmbH) in podizvajalcem (KOSTMANN d.o.o.).
Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da je izvajalec del (KOSTMANN GemsbH) upravičen potrditi sporno referenco podizvajalcu (KOSTMANN d.o.o.), saj je bila izvedba pogodbenih del, ki jih je KOSTMANN d.o.o. opisal v sporni referenčni izjavi, dogovorjena med njima kot pogodbenima strankama, in ne med podizvajalcem KOSTMANN d.o.o. in naročnikom del (DARS d.d.). Ker pa gre za dela, ki so bila istočasno predmet pogodbe, ki sta jo medsebojno sklenila naročnik del (DARS d.d.) in izvajalec (KOSTMANN GesmbH), bi lahko naročnik referenčnega posla podizvajalcu KOSTMANN d.o.o. referenco potrdil le posredno, in sicer tako, da bi potrdil, da je izvajalec KOSTMANN GesmbH vsa dela, ki so bila predmet (njune) pogodbe, uspešno izvedel. To bi namreč pomenilo, da so bila tudi dela, ki jih je opravil podizvajalec, uspešno izvedena. Državna revizijska komisija ocenjuje, da odgovor naročnika referenčnega dela ne pomeni, da podizvajalec KOSTMANN d.o.o. del, s katerimi dokazuje svojo tehnično sposobnost, pri referenčnem poslu ni izvedel oziroma da jih ni izvedel uspešno, temveč da on ni tisti, ki je glede na pogodbena razmerja med udeleženci pri tem poslu, upravičen dati referenco podizvajalcu KOSTMANN d.o.o., ampak mora to storiti izvajalec del KOSTMANN GesmbH, s čimer se strinja tudi Državna revizijska komisija. Upoštevajoč vse navedeno Državna revizijska komisija ne more pritrditi vlagatelju, da sporna referenca, ki jo podizvajalcu KOSTMANN d.o.o. potrdi KOSTMANN GesmbH kot izvajalec del pri spornem referenčnem poslu, ni veljavno pridobljena, in je treba njegove navedbe v zvezi s tem zavrniti.

Kot zadnje je Državna revizijska komisija presojala vlagateljeve navedbe, s katerimi navaja, da izbrani ponudnik ni predložil referenc glede reciklaže s penjenim bitumnom, ki bi bile količinsko primerljive tistim, razpisanim pri predmetnem javnem naročilom. Pri tem vlagatelj izpodbija referenco "Obnova voziščne konstrukcije na odseku AC/0006 Podtabor - Kranj zahod od km 3,530 do km 7,20", s katero je izbrani ponudnik za partnerja KOSTMANN d.o.o., izkazoval tehnično sposobnost za izvedbo del, ki jih je prevzel v ponudbi, in med katerimi je nesporno tudi "izdelava stabilizacije s penjenim bitumnom - 7.735,68 m2", na katero se nanaša sporna referenca.

Kot izhaja iz naročnikovega sklepa o zahtevku za revizijo z dne 25. 10. 2011 (stran 5 sklepa), se strinja z vlagateljem o tem, da gre pri delih, ki se nanašajo na "izdelava stabilizacije s penjenim bitumnom", za pomembna dela iz Popisa del, ki morajo biti izkazana z referencami, kakor tudi o tem, da je izbrani ponudnik izkušnje v zvezi s temi deli izkazoval le s sporno referenco.

Vprašanje, na katerega naročnik v okviru predrevizijskega postopka ni odgovoril, je, ali so bila ta dela količinsko izvedena v primerljivih količinah, in sicer tistim, ki so razpisana pri predmetnem javnem naročilu. Vlagatelj namreč meni, da bi morala referenca za primerljivo istovrstno delo, v primerljivih količinah, znašati vsaj 70 % količine del, ki so predmet tega javnega naročila, saj je naročnik tudi vrednost istovrstnih del vezal na 70 % vrednosti posla. Pri tem vlagatelj celotno količino ocenjuje na 42.019,00 m2, kar znaša seštevek razpisanih količin za sporna dela pri vseh petih pododsekih, ki se razpisujejo, zato bi po njegovi oceni primerljiva količina referenčnih del morala znašati 29.413,30 m2 in ne le 7.735,68 m2, kot v primeru partnerja KOSTMANN d.o.o.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljevim očitkom ni mogoče slediti. Vlagatelj izhaja iz lastne interpretacije, koliko naj bi znašale primerljive količine, čeprav njegove razlage v pogoju v razpisni dokumentaciji (v točki 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe) ni mogoče zaslediti. Odstotek, na katerega vlagatelj veže primerljivost količin referenčnih del, je naročnik vezal le na odstotek vrednosti referenčnega posla in ne tudi na količine razpisanih del. Prav tako po oceni Državne revizijske komisije ni utemeljena vlagateljeva primerjava količine referenčnih del s seštevkom količine teh razpisanih del v vseh petih pododsekih, ki se bodo pri predmetnem javnem naročilu izvajala.

Naročnik je v pogoju v zvezi s predložitvijo referenc določil, da istovrsten posel pomeni tista dela iz specifikacije naročila na nivoju postavk iz rekapitulacije popisa del, ki jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi, pri čemer mora biti iz opisa referenčnega dela razvidno, da gre za istovrstna dela, v primerljivih količinah, kot jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Z drugimi besedami: iz referenčne izjave mora biti razvidno, da so bila posamezna (istovrstna) dela, izvedena v okviru referenčnega posla, količinsko primerljiva tistim (istovrstnim) delom, ki so navedena v postavkah iz rekapitulacije popisa del predmetnega javnega naročila.

Z vpogledom v rekapitulacijo popisa del, ki je priložen razpisni dokumentaciji, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je rekapitulacija popisa del razdeljena na 5 odsekov oziroma pododsekov. Vsak od pododsekov je razčlenjen na posamezne postavke, ki opisujejo posamezna dela, v vsakem od njih pa je tudi postavka, ki se nanaša na "izdelavo spodnje nosilne (stabilizirane) zmesi bituminizirane zmesi AC 22/AC 32 base, stab, vezivo penjeni namenski bitumen tip B 100/150, razred bituminizirane zmesi A3 [â??]. Opomba: Obnova dotrajane voziščne konstrukcije po postopku hladne reciklaže z uporabo penjenega bitumna ter cementa kot veziva [â??]. Vozišče je potrebno splanirati v ustreznih vzdolžnih in prečnih padcih ter pobrizgati z nestabilno kationsko bitumensko emulzijo za preprečevanje prehitrega izsuševanja." Količina del pri sporni postavki se v posameznih pododsekih razlikuje in znaša npr. v prvem pododseku 12.960,00 m2, v drugem 5.997,00 m2, v tretjem 3.484,00 m2, v četrtem 9.978,00 m2in v petem 9.600,00 m2.

Ob upoštevanju določb razpisne dokumentacije, da se istovrstnost in primerljive količine referenčnih del presojajo na nivoju postavk iz rekapitulacije popisa del, postavko v rekapitulaciji popisa del pa predstavlja posamezni pododsek in njegove postavke, je oceno o "primerljivih količinah" po prepričanju Državne revijske komisije treba narediti po primerjavi količine referenčnih del s količinami teh del, kot so določene v postavki znotraj posameznega odseka, in ne s seštevkom količin razpisanih del glede izdelave stabilizacije s penjenim bitumnom v vseh pododsekih, kot si to razlaga vlagatelj. Kot primerljivo količino pa je nedvomno mogoče šteti količino, ki presega tisto, ki se razpisuje. Tako je tudi v konkretnem primeru, ko količina referenčnih del glede izdelave stabilizacije s penjenim bitumnom, ki znaša 7.735,68 m2, presega količine, ki so določene v razpisni dokumentaciji, tako v drugem in v tretjem pododseku.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati, da je ravnal v nasprotju s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, ko je ponudbo izbranega ponudnika zaradi izpolnjevanja tehničnega pogoja iz točke 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe, označil za popolno, saj vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati, da je izbrani ponudnik z referenco "Obnova voziščne konstrukcije na odseku AC/0006 Podtabor - Kranj zahod od km 3,530 do km 7,20" kršil določbe razpisne dokumentacije glede pogoja o priznanju tehnične sposobnosti.

Državna revizijska komisija je zato na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo v revizijskem postopku ni uspel, tretji odstavek 70. člena ZPVPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov.

Revizijski postopek se, skladno z določilom prvega odstavka 30. člena ZPVPJN, začne takrat, ko Državna revizijska komisija od naročnika prejme zahtevek za revizijo (prvi odstavek 30. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija v revizijskem postopku odloča o (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo. Odločitev o povrnitvi stroškov deli usodo odločitve o glavni stvari (to je o zahtevku za revizijo). Povrnitev stroškov je namreč, skladno s 70. členom ZPVPJN, odvisna od (ne)utemeljenosti revizijskega zahtevka (načelo uspeha), iz česar izhaja da je odločitev o stroških akcesorne narave. Ker revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo vključuje tudi odločitev o stroških, je vložitev pritožbe v obravnavanem primeru nedopustna. Pritožba zoper odločitev naročnika o stroških je dopustna le v primeru, če se revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo ne začne, vlagatelj pa se ne strinja zgolj z naročnikovo stroškovno odločitvijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. in 3. točke izreka tega sklepa.

Naročnik je vlagatelju naložil, da izbranemu ponudniku povrne priglašene stroške.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven, zato je ocenila, da stroški izbranega ponudnika, ki jih je naročnik naložil vlagatelju, niso potrebni (četrti odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točka izreka tega sklepa utemeljena.



V Ljubljani, 16. 12. 2011


Predsednica senata
mag. Maja Bilbija, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije




















Vročiti:

- Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d.o.o., Barjanska cesta 3, 1000 Ljubljana
- Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška 19, Ljubljana
- Odvetniška pisarna Zmagoslav Marovt, Rozmanova 12/1, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.

Natisni stran