018-287/2011 Dars, d.d.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Miriam Ravnikar šurk kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in Vide Kostanjevec kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Vzpostavitev in delovanje večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah", začetega na podlagi 1. zahtevka za revizijo družbe Q-FREE ASA, Thonning Owesens Gate 35, No-7443 Trondheim, Norveška, ki jo po pooblastilu zastopa direktor družbe JK skupina, pravno in davčno svetovanje, d.o.o., Stegne 27, Ljubljana, Boris Kozlevčar (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), 2. zahtevka za revizijo družbe LOGINA, d.o.o., Vodnikova cesta 252, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj) in 3. zahtevka za revizijo družbe SIEMENS, d.o.o., Bratislavska 5, Ljubljana (v nadaljevanju: tretji vlagatelj), zoper kršitve naročnika DRUŽBA ZA AVTOCESTE V REPUBLIKI SLOVENIJI, d.o., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik) dne 11. 10. 2011

odločila:

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja, drugega vlagatelja in tretjega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zaradi umika zahtevka za revizijo prvega vlagatelja v III. in IV. točki se revizijski postopek v tem delu ustavi.

3. Zahtevku za revizijo prvega vlagatelja in zahtevku za revizijo tretjega vlagatelja se ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija za postopek oddaje javnega naročila "Vzpostavitev in delovanje večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah" v delu točke L navodil, na strani 14 Navodil ponudnikom (Dokument 200), ki določa, da se pri referenci elektronskega cestninskega sistema podizvajalci ne upoštevajo.

4. Zahtevku za revizijo prvega vlagatelja se ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija za postopek oddaje javnega naročila "Vzpostavitev in delovanje večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah" v delu točke I.4.2.2 Specifikacij (Dokument 400), na strani 83, ki določa, da mora mreža CUT-ov za opcijo lahkih vozil pokrivati tudi tuje države.
V preostalem delu se zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrne kot neutemeljen.

5. Predlog drugega vlagatelja za začetek revizijskega postopka, zaradi molka naročnika, se zavrže.

6. Primarni zahtevek drugega vlagatelja, da se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila, se zavrne kot neutemeljen.

Podrejenemu zahtevku za revizijo drugega vlagatelja se ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija za postopek oddaje javnega naročila "Vzpostavitev in delovanje večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah", v delu, ki določa obvezno uporabo slovenskega in angleškega jezika za predložitev ponudbenih dokumentov.

V preostalem delu se podrejeni zahtevek drugega vlagatelja zavrne kot neutemeljen.

7. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 2 (dveh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila "Vzpostavitev in delovanje večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah", v delu, ki je bil razveljavljen s tem sklepom Državne revizijske komisije.

Poročilo mora vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti.

8. Naročnik je dolžan povrniti prvemu vlagatelju stroške v višini 1.200,00 EUR, v roku 15 dni po prejemu tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

9. Naročnik je dolžan povrniti drugemu vlagatelju stroške v višini 375,00 EUR, v roku 15 dni po prejemu tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka navedenega roka do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

10. Naročnik je dolžan povrniti tretjemu vlagatelju stroške v višini 1.500,00 EUR, v roku 15 dni po prejemu tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka navedenega roka do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 1. 8. 2011 sprejel Sklep o pričetku postopka oddaje javnega naročila "Vzpostavitev in delovanje večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah". Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 8. 8. 2011, pod št. objave JN8969/2011 in v Uradnem listu EU, dne 12. 8. 2011, pod št. objave 2011/S 154-256238.

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 19. 8. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev določenih delov razpisne dokumentacije, oziroma podredno razveljavitev postopka javnega naročanja v celoti.

Prvi vlagatelj v I. točki zahtevka za revizijo naročniku očita kršitev tretjega odstavka 45. člena ZJN-2, ker pri pogoju, ki se nanaša na reference elektronskega cestninjenja, ni dopustil, da se ponudnik sklicuje na reference svojih podizvajalcev. Po mnenju prvega vlagatelja je primerno in pričakovano, da bo izvajalec pri tako obsežnem in zahtevnem javnem naročilu imel podizvajalce. Glede na zahtevnost reference je smiselno pričakovati, da jo izvajalec lahko izpolni le skupaj z vsemi sodelujočimi gospodarskimi subjekti. Prvi vlagatelj zato zahteva, da naročnik dopusti izpolnjevanje referenčnega pogoja skupaj s partnerji in podizvajalci.

Prvi vlagatelj dalje v II. točki zahtevka za revizijo opozarja na kršitev načela zagotavljanja konkurence med ponudniki in načela enakopravne obravnave ponudnikov zaradi neenotnosti razpisne dokumentacije v slovenskem in angleškem jeziku. Prvi vlagatelj je pri pregledu in primerjavi obeh verzij razpisne dokumentacije opazil tako velike razlike, napake v prevodih, da sta dva potencialna ponudnika, od katerih prvi pripravlja ponudbo na podlagi slovenske verzije, drugi pa na podlagi angleške, v neenakopravnem položaju, ker bosta pripravila različni ponudbi in s tem različni ceni. Ker je prvi vlagatelj tuja pravna oseba in pripravlja ponudbo na podlagi angleške verzije, bo s tem postavljen v slabši položaj kot ponudnik, ki bo pripravljal ponudbo na podlagi slovenske verzije, saj so določeni pogoji in tehnične zahteve v angleškem jeziku strožje določeni. Prvi vlagatelj v nadaljevanju podaja nekaj primerov in poziva naročnika, da zagotovi ustrezen in enakovreden prevod ter temu primerno prestavi rok za oddajo ponudb, oziroma podredno, da v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila.

V III. točki zahtevka za revizijo prvi vlagatelj izpostavlja referenčni pogoj, pri katerem iz angleške verzije izhaja, da mora ponudnik navesti referenčni posel, ki ustreza vsem pogojem referenčnega elektronskega cestninjenja in ga je izvedel v enakem konzorciju, kot bo oddal ponudbo za predmetno javno naročilo. Takšna zahteva je po prepričanju prvega vlagatelja diskriminatorna in nesorazmerna s predmetom javnega naročila, ker neutemeljeno in nesorazmerno omejuje sodelovanje prvega vlagatelja in ostalih potencialnih ponudnikov, zaradi česar prvi vlagatelj naročnika poziva, da referenčni pogoj ustrezno popravi.

Prvi vlagatelj v IV. točki zahtevka za revizijo naročniku očita, da je referenčna zahteva, da morajo biti vse zahtevane postavke izvedene na istem projektu, diskriminatorna in nesorazmerna, saj je takšnih ponudnikov zelo malo, naročnik pa s tem onemogoča sodelovanje preostalim potencialnim ponudnikom. Prvi vlagatelj tudi meni, da je takšna zahteva nesmiselna, saj je ponudnik, ki je izvedel vse postavke na različnih projektih, prav tako sposoben izvesti predmetno javno naročilo. Prvi vlagatelj zato poziva naročnika, da spremeni referenčni pogoj elektronskega cestninjenja tako, da dopusti možnost, da lahko ponudnik kriterije izpolni z več referencami.

Prvi vlagatelj V. točki zahtevka za revizijo izpostavlja, da tehnična zahteva, ki določa, da mora mreža CUT-ov za opcijo lahkih vozil pokrivati tudi tuje države, ni dovolj natančna, da bi omogočila pripravo kvalitetne, predvsem pa konkurenčne ponudbe, ker ni navedeno, v katerih tujih državah naj bi se oziroma se bo morala zagotoviti mreža CUT-ov, v kakšnem številu in kaj bo potrebno zagotoviti v okviru te zahteve (kako obsežno). Takšna zahteva ponudnike postavlja v neenakopraven položaj, saj si zahtevo ponudniki lahko različno razlagajo in zaradi nedorečenosti ponudijo cenovno manj ugodne ponudbe. Naročnik s tem ravna negospodarno in neučinkovito. Prvi vlagatelj zahteva, da naročnik natančneje določi tehnične specifikacije in jasno definira, kaj želi v okviru navedene tehnične zahteve.

Naročnik je dne 5. 9. 2011, pod št. 402-8/11-2011-186/2011, izdal sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo prvega vlagatelja.

V zvezi s sklicevanjem na reference podizvajalca naročnik opozarja, da prvi vlagatelj napačno interpretira tretji odstavek 45. člena ZJN-2, saj se to določilo nanaša samo na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, kar je povsem nekaj drugega kot izkazovanje referenc, kjer gre za vprašanje izkušenj in znanja, ne pa za zmogljivosti. Enako je ugotovila tudi Državna revizijska komisija v odločitvi 018-175/2010, v kateri je navedla, da referenc ni mogoče enačiti s kapacitetami. Naročnik še poudarja, da je pogoj oblikoval upoštevaje kompleksnost predmeta javnega naročila in njegove značilnosti. Predmet javnega naročila zahteva popolno obvladovanje celotnega projekta, katerega izvedba je konsistentnejša, če projekt izvaja ponudnik in ne njegovi podizvajalci.

Glede priprave razpisne dokumentacije v slovenskem in angleškem jeziku naročnik pojasni, da je v navodilih takšno situacijo izrecno predvidel. Ker prvi vlagatelj navaja, da je pregledal in primerjal obe verziji razpisne dokumentacije in opazil napake v prevodih, to jasno kaže na to, da prvi vlagatelj nima revizijskega razloga, saj pozna angleško in slovensko verzijo razpisne dokumentacije in ve, da slovenska verzija prevlada nad angleško. Prvi vlagatelj v tem delu ni dokazal, kakšna škoda bi mu lahko nastala.

Naročnik dalje navaja, da je v navodilih določil, da lahko reference glede elektronskega cestninjenja kumulativno izpolnijo partnerji v konzorciju. Prvi vlagatelj si napačno razlaga, da mora v ponudbi navesti referenčni posel, ki ga je izvedel v enakem konzorciju, kot bo oddal ponudbo za predmetno javno naročilo. Naročnik je v dodatku št. 2, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil dne 31. 8. 2011, pojasnil določila glede navedenega pogoja. Naročnik pa v nobenem delu razpisne dokumentacije ni zahteval, da morajo biti vse postavke referenčnega pogoja izvedene na istem projektu. V navedenem dodatku pa je naročnik tudi pojasnil, da se reference lahko izpolnjujejo kumulativno z več referencami ter tudi zato v celoti zavrača navedbe prvega vlagatelja.

V zvezi z revizijskimi navedbami o nejasni tehnični zahtevi naročnik odgovarja, da bo zahtevano število cestninskih uporabniških točk (v nadaljevanju: CUT) odvisno od ponudnikove tehnične rešitve glede On-Board Unit (v nadaljevanju: OBU) in še posebej glede dnevnih dovolilnic. Glede na to, kako je to rešeno, uporabniki potrebujejo več ali manj časa na CUT-ih. Za pridobitev dnevnih dovolilnic je lahko uporabljena tudi internetna rešitev, kar pomeni zmanjšanje potreb izvajanja tega postopka na CUT-ih. Naročnik zato ne more določiti natančnih lokacij in števila CUT-ov za opcijo lahkih vozil. V razpisni dokumentaciji je predvidel lokacije CUT-ov za težka vozila, mrežo CUT-ov za lahka vozila pa ponudnik sam ponudi. Koncept mreže CUT-ov mora ponudnik pripraviti v skladu z zahtevami iz razpisa, zlasti postavke I.4.2 Dražje, vendar uporabniku bolj prijazna tehnična izvedba dnevne dovolilnice, ki lahko pomeni manj CUT-ov kot cenejša rešitev, ki zahteva več CUT-ov. Zato mora ponudnik razviti koncept in v ponudbi prikazati, da ima njegova rešitev za registracijo uporabnikov in izvajanje postopkov na CUT-ih zadostne zmogljivosti za količine, opredeljene v poslovnem načrtu. Naročnik bo ocenil ponudbo tudi z vidika, ali ponudnikov koncept izpolnjuje zahteve glede navedenih količin. Naročnik pričakuje, da bo ponudnik ponudil takšen koncept mreže CUT-ov, ki bo, skupaj z vključenimi predvidevanji in kalkulacijami, izkazoval zadostnost kapacitet CUT-ov. Naročnik pripominja, da se določeni stopnji nezanesljivosti ni mogoče izogniti, ob dejstvu, da gre za bodoča predvidevanja. Naročnik je zato v poslovnem načrtu določil postavko: cene za dodatno postavitev CUT-ov za lahka vozila, torej je že sam predvidel možnost, da se bo v času obratovanja povečalo ali zmanjšalo število CUT-ov, glede na število ponujenih storitev (prodaja dnevnih dovolilnic in OBU-jev). Takšne prilagoditve med obratovanjem bodo zahtevane v primeru, če se bodo osnovne predpostavke o vedenju uporabnikov in količinskem obsegu izkazale za ne dovolj ustrezne.

Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 19. 8. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim primarno zahteva razveljavitev postopka oddaje predmetnega javnega naročila v celoti oziroma podredno, razveljavitev določenih delov razpisne dokumentacije.

Drugi vlagatelj najprej v 3. točki zahtevka za revizijo izpodbija razpisno dokumentacijo v delu, ki se nanaša na opcijo lahkih vozil. Navaja, da je v razpisni dokumentaciji predpisan način izbora ponudnika, iz katerega izhaja, da je ključni kriterij izbora cena (70 %), ki jo bo za vzpostavitev in vzdrževanje sistema cestninjenja za lahka in težka vozila ponudil ponudnik. Prav to ceno pa ponudniki, glede na vsebino razpisne dokumentacije, predpise, ki urejajo predmetno področje in uveljavljeno prakso na področju cestninjenja v prostem prometnem toku v državah Evropske Unije (v nadaljevanju: EU), ne morejo določiti, saj za to nimajo vseh potrebnih informacij. Segment vzpostavitve in delovanja sistema za lahka vozila v razpisni dokumentaciji zato ne omogoča oblikovanja cene, ki bi temeljila na dejanskih elementih, ki so ključni pri oblikovanju, pač pa na ugibanju in špekulacijah.

Drugi vlagatelj dalje opozarja, da tehnologija naprav OBU za cestninjenje lahkih vozil ni nujno enaka tehnologiji naprav OBU za težka vozila. V razpisni dokumentaciji ni natančnih zahtev za OBU naprave za lahka vozila, ampak le za težka vozila in zato zanje ni mogoče določiti prave cene. Standardi, ki se uporabljajo za OBU naprave za težka vozila, niso kompatibilni z bodočimi potrebami za cestninjenje lahkih vozil, veliko pa je tudi tveganje, da bo potrebno za vzpostavitev cestninjenja za lahka vozila zamenjati že inštalirano opremo ter ostalo infrastrukturo za cestninjenje za težka vozila. Drugi vlagatelj tudi izpostavlja, da so razlike v obsegu (tako v številu vozil kot izvedenih transakcij) med lahkimi in težkimi vozili izjemno velike, kar ima za posledico povsem različen pristop pri vzpostavitvi in vzdrževanju sistema. Za cestninjenje lahkih vozil je predvidena uporaba nove storitve, dnevne karte, kar ima za posledico veliko večje število izdanih računov. Za oba sistema pa je predvideno enako število CUT-ov in povsem jasno je, da bo nemogoče obvladati tolikšno število uporabnikov lahkih vozil z uporabo istih CUT-ov. Hardwarska platforma, ki je zahtevana za delovanje sistema cestninjenja težkih vozil, je precej manj zmogljiva od platform, ki so potrebne za delovanje sistema cestninjenja lahkih vozil. Ob predvideni uvedbi cestninjenja se zato nakazujeta dve opciji, kupiti platformo za težka vozila, jo zavreči in nato kupiti novo za lahka vozila, ali kupiti veliko platformo in jo kasneje razširiti na opcijo lahkih vozil.

Drugi vlagatelj dalje navaja, da niso natančno določena poslovna pravila za opcijo vzpostavitve in delovanja sistema cestninjenja za lahka vozila, saj bo sistem z opcijo lahkih vozil moral upravljati z več strankami, računi, obvestili in bi zato moral biti veliko bolj kompleksen, na primer tako, da bi sistem podpiral različne stopnje plačevanja za različne uporabnike. Po prepričanju drugega vlagatelja je potrebno uporabo nadzora za sistem cestninjenja za lahka vozila razširiti, tako z vidika stacionarnih postaj, mobilnih in ročnih naprav, upoštevati pa bi tudi morali problematiko nadzora tujih vozil. Težka vozila so običajno komercialna vozila, ki se uporabljajo za potrebe dostave blaga in za ta vozila obstaja večja verjetnost, da se bodo vrnila na cestninsko omrežje in za svojo pot uporabila isto cesto, lahka vozila pa so manj predvidljiva, zato so potrebni večji napori, da bi kršitelje s sistemom nadzora odkrili in sankcionirali.

Drugi vlagatelj tudi izpostavlja, da je treba pri uvedbi cestninskega sistema za lahka vozila upoštevati trenutne razmere na področju cestninjenja v državah EU, saj skupni cestninski sistem v EU še ni bil sprejet in po vsej verjetnosti ne bo še nekaj let. Zaradi takšne negotovosti je po mnenju drugega vlagatelja vsakršna ponudba za vzpostavitev sistema cestninjenja v prostem prometnem toku za osebna vozila potencialno neuporabna v prihodnosti, saj je velika verjetnost, da se bo tehnologija v naslednjih petih letih spremenila, prav tako je upravičeno pričakovati znižanje cen za ključne komponente sistema.

Drugi vlagatelj glede na vse navedeno meni, da razpisni pogoji ponudnike silijo v špekulativnost oblikovanja cen, ti riziki pa močno vplivajo na cene njihovih ponudb, posledično pa na večje stroške ponudnika. Z navedenim ravnanjem naročnik krši vsa temeljna načela javnega naročanja, še posebej pa načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, saj obstaja velika verjetnost, da bo moral naročnik tak sistem cestninjenja lahkih vozil v prihodnosti v celoti nadomestiti z novim. Drugi vlagatelj zato zahteva, da se razpis razveljavi in da naročnik navedeno opcijo izloči iz razpisne dokumentacije.

Drugi vlagatelj dalje v 4. točki zahtevka za revizijo izpodbija merila za izbor ponudnika. Najprej opozarja na nesorazmerno prevelik pomen tehničnih kvalitet pred drugimi kriteriji. Po mnenju drugega vlagatelja je treba pri izbiri optimalne rešitve glede gospodarnosti in ekonomičnosti vedno upoštevati najmanj štiri kriterije, kvaliteto, količino, čas in ceno. Naročnik pa v konkretni razpisni dokumentaciji prvenstveno sledi cilju doseganja kriterija maksimalne kvalitete. Naročnik je daleč presegel to, kar zahtevajo standardi, pogoje in tehnične zahteve pa postavil tako visoko, da jih izpolnjuje zgolj omejeno število potencialnih ponudnikov ali verjetno samo konzorcij ponudnikov. Naročnik tudi ni nikjer zapisal, da je merilo ekonomsko najugodnejša ponudba.

Drugi vlagatelja nato izpostavlja podcenjen kriterij količine. Navaja, da je količina v konkretnem primeru za naročnika količina vozil, ki jo bo naročnik uspel cestniniti. Naročnik je podcenil to, da se mu bo lahko zgodilo, da ravno zaradi njegove specifične zahteve tehnične rešitve vozila ne bodo zapeljala na avtocesto, ker se ji bodo izognila. Vsem poznavalcem elektronskih cestninskih sistemov je jasno, da je naročnik do podrobnosti opisal elektronski mikrovalovni sistem cestninjenja (DSRC) z vso potrebno obcestno infrastrukturo. Primer točno takšnega sistema je avstrijski Go-Box sistem, ki je z vidika informacijskih sistemov zelo star sistem. Za navedeni mikrovalovni sistem je potrebno postavljanje cestnih portalov, na katerih so, poleg ostale obcestne opreme, nameščene mikrovalovne antene za komunikacijo z napravo v vozilu, OBU-ji. Cestni portali so železno betonske konstrukcije, ki se raztezajo na primerni višini čez vse pasove avtoceste, kakršnokoli širjenje in spreminjanje števila pasov pa avtomatsko pomeni spreminjanje dimenzij portalov, kar povzroča velike stroške. Do navedenega bo v konkretnem primeru zagotovo prihajalo, saj je promet na nekaterih odsekih že sedaj tako velik, da bi bilo ponekod dejansko potrebnih šest pasov. Vse navedeno pomeni, da naročnik že vnaprej ve ali bi vsaj moral vedeti,da bo kasneje z izbranim ponudnikom moral sklepati anekse. Naročnik ima z zapisanimi tehničnimi specifikacijami le eno možnost, da prepreči zmanjšan promet težkih vozil na avtocestah in s tem svoj prihodek, in sicer, da svojega lastnika, državo, prepriča, da prepove vožnjo vozil po stranskih in drugih cestah. Kolikor bi naročnik v tehničnih specifikacijah predpisal OBU-je, opremljene z moduli za satelitsko navigacijo, bi zakonodajalcu omogočil, da regulira izogibanje avtocestam z ekonomsko samoregulacijo, saj bi lastnik lahko pooblastil naročnika za pobiranje cestnine tudi na vseh ostalih cestah. Naročnik bi s tem prišel do dodatnih prihodkov. številni tuji tovornjaki so s takšnimi OBU-ji že opremljeni.

Drugi vlagatelj v tej točki zahtevka za revizijo izpodbija tudi rok za izvedbo javnega naročila, 10 mesecev, ki je po njegovem mnenju prekratek. Ker je v tehničnih specifikacijah določeno veliko več, kot zahtevajo standardi in se pogoji prilagajajo favoriziranemu ponudniku, bodo vsi ponudniki, ki točno takšne rešitve še nimajo izdelane v celoti, z vso potrebno opremo, kar velja tudi za drugega vlagatelja in veliko večino ostalih ponudnikov, prisiljeni ceno precej več povečati, kot bi jo, če bi naročnik tehnične specifikacije omejil zgolj na standarde in ne bi na primer zahteval, da mora imeti OBU lastnost, da uporabnik na njem sam nastavlja in popravlja število osi, kar ima za posledico, da mora imeti OBU tipko in lučke ali nekaj drugega. Drugi vlagatelj za ilustracijo navaja, da je bil rok pri podobnem razpisu v Avstriji 18 mesecev, kar pomeni, da bi izvajalec, ki je dobil to naročilo, s tam implementirano rešitvijo bil v izjemno ugodnem položaju. Cena, ki jo bo naročnik na koncu izposloval, pa bo bistveno višja.

Drugi vlagatelj v točki 5. zahtevka za revizijo izpodbija tehnične specifikacije. Opozarja na tehnične standarde, ki so zapisani zato, da lahko na trgu nastopa več ponudnikov, njihovi izdelki pa so združljivi, povezljivi, predvsem pa medsebojno zamenljivi in zato širše uporabni. Tehnične specifikacije v razpisih so sicer lahko v skladu s standardi, vendar morajo v izogib nedovoljeni diskriminaciji obvezno upoštevati druge enakovredne rešitve. Večina tehničnih specifikacij v konkretnem primeru ni sporna, saj bodisi navajajo standarde, kar ne more biti sporno, kolikor so pri tem ustrezno upoštevane druge enakovredne rešitve in pravila javnega naročanja bodisi navajajo nekatere druge splošno sprejemljive tehnične zahteve, ki so upravičene, strokovno utemeljene in sorazmerne ter ne diskriminirajo ponudnikov. Drugi vlagatelj pa navaja, da so sporne tehnične specifikacije na strani 23 od 87 (Dokument št. 400), pri zahtevah B4.3 in B4.4, ki sta tipičen primer, ko tehnične zahteve niso del standardov. Ena najpomembnejših zatrjevanih in dokazanih kršitev pri javnem naročanju v dosedanjih fazah predmetnega postopka se nanaša na pristop, ravnanje in zahteve naročnika iz razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na tehnične specifikacije. Te zahteve so bile na primer v zvezi s strogimi in preveč podrobno določenimi in neupravičeno omejujočimi tehničnimi specifikacijami, ki so pisane na kožo enemu ponudniku, očitno izvajalcu avstrijskega sistema cestninjenja, s katerim so se predstavniki naročnika po informacijah drugega vlagatelja tudi večkrat srečevali. Naročnik je s takšnim ravnanjem kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki in njihovega enakopravnega obravnavanja, saj je neupravičeno prednost dal določenemu ponudniku ter diskriminiral ostale oziroma vsaj veliko večino drugih potencialnih in kvalitetnih ponudnikov, posledično pa škodil ciljem predmetnega naročila ter načelu gospodarnosti. Drugi vlagatelj še poudarja, da se je naročnik odločil za odprti postopek in ne na primer za transparenten konkurenčni dialog, ko bi to kompleksno javno naročilo lahko izvedel zakonito, določil zakonite in nediskriminajoče pogoje ter ustrezne tehnične specifikacije.

Drugi vlagatelj dalje navaja, da predmetno javno naročilo v zvezi z zahtevanimi tehničnimi specifikacijami predpisuje obvezno uporabo nekaterih standardov (Dokument 400, točka A5.4.4, stran 12 od 87), pri čemer v nasprotju z zakonom niso dovoljene enakovredne rešitve tem standardom, naročnik pa gre pri številnih in podrobno predpisanih tehničnih zahtevah občutno in neupravičeno predaleč, s čimer diskriminira ponudnike. Drugi vlagatelj še dodaja, da je po določbah razpisa velika večina predpisanih tehničnih zahtev obvezna, za veljavnost ponudbe pa se marsikje neupravičeno in nesorazmerno zahteva popolna skladnost z zahtevami, variantne oziroma alternativne rešitve pa niso dovoljene.

Drugi vlagatelj tudi opozarja, da naročnik v veliko primerih v specifikacijah za dokazovanje izpolnjevanje specifikacij zahteva zgolj izjavo ponudnika, da njegove rešitve ustrezajo zahtevam, kar ni zadosti. Večinoma se tudi zahteva ponudnikov opis rešitve, ki mora dokazovati strogo skladnost ponudbe s tehničnimi zahtevami, pri čemer je nezakonito takšno arbitrarno in diskrecijsko presojanje naročnika. Drugi vlagatelj izpostavlja veliko možnost, da takšne zahteve vodijo do omejevanja konkurence ponudnikov, lahko pa tudi predstavljajo veliko nevarnost, da ponudniki kršijo pravice intelektualne lastnine, po drugi strani pa neupravičeno omejujejo konkurenco ter postavljajo druge ponudnike v diskriminatoren položaj, ker nimajo točno takih rešitev razvitih in popolne ponudbe ne morejo predložiti ali pa morajo svoje rešitve in produkte prilagajati tehničnim zahtevam iz razpisa, kar v tako kratkem roku predstavlja veliko izgubo časa in jim v primerjavi s favoriziranimi ponudniki močno povečuje stroške, povečuje ceno ponudbe in vpliva na gospodarnost in učinkovitost porabe javnih sredstev.

Drugi vlagatelj glede na to, da je zakonski rok za vložitev zahtevka za revizijo kratek in je zaradi obsežnosti razpisne dokumentacije in številnih tehničnih zahtev precej otežen oziroma onemogočen podrobno zatrjevati in dokazovati navedene kršitve, predlaga, da se mu ob uporabi 286. člena Zakona o pravdnem postopku omogoči, da z dodatno vlogo, vloženo v 10 dneh po prejeti odločitvi, dopolni navedbe iz zahtevka za revizijo ter predlaga izvedbo drugih dokazov in dejanj. Drugi vlagatelj predlaga tudi izvedbo razjasnjevalnega sestanka, vpogled v dokumentacijo naročnika v zvezi z dosedanjimi fazami in pripravljalnimi dejanji ter pridobitev strokovnega mnenja za ugotovitev vseh dejstev, ki lahko pripomorejo k zakoniti in pravilni odločitvi.

Drugi vlagatelj dalje navaja, da so tehnične zahteve za OBU (Dokument št. 103 stran 5) celovit zahtevan sklop komponent strojne in programske opreme, ki je nameščena v vozilu z namenom zbiranja, shranjevanja, obdelave in sprejema ter prenosa podatkov na daljavo in ki se uporablja za obračun cestnin, bistveno in neupravičeno prepodrobno opisane in sledijo proizvodu določenega proizvajalca, oziroma so omejene zgolj na omejeno število ponudnikov. Razpisane tehnične zahteve za navedeno napravo so takšne, da z njimi naročnik derogira svojo lastno trditev o ciljih predmetnega javnega naročila in tudi druge pogoje razpisa, kar bi seveda moral upoštevati in pri tem tudi dosledno vztrajati. Drugi vlagatelj navaja, da v Dokumentu 102, Opis sistema, točka 4 (stran 17 in 18) omejitev glede tehnologije ni, razen zahteve po skladnosti z European Electronic Tolling Service (v nadaljevanju: EETS), kar pomeni, da bo razpis odprt za ponudbe, ki bodo temeljile na DRSC, GNSS ali CN tehnologiji. Žal pa to ni bilo in po sedanjem razpisu ni tako.

Drugi vlagatelj dalje navaja primer, da je v točki B3.4 zahtevano, da mora OBU uporabniku omogočiti, da navede in shrani število osi, kar močno omejuje konkurenco ponudnikov, saj ob uporabi drugih določb razpisne dokumentacije izloča oziroma onemogoča vse tiste ponudnike, ki že imajo delujočo oziroma razvito drugačno rešitev, da samemu uporabniku ni treba navajati in shranjevati število osi, ker imajo ti ponudniki v ta namen izdelano popolnoma avtomatizirano rešitev z uporabo opreme v vozilu. Z navedeno zahtevo je naročnik v celoti negiral svoje besedilo v uvodu k Opisu sistema, Dokument 102 (stran 4), kjer v petem odstavku točke 1 navaja, da bodo uporabniki imeli na voljo popolnoma avtomatizirano rešitev z uporabo opreme v vozilu, ki bo temeljila na tehnologiji, skladni z Direktivo 2004/52/ES. Glede na takšno zahtevo je vsakemu poznavalcu jasno, da je predpisana rešitev, ki popolnoma ustreza Go-Box OBU.

Drugi vlagatelj dalje izpostavlja zahtevo iz točke B3.4, število primerov uveljavljanja garancije, pri katerih mora uporabnik obiskati CUT in prejeti nadomestni OBU, v obdobju enega leta ne sme presegati 5 primerov na 100 primerov, kjer naročnik zahteva, da mora ponudnik po pogojih razpisa podrobno opisati tehnično rešitev. Ponudnik to lahko stori le, če že ima točno takšne OBU-je, kot so zahtevani v točki B3.4 in B4.4. Naročnik s tem omejuje ponudnike, ki so morda enakovredne ali celo točno takšne OBU-je razvili na primer v zadnjem letu, pa še niso v uporabi dlje kot eno leto, zaradi česar ponudnik naročniku ne more dokazati, da število primerov uveljavljanja garancije ne presega na primer zahtevanih 5/100 primerov na leto.

Drugi vlagatelj ob tem opozarja, da so za naročnika dovolj ugodne in dokaj neobičajne ter stroge določbe Pogodbe (Dokument 300), ki strogo sankcionirajo vsako odstopanje oziroma kršitve, za pravilno izpolnitev izvajalčevih obveznosti pa zahtevajo zelo kvalitetne bančne garancije, brezpogojne in izdane na prvo zahtevo naročnika in brez pravic možnosti kakršnegakoli ugovora izvajalca zoper zahteve naročnika za unovčitev garancije. Tudi glede besedila garancij drugi vlagatelj izpostavlja kršitve naročnika, ker vodijo do neupravičenega favoriziranja naročnika, za katerega garancija ni predvidena. Navedeno je po mnenju drugega vlagatelja v nasprotju z načeli obligacijskega prava, zlasti načelom enakopravnosti. Navedeno neupravičeno in nesorazmerno vpliva na večjo rizičnost posla za banko in izvajalca, manjše možnosti za pridobitev garancij, zmanjšanje razpoložljivih bančnih limitov za posojanje izvajalcem, posledično višje cene garancij, večje stroške ponudnikov in višje ponudbene cene, s tem pa kršenje gospodarnosti in učinkovitosti javnega naročanja.

Drugi vlagatelj izpostavlja tudi zahtevo iz točke B3.6, ki predpisuje, da mora OBU med hrambo podatkov omogočati tudi hrambo števila osi vlečnega vozila, kar je logična posledica zahtev iz točke B3.4 in B4.4.

Drugi vlagatelj dalje omenja zahtevo iz točke A2.3 (Dokument 400, stran 9), v kateri je naročnik zahteval, da mora elektronski cestninski sistem (v nadaljevanju: ECS) upoštevati priporočila in sklepe EU v zvezi s storitvami EETS, ECS pa mora biti zasnovan in implementiran tako, da ga je mogoče brez težav prilagoditi in nadgraditi na način, da bo omogočal implementacijo prihodnjih evropskih standardov, sklepov in dobrih praks v zvezi z EETS. Drugi vlagatelj navaja, da ni dvoma, da mora biti EETS skladen s standardom 15509, vsaj kar zadeva DSRC, vendar je v točki A2.3 neupravičeno in na rizike izvajalca predpisana odprta opcija, da se izvajalec lahko odloči bodisi za EETS ali ne-EETS opremo. Pravno in tehnično je zelo težko uskladiti oboje, naročnik pa brez ustreznih objektivnih razlogov nesorazmerno nalaga obveznosti izvajalcu, ki so nepredvidljive, imajo pa lahko izredno velik vpliv na njegove stroške in ceno ponudbe.

Dalje drugi vlagatelj zatrjuje, da tudi tehnične zahteve pod točko B2.2 (stran 19) niso v skladu s poslovnim modelom CESARE, kot ga predvideva EETS, kar je v nasprotju s predpisi o varstvu osebnih podatkov. Kot je razvidno tudi iz Dokumenta 101, je izvajalec odgovoren za zbiranje podatkov o cestninjenju iz OBU-jev ter pošiljanje informacij v zaledno pisarno naročnika. Naročnik nato zaključi transakcije, kar pomeni, da naročnik uradno izda terjatev do uporabnika, pri čemer v primeru poplačila naročnik pošlje račun uporabniku preko izdajatelja plačilnega sredstva. Razpisna dokumentacija omogoča naročniku, da bo pridobil opremo in storitve, s katerimi bo lahko sledil gibanju posameznih oseb ter imel združene podatke o osebah in lokaciji na enem mestu. Navedeno ni skladno z EETS poslovnim modelom in v neskladju z Direktivo 95/46/ES o varovanju osebnih podatkov in Zakonom o varstvu osebnih podatkov.

V točki 6. zahtevka za revizijo drugi vlagatelj navaja, da je v razpisni dokumentaciji v nasprotju s predpisi in načeli javnega naročanja na več mestih (na primer v 47. členu pogodbe, Dokument 300, stran 17 in Splošno navodilo za varno delo in ravnanje na avtocesti, Dokument 311, Priloga 2) izrecno določena obligatorna uporaba slovenskega in angleškega jezika kumulativno. Večkrat je zahtevano (na primer pod točko 4.3 Sestavni deli ponudbe), da morajo ponudniki vse dokumente predložiti v jeziku, ki je pri posameznem pogoju zahtevan. Pri pregledu zahtevane vsebine dokumentov drugi vlagatelj ugotavlja, da se skoraj pri vseh zahtevanih dokumentih (navedenih in opisanih v točkah A - R, stran 11 do 15) predpisujejo ločeni dokumenti v slovenskem in angleškem jeziku. Med temi dokumenti so na primer spremni dopis, bančne garancije, izjave ponudnikov o neobsojenosti, plačanih davkih in prispevkih idr. Naročnik tudi v navodilih ponudnikom navede, da bo pri formalnem ocenjevanju ponudb najprej preveril, ali so zahtevani dokumenti v obeh jezikih, sicer je predpisana stroga sankcija izločitve ponudb oziroma dopolnitev ponudbe. Drugi vlagatelj pri tem izpostavlja, da je naročnik predpisal obvezno uporabo obeh jezikov kumulativno tudi v zvezi z zahtevami ponudnikov za dodatne informacije in odgovori naročnika. Kljub temu so bila vprašanja na portalu javnih naročil zastavljena le v slovenskem jeziku, v slovenskem jeziku pa so bili objavljeni tudi odgovori naročnika, kar pomeni, da je naročnik ravnal v nasprotju z lastnimi zahtevami. Zahteve naročnika glede uporabe jezika so v nasprotju z Ustavo Republike Slovenije in ZJN-2, ki določa primarno uporabo slovenskega jezika v postopkih javnega naročanja. Zgolj izjemoma lahko ponudniki svoje ponudbe predložijo delno ali v celoti v tujem jeziku. Zakon naročniku dopušča, da v izjemnih primerih, če obstaja pomanjkanje slovenske terminologije na specifičnem tehničnem področju, pripravi razpisno dokumentacijo ali njen del v tujem jeziku. Navedeno v konkretnem primeru ni sporno, saj je naročnik praktično vso razpisno dokumentacijo pripravil v obeh jezikih. Tudi ni sporno, da naročnik, zlasti pri mednarodnem razpisu, lahko dovoli ponudnikom, da ponudbe ali dele ponudb lahko predložijo v tujem jeziku, ne pa tudi, da to morajo. Zato je razpisna dokumentacija v delih, kjer je določena obvezna uporaba slovenskega in angleškega jezika, nezakonita. Naročnikove zahteve po hkratni uporabi slovenskega in angleškega jezika postavljajo ponudnike, ki na primer pripravijo in predložijo dokumentacijo v slovenskem jeziku v neupravičeno neugoden položaj, vključno z diskriminacijo, saj morajo praktično vso dokumentacijo, vključno z raznimi potrdili in izpiski, posebej prevajati v drug jezik. Drugi odstavek 23. člena ZJN-2 že tako naročniku omogoča, da ob pregledovanju in ocenjevanju ponudb od ponudnika na njegove stroške lahko zahteva uradni prevod dela ponudbe v slovenski jezik, ne pa v tuj jezik. Ob odsotnosti kakršnegakoli naročnikovega zatrjevanja oziroma izkaza dejanske potrebe ali objektivne podlage oziroma sorazmerno ter objektivno opravičljivo zahtevo po uporabi obeh jezikov je takšna zahteva v nasprotju z načeli javnega naročanja, saj povzroči veliko porabljenega dela in časa, dodatne stroške in dražje ponudbe, posledično pa vpliva na ekonomičnost in uspešnost javnega naročanja. Zahteva pa tudi ni smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Drugi vlagatelj v točki 7. zahtevka za revizijo opozarja na nejasnost in diskriminatornost določenih zahtev iz razpisne dokumentacije, saj razpisna dokumentacija vsebuje številne tipkovne, slovnične in prevajalske napake. Navedeno vodi do nejasnosti, negotovosti, pravne nevarnosti in možnih sporov. Nejasne določbe lahko privedejo do težkih posledic za naročnika. Nekatere od določb pogodbe (Dokument 300) oziroma drugih delov razpisne dokumentacije neupravičeno favorizirajo naročnika in kršijo načela obligacijskega prava. Takšna je na primer določba pogodbe o začetku njene veljavnosti oziroma učinkovanja (96. člen. Drugi vlagatelj uveljavlja tudi kršitve iz 4. člena Sporazuma varnosti in zdravja pri delu (Dokument 311, stran 4), ki zahteva za delavce izvajalca oziroma podizvajalca preizkus usposobljenosti za varnost in zdravje pri delu, požarno varstvo idr. po slovenskih predpisih, kar diskriminira tuje udeležence, ki morajo v svoji ponudbi zagotoviti ključno in drugo osebje z referencami v tujini. Neustrezna in nevarna je tudi določba pogodbe o višji sili (56. člen), ki ob sklicevanju na sodno prakso ostaja pravno slabo dodelana in nejasna, to pa vodi do povečane rizičnosti in pravne negotovosti ponudnika.

Naročnik je dne 6. 9. 2011, pod št. 402-8/11-186/SR, izdal sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo drugega vlagatelja.

Naročnik se najprej opredeli do revizijskih navedb iz 3. točke zahtevka za revizijo. V zvezi z revizijskimi očitki, ki se nanašajo na izločitev dela razpisne dokumentacije v zvezi z opcijo lahkih vozil, naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji dovolj natančno definiral vse dejavnike, ki vplivajo na oblikovanje cene za predmetno javno naročilo. Res je, da vsi dejavniki niso navedeni v enem dokumentu, vendar pa jih je mogoče ugotoviti ob natančnem branju in razumevanju razpisne dokumentacije. Tako so dejavniki navedeni v določilih pogodbe kot obveznosti izvajalca (Dokument 300), Priporočilih in Specifikacijah (Dokument 400) ter vsebuje vse zahteve, vezane na funkcionalnost in delovanje sistema, pravni okvir, standarde itd. Prav tako so podatki, potrebni za oblikovanje ponudbene cene, navedeni v Poslovnem načrtu (Dokument 601), kjer je razvidno na primer število OBU-jev, mreža cestninskih cest ipd. Naročnik ob tem opozarja, da drugi vlagatelj ni navedel konkretnega primera, katera informacija manjka, zaradi česar ne more pripraviti ponudbe. Ponudniki pa so tudi imeli možnost, da postavijo vprašanja naročniku.

Po mnenju naročnika razpisna dokumentacija jasno navaja zahteve tako za sistem težkih vozil kot za opcijo sistema lahkih vozil. Kot je razvidno iz Specifikacij (Dokument 400), so zahteve za oba sistema v večini enake, obstajajo pa nekatere razlike, ki so navedene v dokumentu v Skupini I - Opcija za lahka vozila, stran 76 do 78 in do katerih prihaja zlasti zaradi različne narave vozil in prometa. Naročnik poudarja, da drugi vlagatelj ob dejstvu, da mu je bila na razpolago vsa razpisna dokumentacija, ni navedel nobenih konkretnih kršitev, ki bi bile podlaga za njegova ugibanja.

Naročnik kot neutemeljene zavrača tudi trditve drugega vlagatelja, da zadevno javno naročilo ne temelji na določljivem predmetu, saj drugi vlagatelj ne navede, na podlagi česa je prišel do takšnega zaključka. Naročnik je v razpisni dokumentaciji jasno navedel, kaj je predmet javnega naročila, specifikacije pa je še posebej navedel v Specifikacijah (Dokument 400), Poslovnem planu (Dokument 601) in Pogodbi (Dokument 300).

Naročnik se ne strinja s trditvijo drugega vlagatelja, da tehnologija naprav OBU za cestninjenje lahkih vozil ni nujno enaka tehnologiji naprav OBU za težka vozila. Drugi vlagatelj ne pojasni, na podlagi česa je prišel do takšnega zaključka. Naročnik meni, da je drugemu vlagatelju, glede na njegove večletne izkušnje, gotovo poznana vsebina Direktive 2004/52/ES (v nadaljevanju: direktiva) in Odločba Komisije 2009/750/ES (v nadaljevanju: odločba), ki sta podlaga in sestavni del razpisne dokumentacije, zato naročnik predvideva, da so ponudniki seznanjeni z njuno vsebino. V navedenih pravnih aktih so podani okvirni standardi za cestninjenje težkih in lahkih vozil, iz direktive pa tudi izhaja, da so standardi enaki za obe vrsti vozil ter so določeni s tehnologijami. Direktiva v 2. členu določa, da dajo izvajalci zainteresiranim uporabnikom na voljo opremo (OBU naprava je naprava za elektronsko cestninjenje) za v vozila, ki je ustrezna za vse elektronske cestninske sisteme v uporabi v državah članicah, ki uporabljajo tehnologije iz prvega odstavka in ki se lahko uporablja v vseh vrstah vozil. Ta oprema bi morala biti vsaj interoperabilna in omogočati komunikacijo z vsemi sistemi, ki delujejo v državah članicah in uporabljajo eno ali več tehnologij, naštetih v prvem odstavku tega člena. Direktiva dalje v 4. točki 2. člena določa, da je oprema v vozilu lahko primerna tudi za druge tehnologije, pod pogojem, da to ne pomeni dodatne obremenitve za uporabnike ali ustvarjanje razlik med njimi. Glede tehnologije direktiva določa, da se bodo za vse nove elektronske cestninske sisteme, dane v uporabo od 1. 1. 2007 ali pozneje, za izvajanje elektronskih cestninskih transakcij uporabljale naslednje tehnologije: satelitsko določanje položaja, mobilne komunikacije z uporabo standarda GSM-GPRS in mikrovalovna tehnologija na frekvenci 5,8 GHz. Zato naročnika čudi trditev drugega vlagatelja, da standardi, ki se uporabljajo za OBU naprave težkih vozil, niso kompatibilni z bodočimi potrebami za cestninjenje lahkih vozil, saj so standardi, med njimi tudi zahteva za OBU naprave, opredeljeni v navedenih aktih, naročnik pa se je pri določanju zahtev za OBU naprave oprl na te akte. Zato ni mogoče slediti drugemu vlagatelju v tem, da v razpisni dokumentaciji ni natančnih zahtev za OBU naprave za cestninjenje lahkih vozil. Naročnik je specifikacije zelo natančno določil v Specifikacijah (Dokument 400), sklop B, Zbiranje cestnih podatkov, strani od 14 do 23.

Nejasna po mnenju naročnika je navedba drugega vlagatelja, da se poslovni model in poslovne zahteve za sistem cestninjenja težkih vozil razlikujejo v primerjavi s sistemom cestninjenja za lahka vozila, saj drugi vlagatelj ne pojasni, kako naj bi v nadaljevanju navedene razlike vplivale na oblikovanje poslovnega modela in poslovne zahteve ter kakšne kršitve v zvezi s tem je naročnik povzročil. Drugi vlagatelj sicer zatrjuje, da razpisna dokumentacija obravnava le zahteve za sistem cestninjenja težkih vozil, vendar to ni res. Naročnik je že predhodno navedel, da mora rešitev za lahka vozila izpolnjevati vse zahteve ECS za težka vozila, razen če je drugače določeno za lahka vozila. Drugi vlagatelj pa v zvezi s tem ni podal konkretne rešitve. Naročnik sicer pritrjuje predvidevanjem drugega vlagatelja, da bodo nastale razlike med sistemom za lahka in težka vozila v številu vozil in izvedenih transakcijah, vendar pa te razlike po prepričanju naročnika ne bodo nastale v vseh drugih segmentih, ki jih navaja drugi vlagatelj. Naročnik ob tem še opozarja, da je tveganje pri obsegu naročila v celoti na strani naročnika, saj je obračunano število transakcij in naročilo OBU naprav strošek naročnika. Določeni parametri pa so neznanke, na primer število vozil, ki bo v prihodnosti uporabljalo avtocesto, čeprav je od tega podatka odvisna izbira in postavitev poslovnega modela. Naročnik je zato v razpisni dokumentaciji podal oceno trenutnega stanja in predvidevanja v prihodnosti. Na podlagi študije je naročnik tudi ocenil predvideno število CUT-ov, logistiko razdeljevanja OBU naprav, poslovna pravila za opcijo vzpostavitve in delovanja sistema za lahka vozila in Hardwarsko platformo, ki je zahtevana za delovanje sistema cestninjenja težkih vozil. Naročnik je predvidel lokacije CUT-ov za težka vozila, in sicer v Dokumentu št. 703, medtem ko mora mrežo CUT-ov za lahka vozila ponuditi ponudnik sam. Naročnik pričakuje, da bo ponudnik ponudil takšen koncept mreže CUT-ov, ki bo, skupaj z vključenimi predvidevanji in kalkulacijami, izkazoval zadostnost kapacitet CUT-ov. Glede zatrjevane razlike drugega vlagatelja med sistemom za lahka in težka vozila glede uporabe nadzora za sistem cestninjenja lahkih vozil pa naročnik opominja, da bi drugi vlagatelj ob natančnem branju in proučitvi razpisne dokumentacije lahko razbral, da je za nadzorovanje vozil odgovoren naročnik.

Naročnik tudi oporeka navedbi drugega vlagatelja, da v razpisni dokumentaciji niso natančno določena poslovna pravila za opcijo lahkih vozil, saj je bo natančni proučitvi razpisne dokumentacije razvidno, da so poslovni procesi identični za sistem težkih in lahkih vozil, zato se tudi kompleksnost ne povečuje. Res pa je, da bo zaradi vzpostavitve sistema cestninjenja za lahka vozila potrebno povečati zmogljivost opreme, ki bo nameščena za sistem težkih vozil. Vendar pa je programsko in strojno opremo po mnenju naročnika možno kadarkoli nadgraditi, ne pa jo zavreči in kupiti novo, kot zavajajoče trdi drugi vlagatelj. Sistem opreme mora biti prožen in nadgradljiv, kar je naročnik tudi predvidel v Dokumentu 400, kjer je oblikoval zahtevo po širitvi vse programske in strojne opreme centralnega sistema, ki mora slediti povečanim zahtevam, ki izhajajo iz izvedbe opcije za lahka vozila.

Naročnik dalje izpostavlja, da so zavajajoče navedbe drugega vlagatelja, da skupni cestninski sistem v EU še ni bil in po vsej verjetnosti še nekaj let ne bo sprejet, saj direktiva določa tehnologije, ki jih je treba uporabiti in zavezuje tudi Slovenijo. V EU je že sprejet enotni elektronski cestninski sistem in je celo predpisano, da začne z obratovanjem do oktobra 2012 za težka vozila in do oktobra 2014 za lahka vozila.

Naročnik na podlagi navedenega v celoti nasprotuje navedbam drugega vlagatelja, da razpisni pogoji potencialne ponudnike silijo v špekulativnost oblikovanja cene. Drugi vlagatelj ni navedel, kateri so ti razpisni pogoji in na podlagi katerih dejstev je oblikoval takšno trditev. Po mnenju naročnika je tudi zavajajoča trditev drugega vlagatelja, da je nemogoče predvideti, kdaj bo prišlo do vzpostavitve sistema za lahka vozila in kakšna tehnologija bo dejansko uporabljena. Nasprotno, naročnik je pri pripravi razpisne dokumentacije upošteval Akcijski načrt za uvedbo elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku, ki ga je sprejela Vlada RS dne 2. 6. 2011 in direktivo. Tudi iz akcijskega načrta izhajajo časovne zahteve glede uvedbe ECS. Akcijski načrt pa tako kot direktiva predpisuje možnost uporabe ene od treh različnih tehnologij. Vse ostale navedbe drugega vlagatelja, da se bo tehnologija v prihodnosti pocenila, da zahteve in poslovni načrt ne ustrezata realnim potrebam cestninjenja lahkih vozil, pa temeljijo le na špekulativnih trditvah drugega vlagatelja. Naročnik poudarja, da je vzpostavitev sistema za lahka vozila določil kot opcijo, kar je, glede na pravne akte, povsem razumljivo in gospodarno. Drugi vlagatelj pa ni predložil nobenega dokaza za navedbo, da obstaja velika verjetnost, da bo potrebno navedeni sistem cestninjenja za lahka vozila v prihodnosti v celoti nadomestiti z novim. V zvezi z navedbami o kršitvami 6. člena ZJN-2 se naročnik sklicuje na prakso Državne revizijske komisije ter izpostavlja, da se naročnik financira iz cestnine, drugih lastnih prihodkov in drugih virov, iz česar izhaja, da se izvedba konkretnega javnega naročila zagotavlja iz sredstev naročnika in ne s porabo javnih sredstev.

Naročnik se dalje opredeli do revizijskih očitkov iz 4. točke zahtevka za revizijo, v kateri drugi vlagatelj izpodbija merila za izbor. Glede trditve o nesorazmerno prevelikem pomenu tehnične kvalitete pred drugimi kriteriji naročnik navaja, da je trditev nerazumljiva, saj ni mogoče razbrati, v čem naj bi bila podana kršitev naročnika glede tehnične kvalitete. Naročnik pripominja, da je mogoče trditve razumeti kot poduk naročniku, kako naj pripravi razpisno dokumentacijo, kar pa je v izključni pristojnosti naročnika, ki le-to pripravi glede na objektivne potrebe in zahteve. Vsakršno drugačno oblikovanje tehničnih zahtev, posebno v smeri, kot jo priporoča vlagatelj, z uvedbo satelitskega sistema, bi pomenilo omejevanje konkurence, ker bi se naročnik vezal na vnaprej določeno tehnologijo enega od sistemov elektronskega cestninjenja. Naročnik dalje navaja, da je nelogična trditev drugega vlagatelja, da je naročnik v tehničnih specifikacijah daleč presegel to, kar zahtevajo standardi. Standardi temeljijo na direktivi in odločbi ter predstavljajo enotne predpise za kakovost izdelkov na področju elektronskega cestninjenja, s katerimi se določi minimalne okvire kakovosti. Predpisi ne prepovedujejo državam članicam, da ne bi smele predpisati večjih zahtev. V zvezi z navedbo drugega vlagatelja, da pogoje izpolnjuje omejeno število ponudnikov, naročnik odgovarja, da je pri oblikovanju pogojev in tehničnih zahtev izhajal iz zelo kompleksnega predmeta javnega naročila in njegovih specifičnih značilnosti, ob upoštevanju vseh zahtev, ki izhajajo iz direktive in standardov. Neresnična je navedba drugega vlagatelja, da naročnik ni zapisal, da je merilo pri izbiri ekonomsko najugodnejša ponudba, saj je naročnik to navedel v objavi obvestila o javnem naročilu, tako pa je razvidno tudi iz razpisne dokumentacije.

Glede revizijskih navedb o podcenjenem kriteriju količine naročnik pojasni, da iz zahtevka za revizijo ni mogoče razbrati, na kaj se kršitve nanašajo, drugi vlagatelj pa tudi ni navedel konkretnih dejstev in predložil dokazov, s katerimi bi podkrepil zatrjevane kršitve. V zvezi s trditvijo drugega vlagatelja, da je primer točno takega elektronskega cestninskega sistema avstrijski Go-Box sistem, naročnik opozarja, da drugi vlagatelj ni navedel, na podlagi česa je prišel do takšne ugotovitve, niti ni predložil nobenega dokaza. Drugi vlagatelj prav tako ne navede niti ene zahteve iz razpisne dokumentacije, na podlagi katere sklepa, da je naročnik do podrobnosti opisal elektronski mikrovalovni sistem DSRC. Zgolj primeroma pa drugi vlagatelj predlaga naročniku, da kolikor bi v tehničnih specifikacijah predpisal OBU-je, opremljene z moduli za satelitsko navigacijo, bi zakonodajalcu omogočil reguliranje izogibanja avtocestam. Drugi vlagatelj tudi ne pojasni, v kakšni povezavi je podcenjen kriterij količine s sklepanjem aneksov. Naročnik izpostavlja, da je bolj kot kršitve zaznati možnost vplivanja drugega vlagatelja na naročnika, da v prid eni tehnologiji spremeni celotno razpisno dokumentacijo.

Naročnik v zvezi z določenim časom za izvedbo projekta pojasni, da je pred objavo obvestila o javnem naročilu objavil predhodno informativno obvestilo, v katerem je podal obširno informacijo o tem, kakšno naročilo namerava izvesti. Zato je ponudnikom bila znana namera naročnika, saj je predhodno obvestilo vsebovalo vse ključne elemente javnega naročila. Naročnik zato meni, da je rok 10 mesecev primeren in zadosten. Primeroma naročnik navaja rok, ki so ga razpisali za tovrstni sistem v drugih državah članicah (na primer Češka 9 mesecev od dodelitve naročila, Poljska 8 mesecev od podpisa pogodbe), z izjemo Avstrije, kjer je bil rok daljši, saj je bila Avstrija prva država, ki je uvedla takšen sistem.

Naročnik glede revizijskih očitkov iz 5. točke zahtevka za revizijo, v kateri drugi vlagatelj izpodbija tehnične specifikacije, izpostavlja, da drugi vlagatelj uvodoma sam priznava, da večina razpisanih tehničnih specifikacij ni sporna, vendar pa drugi vlagatelj na več mestih navaja tudi povsem nasprotne trditve, kar je povsem nelogično in nerazumljivo. Drugi vlagatelj za trditve ni navedel nobenih pravno relevantnih dejstev in ni predložil dokazov. Zgolj razlog, da drugi vlagatelj ne more izpolniti določene zahteve v razpisni dokumentaciji, po mnenju naročnika še ni utemeljen in zadosten razlog za trditev, da je razpisna dokumentacija določena tako, da omejuje konkurenco. Naročnik je sledil temeljnim načelom javnega naročanja in zato je omogočil, da ponudbo predloži ponudnik ali konzorcij, prav tako je dovoljeno, da ponudnik vključi podizvajalce.

V zvezi z revizijskimi očitki, ki se nanašajo na tehnične zahteve za OBU naprave v točki B4.3 in B4.4, naročnik opozarja, da drugi vlagatelj očitno ne razume, čemu so namenjeni standardi. Slednji ne predpisujejo zahtev, kako mora biti naprava opremljena, saj to določa sistemski operater. Naročnik dalje navaja, da je iz javno dostopnih podatkov na svetovnem spletu mogoče preveriti, kateri so proizvajalci OBU naprav (na primer Kapsch, Q-Free, Siemens, Autostrade, Xerox-ACS, CS-Systems, Efkon). Ker gre za naprave, ki so namenjene izdelavi za različne trge oziroma cestninske sisteme, se običajno prilagodijo specifičnim zahtevam določenega cestninskega sistema. ob upoštevanju veljavne standardizacije. Naročnik v razpisni dokumentaciji ni predpisal, kakšno tehnologijo elektronskega cestninjenja morajo ponuditi ponudniki, temveč je glede dovoljene tehnologije podal le okvir, ki ga določa direktiva. V DSRC (mikrovalovnem) sistemu je pomembnost OBU naprave manjša, v GNSS/CN (satelitskem) sistemu pa večja in temu ustrezno je zato večja ali manjša pomembnost drugih komponent sistema, ki pa jih drugi vlagatelj ne navaja niti primeroma. V nasprotju s trditvijo drugega vlagatelja, potreba za sredstvo na OBU napravi, ki omogoča uporabniku, da določi, shrani in preveri število osi vozila, po prepričanju naročnika ni niti nenavadna niti ne daje prednost rešitvi določenega ponudnika, saj je iz javno dostopnih podatkov mogoče preveriti, da imajo vsi sistemi za cestninjenje težkih vozil v prostem toku takšno zahtevo (švica, Nemčija, Avstrija, Češka, Slovaška, Poljska). V nasprotnem primeru uporabnik ne bi mogel izpolniti svoje obveznosti, in sicer navesti pravilni razred vozila, ki se spremeni, kadar se na vozilo pritrdi priklopnik. Le pri sistemu cestninskih postaj, kjer se težka vozila ustavljajo, je število osi določeno z zahtevami na cestninski postaji. V prostem toku mora zato uporabnik imeti nadzor nad določitvijo števila osi na vozilu. Zato tehnični zahtevi v točki B4.3 in B4.4 nista diskriminatorni, saj gre za enostavni zahtevi, ki ju po mnenju naročnika lahko izpolnil vsak ponudnik, ki je zmožen proizvesti kompleksno opremo za cestninjenje.

Naročnik dalje v zvezi z navedbo drugega vlagatelja, da je večina tehničnih zahtev predpisana, variantne rešitve pa niso dovoljene, poudarja, da je priprava razpisne dokumentacije v domeni naročnika, ob upoštevanju določb ZJN-2. Dejstvo je, da je naročnik določil predmet javnega naročila in zahteval izpolnjevanje tehničnih specifikacij, kar je logično, saj bi bil v nasprotnem primeru različen nivo zagotavljanja tehničnih specifikacij s stališča enakopravne obravnave ponudnikov sporen. Variantne rešitve niso dopustne predvsem iz razloga, ker je naročnik določil funkcionalne zahteve, ki jih mora izpolnjevati predmet javnega naročila. Glede očitka, da je naročnik izbral odprti postopek in ne konkurenčni dialog, naročnik opominja, da je tudi izbira vrste postopka v njegovi izključni pristojnosti, skladno z ZJN-2. V zvezi z očitano kršitvijo naročnika, ker je za izkazovanje tehničnih lastnosti zahteval le izjavo in ponudnikov opis rešitve, naročnik pojasni, da je v razpisni dokumentaciji dovolj natančno predpisal, na kakšen način morajo ponudniki izpolniti postavljene zahteve, zato ocenjevanje ponudb ne bo prepuščeno arbitrarnemu in diskrecijskemu ocenjevanju ponudb, kot to trdi drugi vlagatelj, temveč se bo vršilo po vnaprej objavljenem in predpisanem postopku. Naročnik ob tem še pripominja, da ZJN-2 ne vsebuje določbe, ki bi prepovedala predložitev izjav kot izkazovanje določene zahteve ali pogoja, ponudnik pa za izjavo odgovarja. Naročnik sposobnost ponudnikov preverja tudi preko referenc, vsak ponudnik pa ima nato v postopku pravnega varstva možnost izpodbijati ponudbo določenega ponudnika, če meni, da ne izpolnjuje vseh zahtev.

Očitke drugega vlagatelja v zvezi z bančno garancijo naročnika zavrača in pri tem poudarja, da so bančne garancije povsem legitimen instrument zavarovanja poslov v poslovnem svetu, naročnik pa je povzel vsebino bančne garancije iz Navodila o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudniki zavarujejo izpolnjevanje svojih obveznosti v postopkih javnega naročanja. Naročnik ugotavlja, da vsebina vzorca bančne garancije v razpisni dokumentaciji ni sporna, osnutek pogodbe pa vsebuje poglavje Bančna garancija in zavarovanja, kjer je določen način podaljševanja in zamenjava garancij. Glede na vrednost in trajanje pogodbe bi bilo negospodarno, če naročnik poslov ne bi zavaroval na način, da zahteva bančno garancijo. Naročnik tudi kot neutemeljen zavrača očitek drugega vlagatelja, da neupravičeno določa odprto opcijo tako, da se ponudnik lahko odloči za EETS ali ne-EETS opremo, saj drugi vlagatelj napačno razume, da gre za odprto opcijo, saj gre za strogo skladnost z EETS, kot je predpisano z direktivo in odločbo.

Naročnik glede navedbe, da zahteve iz tehničnih specifikacij niso skladne s poslovnim modelom CESARE, kot ga predvideva EETS navaja, da drugi vlagatelj ne navede, katere zahteve so kontradiktorne oziroma niso skladne z Zakonom o varstvu osebnih podatkov in Direktivo 95/46/ES. Nasprotno je iz razpisne dokumentacije razvidno, da naročnik zahteva od ponudnikov, da spoštujejo veljavno slovensko zakonodajo. Tako je v Specifikacijah (Dokument 400), v točki A2.8 zahtevano, da se mora za vse zbrane, poslane, obdelane in shranjene podatke v ECS upoštevati Direktiva 95/46/ES ter Direktiva 2002/85/EC. Dalje je v točki A2.9 zahtevano, da mora ECS upoštevati zahteve, ki izhajajo iz Zakona o varstvu osebnih podatkov. Naročnik je zato prepričan, da je varovanje podatkov zahteva, ki je neodvisna od poslovnega modela in jo je treba izpolnjevati v vseh primerih in ne glede na poslovni model. Model CESARE je produkt Evropskega raziskovalnega projekta in ni del direktive ali odločbe. Kljub temu, da gre za vzorčni model, je naročnik v celoti upošteval njegova priporočila in pri bodočem sistemu prevzel vlogo zaračunavanja cestnin in vlogo zagotavljanja storitev. Navedeni model ne predpisuje, katere pravne osebe naj bi prevzele katere od določenih vlog, ampak navaja, da lahko pravne osebe prevzamejo več kot eno vlogo.

Naročnik v nadaljevanju odgovori na navedbe drugega vlagatelja v 6. točki zahtevka za revizijo, v kateri drugi vlagatelj izpodbija jezik postopka in razpisne dokumentacije. Naročnik najprej opozori na navodila glede uporabe jezika in poudari, da ni kršil predpisov, s tem ko se je odločil, da pripravi vso razpisno dokumentacijo v slovenskem in angleškem jeziku. ZJN-2 dopušča, da je del razpisne dokumentacije v tujem jeziku in da lahko naročnik določi, da smejo ponudniki svoje ponudbe predložiti delno ali v celoti v tujem jeziku, zlasti (in ne samo) v delu, ki se nanaša na tehnične značilnosti, kakovost in tehnično dokumentacijo. Glede zahteve, da morajo biti ponudbeni dokumenti pripravljeni v jeziku, ki je pri posameznem pogoju zahtevan, naročnik pojasni, da je potreben overjen prevod le uradnih dokumentov, ne pa tudi vseh ostalih, ki jih ponudnik lahko priloži v neoverjeni obliki. Naročnik v takšni zahtevi, da je treba dokumente predložiti v obeh jezikih, ne vidi nič spornega, glede na to, da je bilo javno naročilo objavljeno v obeh jezikih. Naročnik tudi sicer od ponudnikov upravičeno pričakuje, da obvladajo angleški jezik vsaj na takšnem nivoju, da so zmožni oddati ponudbo tudi v angleškem jeziku. Glede obvezne uporabe obeh jezikov kumulativno pri zahtevah za dodatne informacije ter odgovorov naročnika pa naročnik navaja, da je v navodilih res navedel, da se vprašanja v zvezi z razpisno dokumentacijo posredujejo le preko spletnega portala, kar pomeni v obeh jezikih in da bo odgovor dvojezičen. Naročnik je na vprašanje potencialnega ponudnika dne 31. 8. 2011 odgovoril, da zahteva po tem, da se vprašanja postavljajo v obeh jezikih še vedno velja, naročnik pa bo po lastni presoji odgovarjal na vprašanja, ki bodo zastavljena zgolj v enem jeziku, odgovori pa bodo v obeh jezikih. Do sedaj naročnik še ni zavrnil nobenega vprašanja, ki je bilo postavljeno v enem jeziku, zato naročnik ugotavlja, da s tem, ko je odgovoril na takšno vprašanje, ni ravnal v nasprotju z razpisno dokumentacijo, saj je odgovor podal v obeh jezikih.

V zvezi z revizijskimi očitki iz 7. točke zahtevka za revizijo, glede nejasnosti in diskriminatornosti določenih zahtev, naročnik pojasni, da je v navodilih določil, da v primeru napak v prevodih obe jezikovni verziji nadomesti originalni pomen besed, kolikor pa ta pomen ni ustrezno dogovorjen med naročnikom in ponudnikom, slovenska verzija prevlada nad angleško. Naročnik opozarja, da drugi vlagatelj niti primeroma ni navedel nobenih napak v prevodu in zato navedb drugega vlagatelja ne more obravnavati. Naročnik dalje glede začetka veljavnosti pogodbe opozarja, da drugi vlagatelj ne pojasni navedbe, niti ne predloži dokazov zanjo. Glede preizkusa usposobljenosti za varnost in zdravje pri delu naročnik pripominja, da drugi vlagatelj očitno ne razume, čemu je sporazum namenjen. Gre za pisni sporazum, ki ureja skupne varnostne ukrepe, skupno organizacijo varnosti in zdravja pri delu idr. Gre torej za skupek določb, ki med drugim vsebujejo navodila za varno delo in ravnanje na avtocesti, ki ga morajo upoštevati vsi, ki opravljajo dela na avtocestah in hitrih cestah, ki so v upravljanju naročnika, ali dela, ki so s tem povezana. Zato morajo biti vse osebe, ki takšno delo opravljajo, s pogoji dela seznanjene, s sporazumom pa se naročnik in izvajalec zavežeta, da bosta spoštovala vse predpise s področja varstva pri delu in storila vse, da se prepreči morebitna škoda. Po mnenju naročnika zato ni sporen 4. člen tega sporazuma, ki določa, da se izvajalec in podizvajalec obvezujeta, da bodo delo izvajali le delavci, ki bodo zavarovani za primer poškodbe pri delu, ustrezno strokovno usposobljeni, zdravstveno zmožni za delo ter imeli opravljen preizkus usposobljenosti s področja varnosti in zdravja pri delu ter požarnega varstva v predpisanem roku. Nikjer pa ni zahtevano, da mora potrdilo o zdravstveni zmožnosti izdati zdravstvena ustanova v Sloveniji.

Glede očitka drugega vlagatelja o določbi višje sile v osnutku pogodbe naročnik ugotavlja, da drugi vlagatelj ni pojasnil, v čem je kršitev. Naročnik je v osnutku pogodbe v 96. členu določil, da se za višjo silo štejejo vsi nepredvideni dogodki, ki se jim ni mogoče izogniti ali jih odvrniti in preprečujejo izpolnjevanje pogodbenih obveznosti, ki jih sodna praksa priznava za višjo silo. Res je, da od ponudnika ni mogoče pričakovati, da bi imel znanje s področja prava, vendar je vsakemu pravnemu strokovnjaku znano, kaj pomeni višja sila in kateri primeri sodijo pod višjo silo, zato naročnik meni, da je določba 96. člena dovolj jasna in natančna.

Tretji vlagatelj je z vlogo z dne 20. 9. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim izpodbija ravnanje naročnika v delu, ki se nanaša na nemožnost izpolnjevanja referenčnega pogoja iz točke L navodil, tudi v povezavi z naročnikovim odgovorom na portalu javnih naročil dne 9. 9. 2011, v katerem je naročnik potrdil, da se pri slednjem pogoju podizvajalci ne upoštevajo, ker niso solidarno odgovorni za pogodbene. Tretji vlagatelj opozarja na določbo tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 in prakso Sodišča EU. Meni, da je ključno, da ima ponudnik na razpolago sredstva, glede katerih se sklicuje na usposobljenost, ni pa bistvena pravna narava razmerja med ponudnikom in subjektom. Kaj so konkretna sredstva, je odvisno od primera do primera. Tretji vlagatelj je sicer mnenja, da obstajajo situacije, ko bi naročnik lahko izključil možnost sklicevanja na kapacitete podizvajalcev, vendar bi za to moral obstajati tehten vsebinski razlog, ki pa v konkretnem primeru ni podan. Naročnikova argumentacija, da podizvajalci ne odgovarjajo naročniku solidarno, ni vsebinski argument, ampak pravno dejstvo, ki velja v vsakem primeru, ko nastopajo podizvajalci. Tretji vlagatelj izpostavlja namen referenc, saj le-te zasledujejo cilj večjega jamstva, da bo javno naročilo pravilno in učinkovito izvedeno.
Naročnik je dne 30. 9. 2011, pod št. 402-8/11-186-3, izdal sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo tretjega vlagatelja. Navaja, da se določba tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 nanaša na tehnično in/ali kadrovsko sposobnost ponudnika, ne pa na reference ponudnikov. Tretji vlagatelj po mnenju naročnika ne razume, čemu je namenjeno izpolnjevanje zahteve iz točke L navodil. Reference so strokovna priporočila, medtem ko je sposobnost lastnost, značilnost, potrebna za opravljanje dejavnosti in usposobljenost za opravljanje določenega dela.

Naročnik je z vlogo z dne 5. 9. 2011, 6. 9. 2011 in 5. 10. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in predrevizijskem postopku.

Prvi vlagatelj se je z vlogo z dne 7. 9. 2011 izjasnil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo.

Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 20. 9. 2011 podal predlog za začetek revizijskega postopka, zaradi molka naročnika.

Naročnik se je z vlogo z dne 23. 9. 2011 izjasnil do predloga drugega vlagatelja za začetek revizijskega postopka in priložil dokazilo o vročitvi odločitve o zahtevku za revizijo drugemu vlagatelju.

Državna revizijska komisija je v revizijskem postopku, ob upoštevanju načela hitrosti, najprej sklenila, da obravnavanje zahtevka za revizijo prvega vlagatelja, zahtevka za revizijo drugega vlagatelja in zahtevka za revizijo tretjega vlagatelja združi v en revizijski postopek.

Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem., v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN, glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporabljajo v revizijskem postopku, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami, ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da so vsi vlagatelji vložili zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila. Zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in sprejela enotno odločitev.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija v zvezi z zahtevkom za revizijo prvega vlagatelja ugotavlja, da je prvi vlagatelj v vlogi z dne 7. 9. 2011 navedel, da vztraja pri svojih navedbah, razen v delu, ki je bil ustrezno pojasnjen v odgovorih naročnika z dne 31. 8. 2011, zato zahtevek za revizijo v III. in IV. točki ni več relevanten.

Prvi vlagatelj je v navedenih točkah zahtevka za revizijo izpodbijal zahtevo naročnika po izkazani referenci elektronskega cestninjenja (točka L Navodil ponudnikom, v nadaljevanju: navodila), Dokument 200, stran 14 in 20, ki se je glasila:

"Reference glede elektronskega cestninskega sistema (ECS): vsaj eno referenco na ponudnika (kumulativno lahko izpolnijo partnerji v konzorciju, brez upoštevanja podizvajalcev), vezano na večstezni ECS v prostem prometnem toku (PPT), kjer so v sistemu uporabljene OBU naprave in je sistem na dan objave javnega naročila že eno leto v polnem delovanju. Dodano mora biti potrdilo naročnika tega konkretnega sistema in potrdilo ponudnika, da naročnik lahko preveri priloženo referenco pri zadevnem naročniku."

Naročnik je pogoj podrobneje opisal na strani 20 in 21 navodil in pri tem navedel:

"Ponudba je ustrezna, če ponudnik priloži vsaj eno referenco s področja elektronskega cestninjenja in ta referenca ustreza kriterijem, podanim v nadaljevanju ter jih naročnik referenčnega projekta tudi potrdi:
- sistem je opoldan na dan objave tega javnega naročila v polnem delovanju vsaj eno leto,
- sistem omogoča večstezno cestninjenje v prostem prometnem toku,
- cestninsko omrežje predstavlja vsaj enega od navedenih značilnosti: ga sestavlja vsaj 10 cestninskih segmentov, je daljše od 50 km, se nanaša izrecno na ECS v PPT za tovorna in/ali lahka vozila,
- število vozil v sistemu, ki so opremljeni z On-Board Unit (OBU), presega 20.000,
- število cestninskih uporabniških točk (CUT) presega 20,
- ponudnik (v primeru konzorcija:vsi partnerji skupaj) je dobavitelj sistema (vključno z obcestno opremo, opremo v vozilih, nadzornim sistemom in centralnim sistemom) in je odgovoren za tehnično delovanje in vzdrževanje sistema."

Prvi vlagatelj je navedeni pogoj izpodbijal iz razloga, ker se (v angleški verziji) zahteva, da mora ponudnik navesti referenčen posel, ki je bil izveden v enakem konzorciju, kot bo oddal ponudbo za predmetno javno naročilo in ker naročnik zahteva, da morajo biti vse zahtevane postavke reference izvedene na istem projektu.

Kot izhaja iz objavljenih odgovorov naročnika in na kar opozarja tudi naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo, je naročnik v Dodatku št. 2, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil dne 31. 8. 2011, pod št. objave JN9849/2011 (po vložitvi zahtevka za revizijo prvega vlagatelja), pojasnil, da se reference, določene v točki L navodil, lahko izpolnjujejo kumulativno z več referencami, na primer en konzorcijski partner je dobavitelj sistema (ki vključuje opremo za nadzor, ki se izvaja ob cesti in v vozilu) v ECS A, drug konzorcijski partner je dobavitelj centralnega sistema v ECS B in tretji konzorcijski partner je odgovoren za tehnično delovanje ali vzdrževanje sheme ECS C.

Ker prvi vlagatelj v vlogi z dne 7. 9. 2011 navaja, da je navedeno pojasnilo naročnika ustrezno in da zato zahtevek za revizijo v tem delu ni več relevanten, Državna revizijska komisija zaključuje, da je treba šteti, da je prvi vlagatelj v III. in IV. točki zahtevek za revizijo umaknil, saj nima več pravnega interesa za presojo revizijskih očitkov v tem delu.

ZPVPJN v tretjem odstavku 18. člena določa, da Državna revizijska komisija v primeru, kadar vlagatelj umakne zahtevek za revizijo, izda sklep o ustavitvi revizijskega postopka, če še ni sprejela odločitve iz tretjega ali četrtega odstavka 31. člena ali prvega odstavka 39. člena ZPVPJN. Če je Državna revizijska komisija že odločila o zahtevku za revizijo, se umik zahtevka šteje za brezpredmeten.

Ker je vlagatelj zahtevek za revizijo (delno) umaknil pred sprejemom odločitve Državne revizijske komisije, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 18. člena ZPVPJN revizijski postopek oddaje javnega naročila v delu ustavila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je nato pristopila k obravnavanju zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja in tretjega vlagatelja, ki oba zatrjujeta kršitev tretjega odstavka 45. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2), ker naročnik ne dopušča dokazovanja zgoraj navedene reference ECS s podizvajalci v točki L navodil (Dokument 200, stran 14 in 20).

Državna revizijska komisija je pri tem v dokazne namene vpogledala v dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in predrevizijskem postopku.

Med strankami ni spora o tem, da naročnik pri navedeni referenci ni dopustil, da bi se ponudnik lahko skliceval na reference podizvajalca. Navedeno je naročnik še dodatno potrdil pri odgovoru na vprašanje potencialnega ponudnika, objavljenem na portalu javnih naročil dne 9. 9. 2011. Naročnik navedeno ravnanje utemeljuje z dejstvom, da se določba tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 nanaša le na kapacitete, kar je povsem nekaj drugega kot reference, kjer gre za vprašanje izkušenj in znanja in da predmet javnega naročila zahteva popolno obvladovanje celotnega projekta, katerega izvedba je konsistentnejša, če projekt izvaja ponudnik in ne njegovi podizvajalci. Naročnik tudi izpostavlja, da podizvajalec ni solidarno odgovoren naročniku za prevzete obveznosti.

Predmetno javno naročilo predstavlja izvedbo storitve. Izhodišče za določanje tehnične sposobnosti predstavlja 45. člen ZJN-2, ki v drugi alineji točke a) drugega odstavka določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti (ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila) s seznamom najpomembnejših opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov.

Kot to pravilno ugotavljata vlagatelja, se lahko skladno z določbo tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 gospodarski subjekt, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. V primeru, če gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, lahko naročnik njegovo ponudbo izloči.

Iz navedenih določil ZJN-2 izhaja, da se ponudnik, če je to primerno, pri izkazovanju tehnične sposobnosti načeloma lahko sklicuje na kapacitete tretjih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi, naročnik pa glede tega ne sme postavljati omejitev, kolikor za to ne izkaže objektivno opravičljivih razlogov.

Da je sklicevanje ponudnika na kapacitete tretjih subjektov načeloma dopustno, izhaja tudi iz prakse Sodišča EU. Slednje je v zadevi C-176/98 (Holst Italia SpA proti Comune di Cagliari in Ruhrwasser AG Internatuional Water Management) odločilo, da gre Direktivo 92/50/EEC interpretirati na način, da se ponudniku storitev dovoli dokazati izpolnjevanje ekonomskih, finančnih in tehničnih kriterijev za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila preko izpolnjevanja le-teh pogojev drugih subjektov, ne glede na pravno naravo vezi med ponudnikom in tem subjektom, v kolikor ponudnik lahko dokaže, da dejansko lahko razpolaga z zmogljivostmi, ki so potrebne za izvedbo naročila. Sodišče je še zapisalo, da je naloga nacionalnega sodišča presoditi, ali so bila zahtevana dokazila predložena v postopku izbire izvajalca javnega naročila. Odgovor na konkretno vprašanje je tako Sodišče zaradi nujno potrebne vsebinske analize (ne sme iti zgolj za posodo imena; ponudnik mora dejansko imeti na razpolago zmogljivosti tistega, ki izpolnjuje pogoje) in ugotovitve dejanskega stanja, prepustilo nacionalnemu sodišču.

Podobno je v zadevi C-305/08 (Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) proti Regione Marche) Sodišče EU opozorilo, da pravila Skupnosti ne določajo, da mora biti oseba, ki sklene pogodbo z naročnikom, sposobna opraviti dogovorjeno storitev neposredno z lastnimi sredstvi, da bi jo bilo mogoče opredeliti kot podjetnika ali gospodarski subjekt, temveč zadošča, da je sposobna sama opraviti storitev, za katero gre in da predloži zagotovila v zvezi s tem. Tako iz pravil Skupnosti kot iz sodne prakse Sodišča je razvidno, da lahko predloži ponudbo oziroma se prijavi kot kandidat vsaka oseba ali subjekt, ki se, glede na pogoje, navedene v objavi naročila, šteje za sposobno neposredno ali s podizvajalci zagotoviti izvedbo tega naročila, ne glede na to, ali je oseba zasebnega ali javnega prava in ali je redno aktivna na trgu ali deluje le priložnostno oziroma ali se financira iz javnih sredstev. Ponudniki ali kandidati, ki ne izpolnjujejo pogojev za udeležbo v javnem naročilu vsak zase, se torej lahko sklicujejo na ekonomske in tehnične kapacitete tretjih subjektov, pri čemer morajo dokazati naročniku, da bodo imeli te kapacitete na voljo.

Ključno vprašanje, na katerega je treba odgovoriti ob obravnavi konkretnih revizijskih navedb, je, ali se lahko ponudnik, na podlagi navedenih pravil o sklicevanju na kapacitete tretjih oseb, sklicuje na reference (opravljene storitve), ki jih ni izvedel sam oziroma ki jih ni izvedel ponudnik v skupini ponudnikov, temveč so jih izvajali podizvajalci. Naročnik namreč meni, da sklicevanje na reference podizvajalca ni dopustno, ker reference niso kapacitete.

Odgovor na navedeno vprašanje je treba iskati z interpretacijo pravnega standarda primernosti in razlago termina "kapacitete". Že citirana določba tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 namreč dopušča sklicevanje na kapacitete tretjih le v primeru, kadar je to primerno. Določbi, ki v določenih primerih dovoljujeta sklicevanje na zmogljivosti tretjih, se v ZJN-2 nahajata v okviru ekonomsko-finančnih in tehnično-kadrovskih pogojev. To pomeni, da pogojev, ki jih ZJN-2 opredeljuje kot osnovno sposobnost ponudnikov ali kandidatov (npr. pogoji, povezani z registracijo, nekaznovanostjo ponudnika in njegovih odgovornih oseb, postopki stečaja in likvidacije, neobstojem velike strokovne napake, neplačevanjem davkov in prispevkov itd.), glede na sam ZJN-2, načeloma ni dopustno izpolnjevati preko tretjih oseb. Za te pogoje je sicer že po naravi stvari jasno, da jih mora ponudnik izpolnjevati sam, saj so tesno povezani s poslovanjem njegove družbe in zaposlenih. Podobno je tudi za nekatere ekonomsko-finančne pogoje mogoče ugotoviti, da jih mora že po naravi stvari izpolnjevati ponudnik sam, npr. pogoje v zvezi z neobstojem blokiranega transakcijskega računa, poravnanimi plačili podizvajalcem sredstev itd. V zvezi s tehnično-kadrovskimi pogoji, med katere spadajo tudi reference, pa je treba v vsakem konkretnem primeru presoditi, ali je primerno in v povezavi z javnim naročilom, da jih lahko ponudnik izpolni s sklicevanjem na zmogljivosti tretjih oseb.

Reference so eden izmed (možnih) pogojev, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, če želijo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Gre za ugotavljanje in dokazovanje tehnične sposobnosti oziroma siceršnje usposobljenosti ponudnika za izvedbo posla. Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik lahko na podlagi prejetega dokazila, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, utemeljeno sklepa, da ima tak ponudnik ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Glede na naravo in namen referenc le-teh zato po mnenju Državne revizijske komisije načeloma ni primerno obravnavati kot "kapacitet" v smislu tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 (na navedeno je Državna revizijska komisija že opozorila v odločitvi 018-205/2011). Kapacitete namreč predstavljajo zmogljivosti, sredstva, potrebna za izvedbo naročila, referenca pa ne predstavlja (posameznega) sredstva, s katerim ponudnik izvede javno naročilo, temveč predstavlja dokazilo o (celotni) usposobljenosti (izkušnjah) ponudnika. Reference tako niso kapacitete - zmogljivosti v smislu opreme, kadrov, mehanizacije, finančnih sredstev itd., kar si je vse mogoče izposoditi na trgu, temveč izkazujejo stopnjo usposobljenosti, znanja in izkušenj, česar pa si že po naravi stvari ni mogoče "izposojati", ker gre za lastnosti, ki so vezane na konkretno osebo ponudnika oziroma njegovega kadra.

Po mnenju Državne revizijske komisije (zavzeto tudi npr. v odločitvi 018-268/2011) pa ni mogoče nasprotovati stališču, da je pri referencah sklicevanje na že izvedene enake ali podobne posle, ki jih je izvedel nekdo drug, dopustno takrat, kadar bi na primer gospodarski subjekt kot podizvajalec sodeloval pri izvedbi javnega naročila v delu, v katerem tudi izkazuje referenco. Navedeno pomeni, da ponudnik s ponudbo, v kateri prijavi podizvajalca, ki bo izvedel javno naročilo (ali njegov del, ki ustreza zahtevani referenci) izkaže, da bo imel dejansko na voljo reference ("sredstva") tega subjekta, saj bo ta subjekt izvedel posel in bodo njegove reference (kot skupek vseh kapacitet, znanj in izkušenj) izkoriščene oziroma uporabljene pri postopku javnega naročanja. Reference bodo v takšnem primeru svojemu namenu zadostile.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je potrebno pritrditi vlagateljema v tem, da je naročnik s tem, ko je omejil dokazovanje reference ECS le na ponudnike in ponudnike v skupini (konzorcije), ni pa dopustil dokazovanja referenc s podizvajalci, ravnal v nasprotju s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2. Naročnik v tej fazi postopka ne more postaviti takšne omejitve, ki neupravičeno omejujejo konkurenco med ponudniki in pogoj napravi za nesorazmeren, ne da bi za to izkazal objektivno opravičljive razloge. Naročnik mora pri pripravi pogojev upoštevati tudi načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2) in načelo sorazmernosti (10. člen ZJN-2). S tem, ko naročnik ni dopustil sklicevanje na reference podizvajalca, pa je, po mnenju Državne revizijske komisije, in še zlasti ob upoštevanju kompleksnosti predmeta javnega naročila, nedvomno omejil konkurenco na relevantnem trgu ponudnikov.

Naročnik se pri tem sicer sklicuje, da predmet javnega naročila zahteva popolno obvladovanje projekta in je zato njegova izvedba konsistentnejša, če projekt izvaja ponudnik in ne njegovi podizvajalci, a vendar sam v razpisni dokumentaciji izrecno dopusti sodelovanje s podizvajalci pri izvedbi javnega naročila (to na primer izhaja iz točke 2.3 navodil, na strani 7, kjer naročnik zapiše temeljna pravila glede nastopanja s podizvajalci). Z navedenim naročnik prihaja sam s sabo v nasprotje. Res je, kot navaja naročnik, da gre pri referencah za pridobljene izkušnje in znanja, vendar pa bo naročnik navedeno lahko upošteval v fazi pregledovanja in ocenjevanja ponudb, v kateri bo ocenjeval, ali je sklicevanje na reference drugega subjekta primerno in dopustno, glede na okoliščine konkretnega primera. Dejstvo oziroma pravilo, da podizvajalec naročniku ne odgovarja solidarno za prevzete obveznosti (kot to npr. odgovarjajo ponudniki v skupni ponudbi) pa, kot to utemeljeno opozarja tretji vlagatelj, velja za vse primere, ko nastopi podizvajalec v javnem naročanju in zato ne more pomeniti opravičljivega razloga za to, da ponudnik ne bi smel izkazovati reference s podizvajalcem, ki bo nastopil v konkretnem javnem naročilu. Namreč, čeprav se bo ponudnik skliceval na reference podizvajalca, je ponudnik še vedno tisti, ki odgovarja naročniku za izvedbo javnega naročila in zato naročnik, glede odgovornosti, ni v ničemer v slabšem položaju, kot če ponudnik sam izvede posel.

Državna revizijska komisija zato v tem delu ocenjuje utemeljenost revizijskih očitkov vlagateljev in je zato zahtevku za revizijo prvega vlagatelja in zahtevku za revizijo tretjega vlagatelja ugodila tako, da je razveljavila razpisno dokumentacijo v delu točke L navodil, na strani 14 Navodil ponudnikom (Dokument 200), ki določa, da se pri referenci ECS podizvajalci ne upoštevajo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je dalje presodila zahtevek za revizijo prvega vlagatelja v II. točki, v kateri prvi vlagatelj opozarja na neenotnost razpisne dokumentacije v slovenskem in angleškem jeziku.

ZJN-2 ureja pravila glede uporabe jezika v 23. členu. Določa, da postopek javnega naročanja poteka v slovenskem jeziku. Naročnik lahko v razpisni dokumentaciji določi, da smejo ponudniki svoje ponudbe predložiti delno ali v celoti v tujem jeziku, zlasti v delu, ki se nanaša na tehnične značilnosti, kakovost in tehnično dokumentacijo, kot so na primer prospekti, propagandni ter tehnični material in drugo. V izjemnih primerih lahko naročnik, kadar obstaja pomanjkanje slovenske terminologije na specifičnem tehničnem področju, pripravi razpisno dokumentacijo ali njen del v tujem jeziku. Če naročnik dovoli, da ponudnik predloži del ponudbene dokumentacije v enem od uradnih jezikov Evropske Unije ali drugem tujem jeziku, mora naročnik navesti, v katerem jeziku in za kateri del ponudbe gre.

Naročnik je pravila glede uporabe jezika in priprave razpisne dokumentacije ter ponudb zapisal v točki 1.6 navodil, na strani 6, ki se je glasila:

"Jezik razpisne dokumentacije in vseh povezanih dokumentov, kot so ponudbe, pogodba ipd., pa tudi same izvedbe predmeta pogodbe, sta slovenski in angleški, razen če v razpisni dokumentaciji ni izrecno določeno drugače. V primeru napak v prevodih obe jezikovni verziji nadomesti originalni pomen besed; kolikor ta pomen ne more biti ustrezno dogovorjen med naročnikom in ponudnikom (izvajalcem), slovenska verzija prevlada nad angleško."

Prvi vlagatelj naročniku ne očita, da ne bi smel pripraviti razpisne dokumentacije v obeh jezikih. Tega določbe ZJN-2 tudi ne prepoveduje, saj urejajo le situacijo, ko na primer določenega dela razpisne dokumentacije izjemoma ni mogoče pripraviti v slovenskem jeziku, ki je primarni jezik postopka javnega naročanja. Pač pa prvi vlagatelj naročniku očita, da verziji razpisne dokumentacije v slovenskem in angleškem jeziku nista enaki in gresta v škodo ponudniku (tudi prvemu vlagatelju), ki bo pripravil ponudbo na podlagi angleške verzije, s tem pa bo postavljen v slabši položaj, ker so določeni pogoji in tehnične zahteve v angleškem jeziku strožje določeni.


Državna revizijska komisija v zvezi z navedenimi revizijskimi očitki najprej ugotavlja, da prvi vlagatelj očitno razume razpisno dokumentacijo v obeh jezikih, saj sicer ne bi našel morebitnega odstopanja. Na navedeno opozarja tudi naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo. Zato se postavlja vprašanje, kako naj bi zatrjevana kršitev sploh posegala v pravni položaj prvega vlagatelja ali njegov ekonomski interes oziroma, kako mu naj bi ali bi mu lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda (kar je ena izmed predpostavk za priznanje aktivne legitimacije v postopku pravnega varstva po 14. členu ZPVPJN).

Ne glede na navedeno je treba tudi ugotoviti, da prvi vlagatelj le pavšalno opozarja na neenotnost razpisne dokumentacije in slabši položaj tujih ponudnikov, zgolj primeroma pa izpostavlja tri primere, kjer naj bi prihajalo do razlikovanja.

Pri tem se dva primera nanašata na razlago (že izpostavljene) reference ECS iz točke L navodil, ker naj bi iz angleške verzije izhajalo, da mora pogoj izpolniti vsak konzorcijski partner in da je treba referenco izkazati z enakim konzorcijem, v katerem bo predložena ponudba za predmetno javno naročilo. Glede navedenega je že bilo ugotovljeno, da prvi vlagatelj nima več interesa za presojo revizijskih očitkov, glede na pojasnilo naročnika, ki je bilo podano tudi v angleškem jeziku.

V tretjem primeru pa prvi vlagatelj izpostavlja tehnično zahtevo v točki I.4.2.3, na strani 83 Specifikacij (Dokument 400), ki v slovenskem jeziku določa, da mora izvajalec prevzeti odgovornost za vzpostavitev in vodenje dodatnih CUT-ov, potrebnih za izvedbo opcije lahkih vozil, medtem ko angleška verzija določa: "The Contractor shall be responsible for the acquisition and the operation of the additional CPSs required for the Light Vehicle Option."

Prvi vlagatelj neskladje zatrjuje v besedni zvezi "acquisition and the operation", vendar pa je treba po oceni Državne revizijske komisije pomen navede besedne zveze iskati ne le v dobesednem gramatikalnem prevodu, ampak v kontekstu celotnega pogoja oziroma zahteve naročnika in sklopa storitve, na katerega se nanaša zahteva. Zahteva se nanaša na CUT-e v okviru opcije za lahka vozila (točka I.4.2), v okviru katere naročnik od izvajalca zahteva, da razvije koncept mreže CUT-ov, potrebnih za opcijo lahkih vozil. Naročnik zato želi, da bo izvajalec zagotovil (odgovornost je na njegovi strani) tudi morebitno dodatno potrebne CUT-e za navedeno opcijo in skrbel za njihovo delovanje, zato je mogoče tako iz slovenske kot angleške verzije razbrati naročnikovo zahtevo.

Poleg navedenega je treba poudariti, da mora ponudnik navedeno zahtevo brati tudi z upoštevanjem drugih delov razpisne dokumentacije, na primer pogodbe (Dokument 300), ki v 2. členu (predmet pogodbe) navaja, da vzpostavitvi sistema sledi obdobje delovanja vzpostavljenega sistema večsteznega ECS v PPT, v katerem mora izvajalec zagotavljati nadzor nad delovanjem vzpostavljenega sistema in tehnično delovanje sistema, kar zajema tudi vzdrževanje vzpostavljenega sistema. Tudi iz nadaljnjih določb pogodbe je razvidno, da gre za dva "sklopa" storitev, vzpostavitev sistema ter delovanje vzpostavljenega sistema. Ponudnik tako, po oceni Državne revizijske komisije, lahko iz obeh verzij razpisne dokumentacije ugotovi, kaj je predmet naročila in kaj želi naročnik z navedeno tehnično zahtevo. Zato je revizijska navedba prvega vlagatelja, da je tuji ponudnik (tudi prvi vlagatelj), glede na zapisano zahtevo v angleškem jeziku, v slabšem položaju (česar prvi vlagatelj sicer sploh ne konkretizira), neutemeljena.

Prvi vlagatelj v V. točki zahtevka za revizijo naročniku očita nejasnost tehnične zahteve, da mora mreža CUT-ov za opcijo lahkih vozil pokrivati tudi tuje države, saj prvi vlagatelj ne ve, v kakšnem številu, v katerih državah in v kakšnem obsegu je to potrebno. Posledično lahko po mnenju prvega vlagatelja pride do različne interpretacije zahteve in cenovno neprimerljivih ponudb.

Naročnik je tehnične zahteve za CUT-e za opcijo lahkih vozil zapisal v Specifikacijah (Dokument 400), skupina I - Opcija za lahka vozila (strani od 81 do 84). Pri tem je v Splošnih zahtevah (točka I1)določil, da mora rešitev za lahka vozila izpolnjevati vse zahteve za ECS v PPT za težka vozila, razen če je v tej skupini zahtev navedeno drugače. Izvajalec mora razviti koncept dostopa do sistema za lahka vozila z OBU-ji za redne uporabnike ter ponuditi dnevne dovolilnice za občasne uporabnike (točka I2). V točki I4.2 je naročnik opisal naslednje zahteve za cestninske uporabniške točke:

- "Izvajalec mora razviti koncept mreže CUT-ov, potrebne za opcijo za lahka vozila.
- Vsaj 30 % mreže CUT-ov za opcijo lahkih vozil mora biti na voljo 24 ur na dan, 7 dni v tednu in ti CUT-i morajo biti enakomerno porazdeljeni po vsej Sloveniji.
- Mreža CUT-ov za opcijo lahkih vozil mora pokrivati tudi tuje države.
- Izvajalec mora prevzeti odgovornost za vzpostavitev in vodenje dodatnih CUT-ov, potrebnih za izvedbo opcije lahkih vozil.
- Izvajalec mora nadgraditi obstoječe CUT-e na DARS-ovem cestnem omrežju, ki jih uporabljajo težka vozila, s funkcijami za možnost izvedbe opcije lahkih vozil.
- Spletni portal in center za pomoč uporabnikom se morata nadgraditi s funkcijami za izvedbo opcije lahkih vozil.
- Klicni center se mora razširiti s funkcijami za izvedbo opcije lahkih vozil."

Iz Opisa sistema (Dokument 102, ki je sicer informativne narave), na strani 9, izhaja, da je namen CUT-ov nuditi uporabniku vse funkcije, ki jih potrebuje za dostop do sistema in vključuje funkcionalnosti, kot so uporabniške informacije, ki jih nudi osebje in brošure, registracija vozila za domače in tuje uporabnike, personalizacija (če je potrebna) in izročanje OBU-jev, podpora pri namestitvi OBU-ja, zamenjava OBU-ja, prijava ukradenega ali izgubljenega OBU-ja, sprememba podatkov o vozilu in uporabniku v zvezi s cestninjenjem, plačilne funkcije za pred- in po-plačniške račune ter retroaktivna plačila, obravnavanje pritožb uporabnikov, vračila OBU-jev in vračila varščin ter pred-plačniških dobroimetij. CUT-i so odgovorni za upravljanje z lokalno zalogo OBU-jev, ki jo spremljajo s pomočjo programske rešitve za upravljanje z zalogami, kar zagotovi izvajalec. CUT-i, ki se nahajajo na cestninskem omrežju, morajo biti odprte 24 ur na dan, 7 dni v tednu, druge pa so lahko odprte po običajnem delovnem času.

Na strani 18 je navedeno, da predpisi EU določajo, da tuji uporabniki ne smejo biti postavljen v slabši položaj kot domači uporabniki (ne-diskriminacija) in tudi, da ne sme biti ovir za prosto trgovino. Zato morajo imeti tuji uporabniki enake možnosti dostopa do sistema; ta dostop mora biti omogočen v kratkem času in ob nizkih stroških, v nasprotnem primeru bi namreč nastale umetne ovire za dostop. Določeno je še, da bo izvajalec ob vključitvi lahkih vozil odgovoren za zagotovitev dodatnih CUT-ov, in sicer v Sloveniji in tujini (kjer bo to mogoče, v sodelovanju s pogodbenimi partnerji).

Kot navaja naročnik in kar izhaja iz Opisa sistema na strani 8, bo poleg OBU-jev uporabniku lahkega vozila na voljo tudi opcija dnevne dovolilnice, ki zahteva registracije in pomeni pavšalno plačilo za uporabo omrežja v enem dnevu, ne glede na prevoženo razdaljo in karakteristike vozila.

Naročnik poudarja, da je lokacije CUT-ov določil za težka vozila (Dokument 703), medtem ko je določitev lokacij CUT-ov za lahka vozila v domeni ponudnika, ki mora sam razviti koncept mreže CUT-ov, skladno z zgoraj navedenimi zahtevami in količinami, ki jih je naročnik opredelil v Poslovnem načrtu (Dokument 601). Pri tem pa naročnik ne more določiti natančnih lokacij in števila CUT-ov za opcijo lahkih vozil, saj mora mrežo CUT-ov za navedeno opcijo razviti ponudnik sam in v svoji ponudbi prikazati, da ima njegova rešitev zadostne zmogljivosti za količino, opredeljeno v Poslovnem načrtu, Dokument 601, saj se naročnik določeni stopnji nezanesljivosti ne more izogniti, ker gre za bodoča predvidevanja. Zato je v Poslovnem načrtu (Dokument 600) v točki 3.4 določil postavko, ceno za dodatno postavitev CUT-ov za lahka vozila.

Državna revizijska komisija glede na zahteve iz razpisne dokumentacije in utemeljitev naročnika ocenjuje, da prvi vlagatelj utemeljeno opozarja na nejasnost zahteve, da mora mreža CUT-ov za opcijo lahkih vozil pokrivati tudi tuje države. Naročnik se do tega očitka v odločitvi o zahtevku za revizijo konkretno sploh ne opredeli, ampak zgolj pojasnjuje, da mora izvajalec sam razviti mrežo CUT-ov za opcijo lahkih vozil (kar je zahteva iz prve alineje v okviru točke I4.2, medtem ko je sporna zahteva iz tretje alineje navedene točke), ki bo upoštevala količine iz Poslovnega načrta (Dokument 601). Naročnik pri tem ne pojasni, za katere količine gre, medtem ko postavke 3.4 v Poslovnem načrtu (Dokument 600) za dodatno postavitev CUT-ov za lahka vozila ni, ampak je v Dokumentu 601 navedena le postavka "Cestninska uporabniška točka (LV)", količina 50.

Naročniku sicer ne gre nasprotovati, da gre za bodoča predvidevanja in zato ne more določiti natančno število CUT-ov za lahka vozila v tem trenutku, zaradi česar naj bi predvidel postavko za dodatno postavitev CUT-ov (pri čemer ni jasno, kje se ta postavka nahaja). Vendar pa prav iz tega izhaja, da tudi ponudniki ne morejo predvideti števila in lokacije CUT-ov v ponudbi za lahka vozila, oziroma bodo njihove ponudbe v tem delu lahko zelo različne zaradi različne interpretacije zahtev, s posledico različnih ponudbenih cen, ki medsebojno ne bodo primerljive. še posebej pa to velja za sporno zahtevo, ki je, po mnenju Državne revizijske komisije, nejasna tudi zato, ker ni jasno, ali je s tem mišljeno, da mora izvajalec mrežo CUT-ov zagotoviti tudi na območju tujih držav, kar bi lahko izhajalo iz Opisa sistema (Dokument 102) na strani 18, ki določa, da bo izvajalec ob vključitvi lahkih vozil odgovoren za zagotovitev dodatnih CUT-ov, in sicer v Sloveniji in tujini (kjer bo to mogoče, v sodelovanju s pogodbenimi partnerji), ali je bila mišljena zgolj zagotovitev CUT-ov na območju Slovenije tudi za tuje uporabnike.

Zaradi navedenega tudi ni jasno, na kakšen način bo naročnik ocenjeval, ali ponudbe zagotavljajo vključena predvidevanja in količine, saj naročnik ni določil minimalnega parametra glede CUT-ov za pokrivanje tujih držav, ki ga mora vsaka ponudba izpolnjevati, zato da bi ponudbe tudi v cenovnem delu bile primerljive oziroma enakovredne. Naročnik ima namreč kljub bodoči negotovosti vedno možnost, da določi minimum zahtev ob predložitvi ponudbe, nato pa od izvajalca naroči dodatne CUT-e, kolikor se izkaže kot potrebno.

Državna revizijska komisija iz navedenih razlogov revizijske navedbe prvega vlagatelja, da naročnik s takšnim ravnanjem krši načelo enakopravne obravnave ponudnikov iz 9. člena ZJN-2, ki naročniku nalaga, da mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, ocenjuje kot utemeljene in je potrebno sporno zahtevo razpisne dokumentacije razveljaviti. Namreč, ZJN-2 v drugem odstavku 37. člena nalaga naročnikom, da v okviru predmeta javnega naročila določijo takšne tehnične specifikacije, ki omogočajo enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki. Naročnik mora pri oblikovanju tehničnih zahtev nedvomno zasledovati tudi načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2), saj mora ponudnika izbrati na pregleden način in po predpisanem postopku, ponudnika pa enakopravno obravnavati v vseh fazah postopka javnega naročanja (9. člen ZJN-2), kar pomeni tudi, da mora naročnik tehnične specifikacije, ki opisujejo predmet javnega naročila, zapisati dovolj jasno in določno, tako da bodo ponudniki lahko pripravili ponudbe, ki bodo medsebojno primerljive. Takšno ravnanje naročnika izhaja tudi iz pravil obligacijskega prava, ki določajo, da mora biti predmet pogodbe določen ali vsaj določljiv, saj v nasprotnem primeru obveznost sploh ne more nastati oziroma je pogodba nična.

Državna revizijska komisija je na podlagi navedenega zahtevku za revizijo prvega vlagatelja ugodila in je razveljavila razpisno dokumentacijo v delu točke I.4.2.2 Specifikacij (Dokument 400), na strani 83, ki določa, da mora mreža CUT-ov za opcijo lahkih vozil pokrivati tudi tuje države.

V preostalem delu je Državna revizijska komisija zahtevek prvega vlagatelja, iz zgoraj navedenih razlogov, zavrnila. Ker je Državna revizijska komisija (delno) ugodila primarnemu zahtevku (predlogu) prvega vlagatelja, je s tem odpadla podlaga za presojo podrejenega zahtevka (predloga) vlagatelja, da se postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala zahtevek za revizijo drugega vlagatelja.

Pri tem je najprej preverila, ali so izpolnjeni zakonski pogoji za odločanje o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja, ki je z vlogo z dne 20. 9. 2011 pri naročniku in Državni revizijski komisiji podal predlog za začetek revizijskega postopka, zaradi molka naročnika.

Kadar se zahtevek za revizijo nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, mora naročnik odločitev o zahtevku za revizijo sprejeti in jo posredovati vlagatelju v osmih delovnih dneh od prejema popolnega zahtevka za revizijo (tretji odstavek 28. člena ZPVPJN). Če vlagatelj v 20 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, ne prejme odločitve naročnika o zahtevku za revizijo, lahko začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. V tem primeru mora najpozneje v 25 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, pri naročniku vložiti predlog za začetek revizijskega postopka ter kopijo predloga posredovati tudi Državni revizijski komisiji in ministrstvu, pristojnemu za finance. Vlagatelj se mora v predlogu sklicevati na molk naročnika v predrevizijskem postopku (četrti odstavek 28. člena ZPVPJN).

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik zahtevek za revizijo drugega vlagatelja prejel dne 22. 8. 2011 (vložen je bil dne 19. 8. 2011, priporočeno po pošti). Ker je zahtevek za revizijo vseboval vse sestavine, ga je treba z navedenim dnem šteti za popolnega.

Določbe ZPVPJN ne urejajo vprašanj, povezanih s pravili o štetju rokov, zato je glede slednjih vprašanj potrebno uporabiti določbe ZPP. V drugem odstavku 111. člena ZPP je določeno, da če je rok določen po dnevih, se ne všteje dan vročitve ali sporočitve oziroma dan dogodka, od katerega je treba šteti rok, temveč se vzame za začetek roka prvi naslednji dan. V četrtem odstavku 111. člena ZPP pa je določeno, da če je zadnji dan roka sobota, nedelja, praznik ali drug dela prost dan, ki ga določa zakon o praznikih, se izteče rok s pretekom prvega prihodnjega delavnika.

Ob upoštevanju dejstva, da je naročnik prejel popolni zahtevek za revizijo dne 22. 8. 2011, je rok 20 delovnih dni za prejem odločitve naročnika o zahtevku za revizijo začel teči naslednji dan po vročitvi, torej 23. 8. 2011 in se je iztekel dne 19. 9. 2011 (ponedeljek).

Kot izhaja iz pojasnila naročnika z dne 23. 9. 2011 in priložene vročilnice, je drugi vlagatelj odločitev o zahtevku za revizijo prejel dne 15. 9. 2011, torej še pred iztekom roka 20 delovnih dni. Pri tem ne gre prezreti niti dejstva, da je naročnik odločitev o zahtevku za revizijo oddal na pošto že dne 8. 9. 2011, vendar je drugi vlagatelj pošiljko sprejel šele dne 15. 9. 2011, iz česar izhaja, da je zakasnela (vendar še vedno v zakonskem roku) opravljena vročitev dejansko nastala zaradi ravnanja (krivde) drugega vlagatelja.

Državna revizijska komisija zato zaključuje, da niso izpolnjeni zakonski pogoji za odločanje o zahtevku za revizijo zaradi molka naročnika, zaradi česar je predlog drugega vlagatelja za začetek revizijskega postopka nedopusten in ga je treba zavreči.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in predrevizijskem postopku. Dokazni predlog drugega vlagatelja s pridobitvijo strokovnega (izvedenskega) mnenja je kot nepotrebnega zavrnila, saj je ocenila, da je dejansko stanje dovolj razjasnjeno z ostalimi listinskimi dokazi.

V zvezi s predlogom drugega vlagatelja, da se mu omogoči, da z dodatno vlogo, vloženo v roku 10 dni po prejemu odločitve naročnika, dopolni navedbe iz zahtevka za revizijo in dodatno predlaga izvedbo dokazov in drugih dejanj, Državna revizijska komisija izpostavlja, da so pravila postopka pravnega varstva v javnem naročanju urejena s specialnimi pravili ZPVPJN in subsidiarno s pravili ZPP. ZPVPJN določa roke za vložitev zahtevka za revizijo (25. člen), po sprejeti odločitvi naročnika o zahtevku za revizijo pa vlagatelju omogoča, da se lahko v treh delovnih dneh od prejema odločitve opredeli do navedb naročnika v odločitvi (peti odstavek 29. člena).

Drugi vlagatelj v obravnavanem primeru ni izkoristil navedene zakonske možnosti in se ni opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, prav tako ni podal morebitne vloge v smislu 286. člena ZPP (čeprav se na navedeno določbo tudi sam sklicuje in mu je očitno poznana), ki strankam izjemoma omogoča, navajanje novih dejstev in predlaganje novih dokazov, če jih brez svoje krivde niso mogle navesti na prvem naroku (v revizijskem postopku do poteka roka za vložitev zahtevka za revizijo oziroma do sprejema odločitve naročnika o zahtevku za revizijo).

Državna revizijska komisija in naročnik si morata prizadevati, da se predrevizijski in revizijski postopek izvede brez zavlačevanja in s čim manjšimi stroški ter da se onemogoči vsaka zloraba pravic, ki jih imajo osebe iz 3. člena ZPVPJN v postopku (prvi odstavek 21. člena ZPVPJN). Ker drugi vlagatelj ni (pravočasno) izkoristil možnosti, ki mu jih daje zakon na razpolago, Državna revizijska komisija ocenjuje, da bi z ugoditvijo predlogu drugega vlagatelja, da predloži dodatno vlogo, pravno varstvo le podaljšala (zavlačevala), zato je predlog drugega vlagatelja zavrnila.

Drugi vlagatelj je predlagal tudi izvedbo razjasnjevalnega sestanka.

Skladno s 35. členom ZPVPJN lahko Državna revizijska komisija skliče razjasnjevalni sestanek na predlog vlagatelja, naročnika ali na lastno pobudo, z namenom pridobitve natančnejših pojasnil o dejanskih okoliščinah, od katerih je odvisna odločitev v revizijskem postopku. Če poda predlog vlagatelj ali naročnik, mora v predlogu natančno opredeliti, katera vprašanja naj se na sestanku razjasnijo in navesti razloge, zaradi katerih meni, da posameznega vprašanja ni mogoče razjasniti s pomočjo dokumentacijo iz postopka javnega naročanja, predrevizijskega postopka ali postopka revizije. Če Državna revizijska komisija presodi, da je dejansko stanje možno pravilno in popolno ugotoviti na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja, predrevizijskega postopka ali revizijskega postopka, predlog zavrne.

Drugi vlagatelj predlaga, da se na razjasnjevalnem sestanku pridobijo natančnejša pojasnila o dejanskih okoliščinah, od katerih je odvisna odločitev v revizijskem postopku, pri čemer se sklicuje na vprašanja in razloge iz zahtevka za revizijo, zaradi katerih posameznih vprašanj ni bilo mogoče razjasniti iz dokumentacije postopka, ki je bila na razpolago drugemu vlagatelju, na sestanek pa naj se povabi poleg neodvisnih strokovnjakov za ECS in komunikacije ter izvedencev tudi predstavnike drugega vlagatelja, ki se lahko izjasnijo o zatrjevanih kršitvah, dejstvih in dokazih.

Ker drugi vlagatelj v predlogu ni natančno opredelil, katera (konkretna) vprašanja naj se na sestanku razjasnijo in ni navedel razlogov, zakaj vprašanj ni mogoče razjasniti s pomočjo spisovne dokumentacije, Državna revizijska komisija pa ocenjuje, da je dejansko stanje glede očitanih kršitev naročnika možno pravilno in popolno ugotoviti že na podlagi spisovne dokumentacije, je predlog drugega vlagatelja za izvedbo razjasnjevalnega sestanka zavrnila.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju pristopila k obravnavanju zahtevka za revizijo drugega vlagatelja v 3. točki, v kateri drugi vlagatelj zahteva izključitev določb razpisne dokumentacije in dokumentov, ki se nanašajo na opcijo lahkih vozil. Prvi vlagatelj navedeno zahtevo utemeljuje s tem, da ne more določiti cene za opcijo lahkih vozil, ki predstavlja del merila za izbor ponudnika, ker za to nima potrebnih informacij, dalje pa navaja, da se tehnologija OBU naprav lahko razlikuje od tehnologije OBU naprav za težka vozila, v razpisni dokumentaciji pa ni natančnih zahtev za OBU naprave za lahka vozila. Drugi vlagatelj nato tudi navede razlike med OBU napravami za lahka in težka vozila oziroma med poslovnim modelom in zahtevami za sistem cestninjenja za lahka in težka vozila, pri čemer navede, da razpisna dokumentacija določa le zahteve za sistem cestninjenja za težka vozila. Drugi vlagatelj poda svoje predloge, kaj bi moral zajemati sistem cestninjenja za lahka vozila. Opozarja tudi, da skupni cestninski sistem v EU še ni sprejet, zaradi česar je ponudba v tem delu potencialno neuporabna v prihodnosti, saj je velika verjetnost, da se bo tehnologija spremenila, pričakovati pa je tudi znižanje cen, kar bi lahko predstavljalo kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti.

Državna revizijska komisija v zvezi z navedenimi revizijskimi očitki najprej ugotavlja, da drugi vlagatelj ne konkretizira, zakaj ne more pripraviti ponudbene cene za opcijo lahkih vozil oziroma katere potrebne informacije mu pri tem manjkajo, svoje navedbe pa tudi z ničemer ne dokaže.

Državna revizijska komisija ob tem opozarja na določbo 15. člena ZPVPJN, ki določa, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, podoben zaključek pa gre napraviti tudi na podlagi 7. in 212. člena ZPP. Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Skladno s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, ki določa, da morajo biti trditve jasne, določne (konkretizirane) in dokazane, mora tako tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, to dejstvo tudi dokazati (oziroma predlagati izvedbo ustreznih dokazov), posledice nedokazanosti nekega dejstva pa prizadenejo tisto stranko, ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati.

Drugi vlagatelj sicer izpostavlja razlike med tehnologijo naprav in standardi OBU naprav med težkimi in lahkimi vozili ter razlike med poslovnim modelom in poslovnimi zahtevami ECS težkih in lahkih vozil, vendar svojih navedb ne konkretizira in ne dokaže, zato ni jasno, kako naj bi navedena razlika vplivala na pripravo ponudbene cene za opcijo lahkih vozil.

Ne drži pa trditev drugega vlagatelja, da razpisna dokumentacija obravnava le zahteve za ECS težkih vozil. Naročnik je predmet javnega naročila opisal v razpisni dokumentaciji, tako v Specifikacijah (Dokument 400), Pogodbi (Dokument 300) in Poslovnem načrtu (dokument 601). Tudi iz Opisa sistema (Dokument 102), na strani 6, izhaja, da naročnik od ponudnika zahteva, da v ponudbo za shemo težkih vozil vključi ponudbeno opcijo za shemo lahkih vozil. Objavljen je en javni razpis, ki bo zagotovil ECS za težka vozila in fiksno ponudbeno ceno za potencialno kasnejšo vključitev lahkih vozil, katere izvedbo lahko naročnik naroči v treh letih po vzpostavitvi sheme za težka vozila. To pomeni, da razpis za težka vozila vključuje poln funkcionalen opis sistema cestninjenja lahkih vozil in se zahteva opredelitev fiksne in zavezujoče cene. Iz Specifikacij (Dokument 400), na strani 81, kjer so opredeljene zahteve za Skupino I - Opcija za lahka vozila, pa izhaja, da mora rešitev za lahka vozila izpolnjevati vse zahteve ECS v PPT za težka vozila, razen če je v tej skupini zahtev navedeno drugače.

Iz navedenega torej izhaja, da ima drugi vlagatelj pri pripravi ponudbe vnaprej opredeljene tehnične zahteve tudi za opcijo lahkih vozil in mora njegova ponudba navedenim zahtevam ustrezati. Na navedeno utemeljeno opozarja naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo, ki ne nasprotuje drugemu vlagatelju v tem, da obstajajo razlike med sistemom za težka in lahka vozila, zlasti zaradi različne narave vozil (v sistemu težkih vozil gre za cestninjenje vozil, težjih od 3,5 ton, v sistemu lahkih vozil pa za cestninjenje vozil, lažjih od 3,5 ton) in prometa, vendar pa je naročnik te razlike v razpisni dokumentaciji tudi zapisal. Glede izpostavljenih razlik drugega vlagatelja v obsegu transakcij, CUT-ov, logistiko razdeljevanja OBU naprav, platformo in nadzorom pa je mogoče slediti naročniku, ki poudarja, da je tveganje v zvezi s tem v celoti na strani naročnika, saj vse to predstavlja strošek naročnika. Določeni parametri namreč ob pripravi razpisne dokumentacije ne morejo biti z gotovostjo vnaprej določeni (na primer število dejanskih uporabnikov avtocest).

Pavšalna in neargumentirana je tudi navedba drugega vlagatelja, da skupni cestninski sistem v EU še ni bil sprejet, zaradi česar je ponudba v tem delu potencialno neuporabna v prihodnosti, saj je velika verjetnost, da se bo tehnologija spremenila, pričakovati pa je tudi znižanje cen. Navedene navedbe, po mnenju Državne revizijske komisije, predstavljajo zgolj ugibanja drugega vlagatelja, ki niso z ničemer podprta, Kot pa že navedeno, gre za tveganje, ki je na naročnikovi strani, medtem ko drugi vlagatelj ne zatrjuje in ne dokaže, kako naj bi očitane kršitve posegale v njegov pravni položaj ali ekonomski interes oziroma kako mu naj bi ali bi mu lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda.

Navedbe drugega vlagatelja v tem delu gre po oceni Državne revizijske komisije razumeti v smislu opozarjanja naročnika na negospodarno ravnanje. Glede tega je treba poudariti, da določba 6. člena ZJN-2 (načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti) sicer nalaga naročniku, da mora javno naročanje izvesti tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev. Vendar pa gre iz vsebine citirane določbe sklepati, da načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti prvenstveno ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa, ki pa ga skladno s 6. členom ZPVPJN in prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN varujejo zagovorniki javnega interesa, in ki se kaže v racionalni porabi javno-finančnih sredstev in v zagotavljanju najboljšega razmerja med ceno in kvaliteto kupljenega blaga storitev in gradenj. Že po sami naravi stvari, in o čemer se je Državna revizijska komisija izrekla že v več odločitvah, se zato posamezni ponudnik v postopku pravnega varstva praviloma ne more sklicevati na kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, saj se z njim ščiti javni interes, ne pa interes ponudnikov, ki je v tem, da se na enakopravnih izhodiščih poteguje za izvedbo konkretnega javnega naročila, ne da bi ga pri tem ovirale možne kršitve pravil javnega naročanja.

Po drugi strani pa je mogoče slediti naročniku v tem, da naroča ECS za opcijo lahkih vozil na podlagi predpisov, ki so bili tudi podlaga za pripravo razpisne dokumentacije ter zahtevane tehnologije, in sicer Direktiva EU 2004/52/ES, Odločba Komisije 2009/750/ES in Akcijski načrt za uvedbo elektronskega cestninskega sistema, ki ga je sprejela Vlada RS dne 2. 6. 2011.

Državna revizijska komisija ob upoštevanju ugotovljenega ocenjuje, da drugi vlagatelj v tej točki zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev.

Drugi vlagatelj v 4. točki zahtevka za revizijo izpodbija merila za izbor najugodnejše ponudbe in zatrjuje kršitve naročnika v smislu neupravičenega neupoštevanja potrebnega ravnovesja med načeli javnega naročanja in ravnanje v nasprotju z načelom gospodarnosti, načelom sorazmernosti in enakopravnega obravnavanja ponudnikov. Pri tem drugi vlagatelj opozarja na prevelik pomen tehnične kvalitete pred drugimi kriteriji, podcenjen kriterij količine in neustrezno določen čas za izvedbo javnega naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj v navedbah, ki se nanašajo na domnevno prevelik pomen tehnične kvalitete pred drugimi kriteriji in podcenjen kriterij količine, ponovno zgolj opozarja oziroma napotuje naročnika, kako bi moral bolj gospodarno ravnati, medtem ko ne konkretizira, kako naj bi očitane kršitve posegale v njegov položaj, zaradi česar revizijskih očitkov že iz tega razloga ni mogoče vsebinsko obravnavati.

Drugi vlagatelj tudi sicer le pavšalno navaja, da je naročnik v pogojih in tehničnih specifikacija presegel standarde in s tem neupravičeno omejil konkurenco, vendar te navedbe z ničemer ne konkretizira in ne dokaže, hkrati pa tudi ne zatrjuje, da sam zaradi tega morebiti ne more predložiti ponudbe. Pri tem ni jasno, v čem (razen že zatrjevane kršitve načela gospodarnosti, glede česar, kot že navedeno, drugi vlagatelj ne more izkazovati aktivne legitimacije) naj bi sploh bila kršitev naročnika, če določi tehnične zahteve, ki niso povsem enake standardom, ampak jih morebiti presegajo. ZJN-2 namreč v okviru določbe 37. člena, ki obravnava tehnične zahteve, nikjer ne določa, da lahko naročnik zahteva le takšne (minimalne) specifikacije, ki ustrezajo standardom, ampak iz nje izhaja le možnost, da se naročnik pri določitvi tehničnih specifikacij lahko sklicuje na veljavne standarde. Naročnik namreč oblikuje tehnične specifikacije na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, pri čemer pa specifikacije ne smejo nedopustno omejevati konkurence.

Ne drži pa nadaljnja trditev drugega vlagatelja, da naročnik ni nikjer zapisal, da je merilo za izbor ponudnika ekonomsko najugodnejša ponudba. Kot to navaja naročnik, je navedeno povsem jasno zapisano v objavi obvestila o javnem naročilu, to pa izhaja tudi iz določb razpisne dokumentacije, ki v navodilih (Dokumentu 200), na straneh od 21 do 23, natančno opisujejo merila za izbor, ki je sestavljeno iz cene (70 %) in kvalitete (30 %).

Drugi vlagatelj je nejasen tudi v navedbah glede podcenjenega kriterija količine, v okviru katerih izpostavlja, da je naročnik zanemaril to, da zaradi njegove zahtevane specifične tehnične rešitve ECS, mikrovalovni Go-Box sistem (za kar sicer drugi vlagatelj ne konkretizira in ne predloži nobenega dokaza),vozila ne bodo zapeljala na avtocesto, ampak se ji bodo izognila. V tej navedbi ni najti smiselne povezave, zakaj bi se uporabniki zaradi tehnične rešitve izognili avtocesti (izogibanje avtocestam je namreč mogoče tudi v drugačnih sistemih).

Treba je opozoriti, kot to izhaja iz Opisa sistema (Dokument 102), na strani 4, da se bodo cestnine plačevale le za uporabo določenih cest, in sicer za tiste avtoceste in hitre ceste, ki so v upravljanju naročnika (z naknadno možnostjo širitve na ceste, ki niso v upravljanju naročnika), enako, kot to velja za sedanji sistem vinjet. Zato je brezpredmetna navedba oziroma predlog drugega vlagatelja, da naročnik namesto tega sistema zahteva OBU-je, opremljene z moduli za satelitsko navigacijo (pri čemer drugi vlagatelj ne pojasni, zakaj je ta sistem bolj primeren oziroma edini ustrezen), ker naj bi slednji zakonodajalcu omogočili, da regulira izogibanje avtocestam z ekonomsko (samo)regulacijo, ker bi lastnik pooblastil naročnika za pobiranje cestnine na vseh ostalih cestah. Za takšno rešitev namreč v tem trenutku ni pravnih podlag, saj, kot že navedeno, je cestnina s pravnega vidika opredeljena kot uporabnina za ceste, s katerimi upravlja naročnik.

Drugi vlagatelj pa tudi v tem delu postavlja zgolj domnevo, da naj bi prišlo do širjenja oziroma povečanja števila pasov zaradi preobremenjenosti prometa na nekaterih cestah, zaradi česar bodo potrebni aneksi z izbranim izvajalcem, kar predvideva tudi naročnik v Pogodbi (Dokument št. 300), pri tem pa ne navede, v čem je podana kršitev naročnika.

Četudi bo v prihodnosti dejansko prišlo do širjenja pasov in v tem smislu za dodatno potrebna dela, po mnenju Državne revizijske komisije ni mogoče ugotoviti kršitve naročnika, saj slednji v tem trenutku lahko ugotovi le sedanjo situacijo, bodočo pa le predvideva. V pogodbi je v VI. poglavju res urejena sprememba pogodbenih del in v 95. členu aneksi za spremembe pogodbe, vendar pa je naročnik v teh določbah izrecno navedel, da bosta pogodbeni stranki dodatna naročena dela, ki bodo posledica spremembe pogodbeno dogovorjenih del, in niso zajeta v ponudbi in predračunu, izvedli ustrezen postopek v skladu z ZJN-2. Zato naročniku tudi v zvezi s tem v tej fazi postopka (še) ni mogoče očitati kršitev pravil javnega naročanja.

Drugi vlagatelj v okviru izpodbijanja meril zatrjuje še neustrezno določen oziroma prekratek čas za izvedbo javnega naročila, pri čemer kršitev argumentira s tem, da naročnik v tehničnih specifikacijah zahteva veliko več, kot zahtevajo standardi in prilagaja razpis favoriziranemu ponudniku, zaradi česar drugi vlagatelj in ostali ponudniki, potrebujejo več časa in bodo podali višjo ceno.

Čeprav drugi vlagatelj v okviru navedenih očitkov ne pojasni, kako je to povezano z merili za izbor ponudnika, ampak gre za rok za izvedbo javnega naročila, ki je določen v Pogodbi (Dokument 300), v III. poglavju (rok za izvedbo del), Državna revizijska komisija revizijske očitke zavrača, saj jih drugi vlagatelj z ničemer, razen pavšalne navedbe o prilaganju tehničnih specifikacij enemu ponudniku, ne konkretizira in ne pojasni. Drugi vlagatelj tudi ne pojasni, kaj zanj sploh predstavlja primeren rok. Drugi vlagatelj pa, kljub domnevno prekratkemu roku, očitno še vedno lahko predloži ponudbo, saj v tem delu navaja le, da je potrebna (zaradi domnevnega prilaganja razpisa) prilagoditev sistema ter posledično daljši rok in višja ponudbena cena, zaradi česar se postavlja tudi vprašanje vplivanja zatrjevanih kršitev naročnika na položaj drugega vlagatelja.

Drugi vlagatelj dalje v 5. točki zahtevka za revizijo izpodbija tehnične specifikacije, pri čemer najprej izpostavlja tehnični zahtevi za OBU-naprave v točki B4.3 in B4.4, za kateri navaja, da gre za tipičen primer, ko zahtevi nista del standardov (drugi vlagatelj ponazarja primer navoja električne žarnice). Hkrati ponovno navaja, da so tehnične specifikacije pisane na kožo enemu ponudniku (avstrijskemu izvajalcu ECS). Dalje še poudarja, da se je naročnik odločil za odprti postopek in ne na primer za konkurenčni dialog.

Naročnik je v Specifikacijah (Dokument 400), skupini B - Zbiranje cestninskih podatkov, podskupini B4 (Uporabniški vmesnik OBU-ja), zahteval tudi naslednje:

"B4.3 OBU mora uporabniku omogočiti, da navede in shrani število osi vozila.
B4.4 OBU mora uporabniku omogočiti, da preveri trenutno navedeno in shranjeno število osi."

Kot že navedeno, ZJN-2 v drugem odstavku 37. člena nalaga naročnikom, da v okviru predmeta javnega naročila določijo takšne tehnične specifikacije, ki omogočajo enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki.

Drugi vlagatelj navedeni zahtevi izpodbija, ker naj bi bili specifikaciji tipičen primer, ko nista del standardov. Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj navedene trditve ne konkretizira, torej v čem naj bi bila podana kršitev naročnika, ker je postavil takšne zahteve, oziroma kakšno zahtevo bi moral naročnik postaviti, da bi bila zakonita in ne bi omejevala ponudnikov. ZJN-2 namreč nikjer ne predpisuje obvezno uporabo standardov pri opisovanju tehničnih specifikacij predmeta naročila oziroma ne prepoveduje, da naročnik ne bi seml zahtevati več, kot to zahtevajo standardi.

Drugi vlagatelj se pri tem ne izjasni, ali sta ti dve tehnični zahtevi pisani v prid enemu ponudniku, oziroma ali je vlagatelj morebiti ne more izpolniti in kako drugače bi jo lahko izpolnil, s kakšno enakovredno rešitvijo. Drugi vlagatelj na tem mestu le pavšalno in primeroma izpostavlja, da so tehnične zahteve na primer v zvezi s kriteriji primernosti in zahtevanimi referencami ponudnikov, predvsem pa v zvezi s strogimi in (pre)več podrobno določenimi in neupravičeno omejujočimi tehničnimi specifikacijami, pisane na kožo enemu ponudniku, naročnik pa je s tem kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki.

Drugi vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo sicer izpostavi, da naročnik z zahtevo iz točke B4.3 izloča vse ponudnike, ki že imajo delujočo oziroma razvito superiorno drugačno rešitev, ko samemu uporabniku ni treba navajati in shranjevati števila osi, ker imajo ti ponudniki v ta namen izdelano popolnoma avtomatizirano rešitev z uporabo opreme v vozilu, vendar pri tem ni jasno, ali drugi vlagatelj razpolaga s takšno drugačno rešitvijo ali drugi vlagatelj navedeno izpostavlja zgolj na splošno za potencialne ponudnike. Drugi vlagatelj navedene trditve prav tako ne izkaže in ne navede, kateri so tisti ponudniki oziroma proizvajalci, ki takšno drugačno (morebiti enakovredno) rešitev ponujajo.

Po drugi strani naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da OBU naprave proizvaja več proizvajalcev (npr. Kapsch, Q-Free, Siemens, Autostrade, Xerox-ACS, CS-Sytems, Efkon). Ker gre za naprave, ki so namenjene izdelavi za različne trge oziroma cestninske sisteme, pa se tovrstne OBU naprave lahko prilagodijo specifičnim zahtevam določenega cestninskega sistema, ob upoštevanju veljavne standardizacije. Da je temu tako, nenazadnje izhaja tudi iz navedb drugega vlagatelja, ki v zahtevku za revizijo med drugim opozarja na to, da ponudniki, ki še nimajo izdelanih točno takih rešitev, potrebujejo več časa za prilagoditev naprave zahtevam naročnika.

Drugi vlagatelj prav tako ne izkaže, v čem naj bi bila kršitev naročnika, ki javno naročilo izvaja po odprtem postopku in ne na primer kot konkurenčni dialog, in kako naj bi ta kršitev vplivala na njegov položaj. Drugi vlagatelj le pavšalno izpostavlja, da bi naročnik s konkurenčnim dialogom takšno kompleksno javno naročilo lahko izvedel zakonito, določil zakonite in nediskriminajoče pogoje naročila ter ustrezne tehnične specifikacije in rešitve, pri čemer drugi vlagatelj ne navede, kateri pogoji in zahteve so sporne in kako naj bi jih naročnik določil, da bi bili zakoniti. Državna revizijska komisija ponovno poudarja, da tako podanih očitkov v revizijskem postopku sploh ni mogoče meritorno presojati, saj je vlagatelj tisti, ki mora navesti in dokazati kršitev naročnika, naročnika pa lahko na revizijske očitke odgovori in se brani le v primeru, da so ti jasni in konkretizirani, ne pa tako pavšalni, da izpodbijajo na splošno vse pogoje in zahteve javnega naročila.

Drugi vlagatelj nato zopet le pavšalno in v smislu opozarjanja naročnika na domnevno negospodarno ravnanje (kar, ko že navedeno, lahko uveljavljajo le zagovorniki javnega interesa) opozarja, da prepodrobno predpisani tehnični pogoji (zlasti za OBU-je), ki so pisani na kožo enemu ponudniku, neupravičeno omejujejo konkurenco in postavljajo druge ponudnike, ki nimajo točno takih rešitev razvitih in popolnih ponudb ne morejo predložiti, oziroma morajo svoje rešitve in produkte posebej prilagajati tehničnim zahtevam, kar jim predstavlja veliko izgubo časa in povečuje stroške za tako zahtevno javno naročilo in v tako kratkem roku, posledično pa vpliva na cilje javnega naročila in negospodarnost.

Drugi vlagatelj dalje izpodbija tehnično zahtevo iz točke B3.4 Specifikacij (Dokument 400), skupine B - Zbiranje cestninskih podatkov, podskupine B3 (Tehnični del OBU-jev), ki določa:

"število primerov uveljavljanja garancije, pri katerih mora uporabnik obiskati CUT in prejeti nadomestni OBU, v obdobju enega leta ne sme presegati 5 primerov na 100 primerov."

Drugi vlagatelj meni, da lahko ponudnik navedeno zahtevo izpolni le, če že ima točno takšne OBU-je, kot so zahtevani v točkah B4.3 in B4.4 in to že več let v uporabi v nekem cestninskem sistemu in v več sto tisoč ali celo milijon kosov, saj sicer ponudniki v nasprotnem primeru nosijo velik rizik, da bo njihova ponudba izločena, ker na primer s potrdili in statističnimi podatki ne bodo v stanju dokazati, da njihova ponudba izpolnjuje zahteve. Z navedenim po mnenju drugega vlagatelja naročnik izloča vse tiste ponudnike, ki so morda enakovredne ali celo točno takšne OBU-je razvili na primer v zadnjem letu, pa še niso bili v uporabi dlje kot eno leto, kot da niso v konkretnem razpisu dovolj že ostale zahtevane varščine bank.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj napačno razlaga naročnikovo zahtevo, saj naročnik ne zahteva, da bi moral ponudnik v ponudbi dokazati, da že ima takšno rešitev, ki je že bila v uporabi eno leto in v tem obdobju ni presegla določenega števila uveljavljenih garancij, ampak naročnik želi, da mu bo ponudnik jamčil, da bo zagotovil takšne OBU-je, ki ne bodo presegle zahtevanega števila uveljavljenih garancij, torej v času, ko bodo dobavljeni OBU-ji že v delovanju. Posledično naročnik tudi ne zahteva od ponudnikov posebnega dokazila o ustreznosti ponujenega OBU-ja, ampak zgolj jamčenje ponudnika o bodočem deležu okvar OBU-jev na leto (kar mu prinese določeno število točk glede na delež), ki ne sme presegati 5 primerov na leto. Zato so očitki drugega vlagatelja o izločitvi ponudnikov, ki naročniku ne morejo dokazati, da izpolnjujejo navedeno zahtevo (ker na primer OBU-je še niso bili v uporabi eno leto), neutemeljeni, saj naročnik tega ni zahteval. Razumeti pa gre naročnika, da od ponudnika pričakuje, da bo dobavil takšne OBU-je, pri katerih ne bo prihajalo do prepogostih okvar, saj to nedvomno lahko povzroči komplikacije oziroma dodatno delo za uporabnike sistema.

Drugi vlagatelj na tem mestu (čeprav ne gre za izpodbijanje tehničnih zahtev) zatrjuje kršitev naročnika tudi v zvezi z zahtevanimi bančnimi garancijami (Dokument 301, 302 in 303), pri katerih po mnenju drugega vlagatelja prihaja do neupravičenega favoriziranja naročnika kot nasprotne pogodbene stranke, saj zanj ni predvideno, da priskrbi plačilno bančno garancijo za izpolnitev svojih obveznosti. Navedeno naj bi bilo v nasprotju s temeljnimi načeli obligacijskega prava, zlasti načelom enakopravnosti.

Naročnik je v Pogodbi (Dokument 300) v 70. členu navedel, da morajo biti bančne garancije skladne z vzorcem bančne garancije, ki je del razpisne dokumentacije, in so izdane s strani banke s sedežem v EU ali z bonitetno ceno vsaj A. Naročnik zahteva bančno garancijo za dobro izvedbo del za vzpostavitev sistema (Dokument 301), bančno garancijo za odpravo napak v garancijski dobi za vzpostavitev sistema (Dokument 302) in bančno garancijo za dobro izvedbo del za delovanje vzpostavljenega sistema (Dokument 303).
ZJN-2 daje naročniku možnost, da od ponudnikov zahteva finančna zavarovanja. Navedeno izhaja iz določbe 6. točke prvega odstavka 71. člena ZJN-2 (priprava razpisne dokumentacije in osnutka pogodbe), ki določa, da lahko vsebino razpisne dokumentacije sestavljajo morebitna finančna ali druga zavarovanja.

Finančna zavarovanja v obliki bančnih garancij so običajen in pogost instrument, s katerimi naročniki v javnem naročanju zavarujejo dogovorjeno izpolnitev obveznosti s strani ponudnika. Javno naročanje namreč kljub dejstvu, da gre načeloma za obligacijsko (pogodbeno) razmerje med dvema strankama, ni povsem enako razmerju med dvema zasebnima subjektoma, saj je v javno naročniškem razmerju močno poudarjen javni interes, torej interes, ki je precej širši od interesa zasebnega subjekta (navedeno se kaže že s kogentnimi zakonskimi pravili izvedbe postopka za oddajo javnega naročila). Tudi zato je povsem običajno pričakovati, da bo naročnik zahteval večje jamstvo za izpolnitev obveznosti, kot ponudnik, ki od naročnika pričakuje izpolnitev obveznosti v smislu plačila opravljene dobave blaga, storitve ali gradnje. Zato ni mogoče slediti drugemu vlagatelju v tem, da je naročnik zaradi zahtevanih finančnih zavarovanj (ne da bi hkrati sam dal finančno zavarovanje za izpolnitev svojih obveznosti, kar bi tudi sicer bilo zelo neobičajno v javnem naročanju) ravnal v nasprotju z načelom enakopravnosti udeležencev v obligacijskih razmerjih, saj so v javnem naročanju dovoljene izjeme od navedenega načela, zaradi koristi javnega interesa. S tem povezane revizijske očitke je zato potrebno kot neutemeljene zavrniti.

Povsem pavšalna in nejasna je tudi nadaljnja navedba drugega vlagatelja, da je na svoj logičen način posledica tehničnih zahtev iz točke B4.3 in B4.4 tudi, da mora OBU omogočati navajanje in shranjevanje števila osi ter preveritev trenutno navedenega in shranjenega števila osi vlečnega vozila, zaradi česar je v tehničnih specifikacijah morala biti zapisana tudi zahteva iz točke B3.6, ki predpisuje, da mora OBU omogočati hrambo podatkov, naloženih med personalizacijo. Namreč, ni jasno, katero kršitev je želel drugi vlagatelj izpostaviti s slednjo navedbo (ali je tudi navedena točka B3.6 sporna in zakaj). Zato navedbe ni mogoče meritorno presojati.

Drugi vlagatelj izpostavlja tudi točko A5.4.4 v Specifikacijah (Dokument 400), skupina A - Splošne zahteve, podskupina A5 (Splošne tehnične zahteve), A5.4 (DSRC vmesnik), ki določa:

"Vsi DSRC vmesniki morajo biti skladni z naslednjimi standardi:
- EN 12253 (DSRC L1),
- EN 12795 (DSRC L2),
- EN 12834 (DSRC L7),
- EN 13372 (DSRC Profili),
- EN ISO 14906 (vmesnik za DSRC aplikacijo).
Testi DSRC vmesnika morajo biti izvedeni v skladu z:
- EN 300674 (DSRC L1 testi; vsi deli),
- ETSI TS 102 486 (DSRC L2 in L7 testi, vsi deli),
- CEN ISO TS/14907 (testi vmesnika za DSRC aplikacijo)."

Drugi vlagatelj trdi, da v nasprotju z zakonom niso dovoljene tudi navedenim standardom enakovredne rešitve, pri čemer gre naročnik pri številnih in podrobno predpisanih tehničnih zahtevah občutno in neupravičeno predaleč, velika večina tehničnih zahtev pa je obvezna, za veljavnost ponudbe pa se marsikje neupravičeno in nesorazmerno zahteva popolna skladnost z zahtevami, variantne oziroma alternativne rešitve, dasiravno enakovredne in morda celo superiorne, pa niso dovoljene.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj na tem mestu, nasprotno od prej navedenih trditev, ko izpostavlja pomen standardov in izpostavlja tehnični zahtevi, ki nista del standardov, navaja, da bi naročnik moral zahtevati tudi standardom enakovredne rešitve. Vendar drugi vlagatelj ne zatrjuje in ne dokaže, da zaradi navedenih standardov morebiti ne more predložiti ponudbe, v nadaljevanju pa zopet le pavšalno izpodbija večino tehničnih zahtev. Drugi vlagatelj sicer v nadaljevanju izpostavi, da mu je oziroma bo z očitanimi kršitvami povzročena škoda, ker mu je neupravičeno onemogočeno oddati popolno ponudbo, vendar pri tem ni jasno, zaradi katerih kršitev in zakaj ne more oddati ponudbe, kaj sploh lahko ponudi in je enakovredno zahtevanim specifikacijam.

V zvezi z navedbo drugega vlagatelja, da naročnik v veliko primerih v Specifikacijah zahteva le izjavo ponudnika, da njegove rešitve ustrezajo zahtevam, kar po njegovem mnenju ni zadosti in da se hkrati ob izjavi in strogim pogodbenim kaznim zahteva ponudnikov opis rešitve, ki mora dokazovati skladnost ponudbe s tehničnimi zahtevami, kar je prepuščeno arbitrarnemu in diskrecijskemu ocenjevanju naročnika, Državna revizijska komisija poudarja, da je v naročnikovi pristojnosti, da določi način dokazovanja izpolnjevanja tehničnih zahtev, saj ga ZJN-2 pri tem ne omejuje, na vlagatelju pa je, da v revizijskem postopku zatrjuje in dokaže, kako bo zaradi zahtevane izjave morebiti neupravičeno diskriminiran ali zaradi tega ne more predložiti ponudbe. Naročnik je vnaprej zapisal tehnične zahteve, ki jo mora ponujena rešitev izpolnjevati, ponudnik pa mora opisati rešitev, ki navedenim zahtevam ustreza, zato ni jasna trditev drugega vlagatelja, kako naj bi naročnik arbitrarno in diskrecijsko ocenjeval ponudbe, saj določitev tehničnih zahtev ni prepustil ponudnikom, oziroma si ni pridržal, da bo šele v fazi pregledovanja in ocenjevanja ponudb odločal, katere zahteve bo upošteval.

Pavšalno in nedokazano je tudi opozorilo drugega vlagatelja na veliko možnost, da vedno, ko gredo tehnične specifikacije naprej oziroma dlje od standardov oziroma predpisujejo strožje in natančnejše pogoje, ki niso upravičeni, kar vodi do omejevanja konkurence in diskriminiranja ponudnikov, to lahko predstavlja nevarnost kršitve oziroma posega v intelektualno lastnino drugih potencialnih ponudnikov. Drugi vlagatelj ne pojasni, kakšne kršitve naj bi pri tem nastale, ampak v nadaljevanju navede, da je naročnik po predpisani pogodbeni dokumentaciji (Dokument 300), ki favorizira nasprotno stranko, ekonomsko in pravno priviligiranega naročnika, te rizike oziroma dodatne stroške za pridobitev zaščitenih pravic prevalil na izvajalca. Drugi vlagatelj ne navede, kje v pogodbi se nahaja določba, ki je po njegovem mnenju sporna in zakaj to predstavlja kršitev naročnika v smislu kršitve intelektualne lastnine.

Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da je naročnik pravice intelektualne lastnine in avtorske pravice uredil v Pogodbi (Dokument 300), v XII. poglavju (določbe od 52. do 55. člena), pri čemer pa ni jasno, kaj konkretno je imel v mislih drugi vlagatelj. Določba 55. člena določa odgovornost izvajalca za škodo naročniku, ki bi nastala zaradi kršitve ali domnevne kršitve patentne pravice, avtorske pravice, zaščitne znamke, modela ali drugih pravic intelektualne lastnine, v zvezi s pogodbenimi deli, kar pa po mnenju Državne revizijske komisije ni sporno, saj je predmet javnega naročila povezan tudi s pravicami intelektualne lastnine, zaradi česar bi izvajalec odgovarjal naročniku za morebitne kršitve iz tega naslova že po splošnih pravilih o (krivdni) odškodninski odgovornosti. Naročnik namreč ne more vedeti in odgovarjati za morebitne kršitve pravic intelektualne lastnine, ki jih stori ponudnik pri izdelavi predmeta javnega naročila.

Drugi vlagatelj izpostavlja tudi točko A2.3 v Specifikacijah (Dokument 400), skupine A - Splošne zahteve, podskupine A2 (Zakoni in standardi), ki določa:

"ECS mora upoštevati priporočila in sklepe Evropske skupnosti v zvezi s storitvami European Electronic Tolling Service (EETS). ECS mora biti zasnovan in implementiran tako, da ga je mogoče brez težav prilagoditi in nadgraditi na način, da bo omogočil implementacijo prihodnjih evropskih standardov, sklepov in dobrih praks v zvezi z EETS."

Drugi vlagatelj navaja, da navedena zahteva neupravičeno in na riziko izvajalca pušča odprto opcijo, da se lahko odloči bodisi za EETS ali ne-EETS opremo, kar lahko v veliki meri vpliva na stroške izvajalca in ceno ponudbe.

Navedena trditev je po oceni Državne revizijske komisije nejasna, saj drugi vlagatelj ne pojasni, zakaj meni, da zahteva pušča odprto opcijo za EETS ali ne-EETS opremo. Naročnik namreč, nasprotno od tega, zahteva, da sistem upošteva priporočila in sklepe EU v zvezi z EETS, sistem pa mora biti takšen, da ga bo mogoče (v prihodnosti) nadgraditi ali prilagoditi zaradi implementacije prihodnjih standardov, kar je povsem razumljivo, saj je naročnik pri vzpostavitvi in delovanju ECS dolžan upoštevati direktive in zavezujoče standarde, ki se bodo v prihodnosti lahko spremenili. Drugi vlagatelj pa ne zatrjuje, da takšna nadgradnja ali prilagoditev ne bi bila mogoče, ampak zgolj izpostavlja opcije, ki pa jih, kot že navedeno, ne pojasni.

Drugi vlagatelj opozori še na zahtevo iz točke B2.2 Specifikacij (Dokumenta 400), skupine B - Zbiranje cestninskih podatkov, podskupine B2 (Dobava naprav v vozilu - OBU-jev), ki določa tehnične zahteve za upravljanje z zalogo OBU-jev in od izvajalca zahteva, da mora vzpostaviti, voditi in vzdrževati osrednjo zalogo OBU-jev ter sistem za upravljanje z zalogo. Drugi vlagatelj zatrjuje, da tehnične zahteve iz te točke niso skladne s poslovnim modelom CESARE, ki ga predvideva EETS, kar je v nasprotju s predpisi o varstvu osebnih podatkov. Drugi vlagatelj navaja, da je izvajalec (kar je razvidno tudi iz Dokumenta 101) odgovoren za zbiranje podatkov o cestninjenju iz OBU-jev ter pošiljanje vseh informacij v zaledno pisarno naročnika, ki zaključi transakcije in izda terjatev do uporabnika. Opozarja, da razpisna dokumentacija omogoča naročniku, da bo pridobil opremo in storitve, s katerimi bo sledil gibanju oseb in imel združene podatke o osebah in lokaciji na enem mestu.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj ne pojasni, kako naj bi bile tehnične zahteve iz točke B2.2, ki se nanašajo na upravljanje z zalogo OBU-jev, konkretno povezane z zatrjevano kršitvijo varstva osebnih podatkov oziroma poslovnim modelom CESARE. Prav tako drugi vlagatelj ne pojasni, kje iz Dokumenta 101, ki se sicer nanaša na predhodno informativno obvestilo, izhajajo morebitne kršitve predpisov o varstvu osebnih podatkov. Drugi vlagatelj tudi ne konkretizira, ali bo izvajalec tisti, ki naj bi kršil te predpise, ali naročnik. Kolikor drugi vlagatelj kršitve zatrjuje za naročnika, torej v javnem interesu, pa, kot že navedeno, navedenih kršitev vlagatelj kot ponudnik ne more uveljavljati v postopku pravnega varstva, ker nima položaja zagovornika javnega interesa. Revizijskih očitkov zato v tem delu ni mogoče meritorno presoditi.

Državna revizijska komisija je dalje presodila revizijske očitke iz 6. točke zahtevka za revizijo, v kateri drugi vlagatelj opozarja na kršitve v zvezi z jezikom postopka in razpisne dokumentacije. Meni, da je zahteva naročnika po kumulativni uporabi slovenskega in angleškega jezika pri pripravi ponudbenih dokumentov nezakonita in nesorazmerna, ponudnikom (tudi drugemu vlagatelju) pa povzroča dodatne stroške in višanje ponudbenih cen.

Kot že navedeno, ZJN-2 ureja pravila glede uporabe jezika v 23. členu. Določa, da postopek javnega naročanja poteka v slovenskem jeziku. Naročnik lahko v razpisni dokumentaciji določi, da smejo ponudniki svoje ponudbe predložiti delno ali v celoti v tujem jeziku, zlasti v delu, ki se nanaša na tehnične značilnosti, kakovost in tehnično dokumentacijo, kot so na primer prospekti, propagandni ter tehnični material in drugo. V izjemnih primerih lahko naročnik, kadar obstaja pomanjkanje slovenske terminologije na specifičnem tehničnem področju, pripravi razpisno dokumentacijo ali njen del v tujem jeziku. Če naročnik dovoli, da ponudnik predloži del ponudbene dokumentacije v enem od uradnih jezikov Evropske Unije ali drugem tujem jeziku, mora naročnik navesti, v katerem jeziku in za kateri del ponudbe gre.

Naročnik je pravila glede uporabe jezika in priprave razpisne dokumentacije ter ponudb zapisal v točki 1.6 navodil, na strani 6, ki se je glasila:

"Jezik razpisne dokumentacije in vseh povezanih dokumentov, kot so ponudbe, pogodba ipd., pa tudi same izvedbe predmeta pogodbe, sta slovenski in angleški, razen če v razpisni dokumentaciji ni izrecno določeno drugače. V primeru napak v prevodih obe jezikovni verziji nadomesti originalni pomen besed; kolikor ta pomen ne more biti ustrezno dogovorjen naročnikom in ponudnikom (izvajalcem), slovenska verzija prevlada nad angleško."

Naročnik v okviru točke 4.3 navodil (Sestavni deli ponudbe) med drugim navedel:

"Dokumenti, ki so zahtevani v okviru te točke, morajo biti pripravljeni v jeziku (ih), ki je pri posameznem pogoju zahtevan. Priznani bodo vsi overjeni prevodi uradnih dokumentov v enega izmed jezikov ali v oba jezika tega javnega naročanja. Uradni dokumenti so tisti dokumenti, ki jih izdajo pristojni organi ali podobne institucije, in ne tisti, ki jih pripravi ponudnik sam."

V zvezi z navedbo drugega vlagatelja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v nasprotju s predpisi in načeli javnega naročanja na več mestih (na primer v 47. členu pogodbe, Dokument 300, stran 17 in Splošno navodilo za varno delo in ravnanje na avtocesti, Dokument 311, Priloga 2) izrecno določil obligatorno uporabo slovenskega in angleškega jezika kumulativno, Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre ponovno le za pavšalne in nedokazane navedbe. Ni namreč jasno, kaj konkretno v navedenih dokumentih in zakaj naj bi to bilo sporno.

Državna revizijska komisija pa dalje ugotavlja, da drugi vlagatelj pravilno ugotavlja, da je naročnik v okviru točke 4.3 navodil skoraj za vse dokumente, zahtevane v točkah od A do R (strani od 11 do 15) zahteval, da jih ponudnik pripravi v obeh jezikih, čeprav so nekateri dokumenti že sami po sebi takšne narave, da predložitev le-teh v obeh jezikih ni potrebna oziroma je nesmiselna (npr. spremni dopis s podatki o ponudniku in podizvajalcih ter kazalom ponudbene vsebine, bančne garancije, izjave ponudnikov, življenjepisi idr.).

Navedena zahteva je po oceni Državne revizijske komisije v nasprotju s 23. členom ZJN-2, ki daje naročniku zgolj možnost, da ponudnikom dovoli predložitev ponudbe ali njenega dela v tujem jeziku (torej namesto v slovenskem jeziku, ki je primarni jezik javnega naročanja), naročnik pa lahko v izjemnih primerih pripravi razpisno dokumentacijo ali njen del v tujem jeziku.

Naročnik sicer ne krši zakona, kolikor pripravi razpisno dokumentacijo v slovenskem in tujem (konkretno v angleškem) jeziku (čemur drugi vlagatelj tudi ne nasprotuje), saj s tem daje večje možnosti zlasti ponudnikom iz tujih držav, kar je v konkretnem primeru, glede na zahtevnost in kompleksnost predmeta javnega naročila tudi povsem razumljivo. Iz zakonskih določb pa nikjer ne izhaja, da bi naročnik imel pravico zahtevati ponudbeno dokumentacijo poleg v slovenskem tudi v angleškem jeziku, torej kumulativno. Naročnik ima v primeru, če oceni, da je del ponudbe, ki ni predložen v slovenskem jeziku, uradno prevesti v slovenski jezik, možnost, da to zahteva od ponudnika v fazi pregledovanja in ocenjevanja ponudb (drugi odstavek 23. člena ZJN-2). Naročnik tudi sicer v obravnavanem primeru ne ponudi nobenih prepričljivih argumentov za navedeno zahtevo, ki ponudnikom nedvomno povzroča dodatno delo, čas in stroške.

Ker je naročnik postavil zahtevo, za katero ni izkazal, da je potrebna in smiselno povezana s predmetom javnega naročila, je ravnal tudi v nasprotju z načelom sorazmernosti iz 10. člena ZJN-2, ki naročniku nalaga, da javno naročilo izvede sorazmerno predmetu javnega naročila, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. še zlasti pa je s sporno zahtevo neupravičeno postavil v slabši položaj ponudnike (tudi drugega vlagatelja), ki ima sedež v Republiki Sloveniji in želi podati ponudbo v slovenski jezik, saj bi ponudnik moral opraviti prevod (overjen ali neoverjen) v tuj jezik, ne da bi to sploh bilo potrebno in kakorkoli pripomoglo k izvedbi javnega naročila. Javno naročilo se bo namreč izvedlo v Sloveniji in za naročnika na območju Slovenije. S tem povezani revizijski očitki drugega vlagatelja so zato utemeljeni in je zato potrebno sporne določbe razpisne dokumentacije razveljaviti.

Drugi vlagatelj v tej točki zahtevka za revizijo tudi opozarja, da je naročnik sam kršil zahtevo po kumulativni uporabi obeh jezikov, saj je dopustil vprašanja potencialnih ponudnikov tudi le v slovenskem jeziku, zgolj v slovenskem jeziku pa so bili objavljeni tudi odgovori naročnika, s čimer je naročnik ravnal diskriminatorno. Vendar pa drugi vlagatelj ne navede in ne dokaže, v čem naj bi očitana domnevna kršitev vplivala na njegov položaj, saj drugi vlagatelj razume slovenski jezik, ki tudi sicer, glede na navodila naročnika, v konkretnem primeru prevlada nad angleškim jezikom. Zato navedenih revizijskih očitkov Državna revizijska komisija ni meritorno presojala.

Drugi vlagatelj v 7. točki zahtevka za revizijo zatrjuje nejasnost in diskriminatornost določenih zahtev iz razpisne dokumentacije.

V zvezi z navedbo drugega vlagatelja, da razpisna dokumentacija vsebuje številne tipkovne, slovnične in prevajalske napake, kar lahko vodi do nejasnosti, negotovosti in sporov, Državna revizijska komisija ugotavlja, da so navedbe nekonkretizirane, saj drugi vlagatelj ne navede niti enega primera napake, svojih navedb pa tudi z ničemer ne dokaže, zaradi česar jih ni mogoče meritorno presoditi.

Drugi vlagatelj dalje zatrjuje, da nekatere od določbe Pogodbe (Dokument 300) oziroma drugih delov razpisne dokumentacije neupravičeno favorizirajo naročnika in kršijo temeljna načela obligacijskega prava, pri tem pa kot primer izpostavi le 96. člen pogodbe o začetku njene veljavnosti oziroma učinkovanja.

Tudi v tem delu drugi vlagatelj ne konkretizira (razen 96. člena), kateri deli pogodbe oziroma razpisne dokumentacije naj bi favorizirali naročnika, glede določbe 96. člena pa ne poda nobene trditve in dokaza, zakaj naj bi določba bila v prid naročniku. Navedena določba sicer ureja začetek veljavnosti pogodbe, pod določenimi odložnimi pogoji, in sicer ko izvajalec predloži bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in če je sprejet Zakon o cestah, ki ureja cestninjenje na način, kot je predviden v razpisni dokumentaciji. Drugi vlagatelj ne pojasni, zakaj naj bi navedene določbe neupravičeno favorizirale naročnika.

Ne glede na navedeno je po mnenju Državne revizijske komisije odložni pogoj po predložitvi bančne garancije običajen in pogost v javnem naročanju, medtem ko naj bi Zakon o cestah urejal sistem elektronskega cestninjenja in gre za pogoj, ki naročnika ne favorizira, ampak mu zgolj vzpostavlja pravno podlago za izvedbo javnega naročila. Na ponudniku je odločitev, ali bo takšne (odložne) pogoje sprejel in oddal ponudbo, ali pa ne bo sodeloval, ker meni, da je tveganje zanj preveliko.

Drugi vlagatelj izpostavlja tudi določbo 4. člena Sporazuma o varnosti in zdravju pri delu (VZD, Dokument 311), ki zahteva za delavce izvajalca oziroma podizvajalca preizkus usposobljenost za varnost in zdravje pri delu, požarno varstvo idr. po slovenskih predpisih, kar diskriminira tuje udeležence, ki morajo v svoji ponudbi zagotoviti ključno in drugo visoko usposobljeno osebje z referencami v tujini.

Čeprav drugi vlagatelj tudi v tem delu ne navede, kako naj bi očitana kršitev posega v njegov položaj (saj ne zatrjuje, da bo nastopil s tujimi udeleženci), Državna revizijska komisija po vpogledu v navedeni sporazum ugotavlja, da je le-ta namenjen ureditvi skupnih varnostnih ukrepov, skupni organizaciji varnosti in zdravja pri delu ter varstva pred požari, kot tudi obveznosti in pravici delavcev, ki jim je naložena odgovornost za zagotovitev varnih delovnih pogojev na skupnih deloviščih na območju avtocest in v delovnih prostorih v upravljanju naročnika. V določbi 4. člena se izvajalec in njegov morebitni podizvajalec obvezujeta, da bodo delo izvajali le delavci, ki bodo med drugim, kot to navaja drugi vlagatelj, imeli opravljen preizkus usposobljenosti s področja varnosti in zdravja pri delu ter požarnega varstva v predpisanem roku.

Navedena določba pa nikjer ne zahteva, da bi delavci morali imeti opravljeno usposabljanje po slovenskih predpisih, kot to zmotno navaja drugi vlagatelj, zato so njegovi revizijski očitki o domnevni diskriminaciji tujih udeležencev neutemeljeni.

Drugi vlagatelj izpostavlja še, po njegovem mnenju nevarno in neustrezno določbo 56. člena Pogodbe (Dokument 300) o višji sili, ker se določba sklicuje na sodno prakso glede dogodkov, ki predstavljajo višjo silo. Slednje naj bi bilo za ponudnike nejasno in vodi do povečane rizičnosti in pravne negotovosti.

Določba 56. člena Pogodbe kot višjo silo šteje vse nepredvidene dogodke, ki se jim ni mogoče izogniti ali jih odvrniti in preprečujejo izpolnjevanje pogodbenih obveznosti, ki jih sodna praksa priznava za višjo silo.
Pojem višje sile v obligacijskih razmerjih predstavlja pravni standard, ki ga sodna praksa zapolnjuje v vsakem konkretnem primeru. V Obligacijskem zakoniku (Uradni list RS, št. 83/2001 s sprem., v nadaljevanju: OZ) je pravni standard višje sile (vis maior) omenjen pri splošnih pravilih odškodninske odgovornosti v povezavi s primeri, ko se stranka lahko reši objektivne odgovornosti. Po prvem odstavku 153. člena OZ so elementi višje sile zunanji vzrok, nepričakovanost, neizogibnost in neodvrnljivost.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ocenjuje, da je način opredelitve višje sile v 56. členu Pogodbe, ki upošteva tudi sodno prakso, običajen in ustreza naravi obligacijskega razmerja, zagotavlja pa tudi enakopravnost obeh udeležencev, saj gre za dogodke, ki ga nobena stranka ni mogla pričakovati ali se mu izogniti, takih dogodkov oziroma primerov pa vnaprej ni mogoče natančno določiti. Četudi naročnik v pogodbo ne bi vnesel te določbe, bi v primeru spora, glede na okoliščine konkretnega primera, bilo potrebno uporabiti splošna pravila obligacijskega prava oziroma sodno prakso. Iz navedenih razlogov je potrebno revizijske očitke kot neutemeljene zavrniti.

Državna revizijska komisija na podlagi ugotovljenih kršitev naročnika zaključuje, da je zahtevku za revizijo drugega vlagatelja potrebno ugoditi le v delu 6. točke zahtevka za revizijo, v katerem drugi vlagatelj zatrjuje nezakonitost in nesorazmernost zahteve po predložitvi ponudbenih dokumentov v slovenskem in angleškem jeziku.

Ker te kršitve niso takšne narave, da bi bila potrebna razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v celoti, je Državna revizijska komisija primarni zahtevek drugega vlagatelja kot neutemeljenega zavrnila, medtem ko je podrejenemu zahtevku vlagatelja ugodila in je razveljavila razpisno dokumentacijo v delu, ki določa obvezno uporabo slovenskega in angleškega jezika za predložitev ponudbenih dokumentov

V preostalem delu je Državna revizijska komisija podrejeni zahtevek drugega vlagatelja kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 6. točke izreka tega sklepa.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija v odločitvi naročniku dati napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Naročnik bo moral v postopku oddaje javnega naročila razpisno dokumentacijo, ob upoštevanju odločitve Državne revizijske komisije, ustrezno spremeniti, spremembe pa nato objaviti skladno z ZJN-2. Pri tem naj naročnik upošteva tudi določbe o morebitno potrebnem podaljšanju roka za oddajo ponudb skladno s 53. členom ZJN-2.

Državna revizijska komisija naročniku, na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN, nalaga, da Državni revizijski komisiji v roku dveh mesecev od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila, ki mora skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti.
Državna revizijska komisija ocenjuje, da je rok dveh mesecev za predložitev odzivnega poročila, upoštevaje vse okoliščine konkretnega primera, zlasti pa dejstvo, da bo naročnik v navedenem roku lahko opravil potrebna ravnanja skladno z ZJN-2, primeren in dovolj dolg.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ne bo izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije, ali naročnik odzivnega poročila Državni revizijski komisiji ne bo predložil, bo Državna revizijska komisija začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 7. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Odločitev o stroških prvega vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN ter 154. in 158. členu ZPP.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku. Če stranka deloma zmaga v pravdi, lahko sodišče glede na doseženi uspeh odloči, da krije vsaka stranka svoje stroške, ali pa ob upoštevanju vseh okoliščin primera naloži eni stranki, naj povrne drugi stranki ustrezen del stroškov (drugi odstavek 154. člena ZPP).

Državna revizijska komisija je pri oceni uspeha prvega vlagatelja upoštevala utemeljenost zahtevka za revizijo v I. in V. točki ter umik zahtevka za revizijo v III. in IV. točki, ki ga je prvi vlagatelj podal potem, ko je naročnik podal pojasnilo. ZPP v 158. členu namreč določa, da mora tožeča stranka, ki umakne tožbo, povrniti nasprotni stranki pravdne stroške, razen če jo je umaknila takoj, ko je tožena stranka izpolnila zahtevek. Ker je naročnik pojasnilo podal po vloženem zahtevku za revizijo, je treba šteti, da je zahtevek za revizijo v tem delu smiselno pripoznal, zato je prvi vlagatelj upravičen do povračila stroškov tudi v tem delu.

Državna revizijska komisija prvemu vlagatelju kot potrebne priznava priglašene stroške za takso za predrevizijski in revizijski postopek v višini 1.500,00 EUR. Ker je prvi vlagatelj z zahtevkom za revizijo delno uspel, je Državna revizijska komisija ocenila, da se prvemu vlagatelju, v sorazmerju z doseženim uspehom v postopku, ki ga ocenjuje na 80 % (prvi vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo v eni (II.) točki od skupaj petih točk), povrne 1.200,00 EUR potrebnih stroškov, nastalih v predrevizijskim in revizijskim postopkom.

Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške v višini 1.200,00 EUR, v roku 15 dni po prejemu tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 8. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških drugega vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN in 154. členu ZPP.

Državna revizijska komisija je drugemu vlagatelju kot potrebne priznala priglašene stroške za takso za predrevizijski in revizijski postopek v višini 1.500,00 EUR. Ker je drugi vlagatelj z zahtevkom za revizijo delno uspel, je Državna revizijska komisija ocenila, da se drugemu vlagatelju, v sorazmerju z doseženim uspehom v postopku, ki ga ocenjuje na 25 % (drugi vlagatelj je uspel z zahtevkom za revizijo le v zatrjevani kršitvi v (6.) točki zahtevka za revizijo, od skupaj štirih točk zahtevka za revizijo), povrne 375,00 EUR potrebnih stroškov, nastalih v predrevizijskim in revizijskim postopkom.

Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške v višini 375,00 EUR, v roku 15 dni po prejemu tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka navedenega roka do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 9. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških tretjega vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN. Ker je tretji vlagatelj z zahtevkom za revizijo v celoti uspel, mu je naročnik dolžan povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je tretjemu vlagatelju kot potrebne priznala priglašene stroške za takso za predrevizijski in revizijski postopek v višini 1.500,00 EUR, medtem ko je priglašene stroške podpostavko "administrativni stroški 30,00 EUR" zavrnila, saj tretji vlagatelj navedene stroške po vsebini ni specificiral, niti jih z ničemer ni izkazal.

Naročnik je dolžan tretjemu vlagatelju povrniti stroške v višini 1.500,00 EUR, v roku 15 dni po prejemu tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka navedenega roka do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 10. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 11. 10. 2011

Predsednica senata:
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.
Predsednica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- DRUŽBA ZA AVTOCESTE V REPUBLIKI SLOVENIJI, d.o., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- JK skupina, pravno in davčno svetovanje, d.o.o., Stegne 27, Ljubljana
- LOGINA, d.o.o., Vodnikova cesta 252, Ljubljana
- SIEMENS, d.o.o., Bratislavska 5, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Natisni stran