018-279/2011 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata ter Miriam Ravnikar šurk in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Glavna gasilska vozila za letališče Cerklje ob Krki", na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika AC-SISTEMI, d.o.o., Baragova ulica 5, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Gorjup, Ulica Vita Kraigherja 1, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper naročnika RS Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 7. 10. 2011

odločila:

1. Vlagateljevemu primarnemu revizijskemu predlogu, kot izhaja iz njegovega zahtevka za revizijo z dne 3. 8. 2011, se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" opr. št. 430-80/2011-51 z dne 20. 7. 2011.

2. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 2 (dveh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o ponovljenem delu postopku oddaje javnega naročila "Glavna gasilska vozila za letališče Cerklje ob Krki", ki je bil razveljavljen v prejšnji točki izreka tega sklepa. Poročilo mora vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti.

3. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 10.984,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 24. 12. 2010, po predhodno izvedenem odprtem postopku, sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji s predhodno objavo. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 18. 2. 2011 je razvidno, da je naročnik prejel tri pravočasne ponudbe. Po izvedenih pogajanjih in dopolnitvah ponudb je naročnik dne 20. 5. 2011 ponovno odprl končne ponudbe, dne 8. 6. 2011 pa je izdal odločitev o oddaji naročila št. 430-80/2011, iz katere je razvidno, da je kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika DUMIDA, d.o.o., Spodnje Dobrenje 42a, Pesnica pri Mariboru. Dne 20. 7. 2011, po končanem revizijskem postopku, je naročnik izdal novo odločitev o oddaji naročila št. 430-80/2011-51, iz katere je razvidno, da je kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika MI STAR, d.o.o., Brnčičeva 11, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji naročila z dne 20. 7. 2011 je vlagatelj z vlogo z dne 3. 8. 2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik kršil 22. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), ko mu ni dopustil vpogleda v naslednje dele ponudbe izbranega ponudnika: ocenjevalna merila naročnika iz razpisne dokumentacije, ponudbene cene, cene na enoto, vrednost posamezne postavke, končne ponudbene vrednosti, količine iz specifikacije, tabelo stroškov vzdrževanja in tabelo o izpolnjevanju tehničnih zahtev, kar so ključni parametri za ocenjevanje v predmetnem postopku. Prav tako bi vlagatelj želel vpogledati v bančno garancijo, referenčno listo, izjave in deklaracije proizvajalca, CBS tabelo, zahtevani izračun in LCC od proizvajalca, torej v dokumente, ki so odločilnega pomena za oceno popolnosti ponudbe. Po mnenju vlagatelja ni nobenih razlogov, da bi se ti deli obravnavali kot poslovna skrivnost, z zavrnitvijo vpogleda pa je naročnik kršil vlagateljevo pravico do učinkovitega pravnega varstva. Vlagatelj dalje navaja, da ponudba izbranega ponudnika ni pravilna, saj je naročnik v razpisni dokumentaciji izrecno zahteval, da morajo ponudniki v predmetnem postopku ponuditi opremo istega tipa, kot je bila ponujena v predhodno izvedenem odprtem postopku. Iz primerjave posameznih postavk je razvidno, da izbrani ponudnik ponuja opremo druge vrste oz. da so bile spremenjene tehnične karakteristike, zaradi česar bi moral naročnik njegovo ponudbo izločiti. Ob isti opremi tudi ne bi bilo realno, da je izbrani ponudnik stroške v življenjski dobi zmanjšal za 50 %, kar dokazuje, da je ponujena oprema druge vrste.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila z dne 20. 7. 2011 ter dodelitev naročila vlagatelju, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. Podrejeno vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila z dne 20. 7. 2011 ter dopustitev vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika in predložitev pripravljalne vloge.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 16. 8. 2011, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja. Izbrani ponudnik poudarja, da so bili dokumenti, v katere želi vpogledati, vlagatelju predloženi na vpogledu, določeni podatki v njih pa so bili prekriti kot poslovne skrivnosti. Na vpogledu vlagatelj ni zaprosil za vpogled v prekrite dele in načinu vpogleda sploh ni nasprotoval, izjavil je le, da je na dokumentu LC prikazana končna cena. V zvezi z navedbami o tem, da naj bi bila ponujena druga oprema, izbrani ponudnik navaja, da je v obeh postopkih ponudil isto blago. Boljše tehnične karakteristike so navedene zato, ker je izbrani ponudnik glede na rezultate dodatnih testiranj pri proizvajalcu opreme v ponovno izpolnjenem stolpcu 7 tabele A in B navedel ažurne in natančne podatke, ki so bili posledica dodatnih testiranj. Daljše časovno obdobje omogoča bolj podrobno testiranje in pridobivanje natančnejših podatkov ter zmanjšanje rezerve, ki se običajno upošteva za korekcijo statističnega odklona. Na podlagi dodatnih testiranj že proizvedenih vozil so bile ugotovljene drugačne - boljše tehnične lastnosti ob istovrstni opremi vozila. Glede znižanja stroškov v življenjski dobi izbrani ponudnik navaja, da je tudi vlagatelj to postavko znižal za skoraj enak odstotek, oblikovanje cen pa je stvar ponudnikove poslovne svobode. Izbrani ponudnik opozarja tudi na pomanjkanje aktivne legitimacije, saj vlagatelj ni vložil zahtevka zoper prvotno odločitev o oddaji naročila. Če vlagatelju ni nastala škoda s prvim obvestilom o oddaji naročila, mu tudi z drugim ne more nastati, razen če je imel z bivšim izbranim ponudnikom sklenjen dogovor, zaključuje izbrani ponudnik.

Naročnik je dne 29. 8. 2011 izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi naročnik navaja, da je vlagatelju omogočil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, ki je v ponudbi predložil sklep, s katerim je določil, kateri deli ponudbe so poslovna skrivnost. S sklepom je naročnik seznanil vse prisotne. Če dokumentacija vsebuje poslovno skrivnost, mora naročnik zagotoviti, da vpogleda v te podatke ne omogoči. Paziti mora le na to, da sklepa o določitvi poslovne skrivnosti ne upošteva v delih, ki se nanaša na javne podatke. Naročnik navaja, da je vlagatelju predložil vse podatke, ki so po zakonu javni. Tako mu je pokazal vse dokumente, vezane na ocenjevanje ponudbe. Pri tem je naročnik dele dokumentov (npr. tip vozila), ki niso predstavljali ocenjevalnega merila, prekril. Kopij, ki jih je na vpogledu naredil naročnik, vlagatelj ni vzel, prav tako ni nasprotoval načinu vpogleda. Vpogled je potekal hitro, brez pripomb in dodatnih zahtev vlagatelja po predložitvi drugih dokumentov (bančna garancija, referenčna lista, izjave in deklaracija proizvajalca, CBS tabela, zahtevani izračun, LCC od proizvajalca). Vlagatelj se je strinjal tudi z vsebino zapisnika, na katerega je dal le pripombo, da je na dokumentu LCC prikazana samo končna cena. Ravnanje vlagatelja, ki na vpogledu ni imel pripomb, naknadno pa očita nepravilnosti, lahko pripelje do večkratnih vpogledov in iskanju dokazov o pavšalno izrečenih kršitvah.

V zvezi z neskladji pri predmetu, ki ga ponuja izbrani ponudnik, naročnik navaja, da jih je opazil, zaradi česar je izbranega ponudnika pozval k pojasnitvi. Izbrani ponudnik je naročniku posredoval pojasnila, iz katerih jasno izhaja, da je ponudil isto blago, kot ga je ponudil v predhodnem odprtem postopku, da pa je glede na rezultate novih testiranj prišel do novih podatkov. Naročnik je tako ugotovil, da izbrani ponudnik ni ponudil drugega tipa opreme, trditve vlagatelja, da je izbrani ponudnik ponudil drugovrstne zavore, konstrukcijske spremembe in dodatno vgrajene sisteme, pa so neutemeljene. V zvezi z navedbami o znižanju stroškov v življenjski dobi naročnik povzema izbranega ponudnika in se sprašuje, zakaj vlagatelj ni izkoristil pravnega varstva že zoper prvo odločitev o oddaji naročila, po kateri njegov pravni položaj ni bil drugačen.

Naročnik je z vlogo z dne 29. 8. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 2. 9. 2011, vloženo na podlagi petega odstavka 29. člena ZPVPJN, opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj ugotavlja, da je naročnik na vpogledu prikril podatke, ki so javni, in dodaja, da ne bi smel nekritično slediti sklepu o poslovni skrivnosti. To, da vlagatelj na vpogledu ni ugovarjal, ne dokazuje ničesar, vlagatelj pa je svojo pravico do pravnega varstva izkoristil v zakonsko določenih rokih. V zvezi z vprašanjem istovrstnosti ponujene opreme vlagatelj navaja, da dodatna testiranja niso bila nikjer opredeljena in dopuščena. Po mnenju vlagatelja je izbrani ponudnik le s prilagojenimi tehničnimi podatki pod krinko testiranj lahko uspel, kar pomeni, da je bil privilegiran, naročnik pa bi moral od njega zahtevati dokazila, ne pa le njegova pojasnila.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija, v skladu 39. členom ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Uvodoma je treba, glede na pomisleke naročnika in izbranega ponudnika, pojasniti vlagateljevo aktivno legitimacijo za vložitev predmetnega zahtevka za revizijo. Naročnik in izbrani ponudnik namreč trdita, da je vlagateljeva aktivna legitimacija pomanjkljiva, ker ni vložil zahtevka za revizijo že zoper prvo odločitev o oddaji naročila z dne 8. 6. 2011, ko je imel enak položaj neizbranega ponudnika.

V skladu s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. šteje se, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo (drugi odstavek 14. člena ZPVPJN). V skladu z navedenimi določbami ZPVPJN mora vlagatelj zahtevka za revizijo za to, da bi se mu priznalo procesno upravičenje za vodenje revizijskega postopka, kumulativno izkazati tako interes za dodelitev naročila kot tudi realno stopnjo verjetnosti, da bi mu zaradi zatrjevanih naročnikovih nepravilnosti v postopku lahko nastala škoda. Vlagatelj je s tem, ko je v postopku s pogajanji oddal pravočasno ponudbo, izkazal interes za dodelitev naročila. Ker bi v primeru, če bi se vlagateljeve revizijske navedbe izkazale za utemeljene, prišlo do razveljavitve odločitve o oddaji naročila ter ponovljenega postopka ocenjevanja in vrednotenja ponudb, v katerem bi bil lahko vlagatelj izbran kot najugodnejši ponudnik, je mogoče ugotoviti, da vlagatelj z vložitvijo zahtevka izkazuje tudi realno stopnjo verjetnosti nastanka škode. Glede na navedeno je torej vlagatelju treba priznati aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo. Na to ugotovitev ne more vplivati dejstvo, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila že izdal odločitev o oddaji, ki je bila kasneje razveljavljena, pri čemer vlagatelj kot neizbrani ponudnik zoper njo ni vložil zahtevka za revizijo. Nova odločitev o oddaji naročila, izdana dne 20. 7. 2011, predstavlja namreč novo ravnanje naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zoper katerega imajo ponudniki pravico uveljavljati pravno varstvo v skladu z določbami ZPVPJN. Pri tem v ZPVPJN ni pravne podlage, da bi ponudniku odrekli aktivno legitimacijo za izpodbijanje nove odločitve o oddaji naročila zgolj zato, ker ni vložil zahtevka za revizijo zoper prvo (in kasneje razveljavljeno) odločitev. Navsezadnje je odločitev vsakega posameznega ponudnika o tem, ali bo zoper odločitev o oddaji naročila vložil zahtevek za revizijo, odvisna tudi od razporeditve prejetih ponudb glede na merila, saj je od tega odvisna tudi aktivna legitimacija v povezavi z ugotovljenimi kršitvami v postopku.

Glede na dejstvo, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo postavil dva revizijska predloga, primarnega in podrejenega, pri čemer se primarni nanaša na razveljavitev odločitve o oddaji naročila in novo dodelitev naročila, podrejeni pa na razveljavitev odločitve o oddaji naročila, dovolitev vpogleda in posredovanje pripravljalne vloge, je Državna revizijska komisija v nadaljevanju najprej vsebinsko obravnavala navedbe, ki utemeljujejo primarni revizijski predlog; torej navedbe, ki se nanašajo na vprašanje pravilnosti dodelitve naročila izbranemu ponudniku oz. na vprašanje pravilnosti njegove ponudbe.

Kot je razvidno iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, naročnik predmetno naročilo oddaja po postopku s pogajanji po predhodni objavi. Postopek s pogajanji je v 25. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 definiran kot tisti postopek, ki vključuje pogajanja z namenom oddaje javnega naročila, v katerem naročnik povabi gospodarske subjekte in se z njimi pogaja o vseh pogojih za naročilo. V skladu s 1. točko prvega odstavka 28. člena ZJN-2 sme naročnik javno naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi, če v odprtem postopku, postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali v konkurenčnem dialogu ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe, pri čemer pa se prvotno določene zahteve iz razpisne dokumentacije ne smejo bistveno spremeniti. Naročniku ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu v primeru, če v postopek s pogajanji vključi vse tiste ponudnike, ki izpolnjujejo pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2 in so v prejšnjem postopku predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb. V skladu z drugim odstavkom 28. člena ZJN-2 se naročnik pogaja s ponudniki o ponudbah, ki so jih ti predložili v tem postopku, da bi jih prilagodili zahtevam, ki jih je naročnik navedel že v objavi oziroma v razpisni dokumentaciji, z namenom izbire najugodnejšega ponudnika, ob uporabi vnaprej določenih meril. Pri tem mora zagotoviti enako obravnavo vseh ponudnikov, zlasti pa ne sme posredovati udeležencem pogajanj informacij na diskriminatoren način, zaradi katerega bi lahko bili nekateri ponudniki v prednosti pred drugimi. Pred pogajanji mora naročnik ponudnike, ki jih namerava povabiti k pogajanjem, seznaniti s pravili, po katerih bodo pogajanja potekala (tretji odstavek 28. člena ZJN-2).

Izvedba postopka s pogajanji je določena v 88. in 89. členu ZJN-2. Naročnik lahko določi, da se postopek s pogajanji opravi v zaporednih fazah, da bi zmanjšal število rešitev, o katerih se je treba pogajati, ob uporabi meril za izbiro, pri čemer mora v obvestilu o javnem naročilu ali v razpisni dokumentaciji določiti, da bo tako možnost uporabil in na kakšen način. S ponudniki se naročnik pogaja o vseh pogojih za izvedbo naročila, da bi jih ponudniki prilagodili zahtevam, ki jih naročnik navede v objavi oziroma razpisni dokumentaciji. Po zaključenih pogajanjih naročnik od ponudnikov zahteva predložitev končne ponudbe v skladu z doseženim na pogajanjih. V primeru, da naročnik postopek s pogajanji opravi v več zaporednih fazah, velja navedeno za vsako fazo posebej, razen kadar se naročnik pogaja samo z enim ponudnikom. V tem primeru mora ponudnik oddati le ponudbo, o kateri se naročnik in ponudnik pogajata v prvi fazi pogajanj, in končno ponudbo, ki jo ponudnik predloži po zaključku zadnje faze pogajanj.

Glede na citirana zakonska izhodišča je postopek s pogajanji postopek, v katerem lahko naročnik s ponudniki razpravlja o različnih (npr. tehničnih ali finančnih) vidikih ponudbe, kar v primerjavi z odprtim postopkom daje naročniku in ponudnikom možnost, da med samim postopkom prilagajajo in modificirajo določen del ponudbene vsebine. Nujen element postopka s pogajanji je torej razprava s kvalificiranimi ponudniki, pri čemer se pogajanja izvajajo z namenom prilagoditve ponudbe vnaprej določenim naročnikovim zahtevam. Cilj pogajanj je poiskati najugodnejšo ponudbo na podlagi vnaprej določenih meril, pogajanja pa morajo biti izvedena tako, da so spoštovana temeljna načela javnega naročanja, zlasti načelo enakopravne in nediskriminatorne obravnave ponudnikov. Prav z namenom zagotovitve spoštovanja temeljnih načel javnega naročanja mora biti način pogajanj določen vnaprej - naročnik mora že v razpisni dokumentaciji natančno opredeliti, katere zahteve morajo ponudniki izpolnjevati za kvalifikacijo (torej že pred začetkom pogajanj) in kateri so tisti elementi, glede katerih bo v postopku mogoča razprava z namenom prilagajanja ponudbene vsebine.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik potek pogajanj opisal v 8. točki poglavja I. "Splošno" Povabila k sodelovanju v postopku oddaje javnega naročila s pogajanji s predhodno objavo (v nadaljevanju: Povabilo), kjer je določil:

"Elementi pogajanj in ocenjevanje ponudb:

Naročnik bo pogajanja in ocenjevanje ponudb izvedel na naslednji način:
1. faza: naročnik ponudnike s povabilom k oddaji ponudbe pozove k predložitvi ponudb, skladne z zahtevami iz povabilne dokumentacije
2. faza: po odpiranju ponudb naročnik izvede pregled prejetih ponudb. V tej fazi ponudnike pozove k morebitni odpravi računskih napak, formalnih nepravilnosti, k predložitvi morebiti potrebnih pojasnil in odpravi ugotovljenih neskladnosti. V tej fazi se ponudbe tudi oceni, in sicer se na podlagi tehnično-tehnoloških ocenjevalnih meril "B: tehnično tehnološki del" za I. in II. vozilo izračuna število pridobljenih točk.
3. faza: naročnik s ponudniki izvede pogajanja glede cen ter dobavnega roka za I. in II. vozilo. Po izvedenih pogajanjih se na podlagi ocenjevalnih meril "A: cena z DDV" in "C: stroški vzdrževanja" izračuna število pridobljenih točk za I. in II. vozilo.
4. faza: naročnik izbere ponudnika glede na pridobljeno skupno število točk (točke za I. vozilo: GGV-MONITOR + točke za II. vozilo: GGV-HRET)."

Iz citiranih določil razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik potek postopka s pogajanji določil tako, da je za 2. fazo predvidel odpravo napak in formalnih pomanjkljivosti, pojasnjevanje in dopolnjevanje ponudbe ter odpravo neskladij. V zvezi s to fazo pogajanj Državna revizijska komisija poudarja, da se razlikuje od odprtega postopka, saj gre za, kot je bilo že zapisano, razpravo s kvalificiranimi ponudniki ter prilagajanje ponudb naročnikovim zahtevam.

Določbe, ki se nanašajo na potek pogajanj, je treba v predmetnem postopku upoštevati v povezavi s spornim vprašanjem, in sicer ali je izbrani ponudnik upošteval izrecno naročnikovo zahtevo glede identičnosti ponujene opreme oz. ali je izbrani ponudnik v 2. fazi postopka s pogajanji upošteval naročnikova navodila in vsebino svoje ponudbe prilagodil naročnikovim zahtevam, ki se nanašajo na dokazovanje identičnosti opreme. Naročnik je namreč v 1. točki V. poglavja razpisne dokumentacije (Tehnične in druge zahteve naročnika) določil:

"Ponudnik mora nuditi ISTO opremo, kot jo je ponudil v postopku MORS 359/2009-ODP in temu primerno izpolniti stolpec 7 tabel A in B.

Ponudniki k ponudbi priložijo dokazila o izpolnjevanju zahtev naročnika za vsako posamezno pozicijo, za posebej označene pozicije, katerih podatke bo naročnik uporabil za izračun točk (upoštevajoč ocenjevalna merila iz povabilne dokumentacije) in s tem razvrstitev ponudbe pa še posebej za to pripravljene priloge (priloge A - M za I. in II. vozilo). Pri izpolnjevanju prilog naj bodo ponudniki pozorni na to, da se izjave nanašajo na opremo ponujeno v postopku MORS 359/2009-ODP. V postopku MORS 357/2010-PSPs se torej ne sme ponujati oziroma navajati drugega tipa opreme, kot je bila ponujena v prej omenjenem postopku.

V kolikor naročnik pri pregledu ponudb ugotovi, da ponudnik v tem postopku ponuja drugo blago, kot ga je ponudil v postopku MORS 359/2009-ODP, bo ponudbo ponudnika označil za nepravilno in jo kot tako izločil iz nadaljnjega ocenjevanja."

Med strankami ni sporno, da je izbrani ponudnik v stolpcu 7 tabel A in B navedel tehnične podatke, ki se v določenih postavkah razlikujejo od tistih, ki jih je navedel v predhodno izvedenem odprtem postopku, z oznako MORS 359/2009-ODP. Vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč zatrjuje, da oprema, ki jo ponuja izbrani ponudnik v predmetnem postopku, v posameznih postavkah odstopa od opreme, ponujene v postopku MORS 359/2009-ODP. Odstopanje je vlagatelj predstavil v tabeli, iz katere so razvidne razlike pri razmerju mas, času pospeševanja vozila, zavorni poti, največjem vzponu, premeru kroga obračanja, kapaciteti rezervoarja vode, kapaciteti centrifugalne črpalke in dometu vodnega curka. Tudi izbrani ponudnik v vlogi z dne 16. 8. 2011, v kateri se je opredelil do revizijskih navedb, priznava, da je v predmetnem postopku navedel nekatere drugačne tehnične lastnosti ponujene opreme, ki pa naj bi bile le posledica izvedenih testiranj. Dejstvo, da je v ponudbi izbranega ponudnika prišlo do spremenjenih tehničnih lastnosti, je opazil tudi naročnik, kot to sam pojasnjuje v sklepu z dne 29. 8. 2011, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo.

Iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila je razvidno, da je naročnik med izvajanjem 2. faze postopka s pogajanji (faza odprave napak in formalnih pomanjkljivosti, pojasnjevanja in dopolnjevanja ponudbe ter odprave neskladij) izbranega ponudnika z dopisom z dne 7. 4. 2011 med drugim pozval k pojasnitvi razlike med podatki v ponudbi, predloženi v postopku MORS 359/2009-ODP, in podatki v ponudbi, predloženi v postopku MORS 357/2010-PSPs. Naročnik je izbranega ponudnika v pozivu opozoril na prepoved spreminjanja opreme in posledice kršitve te prepovedi (izločitev ponudbe iz postopka), hkrati pa ga je izrecno pozval, da natančno pregleda vse pozicije v tabelah A in B v obeh ponudbah ter pri vseh pozicijah, kjer se podatki razlikujejo, poda jasno in nedvoumno pojasnilo, zakaj je prišlo do teh razlik, če je ponujena ista oprema. Naročnik je izbranega ponudnika v primerih, ko se razlikujejo podatki pri ocenjevalnih merilih, pozval še k "posebej tehtnim pojasnilom".

Na podlagi navedenega poziva je izbrani ponudnik naročniku posredoval dodatna pojasnila in dopolnitve k ponudbi (dokument z dne 18. 4. 2011, ki ga je naročnik prejel 21. 4. 2011). V delu, ki se nanaša na razlike med tehničnimi lastnostmi, je izbrani ponudnik pojasnil, da gre za isti ponujeni vozili z isto opremo, kot jo je ponudnik ponudil v postopku MORS 359/2009-ODP. Kljub temu, da je ponujena ista oprema, je izbrani ponudnik glede na rezultate dodatnih testiranj, ki so bila izvedena med obema postopkoma, ponovno izpolnil stolpec 7 tabele A in B, v katerem je navedel ažurne podatke. Izbrani ponudnik je zagotovil, da bo dobavljena oprema v celoti skladna z vsebino ponudbe in da bo izpolnjevala vse tehnične karakteristike, kot so opisane v vseh pozicijah tabele A in B. Poleg tega je še pojasnil, da daljše časovno obdobje omogoča bolj podrobno testiranje in pridobivanje bolj natančnih podatkov ter zmanjševanje rezerve, ki se običajno upošteva za korekcijo statističnega odklona. V konkretnem primeru je izbrani ponudnik izkoristil čas med obema postopkoma oddaje javnega naročila, da je pridobil čim bolj natančne podatke in izvedel dodatna testiranja, na tej podlagi pa je izpolnil tudi obe tabeli. Izbrani ponudnik je priložil tudi izjavo proizvajalca o resničnosti navedenih podatkov.

Iz pojasnila izbranega ponudnika ni razvidno, da bi upošteval naročnikova navodila, dana v pozivu z dne 7. 4. 2011. Naročnik je namreč izbranega ponudnika izrecno pozval, da natančno pregleda vse pozicije v tabelah A in B v obeh ponudbah ter pri vsaki poziciji, kjer se podatki razlikujejo, poda jasno in nedvoumno pojasnilo, zakaj je prišlo do teh razlik, tega pa izbrani ponudnik ni storil. To je očitno ugotovil tudi naročnik, ki je izbranega ponudnika v pozivu z dne 11. 5. 2011 ponovno pozval k pojasnitvi razlik, pri čemer je navedel:

"Izjava oziroma obrazložitev, ki ste jo predložili k pojasnilom (z dne 21. 4. 2011), da ponujate isto opremo ter da proizvajalec in vi (kot ponudnik) zagotavljate, da so podatki ažurni in resnični (ob tem, da k obrazložitvi ni priloženo nobeno zagotovilo ali potrditev s strani proizvajalca), ne zadostuje!

Skladno z navodili, ki ste jih prejeli na pojasnjevalnem sestanku dne 12. 4. 2011, in z vašim pojasnilom, da ste izvedli dodatna testiranja ter da ste z isto opremo prišli do drugačnih podatkov, ki sicer odstopajo od podatkov iz postopka MORS 359/2009-ODP, naročnik zahteva, da ponovno natančno pregledate vsa ocenjevalna merila v obeh vaših ponudbah ter da za vsak primer, ko se v obeh vaših ponudbah razlikujejo podatki pri posameznih ocenjevalnih merilih, naročniku posredujete ustrezno poročilo o meritvah oz. testih, ki jih je izvedel proizvajalec in ki nedvomno potrjujejo vaše navedbe.

Opozarjamo vas, da bo vaša ponudba, če ustreznih pojasnil ne boste predložili v predpisanem roku, označena za nepravilno in bo izločena iz nadaljnjega postopka ocenjevanja ponudb!"

Na podlagi novega naročnikovega poziva je izbrani ponudnik posredoval nova pojasnila (dokument z dne 18. 5. 2011) glede razlik v tehničnih podatkih oz. predložil tri izjave, v katerih proizvajalec vozil potrjuje pravilnost podatkov, navedenih v drugem razpisu, in navaja, da so podatki iz prvega razpisa standardni podatki za specifikacijo, v drugem razpisu pa je proizvajalec spremenil nekatere (v tabeli prikazane) podatke na podlagi že izdelanih vozil.

Tudi iz pojasnila z dne 18. 5. 2011 je razvidno, da izbrani ponudnik ni izpolnil naročnikovih izrecnih in jasnih navodil glede pregleda in pojasnila vseh tehničnih podatkov, ki se razlikujejo, saj ni predložil poročil o meritvah oz. testih, ki jih je izvedel proizvajalec vozil. Predložene izjave proizvajalca, ki jih je predložil izbrani ponudnik, so splošne in se nanašajo na tehnične podatke kot celoto, pri čemer pri posameznih tehničnih podatkih ni obrazloženo, zakaj je prišlo do razlik oz. kakšne meritve so bile izvedene, niti ni bila predložena nobena dokumentacija, ki bi se nanašala na izvedene meritve, kot je to izrecno zahteval naročnik. Kot izhaja iz tretjega naročnikovega poziva z dne 26. 5. 2011, je to dejstvo ugotovil tudi naročnik, saj je navedel:

"Glede na dejstvo, da niste predložili zahtevane dokumentacije in ste jo nadomestili s skenirano izjavo proizvajalca Rosenbauer o pravilnosti podatkov o tehničnih lastnostih vozila IGGVM - Different in statement between first and second tender, vehicle IGGVM, skenirano izjavo proizvajalca Rosenbauer o pravilnosti podatkov o tehničnih lastnostih vozila IGGVH - Different in statement between first and second tender, vehicle IGGVH skenirano izjavo proizvajalca Rosenbauer o avtorizaciji in pravilnosti podatkov v tabelah za vzdrževanje vozila IGGVM in IGGVH - Different in statement between first and second tender, vehicle IGGVM an IGGVH, vse datirane na dan 16. 5. 2011, in ste jih predložili k pojasnilom "odgovori na zahteve za pojasnilo ponudbe in predložitev končne ponudbe" (vaš dopis z dne 18. 5. 2011) naročniku predložitev izjavo, da je vsebina navedenih dokumentov dana pod vašo kazensko in materialno odgovornostjo."

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik izbranega ponudnika dvakrat izrecno pozval, naj pregleda tabeli A in B iz odprtega postopka ter postopka s pogajanji, naj identificira vse tehnične podatke, ki se razlikujejo in naj za vsak podatek poda pojasnilo ter (glede na trditve, da je do razlike prišlo zaradi dodatnih meritev oz. testiranj) predloži dokumentacijo, ki se nanaša na meritve. Izbrani ponudnik, kljub dvema pozivoma naročnika in opozorilu, da bo v primeru nepredložitve pojasnil in dokumentacije njegovo ponudbo izločil iz postopka, ni podal pojasnil za vsakega izmed tehničnih podatkov, ki se razlikujejo, niti ni predložil dokumentacije, iz katere bi bil razviden način meritev in iz katere bi bilo mogoče ugotoviti, zakaj je pri isti opremi prišlo do razlik. Tudi Državna revizijska komisija ocenjuje, da je bil izbrani ponudnik dolžan predložiti dokazila glede razlik za vsakega izmed tehničnih podatkov, in sicer ne le na podlagi izrecnih in jasnih naročnikovih pozivov, temveč tudi glede na objektivno dejstvo, da je pri navedbah tehničnih podatkov prišlo do razhajanj, na podlagi katerih je postalo vprašljivo izpolnjevanje naročnikove zahteve glede identičnosti ponujene opreme. Nekateri podatki, pri katerih je prišlo do razhajanj, kot npr. povečana kapaciteta rezervoarja vode ali povečana kapaciteta centrifugalne črpalke, so takšne narave, da bi bilo brez pregleda dokumentacije dodatnih testiranj težko sprejeti splošno pojasnilo izbranega ponudnika, da gre zgolj za aktualne podatke oz. nove meritve istega vozila. Ob tem je treba upoštevati, da so nekateri tehnični podatki, ki jih je izbrani ponudnik spremenil, kot npr. razmerje mas, čas pospeševanja, zavorna pot, rezervoar vode, premer kroga obračanja, kapaciteta črpalke itd., predstavljali hkrati elemente ocenjevanja ponudb. Naročnik je namreč v poglavju IV. razpisne dokumentacije določil, da bo ocenjeval tudi tehnično-tehnološki del, pri čemer je za vsako od navedenih tehničnih postavk določil formulo za preračun točk. Zato se ni mogoče strinjati z izbranim ponudnikom, da je pomembno zgolj to, da ponudba izpolnjuje minimalne tehnične zahteve. Glede na dejstvo, da naročnik določene tehnične lastnosti ocenjuje, in glede na izrecno prepoved spreminjanja ponujene opreme je pomembno tudi to, da so vsi ponudniki upoštevali prepoved, saj je le v tem primeru lahko zagotovljena njihova enakopravna obravnava. V takšnih okoliščinah in ob takšni razpisni dokumentaciji ni mogoče sprejeti ravnanja, ko bi le eden izmed ponudnikov kršil prepoved spreminjanja predmeta ponudbe in posledično spremenil ocenjevalne tehnične podatke ter si na ta način izboljšal položaj, medtem ko bi se položaj ostalih ponudnikov, ki bi spoštovali naročnikove zahteve, poslabšal.

Iz dokumentacije predmetnega postopka je razvidno, da je naročnik ob tem, ko je ugotovil razhajanja v tehničnih podatkih in želel preveriti izpolnjevanje zahteve glede prepovedi spreminjanja vozila in opreme, izbranega ponudnika dvakrat izrecno pozval k predložitvi pojasnil in dokazil. Kljub dvema pozivoma izbrani ponudnik ni predložil zahtevane dokumentacije, kar je obakrat ugotovil tudi naročnik. Ne glede na ugotovitev, da izbrani ponudnik ni predložil zahtevane dokumentacije, pa naročnik ni upošteval svojih lastnih navodil oz. opozoril, da bo ponudbo izbranega ponudnika v tem primeru izločil iz postopka ocenjevanja ponudb. Nasprotno, naročnik je izbranega ponudnika celo tretjič pozval k predložitvi dodatne dokumentacije, le da se je tokrat zadovoljil z izjavo izbranega ponudnika, da je vsebina posredovanih podatkov dana pod kazensko in materialno odgovornostjo. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s tem kršil pravila, ki jih je sam določil v razpisni dokumentaciji, saj je bil dolžan na podlagi ugotovitve, da izbrani ponudnik (dvakrat) ni predložil zahtevane dokumentacije in da posledično ni dokazal izpolnjevanja zahteve glede identičnosti ponujene opreme, slediti lastnim določilom in izločiti ponudbo izbranega ponudnika. Naročnik kljub izrecnemu pozivu ni mogel preveriti izpolnjevanja zahteve iz razpisne dokumentacije, s tem, ko ponudbe izbranega ponudnika ni izločil, pa je kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov, saj je dopustil položaj, v katerem ni jasno, ali je eden izmed ponudnikov kršil prepoved spreminjanja opreme in si ta način izboljšal položaj glede ne ostale ponudnike.

Državna revizijska komisija je zato, v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, ugodila zahtevku za revizijo in glede na primarno postavljeni revizijski predlog razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" z opr. št. 430-80/2011-51 z dne 20. 7. 2011. Ostalih navedb, ki se nanašajo na vprašanje vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika oz. domnevne kršitve 22. člena ZJN-2, Državna revizijska komisija ni obravnavala, saj utemeljujejo podrejeni revizijski predlog.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila sprejme eno izmed odločitev, ki jih dopušča ZJN-2. Če bo ob tem ponovil postopek ocenjevanja in vrednotenja ponudb, naj upošteva svoja lastna navodila in ugotovitev, da mu izbrani ponudnik, kljub jasnim pozivom in izrecnim opozorilom o izločitvi ponudbe, ni predložil zahtevane dokumentacije, iz katere bi bilo mogoče ugotoviti, ali je odstopanje v tehničnih podatkih res posledica novih testiranj ali pa gre za posledico prepovedanih sprememb ponujenega predmeta.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Državna revizijska komisija naročniku, na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN, nalaga, da Državni revizijski komisiji v roku dveh mesecev od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o ponovljenem delu postopku oddaje javnega naročila "Glavna gasilska vozila za letališče Cerklje ob Krki, ki je bil razveljavljen v 1. točki izreka tega sklepa. Poročilo mora skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je rok dveh mesecev za predložitev odzivnega poročila, upoštevaje vse okoliščine konkretnega primera, zlasti pa dejstvo, da bo naročnik v navedenem roku lahko ponovil postopek ocenjevanja in vrednotenja ponudb, primeren in dovolj dolg.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ne bo izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije, ali naročnik odzivnega poročila Državni revizijski komisiji ne bo predložil, bo Državna revizijska komisija začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. V zahtevku za revizijo je zahteval povrnitev 1.400,00 EUR za odvetniško nagrado in 20,00 EUR materialnih stroškov z 20 % DDV ter 10.000,00 EUR za revizijsko takso.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008, v nadaljevanju: ZOdvT), ob upoštevanju vseh okoliščin primera, vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške, nastale z revizijo:

- za odvetniško zastopanje v revizijskem postopku (sestava zahtevka za revizijo in opredelitev do odločitve naročnika) - nagrado v višini 800,00 EUR in 20 % DDV,
- za materialne stroške (po tar. št. 6002 ZOdvT) - pavšalni znesek v višini 20,00 EUR in 20 % DDV
- takso za revizijski zahtevek - stroške v višini 10.000,00 EUR.

Potrebni stroški vlagatelja, ki mu jih mora povrniti naročnik, znašajo torej 10.984,00 EUR. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena, saj je Državna revizijska komisija kot nepotrebne označila stroške odvetniškega zastopanja nad priznano višino.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 7. 10. 2011


predsednica senata
mag. Maja Bilbija, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije


















Vročiti:

- Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, 1000 Ljubljana
- Odvetniška pisarna Gorjup, Ulica Vita Kraigherja 1, 2000 Maribor
- MI STAR, d.o.o., Brnčičeva 11, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana

Natisni stran