018-269/2011 Občina Logatec

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in Miriam Ravnikar šurk kot članic senata v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za gradnjo "Sanitarne kanalizacije in lagunske ČN Rovte" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Kraški zidar, d. d., Kolodvorska ulica 1, Sežana, ki ga zastopa Marko Pauletič, odvetnik v Kranju (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Logatec, Tržaška cesta 50a, Logatec (v nadaljevanju: naročnik), 27. 9. 2011

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

3. Vlagateljeva pritožba zoper odločitev o stroških izbranega ponudnika se zavrže.

4. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 19. 4. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN4006/2011) z dokumentom "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 430-4/2011-43 z dne 8. 6. 2011 ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Treven, gradnje in vzdrževanje, d. o. o., Obrtna cona Logatec 22, Logatec.

Na podlagi petega odstavka 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2) je naročnik z dokumentom "Sprememba odločitve o oddaji javnega naročila" št. 430-4/2011-55 z dne 23. 6. 2011 spremenil odločitev o oddaji javnega naročila in ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Godina, d. o. o., OIC Hrpelje 22, Kozina (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 27. 6. 2011 zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila in vpogled.

Naročnik je izdal dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila (št. 430-4/2011-60 z dne 30. 6. 2011), vpogled pa je omogočil 1. 7. 2011 (uradni zaznamek št. 430-4/2011-62 z dne 1. 7. 2011).

Vlagatelj je 4. 7. 2011 priporočeno po pošti vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev spremembe odločitve o oddaji javnega naročila in uveljavljal povračilo stroškov. Vlagatelj navaja, da mu naročnik ni posredoval dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, s čimer je kršil tretji odstavek 79. člena ZJN-2. Vlagatelj nadaljuje, da je naročnik kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2, ker je ponudba izbranega ponudnika nepopolna in bi jo moral izločiti, ne pa izbrati. Vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje kadrovskega pogoja, ker nima kadra elektro stroke, da ni v celoti izpolnil popisa del ter da nima vsebinsko in vrednostno ustreznih referenc.

Naročnik je s sklepom št. 430-4/2011-66 z dne 8. 7. 2011 zahtevek za revizijo zavrgel. Zoper to odločitev je vlagatelj vložil pritožbo z dne 18. 5. 2011, ki ji je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-219/2011-6 z dne 1. 8. 2011 ugodila, razveljavila izpodbijani sklep in naročnika napotila, da o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odloči skladno s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

Izbrani ponudnik se je o zahtevku za revizijo izjavil z vlogo z dne 10. 8. 2011 in predlagal zavrnitev zahtevka za revizijo, priglasil pa je tudi povrnitev stroškov odvetniškega zastopanja. Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 22. 8. 2011 izjasnil še o vlagateljevem plačilu takse.

Naročnik je s sklepom št. 430-4/2011-84 z dne 23. 8. 2011 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil, vlagatelju pa naložil plačilo stroškov, ki jih je priglasil izbrani ponudnik. Naročnik navaja, da je v "Spremembi odločitve o oddaji javnega naročila" št. 430-4/2011-55 z dne 23. 6. 2011 navedel, da je ponudba izbranega ponudnika popolna, medtem kot pa popolnosti vlagateljeve ponudbe ni presojal. Naročnik ugotavlja, da je izdal dodatno obrazložitev spremembe odločitve o oddaji naročila in jo vlagatelju vročil. Naročnik zavrača očitke o nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika in navaja, da je izbrani ponudnik pripravil ponudbo in izkazal sposobnost v vsebini in na način, kot je to zahtevala razpisna dokumentacija.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 430-4/2011-85 z dne 24. 8. 2011 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 26. 8. 2011 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, pri čemer oporeka vsebinski presoji zahtevka za revizijo. Vlagatelj tudi oporeka priznani višini stroškov izbranega ponudnika.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 29. 8. 2011 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo glede kadrovskega pogoja in referenc, pri čemer izpostavlja, da vlogo vlaga, ker je naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navajal nove razloge in se pred tem vlagatelj ni mogel opredeliti.

Vlagatelj je vložil tudi vlogo, poimenovano pritožba, z dne 26. 8. 2011 in izpodbijal odločitev o povrnitvi stroškov izbranemu ponudniku.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 430-4/2011-89 z dne 5. 9. 2011 Državni revizijski komisiji posredoval še pritožbo, vlagateljevi vlogi z dne 26. 8. 2011 in 29. 8. 2011 ter vročilnici.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Ker je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo 4. 7. 2011 in torej po uveljavitvi ZPVPJN, se pravno varstvo zagotavlja skladno z ZPVPJN (gl. 82. in 87. člen ZPVPJN). O tem vprašanju se je Državna revizijska komisija sicer že opredelila v sklepu št. 018-219/2011-6 z dne 1. 8. 2011, s katerim je odločila o vlagateljevi pritožbi z dne 18. 5. 2011.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik obvestilo o javnem naročilu poslal v objavo na portal javnih naročil 18. 4. 2011 (točka VI.5. objave obvestila o naročilu). Naročnik je obvestilo o javnem naročilu torej poslal v objavo že po uveljavitvi Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 18/2011; v nadaljevanju: ZJN-2C), kar pomeni, da je naročnik pri oddaji konkretnega javnega naročila zavezan upoštevati tudi določbe ZJN-2C.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med vlagateljem in naročnikom sporno, ali je naročnik kršil ZJN-2 pri izdaji dodatne obrazložitve spremembe odločitve o oddaji naročila, prav tako pa je sporno, ali je naročnik kršil ZJN-2, ko je kot popolno obravnaval ponudbo izbranega ponudnika.

Pravila v zvezi z obveščanjem ponudnikov o odločitvi o oddaji naročila določa 79. člen ZJN-2. Skladno s prvim odstavkom 79. člena ZJN-2 je naročnik zavezan odločitev o oddaji naročila obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo. V tretjem in četrtem odstavku 79. člena ZJN-2 so določena pravila v zvezi z dodatno obrazložitvijo odločitve o oddaji naročila.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev, do ugotovitve, da je ponudba formalno nepopolna, pa lahko naročnik pride sam ali na predlog gospodarskega subjekta (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati še omejitve iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 (česa ponudnik ne sme spreminjati) in tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 (poprava očitnih računskih napak).

Skladno s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna.

Ponudba je med drugim nepravilna, če ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2 (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Naročnik med drugim lahko skladno z osmim odstavkom 41. člena ZJN-2 od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa (44. člen ZJN-2) ter tehnične (45. člen ZJN-2) in poklicne sposobnosti (43. člen ZJN-2).

Državna revizijska komisija je po vpogledu v odstopljeno dokumentacijo ugotovila, da je vlagatelj 24. 6. 2011 (razvidno iz vročilnice) prejel dokument "Sprememba odločitve o oddaji javnega naročila" št. 430-4/2011-55 z dne 23. 6. 2011. Iz tega dokumenta je razvidno, da je naročnik ponudbo izbranega ponudnika označil za popolno, kar ne more pomeniti drugega kot to, da je naročnik štel, da izbrani ponudnik izpolnjuje pogoje, ki jih je določil (prim. 16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da so neutemeljena vlagateljeva pričakovanja, da bi moral naročnik podrobno pojasnjevati, katere reference je priznal izbranemu ponudniku, saj ZJN-2 tega naročniku ne nalaga. Ne nazadnje je naročnik kot merilo določil najnižjo ceno (točka IV.2.1 objave obvestila o naročilu; točka 2.2.11 razpisne dokumentacije, str. 17), zato tudi ne gre za to, da bi naročnik v zvezi z referencami pojasnjeval prednosti ene ponudbe pred drugo in torej ne bi pojasnjeval uporabe meril oziroma ocenjevanja ponudb (prim. druga alinea prvega stavka v tretjem odstavku 79. člena ZJN-2 v povezavi s prvim odstavkom 79. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija še dodaja, da je pri merilu najnižja cena že iz namena merila jasno, da je popolna ponudba, ki vsebuje nižjo ceno od drugih popolnih ponudb, ugodnejša. Takšnega zaključka pa ne more spremeniti niti situacija, ko naročnik skladno s prvim odstavkom 41. člena ZJN-2 razvrsti pravočasne ponudbe glede na merila in nato preveri, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna. Namreč, v primeru, da naročnik ugotovi, da je ponudba, ki je po merilu najnižja cena razvrščena na najboljše mesto, popolna, bi bile druge ponudbe tudi v primeru, če bi bile označene za popolne, dražje. V takem primeru je zato jasno, da bi zaradi merila najnižja cena druge ponudbe ne bi bile ugodnejše od prvouvrščene ponudbe. Iz dokumenta "Sprememba odločitve o oddaji javnega naročila" št. 430-4/2011-55 z dne 23. 6. 2011 je tudi dovolj jasno razvidno, da je naročnik ravnal po prvem odstavku 41. člena ZJN-2 in je ugotavljal popolnost le ponudbe izbranega ponudnika, ne pa tudi vlagateljeve ponudbe. Ta dejstva dejansko ugotavlja tudi vlagatelj v zahtevku za revizijo in pred tem že v zahtevi za dodatno obrazložitev spremembe odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj namreč prepisuje naročnikovo obrazložitev iz dokumenta "Sprememba odločitve o oddaji javnega naročila" št. 430-4/2011-55 z dne 23. 6. 2011, ki pove ravno to, kar je pojasnila tudi Državna revizijska komisija, zato ni jasno, kaj naj bi bila pomanjkljivost obrazložitve iz tega dokumenta. Ob tem Državna revizijska komisija tudi dodaja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ne zatrjuje (in niti ne dokazuje), da bi bila v kaki ponudbi podana računska napaka ali da bi bile ponudbe zaradi razlogov, ki izhajajo iz razpisne dokumentacije, medsebojno neprimerljive.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je iz naročnikovega spisa razvidno, da je naročnik 28. 6. 2011 prejel vlagateljevo vlogo z dne 27. 6. 2011, s katero ga vlagatelj poziva, da mu izda dodatno obrazložitev spremembe odločitve o oddaji naročila ter omogoči vpogled, prepis in fotokopiranje dokumentacije. Glede na dokumentacijo v naročnikovem spisu je razvidno, da se je naročnik na to vlagateljevo vlogo odzval, pri čemer je iz naročnikovega spisa razvidno, da je izdal vabilo na vpogled (dokument št. 430-4/2011-58 z dne 28. 6. 2011) in dodatno obrazložitev spremembe odločitve o oddaji naročila (dokument št. 430-4/2011-60 z dne 30. 6. 2011).

Vlagatelj priznava, da je prejel vabilo na vpogled (str. 3 zahtevka za revizijo; naročnik je vlagatelju povabilo na vpogled vročal sicer tudi po telefaksu, op. Državne revizijske komisije), vendar naročniku očita, da mu ni poslal zahtevane dodatne obrazložitve spremembe odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj v vlogi z dne 26. 8. 2011 vztraja pri stališču, da ni prejel dodatne obrazložitve spremembe odločitve o oddaji naročila in zavrača naročnikova pojasnila iz sklepa št. 430-4/2011-84 z dne 23. 8. 2011.

Državna revizijska komisija ni sledila vlagateljevim neprepričljivim očitkom in glede na dokumentacijo v naročnikovem spisu, na katero se vlagatelj v dopisu z dne 26. 8. 2011 celo sklicuje (â?? iz dokumentacije predložene Državni revizijski komisiji), ocenjuje, da je naročnik prepričljiveje izkazal, da je vlagatelju vročil tudi dodatno obrazložitev spremembe odločitve o oddaji naročila.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da sta na dodatni obrazložitvi spremembe odločitve o oddaji naročila odtisnjeni štampiljki "odposlano" in datum 30. 6. 2011. Zaznamek o odpošiljanju dokumenta je tudi podpisan.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je naročnik k dodatni obrazložitvi spremembe odločitve o oddaji naročila spel povratnico. Na povratnici je poleg navedbe pošiljatelja (tj. naročnik) navedena številka dokumenta, na katerega se povratnica nanaša (tj. 410-4/2011-60; kar je številka dodatne obrazložitve spremembe odločitve o oddaji naročila), in signirni znak osebe, ki je bila udeležena v postopku oddaje javnega naročila kot članica komisije (tj. 190). Datum odpošiljanja dodatne obrazložitve spremembe odločitve o oddaji naročila, kot izhaja iz zaznamka (tj. štampiljke), je enak datumu, ki je naveden na poštni nalepki, ki je nalepljena na povratnici (tj. 30. 6. 2011). Kot naslovnik je naveden vlagatelj (kot gospodarska družba), naslov na povratnici je enak tistemu, ki je za vlagatelja naveden v ponudbi in v elektronskem poslovnem registru (http://www.ajpes.si/prs/podjetjeSRG.asp"s=1&e=124563). Povratnica je podpisana, na njej je označeno polje, da je bila pošiljka vročena, in odtisnjen je poštni žig pošte 6210 Sežana (ki je poštna številka vlagateljevega poslovnega naslova; gl. elektronski poslovni register). Razdelek "Datum in podpis" je na povratnici izpolnjen z datumom 1. 7. 2011 in s podpisom. Ker ta razdelek na povratnici izpolni prejemnik (v tem primeru torej vlagatelj), je razvidno, da je vlagatelj 1. 7. 2011 prejel pošiljko, ki mu jo je poslal naročnik.

Ker je iz naročnikovega spisa razvidno, da je naročnik vlagatelju uspel 1. 7. 2011 vročiti določeno pošiljko (naročnik se v sklepu št. 430-4/2011-84 z dne 23. 8. 2011 tudi sklicuje na povratnico, ki jo hrani v spisu, pri čemer navaja, da je vlagatelju vročil dodatno obrazložitev spremembe odločitve o oddaji naročila 1. 7. 2011), je netočna vlagateljeva trditev iz dopisa z dne 26. 8. 2011, da so "naročnikova â?? zatrjevanja", da je vlagatelju vročil dodatno obrazložitev spremembe odločitve o oddaji naročila, "pavšalna".

V tretjem odstavku 79. člena ZJN-2 je določeno, da mora naročnik poslati ponudniku dodatno obrazložitev odločitve ali odločitev o zavrženju zahteve v treh delovnih dneh po prejemu zahteve.

Naročnik je vlagateljevo zahtevo prejel 28. 6. 2011 ter glede na dokumentacijo, ki se nahaja v spisu, nanjo odgovoril 30. 6. 2011 in svoj odgovor (tj. dokument št. 430-4/2011-60 z dne 30. 6. 2011) istega dne odposlal priporočeno po pošti. Naročnik je torej ravnal v roku iz tretjega odstavka 79. člena ZJN-2.

Glede na vse navedeno Državna revizijska komisija ocenjuje, da je naročnik uspel prepričljivo izkazati, da zaradi zatrjevanih kršitev ni podan "molk organa" (očitno molk naročnika; op. Državne revizijske komisije). Državna revizijska komisija zato ni sledila vlagateljevemu očitku, da je naročnik kršil 79. člen ZJN-2.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala vlagateljeve očitke o tem, da je naročnik neupravičeno zaključil, da je ponudba izbranega ponudnika popolna.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala očitke v zvezi z izpolnjevanjem kadrovskega pogoja.

Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik ni priglasil nobene osebe, ki bi imela znanje oziroma izobrazbo s področja elektro stroke, čeprav predmet javnega naročila to zahteva.

Vprašanje glede kadra je vprašanje, ki se veže na izpolnjevanje pogoja, katerega dokazovanje ureja 45. člen ZJN-2.

Osmi odstavek 41. člena ZJN-2 določa, da naročnik lahko od gospodarskih subjektov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti, slednjo pa mora navesti v obvestilu o javnem naročilu, pri čemer mora upoštevati, da mora biti količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo povezana in sorazmerna s predmetom naročila.

V prvem odstavku 45. člena ZJN-2 je določeno, da naročnik oceni in preveri tehnično in/ali kadrovsko sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z drugim in tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2. V drugem odstavku 45. člena ZJN-2 so opredeljena dokazila, ki jih bo naročnik štel za ustrezna (prim. šesti odstavek 45. člena ZJN-2), v tretjem odstavku 45. člena ZJN-2 pa je med drugim določeno, da se gospodarski subjekt lahko, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen.

Državna revizijska komisija je vpogledala v točke III.2.1), III.2.2) in III.2.3) obvestila o naročilu (te so vključene pod naslovom III.2 Pogoji za sodelovanje), pri čemer je ugotovila, da je naročnik pod "Informacije in formalnosti, ki so potrebne za ocenjevanje izpolnjevanja zahtev:" zapisal "Navedeno v razpisni dokumentaciji." Iz obvestila o javnem naročilu torej neposredno ni mogoče ugotoviti, katere so minimalne stopnje sposobnosti, ki jih naročnik zahteva glede kadra (pa tudi glede referenc), saj naročnik gospodarske subjekte napotuje na razpisno dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v razpisno dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da je naročnik pod naslovom D. Tehnična in kadrovska sposobnost (str. 20 razpisne dokumentacije) določil:
"10. a) Seznam z imeni in priimki oseb, ki bodo odgovorne za izvedbo javnega naročila z navedbo njihove izobrazbe, strokovnih kvalifikacij in z navedbo njihovih delovnih izkušenj pri gradnjah (Obrazec št. 8).
10. b) Navedba imena in priimka odgovornega vodje del (v skladu z ZGO-UPB1 in ZGO-1C), za katerega je potrebno priložiti tudi potrdilo o opravljenem strokovnem izpitu, navedba delovnih izkušenj te osebe ter navedbo pravnega razmerja med ponudnikom in odgovornim vodjem del (gospodarski subjekt sam, zaposleni, pogodba o delu itd.) (Obrazec št. 8).
Za Obrazcem št. 8 je potrebno priložiti tudi kopijo potrdila o opravljenem strokovnem izpitu za odgovornega vodjo del.
Odgovorni vodja del mora opravljati dela na objektu samem.
Mora biti dosegljiv za investitorja in mora biti prisoten na sestankih z investitorjem.
Naročnik si pridržuje pravico preverjati reference in njihovo oceno pri naročnikih."

Državna revizijska komisija je vpogledala v Obrazec št. 8 (str. 41-42 razpisne dokumentacije) in ugotovila, da je sestavljen iz dveh tabel, ki ju morajo gospodarski subjekti izpolniti, in posameznih izjav. Obrazec morajo gospodarski subjekti potrditi (podpis in žig). Prva tabela, ki nosi naslov "Seznam oseb, ki bodo odgovorne za izvedbo javnega naročila", je sestavljena iz stolpcev "Ime in priimek", "Izobrazba", "Strokovne kvalifikacije", "Delovne izkušnje pri gradnjah" in "Pravno razmerje med ponudnikom in navedeno osebo", v drugo tabelo pa morajo gospodarski subjekti vpisati zahtevane podatke o odgovornem vodji del za izvedbo javnega naročila.

Naročnik je tudi določil, da morajo gospodarski subjekti za popolnost ponudbe (gl. str. 10-11 razpisne dokumentacije) predložiti med drugim Obrazec št. 4 - Izjava o izpolnjevanju pogojev razpisne dokumentacije za izvedbo javnega naročila (str. 33-34 razpisne dokumentacije).

Državna revizijska komisija je vpogledala v Obrazec št. 4 in ugotovila, da ga sestavlja večje število izjav, med drugim je pod točko III. Tehnična in kadrovska sposobnost določena izjava:
"Izjavljamo, da izpolnjujemo formalne delovne, kadrovske in tehnične pogoje in imamo ustrezna pooblastila, profesionalne in tehnične zmožnosti, finančne vire, opremo in druge pripomočke, sposobnosti upravljanja, zanesljivost, izkušnje ter zaposlene, ki bodo sposobni izvesti razpisana dela."
Ta obrazec morajo gospodarski subjekti potrditi (podpis in žig).

Vlagatelj utemeljuje, da morajo ponudniki priglasiti tudi kader elektro stroke, s tem, da je naročnik v Obrazcu št. 17, ki ga morajo gospodarski subjekti potrditi (podpis in žig) in predložiti v ponudbo (točka 2.2.2. Vsebina ponudbene dokumentacije, str. 12 razpisne dokumentacije), kot obvezno dokumentacijo, s katero morajo biti gospodarski subjekti seznanjeni, določil "elektroinstalacija crpalisca P1-P5" in "elektroinstalacija CN Rovte-lagunska naprava".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz razpisne dokumentacije razvidno, da se bodo pri izvedbi javnega naročila opravljala tudi elektroinštalacijska dela (gl. in prim. Obrazec št. 17), vendar pa tudi po vpogledu v razpisno dokumentacijo iz nje ni mogla ugotoviti, da je naročnik določil minimalne stopnje sposobnosti za kader elektro stroke (npr. njihovo število, morebitne reference ali delovne izkušnje), pa niti tega, da je naročnik sploh zahteval razpolaganje s kadrom elektro stroke in s tem dokazovanje takega (kadrovskega) pogoja.

Po poteku roka za prejem ponudb naročnik ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije (tretji odstavek 71. člena ZJN-2). Zato bi razlaga razpisne dokumentacije, ki bi po poteku roka za predložitev ponudb dajala nov ali drugačen pomen obstoječim določbam razpisne dokumentacije, in bi jo naročnik skušal uveljaviti, pomenila kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2, pa tudi osmega odstavka 41. člena ZJN-2. Zahtev, ki niso bile vnaprej znane, ker niso bile določene, naročnik pri preverjanju ponudb ne more upoštevati kot izločitveni razlog.

Kot je Državna revizijska komisija že pojasnila, naročnik v razpisni dokumentaciji izrecno ni zahteval razpolaganja s kadrom elektro stroke, in tudi pogoja, da morajo gospodarski subjekti tak kader priglasiti v ponudbi, ni postavil. Na zaključek, da je to zahteval, bi bilo mogoče priti le z naknadnim ustvarjanjem pravila zaradi sklepanja glede na vsebino izjave iz Obrazca št. 4 v povezavi z Obrazcem št. 8 in Obrazcem št. 17 ter naravo razpisanega posla. Mogoče je sicer ugotoviti, da naročnik zahteva, da sodelujoči gospodarski subjekti imajo "zaposlene, ki bodo sposobni izvesti razpisana dela", vendar pa ni mogoče ugotoviti, da bi naročnik gospodarskim subjektom določil, kaj vse morajo biti ti zaposleni ali kolikšno je minimalno število kadra ipd.

Na podani zaključek ne more v ničemer vplivati dejstvo, da je naročnik v Obrazcu št. 17 prvo tabelo naslovil s "Seznam oseb, ki bodo odgovorne za izvedbo javnega naročila" (vlagateljeva trditev iz vloge z dne 29. 8. 2011). Vlagatelj na podlagi tega naslova utemeljuje, da se zaradi tega, ker je naročnik uporabil množino (namreč "odgovorne"), pogoj "nanaša na širši spekter odgovornih, torej tudi na odgovorne osebe za elektro instalacije". Naročnik, kot predhodno že navedeno, ni določil, da je gospodarskim subjektom treba razpolagati tudi s kadrom elektro stroke.

Četudi izbrani ponudnik ne bi oziroma ni navedel v Obrazcu št. 8 kadra elektro stroke, zaradi tega njegova ponudba ni nepravilna in s tem nepopolna. Naročniku zato tudi ni mogoče uspešno očitati opustitve uporabe prvega odstavka 80. člena ZJN-2.

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da "je ponudba izbranega ponudnika pomanjkljiva tudi glede t.i. Popisov del (Obrazec št. 16). Tako so popisi del na več mestih (K-2A, K-5, K-6) ostali neizpolnjeni za postavko Dobava in montaža ITT FLygt potopna črpalka." Vlagatelj zatrjuje, da gre za pomanjkljivost v zvezi s tehničnimi specifikacijami, zaradi česar ponudbe izbranega ponudnika ni mogoče dopolniti, temveč jo je treba izločiti.

Ker je vlagatelj konkretiziral, da izbrani ponudnik ni izpolnil popisov del le pri postavkah "Dobava in montaža ITT FLygt potopna črpalka" pri kanalih K-2A, K-5 in K-6, se je presoja Državne revizijske komisije omejila le na ugotavljanje skladnosti naročnikovega ravnanja pri obravnavi postavk v teh treh primerih. Če je vlagateljevo trditev o "več mestih" (kot jo je vlagatelj uporabil v vlogi z dne 26. 8. 2011) treba razumeti kot navajanje še drugih postavk, ne da bi se vlagatelj omejil na potopno črpalko pri kanalih K-2A, K-5 in K-6 (kar je zatrjeval v zahtevku za revizijo), Državna revizijska komisija pojasnjuje, da (poleg tega, da je trditev nekonkretizirana) predstavlja širitev trditvene podlage, za kar pa vlagatelj zaradi pravila iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN ne more biti uspešen. Državna revizijska komisija dodaja, da tudi vlagateljevo zatrjevanje, da "naročnik bi namreč le z oddajo popolne ponudbe lahko ocenil, kakšno in katero potopno črpalko mu bo izbrani ponudnik dobavil in vgradil", predstavlja širitev trditvene podlage (kar je tudi v nasprotju s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN), saj bi vlagatelj - če naj se njegova navedba obravnava tako, da navaja, da je izbrani ponudnik ponudil nedoločen predmet - to lahko izpostavil že v zahtevku za revizijo. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da je vprašanje, kaj je izbrani ponudnik ponudil, neodvisno od vprašanja, kako naročnik tolmači razpisno dokumentacijo. Državna revizijska komisija dodaja, da kršitev načela gospodarnosti, ki jo vlagatelj izpostavlja v vlogi z dne 26. 8. 2011, predstavlja uveljavljanje kršitve v javnem interesu, za kar pa ni aktivno legitimiran (prim. 6. člen ZPVPJN). Ta kršitev pa, takĂł kot tudi zatrjevana kršitev načela transparentnosti, sicer predstavlja tudi novo kršitev, ki je vlagatelj ne more uspešno uveljaviti zaradi pravila iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN. Vlagatelj kršitev teh načel ni uveljavljal že v zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik določil, da je sestavni del ponudbe tudi Obrazec št. 16 - Popis del (gl. točka 2.2.2, str. 12 razpisne dokumentacije). Za tem obrazcem, ki ga morajo gospodarski subjekti izpolniti in podpisati na vsaki strani, je treba predložiti popis del v fizični in elektronski obliki na zgoščenki (gl. navodilo na Obrazcu št. 16). Iz vpogleda v popis del je mogoče ugotoviti, da ga sestavljajo posamezne tabele, v katere so morali gospodarski subjekti vpisati cene (cene na enoto in skupno ceno).

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika, pri čemer je ugotovila, da je izbrani ponudnik predložil popise del za potrjenim (podpis in žig) Obrazcem št. 16. Državna revizijska komisija je tudi ugotovila, da so postavke "Dobava in montaža ITT FLygt potopna črpalka" (kot jo navaja vlagatelj) pri posameznih kanalih (K-2A, K-5 in K-6; tisti, ki jih izrecno zatrjuje vlagatelj) cenovno neovrednotene. Vendar le zaradi tega Državna revizijska komisija ocenjuje, da naročniku še ni mogoče očitati, da je kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2. Po vpogledu v razpisno dokumentacijo je Državna revizijska komisija namreč ugotovila, da je naročnik v točki 2.2.4. Ponudbena cena (str. 15 razpisne dokumentacije) med drugim zapisal "Gospodarski subjekt mora v svoji ponudbi izpolniti cene za vse postavke del, opisane v popisu del s količinami. Postavke, ki jih gospodarski subjekt ne izpolni, naročnik po izvršenem delu ne bo plačal, temveč se predpostavlja, da so cenovno in količinsko zajete v drugih postavkah popisa." Iz tega pravila je po oceni Državne revizijske komisije treba razumeti, da so bili gospodarski subjekti (že) vnaprej seznanjeni, da morebitna opustitev vpisa cene pri določeni postavki pomeni, da je cena vključena v druge postavke. Ali je tako pravilo skladno z ZJN-2, je v tej fazi postopka oddaje javnega naročila, ko je že potekel rok za predložitev ponudb, prepozno ugotavljati (drugi in četrti odstavek 25. člena ZJN-2). V tej fazi postopka pa je mogoče ugotavljati, ali ga je naročnik uporabil na način, kot ga je določil v razpisni dokumentaciji. To je naročnik očitno storil, ker ponudbe izbranega ponudnika ni ne izločil ne pozval na dopolnitev v delu glede teh postavk.

Vlagatelj kot zadnje še izpostavlja, da je naročnik neupravičeno priznal reference izbranemu ponudniku. Vlagatelj navaja, da je izbrani ponudnik priglasil štiri reference, ki niso vsebinsko in vrednostno ustrezne. Dve referenci se nanašata le na gradnjo kanalizacije, ne pa tudi na gradnjo čistilne naprave. Za tretjo referenco vlagatelj navaja, da vrednostno ni ustrezna, ker so kanalizacijska dela predstavljala le majhen del pogodbenih obveznosti.

Državna revizijska komisija je vpogledala v razpisno dokumentacijo, pri čemer je ugotovila, da je naročnik pod naslovom D. Tehnična in kadrovska sposobnost (str. 20-21 razpisne dokumentacije) glede referenc med drugim določil:
"12. Referenčna lista gospodarskega subjekta in vsaj dve (2) referenci za izvedbo oziroma gradnjo objektov po Enotni klasifikaciji vrst objektov (CC-SI) in sicer: 2223 Cevovodi za odpadno vodo, čistilne naprave, ki mora vsebovati podskupini: 22231 Cevovodi za odpadno vodo in 22232 Čistilne naprave v zadnjih petih (5) letih v minimalnem znesku 700.000,00 EUR brez DDV za posamezno investicijo (Obrazec št. 9)."
V nadaljevanju je naročnik določil, katera dokazila morajo gospodarski subjekti predložiti in kdo jih mora potrditi, naročnik pa si je pridržal pravico njihovega preverjanja.

Pri vpogledu na portal javnih naročil je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik 6. 5. 2011, ob 9.14, objavil odgovor:
"Spoštovani!

Zahteva se navedba ter predložitev vsaj dveh originalov referenčnih potrdil za objekt, ki je po Enotni klasifikaciji objektov (CC-SI) razvrščen v razred 2223 Cevovodi za odpadno vodo, čistilne naprave. Objekt mora vsebovati podskupini oz. podrazreda 22231 Cevovodi za odpadno vodo in 22232 Čistilne naprave. Skupna vrednost enega referenčnega objekta 2223, ki vsebuje oba podrazreda 22231 in 22232 mora znašati minimalno 700.000,00 EUR brez DDV, v zadnjih petih (5) letih.

Naročnik bo upošteval tudi reference, ki bodo podane za posamezno zahtevano podskupino oz. podrazred. V tem primeru morajo biti podane po dve referenci za posamezno podskupino oz. podrazred. Vrednost seštevka ene reference za podrazred 22231 in ene reference za podrazred 22232, ki bodo predstavljali eno skupno referenco, mora znašati minimalno 700.000,00 EUR brez DDV, v zadnjih petih letih.

S pozdravi."

Naročnik je enak odgovor objavil še istega dne ob 9.26 na vprašanje:
"Glede referenc nas zanima, kakšno je stališče Naročnika v naslednji situaciji.
Ponudnik ima 4 reference (za 4 različne objekte), vsako od njih v znesku nad 700.000â??, 2 izmed njih za izvedbo cevovodov za odpadno vodo (klasifikacija po CC-SI), 2 pa za gradnjo čistilnih naprav. Z našega vidika ponudnik, ki je izvedel gradnjo objektov obeh tipov (v smislu podskupine 22231 in 22232), tudi če to ni bilo na istem objektu, zadovoljuje kriterije tehnične sposobnosti.
Zanima me naročnikovo tolmačenje opisane situacije."

Kot del razpisne dokumentacije se skladno z drugim stavkom v drugem odstavku 71. člena ZJN-2 štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila.

Odgovor, ki ga je naročnik objavil 6. 5. 2011 na portalu javnih naročil, je skladno z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 torej postal del razpisne dokumentacije, iz njega pa je razvidno, da je naročnik pojasnjeval referenčni pogoj in ga spremenil. Referenčni pogoj je mogoče po spremembi izpolniti tudi tako, da ponudnik sešteva po dve referenci z zahtevanimi objekti. Ob tem se vrednost seštevka različnih referenc ne razlikuje od vrednosti posamične reference z obema objektoma (torej 700.000 eurov). Hkrati pa je mogoče ugotoviti, da naročnik ni določil minimalnih vrednosti za različni referenci, ki ju ponudnik sešteje.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, enako kot vlagatelj, da je izbrani ponudnik priglasil štiri reference. Za te reference je izbrani ponudnik predložil referenčna potrdila. Dve referenci se nanašata na dela za dve občini, drugi dve referenci pa predstavljata referenci za dela za dve gospodarski družbi, ki sta subjekta zasebnega prava.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izmed teh štirih referenc vlagatelj v zahtevku za revizijo konkretiziral pomanjkljivosti le treh referenc. Vlagatelj namreč ni navedel nobene pomanjkljivosti reference, ki se nanaša na gradbena dela določenega stanovanjskega naselja (referenca ene izmed gospodarskih družb). Konkretno pomanjkljivost te reference je vlagatelj izpostavil v vlogi z dne 29. 8. 2011. Zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj glede na peti odstavek 29. člena ZPVPJN ne more šele v vlogi z dne 29. 8. 2011 uspešno izpodbijati vsebinske skladnosti te reference z zahtevami referenčnega pogoja. Vlagatelj bi namreč lahko že v zahtevku za revizijo oporekal temu, kaj naj bi le obsegala referenčna dela po tej referenci, zato je neutemeljeno vlagateljevo sklicevanje, da se je s posameznimi dejstvi seznanil šele s prejemom naročnikove odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju ni sporno, da se referenci za občini nanašata na izgradnjo kanalizacije, sporno pa mu je, da se ne nanašata tudi na gradnjo čistilne naprave.

Za tretjo referenco vlagatelj izpostavlja, da se nanaša na investicijo znatne vrednosti, vendar "vrednost kanalizacijskih del glede na tip grajenega objekta nikakor ni mogla znašati 700.000,00 EUR, saj je šlo le za en sam poslovno trgovski objekt in bencinski servis in ne npr. za izgradnjo kanalizacije za večje področje". Vlagatelj tudi v nadaljnjih trditvah v zahtevku za revizijo izpostavlja vrednostno neustreznost te reference, vendar pa sploh ne trdi, da bi pri izvedbi tega referenčnega objekta izbrani ponudnik ne gradil tudi čistilne naprave. še več. Vlagatelj v vlogi z dne 29. 8. 2011 celo izrecno dopušča, da je izbrani ponudnik na tem referenčnem objektu gradil čistilno napravo. Vlagatelj namreč navaja, da je "referenca â?? za celoto del GOI, vrednost čistilne pa je v najboljšem primeru dosegla le 70.000-80.000 EUR" in da "če je izbrani ponudnik v obeh obravnavanih primerih delal čistilno napravo, čistilna naprava ne na enem ne na drugem objektu ne skupaj ne dosega zahtevane vrednosti". Ne glede na odgovor, ali se mora tudi v takem kontekstu uporabiti pravilo iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN, pa, kot je bilo že navedeno, vlagatelj v zahtevku za revizijo ni uveljavljal, da izbrani ponudnik na referenčnem objektu ni gradil čistilne naprave.

Glede na to, da obe referenci, ki se nanašata na dela za dve občini, presegata 700.000 eurov in da vlagatelj ugotavlja, da je izbrani ponudnik gradil kanalizacijo, je glede na spremembo pogoja treba le še ugotoviti, ali je izbrani ponudnik pri drugih dveh referenčnih poslih gradil tudi čistilno napravo. Ker naročnik ni postavil minimalnih vrednostnih zahtev za seštevanje referenc, vlagatelj pa za eno referenco, ki jo je dala gospodarska družba, v zahtevku za revizijo ni uveljavljal pomanjkljivosti, za drugo referenco, ki jo je dala druga gospodarska družba, pa ni niti zatrjeval, da ne obsega gradnje čistilne naprave, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni ponudil niti ustrezne trditvene podlage, da bi bilo mogoče pritrditi njegovim očitkom, da je naročnik izbranemu ponudniku neupravičeno priznal izpolnjevanje referenčnega pogoja. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik prekršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2, ko je ponudbo izbranega ponudnika štel za popolno tudi v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje referenčnega pogoja.

Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je zahtevek za revizijo utemeljen, zato ga je na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

Ker je Državna revizijska komisija zavrnila zahtevek za revizijo, se ni posebej ukvarjala z argumenti izbranega ponudnika (vloga z dne 22. 8. 2011), da vlagatelj ni izkazal, da so izpolnjene procesne predpostavke za obravnavo zahtevka za revizijo, ker naj bi storil več napak pri plačilu takse in predložitvi dokazila o njenem plačilu.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točka izreka tega sklepa utemeljena.

Revizijski postopek se skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN začne takrat, ko Državna revizijska komisija od naročnika prejme zahtevek za revizijo. Državna revizijska komisija v revizijskem postopku odloča o (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo. Odločitev o povrnitvi stroškov, nastalih v predrevziskem postopku, deli usodo odločitve o glavni stvari (tj. o zahtevku za revizijo). Povrnitev stroškov je namreč skladno s 70. členom ZPVPJN odvisna od (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo (načelo uspeha), iz česar izhaja da je odločitev o stroških akcesorne narave. Ker revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo vključuje tudi odločitev o stroških, je vložitev pritožbe v obravnavanem primeru nedopustna, zato jo je Državna revizijska komisija zavrgla. Pritožba zoper odločitev naročnika o stroških je dopustna le v primeru, če se revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo ne začne, vlagatelj pa se ne strinja le z naročnikovo stroškovno odločitvijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točka izreka tega sklepa utemeljena.

Naročnik je vlagatelju naložil, da izbranemu ponudniku povrne priglašene stroške.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven, zato je ocenila, da stroški izbranega ponudnika, ki jih je naročnik naložil vlagatelju, niso potrebni (četrti odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točka izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 27. 9. 2011

Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije




















Vročiti:
- Občina Logatec, Tržaška cesta 50a, 1370 Logatec,
- odvetnik Marko Pauletič, Ulica Milene Korbarjeve 2, 4000 Kranj,
- Odvetniška pisarna Mužina in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.

Natisni stran