018-192/2011 Dars, d.d.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spr.; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in mag. Nataše Jeršič kot članic senat v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo posipnih materialov, začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila skupna ponudnika CPK, d. d., Ulica 15. maja 14, Koper in Salis, d. o. o., Reška cesta 47, Kozina (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), in zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj MA.CO.T., d. o. o., Ljubljana, Dunajska cesta 21, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Kanalec, o. p., d. o. o., Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), 8. 9. 2011

odločila:

1. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja in zahtevek za revizijo drugega vlagatelja se zavrneta.

2. Zahteva prvega vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in zahteva drugega vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrneta.

3. Prvi vlagatelj in drugi vlagatelj morata vsak v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802, sklic 11 16110-7111290-01819211, pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 5.000 eurov kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev:

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 3. 3. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN2019/2011, in 8. 3. 2011 v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2011/S 46-075295) z "Obvestilom o oddaji javnega naročila" št. 402-8/2011-icm-33/11-039 z dne 3. 6. 2011 sodelujoče ponudnike obvestil, da je v sklopu 1 izbral ponudbo ponudnika DK sol, d. o. o., Dolinska cesta 21, Koper (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Prvi vlagatelj je po vpogledu v dokumentacijo (trije zapisniki z dne 10. 6. 2011) 16. 6. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila v sklopu 1 in uveljavlja povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Prvi vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, zaradi česar bi jo moral naročnik izločiti na podlagi prvega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2). Prvi vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik predloženega vzorca ni analiziral, ampak je predrugačil obstoječe poročilo o analizi soli, ki je bilo izdano eno leto pred rokom za predložitev ponudb, nanašalo pa se je na vzorec soli iz nekega drugega postopka oddaje javnega naročila. Prvi vlagatelj nadaljuje, da poročila ni podpisal subjekt, ki je analiziral vzorce, vsaka stran pa ni niti opremljena s podpisi in z žigi, kar je naročnik zahteval. Prvi vlagatelj navaja, da je izbrani ponudnik neustrezno dopolnil ponudbo, ker v izjavi št. 4 ni navedel podatkov o ekološki sprejemljivosti skladišča. Prvi vlagatelj ugotavlja, da izbrani ponudnik ni proizvajalec soli, svojega dobavitelja pa ni navedel kot podizvajalca.

Drugi vlagatelj je po vpogledu v dokumentacijo (trije zapisniki z dne 13. 6. 2011) in prejemu sklepa, s katerim je naročnik zavrgel zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila (sklep št. 402-8/2011-icm-33/11-039/3 z dne 10. 6. 2011), 16. 6. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila v sklopu 1 in uveljavlja povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Drugi vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna in bi jo moral naročnik izločiti. Drugi vlagatelj navaja, da naročnik ne bi smel pozvati izbranega ponudnika, da predloži manjkajočo najemno pogodbo. Drugi vlagatelj nadaljuje, da je zahteval vpogled v naknadno predloženo pogodbo, kar pa mu je naročnik onemogočil zaradi oznake poslovna skrivnost. Zato drugi vlagatelj zahteva vpogled vanjo. Kljub temu drugi vlagatelj navaja, da ne gre zgolj za najem prostorov, temveč za izvajanje skladiščnih storitev, kar pomeni, da bi izbrani ponudnik moral pogodbenega partnerja (družba Luka Koper, d. d., Koper) navesti kot podizvajalca, pa ga ni. Drugi vlagatelj po vpogledu v pogodbo o izvajanju skladiščnih storitev, ki jo je z družbo Luka Koper, d. d., Koper sklenil ponudnik z drugo najugodnejšo ponudbo (Godina, d. o. o., Kozina), sklepa, da ima tudi izbrani ponudnik tako pogodbo, zaradi česar predlaga preveritev določenih zahtev. Drugi vlagatelj izpodbija ustreznost predloženega analiznega poročila za vzorec soli. Drugi vlagatelj navaja, da mu je bil onemogočen vpogled v dokazila, s katerimi je izbrani ponudnik dokazoval v postopku ocenjevanja ponudb svojo kreditno in garancijsko sposobnost, zato zahteva vpogled vanje, naročniku pa tudi očita, da iz spisne dokumentacije ne izhaja, da je ta dokazila pregledal, zaradi česar je odločitev o tem, da je ponudba izbranega ponudnika popolna, najmanj preuranjena. Drugi vlagatelj navaja, da je tudi ponudba ponudnika Godina, d. o. o., Kozina nepopolna, ker ni predložil kopije pogodbe s proizvajalcem soli za posip niti po naročnikovem pozivu, predloženi vzorec je neustrezno označen ter niso razvidni proizvajalec in tehnične značilnosti, analizno poročilo se ne nanaša na predloženi vzorec, niti ni iz njega razviden naročnik poročila niti kdo je vzorec predložil.

Naročnik je s sklepom št. 402-8/2011-icm-33/11-069 z dne 23. 6. 2011 zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil, zavrnil pa je tudi zahtevo za povračilo stroškov. Naročnik navaja, da je poročilo podpisano in žigosano na vsaki strani, iz njega pa je razvidno, da je del analiz opravil ustrezen subjekt. Naročnik dodaja, da prejšnjega postopka oddaje javnega naročila ni realiziral, zato je tudi mogoče, da je izbrani ponudnik analiziral vzorec soli iz iste šarže, prvi vlagatelj pa ni dokazal, da je poročilo ponarejeno. Naročnik nadaljuje, da ni zahteval navedbe ekološke sprejemljivosti skladiščnih prostorov. Naročnik zavrača trditev, da bi moral izbrani ponudnik navesti dobavitelja blaga kot podizvajalca.

Naročnik je s sklepom št. 402-8/2011-icm-33/11-071 z dne 4. 7. 2011 zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil, zavrnil pa je tudi zahtevo za povračilo stroškov. Naročnik citira 78. člen ZJN-2, ne glede na navedeno pa navaja, da je izbrani ponudnik že v ponudbi navedel, da razpolaga s skladiščnimi prostori, zato ga je pozval na predložitev manjkajoče pogodbe. Ker je bila ta pogodba sklenjena za tri zimske sezone in pred rokom za predložitev ponudb, v okviru najema skladiščnih prostorov pa so zajete še storitve razkladanja ladij in nakladanja tovornjakov, izbrani ponudnik družbe Luka Koper, d. d., Koper ni bil dolžan navesti kot podizvajalca. Naročnik opozarja na 22. člen ZJN-2 in dejstvo, da je bila pogodba označena kot poslovna skrivnost. Naročnik nadaljuje, da se priloženo analizno poročilo nanaša na vzorec, predložen v ponudbi, ista številka šarže na priloženih poročilih iz tega in prejšnjega postopka javnega naročila za dobavo posipnih materialov pa ni neobičajna, saj šarža vsebuje večjo količino soli, ki jo lahko ponudnik odmeri kot vzorec in jo priloži k ponudbi. Prejšnji postopek oddaje javnega naročila ni bil realiziran oziroma naročnik javnega naročila ni oddal, zato je verjetno, da izbrani ponudnik ni prodal soli in je lahko analiziral isto sol iz iste šarže. Zato tudi ni neobičajno, da so rezultati analize identični. Naročnik še navaja, da je izbrani ponudnik predložil zahtevano izjavo o tem, da ga banka lahko kreditira najmanj v višini vrednosti njegove ponudbe, poleg nje pa je predložil tudi izjavo subjekta o sofinanciranju izvedbe javnega naročila, ki je bila označena kot poslovna skrivnost. Naročnik opozarja na 22. člen ZJN-2. Naročnik zaključuje, da očitkov v zvezi z nepopolnostjo ponudbe ponudnika Godina, d. o. o., Kozina ne bo presojal, saj se o njeni popolnosti ni opredeljeval.

Prvi vlagatelj je z dopisom z dne 27. 6. 2011, v katerem obsežno oporeka odločitvi o zahtevku za revizijo, zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Drugi vlagatelj je z vlogo "Sporočilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo in pripravljalna vloga vlagatelja zahtevka" z dne 8. 7. 2011 zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. Drugi vlagatelj izpostavlja, da zaradi objektivnih razlogov ni mogel navedb podati že v zahtevku za revizijo, zato jih uveljavlja v tej vlogi ter se odziva na to, da je naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navedel nova dejstva in dokaze. Vlagatelj vztraja pri vpogledu v dokumentacijo izbranega ponudnika, v katero mu je naročnik onemogočil vpogled, utemeljuje, da bi moral izbrani ponudnik družbo Luka Koper, d. d., Koper priglasiti kot podizvajalca, in izpostavlja, da je naročnik le kot verjetno ugotovil ustreznost ponudbe izbranega ponudnika.

Naročnik je 29. 6. 2011, 4. 7. 2011 in 12. 7. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika ter prvega in drugega vlagatelja je Državna revizijska komisija skladno z 22. in s 23. členom ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Ker sta oba vlagatelja vložila zahtevek za revizijo 16. 6. 2011, torej pred uveljavitvijo Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), se skladno z 82. členom ZPVPJN postopek revizije dokonča po ZRPJN.

Ker je naročnik poslal obvestilo o javnem naročilu v objavo pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 18/2011; v nadaljevanju: ZJN-2C), se skladno s prvim odstavkom 39. člena ZJN-2C postopek oddaje konkretnega javnega naročila izvede po ZJN-2, ne da bi upoštevali ZJN-2C.

Oba vlagatelja zatrjujeta, da ponudba izbranega ponudnika ni popolna. Oba vlagatelja tudi zatrjujeta, da tudi drugouvrščena ponudba v sklopu 1 (ponudba ponudnika Godina, d. o. o, Kozina) ni popolna.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev, do ugotovitve, da je ponudba formalno nepopolna, pa lahko naročnik pride sam ali na predlog gospodarskega subjekta (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati še omejitve iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 (česa ponudnik ne sme spreminjati) in tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 (poprava očitnih računskih napak).

Skladno s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna.

Skladno z 20. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je neprimerna ponudba tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji.

Iz "Obvestila o oddaji javnega naročila" št. 402-8/2011-icm-33/11-039 z dne 3. 6. 2011 je razvidno, da je naročnik navedel, da je upošteval drugi odstavek 41. člena ZJN-2 in razvrstil pravočasno prispele ponudbe glede na merilo in "najcenejšo ponudbo, za vsak sklop posebej, podrobno preveril in ocenil kot popolno". Iz tega obvestila ni razvidno, da bi naročnik tudi druge ponudbe v sklopu 1 presojal in ugotavljal njihovo popolnost. Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo drugega vlagatelja (str. 7), tudi posebej navaja, da "se o popolnosti" ponudbe ponudnika Godina, d. o. o., Kozina v sklopu 1 "ni opredeljeval in je tudi ni podrobno preveril". Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelja, ki sta predložila vsak svojo ponudbo v sklopu 1 in ju je naročnik na ocenjevalni lestvici razvrstil višje od drugega mesta, za izboljšanje svojega položaja v postopku oddaje javnega naročila z zahtevkom za revizijo ne rabita izpodbijati tudi naročnikovih ravnanj s ponudbo ponudnika Godina, d. o. o., Kozina (torej z drugouvrščeno ponudbo v sklopu 1). Zato se Državna revizijska komisija ni opredeljevala tudi do kršitev, ki jih vlagatelja očitata naročniku v zvezi z ravnanjem z drugouvrščeno ponudbo v sklopu 1, saj tudi morebitna ugotovitev, da so njune revizijske navedbe utemeljene, v tej fazi postopka ne bi vplivala na njun položaj v postopku oddaje javnega naročila in niti na položaj v postopku pravnega varstva.

Prvi vlagatelj najprej navaja, da je izbrani ponudnik predložil neustrezno poročilo o preiskavi predloženega vzorca soli.

V točki V.1. Splošno (str. 19 razpisne dokumentacije), ki je vključena v poglavje Tehnične specifikacije, je naročnik določil:
"S temi tehničnimi specifikacijami in pogoji naročnik določa zahteve, ki jih mora pri dobavi posipnih materialov upoštevati dobavitelj. S temi tehničnimi specifikacijami je določena granulometrijska sestava, vlaga in vsebnost ostalih primesi, ki so dovoljene v posipnem materialu.
Na podlagi določil javnega razpisa in teh tehničnih specifikacij, ki so sestavni del razpisne dokumentacije, bo naročnik ugotavljal ustreznost ponujenih posipnih materialov in bo izbral najcenejšega ponudnika za dobavo posipnih materialov za potrebe zimske službe na avtocestah in hitrih cestah v Republiki Sloveniji. Izbrana bo ponudba, v kateri bo ponujena najnižja cena, ob upoštevanju tehničnih specifikacij in drugih zahtev iz razpisne dokumentacije z ozirom na zahteve kvalitetnega izvajanja zimske službe."

Nadalje je naročnik v točki V.3. Vzorčenje in testne kontrole (str. 20 razpisne dokumentacije), ki je vključena v poglavje Tehnične specifikacije, določil podtočko V.3.1. Vzorci posipnih materialov:
"Ponudniki morajo, skupaj s ponudbo dostaviti vzorce soli za posip za ponujen sklop 1 in sklop 2, vse analize, ki so zahtevane pod točko V.2., od organizacije - laboratorija za potrjevanje ustreznosti materialov. Vzorec soli k ponudbi za ponujen sklop 1 in za sklop 2, mora tehtati vsaj 2 kg. Vzorci morajo biti nepredušno zaprti in ustrezno označeni z nazivom ponudnika, granulometrijsko sestavo in izvorom oziroma poreklom. Ponudniki morajo, zaradi dokazila o usposobljenosti kvalitete dobave, k ponudbi priložiti originalno poročilo o preiskavi/analizi priloženega vzorca od organizacije - laboratorija za potrjevanje ustreznosti materialov, ki ne sme biti starejše kot eno leto. Poročilo mora imeti originalni podpis in originalne žige na vseh straneh poročila. Neizpolnjevanje navedenih zahtev se smatra kot neizpolnjevanje razpisnih pogojev."

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika, pri čemer je ugotovila, da je ta predložil "Poročilo o preiskavi vzorca soli za posip, raztreseno stanje 0 - 4 mm, vlaga 4%", ki ga je 31. 3. 2011 izdala družba Droga Kolinska, d. d., Ljubljana. To poročilo obsega en list formata A4, ki je dvostransko izpolnjen. Vsaka stran poročila je žigosana, podpisana pa je (le) druga stran. V poročilu je navedeno, da ima kontrolna šarža številko 890000008134, navedeno pa je tudi: "Preiskali smo lastnosti vzorca soli v skladu z zahtevami podanimi v razpisni dokumentaciji javnega naročila za Dobavo posipnih materialov za obdobje 2011 âˆ" 2014 naročnika DARS d.d. (poglavje V. TEHNIČNE SPECIFIKACIJE, int. ev. št. naročila 000033/2011)".

Prvi vlagatelj utemeljuje, da izbrani ponudnik ni analiziral predloženega vzorca, ampak je predrugačil poročilo o analizi soli, ki ga je predložil v predhodnem, neuspešno zaključenem postopku oddaje javnega naročila, ko je predložil ponudbo s ponudnikom Godina, d. o. o., Kozina. Vlagatelj se tudi sklicuje na poročilo, ki ga je ponudnik Godina, d. o. o., Kozina predložil v svoji ponudbi.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo ponudnika Godina, d. o. o., Kozina in ugotovila, da je ta ponudnik predložil "Poročilo o preiskavi vzorca soli za posip, raztreseno stanje 0 - 4 mm, vlaga 4%", ki ga je 6. 7. 2010 izdala družba Droga Kolinska, d. d., Ljubljana. V poročilu je navedeno, da ima kontrolna šarža številko 890000008134, navedeno pa je tudi: "Preiskali smo lastnosti vzorca soli v skladu z zahtevami podanimi v razpisni dokumentaciji javnega naročila za Dobavo posipnih materialov za obdobje 2010 âˆ" 2013 naročnika DARS d.d. (poglavje V. TEHNIČNE SPECIFIKACIJE, int. ev. št. naročila 000174/2010)". Podatki o rezultatih preiskave so identični rezultatom, ki izhajajo iz poročila, ki ga je izbrani ponudnik predložil v svoji ponudbi.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta številki kontrolne šarže in rezultati o preiskavi res enaki, vendar zaradi tega ne more zaključiti, da je izbrani ponudnik predložil poročilo, ki ni skladno z zahtevami razpisne dokumentacije.

Sol je namreč, pravno gledano, genus (po vrsti določena stvar; generična stvar), ne pa species (individualno določena stvar). Že izhajajoč iz te pravne lastnosti soli je razumljivo, da ima lahko sol, ki se jo vzame z istega kupa, povsem identične lastnosti.

Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da je razpisna dokumentacija zapisana tako, da jo je mogoče razumeti, da je treba predložiti poročilo o analizi izključno predloženega vzorca soli, vendar ocenjuje, da je tako tolmačenje preveč togo glede na prej izpostavljeno pravno lastnost soli. Iz razpisne dokumentacije je tudi razvidno, da poročilo služi dokazovanju "usposobljenosti kvalitete dobave", ponudnik pa bo moral dobavljati sol. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz razpisne dokumentacije (točka V.1.) mogoče razbrati, da mora ponudnik biti sposoben dobavljati sol, ki ima lastnosti, kot jih zahteva naročnik v razpisni dokumentaciji. Zato Državna revizijska komisija ocenjuje, da je zapisano zahtevo razpisne dokumentacije mogoče razumeti tudi bolj funkcionalno, in sicer tako, da morajo ponudniki s poročilom izkazati, da ima sol, ki jo ponujajo, zahtevane lastnosti, kar pa mora potrditi analiza oziroma preiskava. Da bi sol, ki jo ponuja izbrani ponudnik, ne imela lastnosti, kot jih zahteva naročnik v razpisni dokumentaciji, pa prvi vlagatelj niti ne navaja. Funkcionalno razlago sicer podpirajo tudi posamezne druge določbe razpisne dokumentacije, med drugim določba o vzorcih iz alinee c točke II.4.4. Dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti (45. člen ZJN-2), str. 8 razpisne dokumentacije): "vzorci iz katerih je razviden proizvajalec le-te in zahtevane tehnične lastnosti, kot izhajajo iz naročnikovih tehničnih specifikacij" in zahteva po precej dolgi časovni ustreznosti poročila (največ eno leto).

Prvi vlagatelj zatrjuje, da poročilo "ni niti podpisano s strani subjekta, ki je analizo izvedel, torej s strani zavoda za zdravstveno varstvo Koper, ampak je podpisano s strani Droge Kolinske".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je poročilo podpisano in da je to storila družba Droga Kolinska, d. d., Ljubljana. Državna revizijska komisija nadalje še ugotavlja, da je na hrbtni strani tega poročila zapisano: "Analize opravil Zavod za zdravstveno varstvo Koper", in sicer pod zadnjo (četrto) tabelo (prvo na hrbtni strani poročila).

Državna revizijska komisija pritrjuje prvemu vlagatelju, da iz poročila ni razvidno, da ga je podpisal navedeni zavod, vendar zgolj na podlagi tega dejstva (še) ni mogla zaključiti, da je izbrani ponudnik predložil poročilo, ki je sestavljeno v nasprotju z zahtevami iz razpisne dokumentacije. Iz točke V.3.1. razpisne dokumentacije je namreč razvidno, da poročilo izda "organizacija - laboratorij za potrjevanje ustreznosti materialov" (naročnik ni npr. konkretno določil, da to mora biti npr. akreditirani laboratorij), vlagatelj pa niti ne zatrjuje, da družba Droga Kolinska, d. d., Ljubljana ni "organizacija - laboratorij za potrjevanje ustreznosti materialov", in niti tega, da ta družba nima takega laboratorija. Iz navedenega je razvidno, da ni mogoče zaključiti niti tega, da je družba Droga Kolinska, d. d., Ljubljana prepustila analizo drugemu subjektu, ker sama nima lastnosti, ki jih zahteva razpisna dokumentacija (ne pa morebiti tega, da je ta zavod samo npr. pomočnik družbe Droga Kolinska, d. d., Ljubljana pri laboratorijskih analizah).

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je del točke V.3.1. razpisne dokumentacije, kjer naročnik določa, da "poročilo mora imeti originalni podpis in originalne žige na vseh straneh poročila", res mogoče razumeti, da mora biti podpisana vsaka stran poročila. Vendar Državna revizijska komisija ocenjuje, da je tudi v primeru takega razumevanja citirane določbe razpisne dokumentacije âˆ" ne glede na opozorilo, ki ga je naročnik navedel v nadaljevanju ("Neizpolnjevanje navedenih zahtev se smatra kot neizpolnjevanje razpisnih pogojev.") âˆ" v konkretnem primeru odsotnost podpisa na prvi strani poročila treba šteti za nebistveno formalno pomanjkljivost (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). To je v konkretnem primeru mogoče šteti tudi zato, ker je izbrani ponudnik predložil dvostransko izpolnjeno listino, ki je na hrbtni strani (za celotnim predhodnim besedilom) podpisana, zaradi česar tudi ne gre za situacijo, ko bi bilo poročilo sestavljeno iz več enostransko izpolnjenih listin, ki bi jih izbrani ponudnik poljubno združil (in morebiti na tak način prilagajal podatke za potrebe javnega naročila). Hkrati pa Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je del točke V.3.1. razpisne dokumentacije, kjer naročnik določa, da "poročilo mora imeti originalni podpis in originalne žige na vseh straneh poročila", mogoče brati tudi drugače, kot navaja prvi vlagatelj. Citirani del točke V.3.1. razpisne dokumentacije je namreč mogoče brati tudi tako, da sta zahtevi po podpisu in žigu različni glede na strani poročila in da se zahteva za podpis ne nanaša na vsako stran poročila. Sporno zahtevo je namreč mogoče brati tudi na način, da "poročilo mora imeti originalni podpis" in "poročilo mora imeti originalne žige na vseh straneh poročila". S takim branjem sporne zahteve se izkaže, da je zgolj žigosanje (in ne podpisovanje) tisto, ki ga naročnik zahteva za vsako stran poročila.

Prvi vlagatelj nadalje navaja, da je izbrani ponudnik neustrezno dopolnil ponudbo na poziv naročnika, saj je predložil dopolnjeno izjavo št. 4 z dne 3. 5. 2011, ki je bila izdana po roku za predložitev ponudb, in v njej ni navedel podatkov o ekološki sprejemljivosti skladišč.

Naročnik je v alinei a točke II.4.4. Dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti (45. člen ZJN-2) (str. 8 razpisne dokumentacije) določil:
"tehnična opremljenost: ponudnik mora navesti kapacitete in lokacije svojih ali najetih skladiščnih prostorov v RS, ponudnik opiše in priloži seznam tehnične opreme, njihovo starost, ekološko sprejemljivost, namen uporabe ter navede morebitne druge tehnične podatke, potrebne za ocenitev sposobnosti izvedbe javnega naročila".

Naročnik je v točki V.7. Zahtevane tehnične zmožnosti ponudnika (str. 21âˆ"22 razpisne dokumentacije) določil:
"Ponudnik mora priložiti kopijo pogodbe s proizvajalcem soli za posip - NaCl v kolikor ni proizvajalec ponudnik sam. Iz pogodbe mora biti razvidno, da ima zagotovljene zadostne količine soli za posip - NaCl, ki jih nudi v svoji ponudbi. Zaradi varovanja poslovnih skrivnosti so lahko cene v pogodbi prekrite.

Ponudnik mora imeti v času zimske sezone (15. november do 15. marec) na stalni zalogi naslednje minimalne količine posipnih materialov:
Sklop 1: 5.000 ton;
Sklop 2: 2.000 ton.

Naročnik ima pravico kadarkoli v času sezone od 15.11. do 13.3. naslednjega leta preveriti stanje zalog minimalne količine posipnih materialov. V primeru nezadostne količine zalog ima pravico ponudniku zaračunati pogodbeno kazen.

Prevozne kapacitete ponudnika morajo zagotavljati dobavo naročenih posipnih materialov v skladišča naročnika najkasneje v 48 urah, ne glede na konice dobav in lokacijo skladišč ponudnika. Ponudnik ima lahko najeta vozila za prevoz - v tem primeru le-to navede v seznamu in priloži kopijo najemne pogodbe.

Ponudnik mora v poglavju VIII. Ugotavljanje izpolnjevanja pogojev in sposobnosti ponudnikov (točka VIII.4, Izjava št. 4), podati seznam tehnične opremljenosti in opreme, ki so osnova za izvedb pogodbenih obveznosti predmetnega javnega naročila (sita, mlini, sušilnica, etc.).

Ponudnik mora v poglavju VIII. Ugotavljanje izpolnjevanja pogojev in sposobnosti ponudnikov (točka VIII.4, Izjava št. 4), podati tudi kapacitete in lokacije skladiščnih prostorov v RS. Ponudnik ima lahko najete skladišče prostore, kar navede v seznamu in le-temu priloži kopijo najemne pogodbe. Za zagotavljanje pravočasnih dobav mora ponudnik v odvisnosti od sklopa katerega nudi, razpolagati z naslednjimi minimalnimi pokritimi skladiščnimi kapacitetami (lastnimi ali najetimi):
Sklop 1: 5.000 ton;
Sklop 2: 2.000 ton

Ponudnik mora na zahtevo naročnika le temu omogočiti ogled opreme, skladiščnih prostorov in zahtevanih minimalnih zalog.

Ponudnik mora v ponudbi predložiti izjavo o službi za kontrolo kakovosti materialov."

Naročnik je pripravil izjavo št. 4 (str. 33 razpisne dokumentacije) tako, da je predivdel dve tabeli, v kateri morajo ponudniki vpisati posamezne zahtevane podatke, to izjavo pa morajo tudi potrditi (podpis in žig).

V prvi tabeli so določeni razdelki "št.", "naziv", "opis" in "leto izdelave oz. lokacija".

V uvodnem besedilu pred prvo tabelo v izjavi št. 4 je naročnik zapisal:
"Tehnična opremljenost: ponudnik mora podati kapacitete in lokacije svojih skladiščnih prostorov v RS, ponudnik opiše in priloži seznam tehnične opreme, njihovo starost, ekološko sprejemljivost, namen uporabe ter navede morebitne druge tehnične podatke, potrebne za ocenitev sposobnosti izvedbe javnega naročila".

Za prvo tabelo v izjavi št. 4 je naročnik zapisal:
"Izjavljamo, da imamo na razpolago vso predvideno tehnično opremo in skladiščne prostore, da smo tehnično sposobni izvesti predmetno javno naročilo v zahtevanem roku in v skladu s tehničnimi značilnostmi in pogoji naročnika."

Naročnik je nadalje v izjavi št. 4 tudi zapisal:
"V prilogi te izjave mora ponudnik navesti kapacitete in lokacije svojih ali najetih skladiščnih prostorov v RS!!"

Državna revizijska komisija ugotavlja, da predhodno citirane določbe razpisne dokumentacije omogočajo zaključek, da naročnik razlikuje pojma skladišče in oprema ter da le za opremo, ki jo morajo ponudniki navesti v ponudbi, zahteva podatke o ekološki sprejemljivosti. Podatkov o ekološki sprejemljivosti naročnik ni zahteval tudi za skladišča oziroma skladiščne prostore. Za skladišča oziroma skladiščne prostore je naročnik zahteval, da ponudniki navedejo lokacije in kapacitete.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik predložil izpolnjeno in potrjeno (podpis in žig) izjavo št. 4 (z dne 12. 4. 2011). V prvo tabelo je izbrani ponudnik vpisal podatke o skladišču (vrsta in kapaciteta), navedel pa je tudi njegovo lokacijo.

Naročnik je z dopisom št. 402-8/2011-icm-33/11-043 z dne 18. 4. 2011 izbranega ponudnika pozval na pojasnila in dopolnitev ponudbe. Izbrani ponudnik je naročniku predložil dopis z dne 3. 5. 2011 skupaj z izjavo št. 4, tokrat z dne 3. 5. 2011, v kateri so podatki v zvezi s skladiščem enaki tistim, ki jih je navedel že v izjavi z dne 12. 4. 2011, ki jo je predložil v ponudbo. Iz tega je razvidno, da izbrani ponudnik z dopisom z dne 3. 5. 2011 glede skladišča ni spreminjal podatkov iz svoje ponudbe, zato dejstvo, da je izbrani ponudnik na naročnikov poziv predložil izjavo s kasnejšim datumom, kot je rok za predložitev ponudb, ni bistveno.

Na podlagi vsega predhodno ugotovljenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj neutemeljeno zatrjuje, da je naročnik ravnal neskladno z razpisno dokumentacijo in ZJN-2, ko je štel, da je v izpostavljenem delu ponudba izbranega ponudnika popolna.

Prvi vlagatelj kot zadnje še izpostavlja, da bi moral izbrani ponudnik kot podizvajalca navesti tudi "dobavitelja soli".

Skladno s 15.a točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je 15.a je podizvajalec gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po ZJN-2 sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila.

Za potrebe ZJN-2 se kot podizvajalec (v času izvrševanja pogodbe o izvedbi javnega naročila) šteje tudi dobavitelj blaga. Državna revizijska komisija se je npr. v zadevi št. 018-293/2010 opredelila, da proizvajalca ni mogoče samoumevno enačiti z dobaviteljem blaga.

Naročnik je v točki b točke II.4.4. Dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti (45. člen ZJN-2) (str. 8 razpisne dokumentacije) določil:
"seznam vseh podizvajalcev, s katerimi ponudnik namerava izvesti predmetno javno naročilo. Ponudnik mora za podizvajalce navesti, kateri del javnega naročila bodo izvedli in kolikšen delež javnega naročila v odstotku ali absolutni vrednosti bodo izvedli."

Zahtevane podatke so morali ponudniki vpisati v drugo tabelo v izjavi št. 4.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik v drugi tabeli izjave št. 4 vpisal podatke o treh podizvajalcih. Ti podizvajalci so prevozniki v cestnem prometu. Gospodarski subjekt, ki bo izbranemu ponudniku prodal sol, torej ni naveden med podizvajalci.

Prvi vlagatelj sicer pojasnjuje, da je naročnik predpisal kvalitativne lastnosti dobavljene soli in da mora dobavitelj sol prilagoditi zahtevam vsakega posameznega naročnika, saj je treba sol zmleti na zahtevano velikost, presejati in s tem doseči granulacijsko sestavo ter dodati sredstvo proti strjevanju, vendar Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ni mogla zaključiti, da bi moral izbrani ponudnik pogodbenega partnerja, ki mu bo prodal sol, navesti kot podizvajalca.

Vlagatelj le zatrjuje, da je treba sol prilagoditi zahtevam konkretnega naročnika, tega pa ni dokazal.

Državna revizijska komisija ob tem, tako kot prvi vlagatelj, ugotavlja, da je izbrani ponudnik v dopisu z dne 3. 5. 2011, ko je dopolnil in pojasnil svojo ponudbo na naročnikov poziv št. 402-8/2011-icm-33/11-043 z dne 18. 4. 2011, med drugim navedel, da "v dopolnjeni izjavi št. 4 smo sicer dodali še mlin za mletje soli, ki pa, kot verjetno veste, v bistvu ni potreben za izvedbo predmetnega naročila, saj nam dobavitelj že leta dobavlja sol granulacije, ki ustreza vašim razpisnim pogojem". Vendar iz te izjave ni mogoče kot edino zaključiti, da pogodbeni partner izbranega ponudnika melje sol na velikost, ker se prilagaja zahtevam naročnika, temveč je podana izjava zelo splošna, ki jo je mogoče tudi razumeti kot izjavo o tem, da na trgu obstaja sol, ki ima že granulacijo, ki ustreza tudi naročnikovim zahtevam. V slednjem primeru ne bi šlo za prilagajanje predmeta nabave posebnim zahtevam naročnika.

Državna revizijska komisija pa tudi ugotavlja, da prvi vlagatelj ne izpodbija ravnanja naročnika v okviru 22. člena ZJN-2, ko mu je onemogočil vpogled v pogodbo med izbranim ponudnikom in prodajalcem soli, zaradi česar tudi niso podani pogoji, da bi Državna revizijska komisija uporabila pooblastila iz drugega odstavka 19. člena ZJN-2 (prim. zadeva št. 018-102/2011) v primeru, če bi se izkazalo, da mu je naročnik upravičeno onemogočil vpogled vanjo.

Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija ocenila, da prvi vlagatelj ni uspel izkazati, da je zahtevek za revizijo utemeljen, zato ga je na podlagi druge alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala še zahtevek za revizijo drugega vlagatelja.

Državna revizijska komisija je že pri obravnavi zahtevka za revizijo prvega vlagatelja ugotovila, da naročnik ni presojal popolnosti drugouvrščene ponudbe v sklopu 1 (tj. ponudbe ponudnika Godina, d. o. o., Kozina), zaradi česar se ni opredeljevala tudi do kršitev, ki jih drugi vlagatelj očita naročniku v zvezi z ravnanjem s to ponudbo, saj tudi morebitna ugotovitev, da so revizijske navedbe drugega vlagatelja utemeljene, v tej fazi postopka ne bi vplivalo na položaj drugega vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila in niti na položaj v postopku pravnega varstva.

Drugi vlagatelj najprej navaja kršitve v zvezi s skladiščnimi prostori.

Kot je Državna revizijska komisija predhodno že ugotovila, je naročnik:
- v alinei a točke II.4.4. Dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti (45. člen ZJN-2) (str. 8 razpisne dokumentacije) določil:
"tehnična opremljenost: ponudnik mora navesti kapacitete in lokacije svojih ali najetih skladiščnih prostorov v RS, ponudnik opiše in priloži seznam tehnične opreme, njihovo starost, ekološko sprejemljivost, namen uporabe ter navede morebitne druge tehnične podatke, potrebne za ocenitev sposobnosti izvedbe javnega naročila".
- v šestem odstavku točke V.7. Zahtevane tehnične zmožnosti ponudnika (str. 21âˆ"22 razpisne dokumentacije) pa:
"Ponudnik mora v poglavju VIII. Ugotavljanje izpolnjevanja pogojev in sposobnosti ponudnikov (točka VIII.4, Izjava št. 4), podati tudi kapacitete in lokacije skladiščnih prostorov v RS. Ponudnik ima lahko najete skladišče prostore, kar navede v seznamu in le-temu priloži kopijo najemne pogodbe. Za zagotavljanje pravočasnih dobav mora ponudnik v odvisnosti od sklopa katerega nudi, razpolagati z naslednjimi minimalnimi pokritimi skladiščnimi kapacitetami (lastnimi ali najetimi):
Sklop 1: 5.000 ton;
Sklop 2: 2.000 ton".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zahteval, da ponudniki predložijo kopijo najemne pogodbe v primeru, da imajo skladišča najeta (šesti odstavek točke V.7. Zahtevane tehnične zmožnosti ponudnika; str. 21âˆ"22 razpisne dokumentacije). Državna revizijska komisija pritrjuje drugemu vlagatelju, da izbrani ponudnik kopije najemne pogodbe ni predložil že v ponudbo. V to se je prepričala tudi Državna revizijska komisija z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika. Ob vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija še ugotovila, da je izbrani ponudnik v izjavi št. 4 (prva tabela) zapisal, da je lokacija skladišča "Luka Koper". Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je drugi vlagatelj seznanjen s tem, da je izbrani ponudnik "v Izjavi št.4 navedel, da mu skladiščne kapacitete zagotavlja Luka Koper, d.d." (gl. str. 3 zahtevka za revizijo). Državna revizijska komisija je, tako kot drugi vlagatelj, nadalje ugotovila, da je naročnik z dopisom št. 402-8/2011-icm-33/11-043 z dne 18. 4. 2011 izbranega ponudnika pozval, naj, med drugim, priloži tudi kopijo najemne pogodbe. Izbrani ponudnik je, tako kot ugotavlja tudi drugi vlagatelj, kot prilogo dopisu z dne 3. 5. 2011 naročniku priložil kopijo "pogodbe o izvajanju skladiščnih storitev", sklenjeno 20. 7. 2010 z družbo Luka Koper, d. d. S predložitvijo te pogodbe je izbrani ponudnik dejansko potrdil svojo navedbo iz izjave št. 4, da je lokacija skladišča "Luka Koper".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik kot merilo določil najnižjo ceno (točka IV.2.1 obvestil o naročilu; točka II.5. razpisne dokumentacije, str. 8), zaradi česar je mogoče ugotoviti, da sporno dokazilo (najemna pogodba) glede na 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 pomeni, da je ponudba nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila.

Državna revizijska komisija se ne strinja z drugim vlagateljem, da je naročnik ravnal v nasprotju z ZJN-2, ko je izbranega ponudnika pozval na predložitev manjkajočega dokazila (najemne pogodbe). V konkretnem primeru je bilo sporno pomanjkljivost ponudbe izbranega ponudnika namreč mogoče označiti kot pomanjkljivost, zaradi katere je ponudba samo formalno nepopolna v pomenu iz 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Predložitev manjkajočega dokazila ni vplivala na spremembo elementov iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 in je predstavljala le potrditev dejstev, ki so nastala že pred rokom za predložitev ponudb, ta pa so bila sicer razvidna iz izjave št. 4. Na tak zaključek ne vpliva dejstvo, da je izbrani ponudnik predložil "pogodbo o izvajanju skladiščnih storitev" (in ne samĂł "najemne pogodbe"), saj zagotavljanje drugih storitev poleg zagotavljanja skladiščnih prostorov ne spremeni tega, da je mogoče tudi s tako pogodbo dokazovati razpolaganje s skladiščem.

Iz zapisnika o vpogledu z dne 13. 6. 2011 je razvidno, da drugi vlagatelj ni vpogledal v kopijo "pogodbe o izvajanju skladiščnih storitev", ki jo je izbrani ponudnik sklenil 20. 7. 2010 z družbo Luka Koper, d. d. (v zapisniku o vpogledu z dne 13. 6. 2011 je ta pogodba navedena kot "pogodba za najem skladiščnih prostorov (je večletna, se ne podaljšuje)"), saj izbrani "ponudnik ni odstranil oznake poslovne skrivnosti" (str. 2 zapisnika o vpogledu z dne 13. 6. 2011). Iz navedenega izhaja, da je izbrani ponudnik sporno pogodbo označil kot poslovno skrivnost. Iz zapisnika o vpogledu z dne 13. 6. 2011 ni razvidno, da bi drugi vlagatelj ne smel vpogledati v izjavo št. 4, v kateri so navedeni podatki o skladiščnih prostorih, ki jih je izbrani ponudnik priglasil v ponudbi. Nasprotno. Drugi vlagatelj se v zahtevku za revizijo izrecno sklicuje na izjavo št. 4 in podatek o lokaciji, ki je hkrati pogodbeni partner izbranega ponudnika (tj. družba Luka Koper, d. d.).

Drugi vlagatelj navaja, da sporna pogodba ne more biti upravičeno označena kot poslovna skrivnost, ker z njo izbrani ponudnik izkazuje izpolnjevanje pogojev za izvedbo javnega naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik predložitev pogodbe o najemu skladišč zahteval v šestem odstavku točke V.7. Zahtevane tehnične zmožnosti ponudnika (str. 21âˆ"22 razpisne dokumentacije) in s tem, glede na zahtevo razpisne dokumentacije, ponudnik lahko dokazuje, da "ima [â??] najete skladišče prostore". Iz te zahteve razpisne dokumentacije je nadalje mogoče razbrati, da naročnika zanimata lokacija in kapaciteta zaprtih skladišč (v Republiki Sloveniji), saj drugih podatkov v zvezi s skladišči naročnik ni zahteval (gl. tudi pojasnila Državne revizijske komisije k zahtevku za revizijo prvega vlagatelja).

Iz vpogleda v sporno pogodbo je razvidno, da sta pogodbeni stranki za navedbo svojih podatkov uredili medsebojno razmerje, pri čemer sta v 7. členu pogodbe izrecno zapisali, da "se zavezujeta, da bosta vsebino te pogodbe strogo varovali kot poslovno skrivnost". Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da sporna pogodba ne predstavlja pogodbe, ki bi bila sklenjena na podlagi izvedbe postopka javnega naročanja (tega drugi vlagatelj sicer niti ne zatrjuje), ampak predstavlja ureditev razmerja med izbranim ponudnikom in družbo Luka Koper, d. d., kot udeležencema na trgu.

Državna revizijska komisija se strinja z drugim vlagateljem, da sporna pogodba predstavlja dokazilo za izkazovanje izpolnjevanja pogojev (tj. pogoja glede tehnične opremljenosti iz alinee a točke II.4.4., str. 8 razpisne dokumentacije), čeprav ni izrecno navedena med dokazili iz alinee a točke II.4.4. Državna revizijska komisija namreč ocenjuje, da zadošča ugotovitev, da je táko pogodbo mogoče šteti kot dokazilo zaradi zahtev iz točke V.7 Zahtevane tehnične zmožnosti ponudnika (str. 21âˆ"22 razpisne dokumentacije).

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da so v sporni pogodbi navedeni posamezni podatki, ki so (tudi enostavno) javno dostopni z vpogledom v elektronski poslovni register pri Agenciji Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (AJPES) (npr. sedež družb, matična in davčna številka). Čeprav ti podatki torej niso poslovna skrivnost, jih drugi vlagatelj lahko pridobi tudi na drug način, ne da bi vpogledal v sporno pogodbo. Namreč z vpogledom v poslovni register, dostopen prek spletne strani AJPES. Državna revizijska komisija prav tako ugotavlja, da ti podatki sicer tudi niso bili zahteva razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da sporna pogodba vsebuje poleg podatkov, ki jih je naročnik zahteval, da jih morajo ponudniki navesti v prvi tabeli izjave št. 4, še druge podatke, ki za dokazovanje izpolnjevanja naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije niso bistvene. Državna revizijska komisija se zato ne strinja z drugim vlagateljem, da bi mu moral naročnik omogočiti vpogled v celotno pogodbo.

Drugi vlagatelj se je z vpogledom v izjavo št. 4 v ponudbi izbranega ponudnika seznanil s podatkom o lokaciji in kapaciteti skladišč, ki jih je izbrani ponudnik priglasil. Vpogled v sporno pogodbo bi torej moral potrditi, da podatka o lokaciji in kapaciteti ustrezata tistima, ki sta zapisana v izjavi št. 4. Državna revizijska komisija ugotavlja, da takĂł navedena podatka iz pogodbe kot sicer taka pogodba niso izrecno navedeni med elementi ponudbe, ki so javni na podlagi drugega odstavka 22. člena ZJN-2, vendar po drugi strani ravno ta podatka oziroma to dokazilo omogočajo ugotavljanje izpolnjevanja (tehničnega) pogoja.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da drugi vlagatelj neutemeljeno poziva, da se mu dovoli vpogled v celotno "pogodbo o izvajanju skladiščnih storitev", ki jo je izbrani ponudnik sklenil 20. 7. 2010 z družbo Luka Koper, d. d. Državna revizijska komisija ocenjuje, da bi bil drugi vlagatelj kvečjemu upravičen vpogledati v tiste podatke iz sporne pogodbe, s katerimi se je sicer imel možnost seznaniti prek izjave št. 4.

Četudi bi bilo treba pritrditi drugemu vlagatelju, da mu je naročnik neskladno z ZJN-2 onemogočil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika glede podatkov o lokaciji in kapacitetah skladiščnih prostorov (zahteva iz razpisne dokumentacije: lokacija v Republiki Slovniji in kapaciteta vsaj 5.000 ton), Državna revizijska komisija ni sledila vlagateljevi zahtevi, da se mu dovoli vpogledati v sporno pogodbo. Tudi v primeru, da bi Državna revizijska komisija sledila zahtevi drugega vlagatelja in naročniku naložila, da drugemu vlagatelju omogoči vpogled v posamezne dele sporne pogodbe, bi bil naročnik upravičen zakriti vse tiste druge dele pogodbe, ki niso bistveni za ugotavljanje sposobnosti oziroma izpolnjevanje tehničnega pogoja. Naročnik bi drugemu vlagatelju torej iz vsebine sporne pogodbe lahko v primeru vpogleda upravičeno pokazal le podatka o tem, da je skladišče na lokaciji družbe Luka Koper, d. d., in da so njegove kapacitete 10.000 ton. Drugi vlagatelj bi se torej s seznanitvijo s tema podatkoma prepričal le v to, ali ta podatka potrjujeta zahtevi iz razpisne dokumentacije. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija sama vpogledala v sporno pogodbo, pri čemer je ugotovila, da sta v njej navedena podatka o lokaciji in kapaciteti, kot ju je izbrani ponudnik zapisal v izjavi št. 4.

Državna revizijska komisija nadalje ocenjuje, da drugi vlagatelj ni uspel izkazati, da bi moral izbrani ponudnik družbo Luka Koper, d. d., navesti kot podizvajalca.

Skladno s 15.a točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je 15.a je podizvajalec gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po ZJN-2 sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila.

Za potrebe ZJN-2 se kot podizvajalec (v času izvrševanja pogodbe o izvedbi javnega naročila) šteje tudi izvajalec storitve, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. Iz ZJN-2 je torej razvidno, da je za podizvajalca v smislu ZJN-2 mogoče šteti zgolj osebo, ki izvaja storitev, ki je neposredno in ne samĂł posredno povezana s predmetom javnega naročila.

Naročnik je v točki b točke II.4.4. Dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti (45. člen ZJN-2) (str. 8 razpisne dokumentacije) določil:
"seznam vseh podizvajalcev, s katerimi ponudnik namerava izvesti predmetno javno naročilo. Ponudnik mora za podizvajalce navesti, kateri del javnega naročila bodo izvedli in kolikšen delež javnega naročila v odstotku ali absolutni vrednosti bodo izvedli."

Zahtevane podatke so morali ponudniki vpisati v drugo tabelo v izjavi št. 4.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik v drugi tabeli izjave št. 4 vpisal podatke o treh podizvajalcih. Vsi navedeni podizvajalci so prevozniki v cestnem prometu. Družba Luka Koper, d. d., ni navedena med podizvajalci.

Državna revizijska komisija je pri vpogledu v razpisno dokumentacijo ugotovila, da je naročnik v točki V.5. Dobavni roki (str. 21 razpisne dokumentacije) določil:
"Ponudnik - dobavitelj mora naročniku zagotavljati sukcesivno dobavo posipnih materialov za potrebe zimske službe za obdobje 36 mesecev od sklenitve pogodbe.
Naročnik bo ponudniku - dobavitelju v obliki posameznega pisnega naročila sporočal vsakokratne potrebe po posipnih materialih za vsako posamezno lokacijo posebej z navedbo vrste posipnega materiala in želeno količino.
Ponudnik - dobavitelj se je dolžan odzvati vsakemu naročnikovemu naročilu in dostaviti ustrezne posipne materiale v dogovorjenem roku in sicer ne kasneje kot v roku 48 ur, na želeno naročnikovo lokacijo, za prvo polnjenje pred vsako zimsko sezono pa 10 koledarskih dni - ne glede na odpoklicano količino posipnih materialov. Prekoračitev navedenega dobavnega roka se šteje za hujšo kršitev pogodbenih obveznosti.
Naročnik se zavezuje, da dnevni odpoklic ne bo večji kot 1.000 ton."

Iz določbe o dobavnih rokih je razvidno, da je naročnik določil, da je treba sol dostaviti (torej pripeljati) na določene lokacije. Naročnik je lokacije določil v točki V.6. Lokacije dobav (str. 21 razpisne dokumentacije), in sicer devet AC baz in njihove izpostave.

Iz teh določb razpisne dokumentacije je razvidno, da je (v času izvrševanja pogodbe o izvedbi javnega naročila) le prevoz soli do naročnikovih lokacij neposredno povezan s predmetom javnega naročila v smislu 15.a točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Nakladanje tovornjakov s soljo je po oceni Državne revizijske komisije glede na to, kako je strukturirana razpisna dokumentacija, le posredno povezana s predmetom javnega naročila, zaradi česar družbe Luka Koper, d. d., pri izvedbi konkretnega javnega naročila izbranemu ponudniku ni bilo treba navesti kot podizvajalca. Zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da obravnavana zadeva ni primerljiva zadevi št. 018-014/2011, na katero se sklicuje drugi vlagatelj. In ker nakladanje tovornjakov predstavlja le posredno povezavo s predmetom javnega naročila, to toliko bolj velja za storitev razkladanja ladij, ki jo v sklopu storitev skladiščeja soli po sporni pogodbi izvaja družba Luka Koper, d. d.

Glede na predhodno navedeno je neutemeljena trditev drugega vlagatelja, da je treba ponudbo izbranega ponudnika izločiti iz postopka oddaje javnega naročila že v primeru, da "bo Luka Koper d.d. za izbranega ponudnika na podlagi navedene pogodbe opravljala kakršnekoli storitve, povezane s predmetom javnega naročila". Ker iz sporne pogodbe izhaja zgolj to, da bo družba Luka Koper, d. d., v okviru storitev skladiščenja soli izvedla le še storitvi, ki sta le posredno povezani s predmetom javnega naročila, je glede na navedeno ni mogoče šteti za podizvajalca izbranega ponudnika v smislu 15.a točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2.

Drugi vlagatelj izpostavlja, da je treba ponudbo izbranega ponudnika izločiti v primeru, če se sporna pogodba ne sklicuje na javno naročilo z interno številko 000033/2011, vendar tega stališča ni z ničimer utemeljil. Drugi vlagatelj prav tako ni z ničimer utemeljil stališča, da je treba ponudbo izbranega ponudnika izločiti v primeru, če je sporna pogodba sklenjena za krajše obdobje od 36 mesecev. Državna revizijska komisija ugotavlja, da konkretnejših zahtev o vsebini najemnih pogodb, času trajanja in morebitnem podaljš(ev)anju najemnih pogodb, nespremenljivosti lokacij skladišč naročnik v šestem odstavku točke V.7. Zahtevane tehnične zmožnosti ponudnika (str. 21âˆ"22 razpisne dokumentacije) ni zahteval, zato ni jasno, v čem naj bi bila podana kršitev javnega naročanja, če bi se v sporni pogodbi posamezni podatki glasili drugače, kot to navaja drugi vlagatelj, pa ne nazadnje tudi v primeru, če kakega podatka taka pogodba sicer ne bi vsebovala.

Ob tem Državna revizijska komisija še dodaja, da ZRPJN zahteva, da mora biti zahtevek za revizijo obrazložen (prvi odstavek 12. člena ZRPJN), vlagatelj pa mora med drugim navesti dejstva (in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo) (5. točka četrtega odstavka 12. člena ZRPJN). Enako velja upoštevajoč pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena po ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN. Navedeno pa pomeni, da mora vlagatelj jasno in konkretno navesti kršitev in dejstva, dokazi pa morajo dokazovati oziroma potrjevati zatrjevana dejstva. V tem delu zahtevka za revizijo drugi vlagatelj temu ni zadostil.

Tudi drugi vlagatelj navaja, da je izbrani ponudnik predložil neustrezno poročilo o preiskavi predloženega vzorca soli. Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj ne navaja razlogov, ki bi vplivali na drugačen zaključek, kot ga je podala pri obravnavi zahtevka za revizijo prvega vlagatelja, zato na to ne vplivajo niti opozorila, ki jih je drugi vlagatelj podal v obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo z dne 8. 7. 2011.

Drugi vlagatelj uveljavlja še kršitve v zvezi z izpolnjevanjem ekonomskega in finančnega pogoja iz točke b točke II.4.3. Dokazovanje ekonomske in finančne sposobnosti (44. člen ZJN-2) (str. 8 razpisne dokumentacije), ki določa:
"potrdilo o poslovanju na vseh odprtih transakcijskih računih ponudnika, iz katerih je razvidna kreditna sposobnost ponudnika. Banka mora posebej navesti, do katere višine je ponudnik kreditno in garancijsko sposoben. Le-ta mora biti izkazana vsaj do višine vrednosti njegove ponudbe."

Pri vpogledu v razpisno dokumentacijo je Državna revizijska komisija ugotovila, da je v nadaljevanju točke II.4.3. Dokazovanje ekonomske in finančne sposobnosti (44. člen ZJN-2) (str. 8 razpisne dokumentacije) določeno:
"Potrdila iz točke a), b) in c) mora ponudnik predložiti, če jih naročnik zahteva v času ocenjevanja ponudb. V sami ponudbi ponudnik izpolni le ustrezne izjave.
Če se ponudnik sklicuje na finančne kapacitete drugih gospodarskih subjektov, mora priložiti njihovo pisno izjavo, da so mu pripravljeni financirati ali sofinancirati izvedbo javnega naročila, ne glede na to, da ne sodelujejo v postopku in/ali izvedbi pogodbe, sklenjene na podlagi tega javnega naročila."

Za ugotavljanje ekonomske in finančne sposobnosti je naročnik pripravil izjavo št. 3 (str. 32 razpisne dokumentacije), v kateri so morali ponudniki vpisati številke svojih transakcijskih računov in naziv banke, hkrati pa potrditi (podpis in žig) izjavi:
"Strinjamo se, da bomo na zahtevo naročnika v roku, ki ni daljši od 5 delovnih dni, naročniku predložili potrdilo banke o prometu na vsakem transakcijskem računu in izjavo banke:
- izjavo, da naš račun ni bil blokiran (solventnost) v zadnjih šestih mesecih pred oddajo ponudbe,
- izjavo, da nas lahko banka kreditira najmanj v višini vrednosti naše ponudbe."

Iz zahtev finančnega in ekonomskega pogoja je razvidno, da za popolnost ponudbe zadošča že ponudnikova izjava in ne šele dokazilo, ki ga izda banka. Dokazilo, ki ga izda banka, mora ponudnik predložiti le v primeru, če (torej pogoj) ga naročnik zahteva. V primeru sklicevanja na kapacitete drugega gospodarskega subjekta mora ponudnik predložiti njegovo izjavo, pri čemer pa iz razpisne dokumentacije ne izhajajo morebitne podrobnejše zahteve o vsebini izjave.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je predložil izpolnjeno in potrjeno (podpis in žig) izjavo št. 3. Ta izjava ne nosi oznako poslovna skrivnost.

Državna revizijska komisija je pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika tudi ugotovila, da je izbrani ponudnik predložil izjavo o (so)financiranju izvedbe javnega naročila tako v tujem jeziku kot v prevodu. Obe izjavi sta označeni kot poslovna skrivnost.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj najprej smiselno zatrjuje kršitev 22. člena ZJN-2.

Drugi vlagatelj zatrjuje, da mu "ni bil omogoče vpogled v dokumentacijo, ki bi izkazovala, da izbrani ponudnik izponjuje to zahtevo" (očitno ekonomski in finančni pogoj; op. Državne revizijske komisije) (str. 8 zahtevka za revizijo), vendar pa drugi vlagatelj ne navede, kateri dokumenti naj bi bili tisti, v katere mu naročnik ni dovolil vpogleda. Iz zapisnika o vpogledu z dne 13. 6. 2011, ki ga je vlagateljev predstavnik tudi podpisal (iz njega tudi niso razvidne morebitne pripombe), namreč med drugim izhaja, da so konkretno našteti dokumenti, v katere drugemu vlagatelju niso bili dani na vpogled. Med temi dokumenti je izrecno navedena "izjava o sofinanciranju javnega naročila", ne pa tudi izjava št. 3. Ob tako ugotovljenem dejanskem stanju Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da naročnik drugemu vlagatelju ni omogočil vpogleda v izjavo št. 3. Zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik kršil 22. člen ZJN-2 v zvezi z vpogledom v izjavo št. 3.

V zvezi z vpogledom v "izjavo o sofinanciranju javnega naročila" Državna revizijska komisija ugotavlja, da predstavlja dokazilo o sklicevanju na kapacitete drugega subjekta v smislu tretjega odstavka 44. člena ZJN-2.

V šestem odstavku 22. člena ZJN-2 je med drugim določeno, da celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu je javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz 22. člena ZJN-2, prav tako pa je določeno, da naročnik mora ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj âˆ" drugače kot pri navedbah glede vpogleda v pogodbo o izvajanju skladiščnih storitev âˆ" ne navaja, da "izjava o sofinanciranju javnega naročila" ne more predstavljati poslovne skrivnosti. Četudi je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu glede na šesti odstavek 22. člena ZJN-2 javna, se omejitev javnosti veže na tiste dele dokumentacije, ki med drugim predstavljajo poslovno tajnost. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj s svojimi argumenti ni uspel izkazati, da bi naročnik prekršil 22. člen ZJN-2, ko mu ni omogočil vpogleda v sporno izjavo. Ob tem Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da "izjava o sofinanciranju javnega naročila" predstavlja izjavo subjekta zasebnega prava, zato ocenjuje, da je upravičeno lahko označena kot poslovna skrivnost, vlagatelj pa s svojimi argumenti ni uspel izkazati drugače.

Ker drugi vlagatelj ni uspel izkazati, da mu je naročnik neupravičeno onemogočil vpogled v sporno izjavo, je vanjo vpogledala Državna revizijska komisija.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da je drugi gospodarski subjekt podpisal in žigosal izjavo, da je pripravljen (so)financirati izvedbo konkretnega javnega naročila. Ta izjava je torej sestavljena na način, da je ta subjekt izjavil vsebino, ki jo je naročnik določil v drugem odstavku točke II.4.3. Dokazovanje ekonomske in finančne sposobnosti (44. člen ZJN-2) (str. 8 razpisne dokumentacije).

Drugi vlagatelj še navaja, da iz naročnikove dokumentacije ne izhaja, da je naročnik preverjal izpolnjevanje ekonomskega in finančnega pogoja iz točke b točke II.4.3. Dokazovanje ekonomske in finančne sposobnosti (44. člen ZJN-2) (str. 8 razpisne dokumentacije).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se v ponudbi izbranega ponudnika nahajajo listine, ki jih je zahteval naročnik v razpisni dokumentaciji. Kot je Državna revizijska komisija že navedla, dokazilo, ki ga izda banka, mora ponudnik predložiti le v primeru, če (torej pogoj) ga naročnik zahteva. Ker ga naročnik ni zahteval, je neutemeljeno, da vlagatelj naročniku očita kršitev, morebitni ugovor zoper način določitve pogoja, pa bi bil prepozen tako glede na drugi odstavek 12. člena ZRPJN kot šesti odstavek 12. člena ZRPJN. Državna revizijska komisija pa tudi dodaja, da iz prvega odstavka 77. člena ZJN-2 izhaja, da naročnik lahko preveri obstoj in vsebino podatkov iz najugodnejše ponudbe oziroma drugih navedb iz ponudbe ne le pred sprejemom odločitve o oddaji naročila, temveč tudi najpozneje pred sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj ni uspel izkazati kršitev v zvezi s spornim ekonomskim in finančnim pogojem.

Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija ocenila, da tudi drugi vlagatelj ni uspel izkazati, da je zahtevek za revizijo utemeljen, zato ga je na podlagi druge alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Prvi in drugi vlagatelj uveljavljata tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelja z zahtevkom za revizijo nista uspela, je Državna revizijska komisija skladno z 22. členom ZRPJN zavrnila tudi zahtevi za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo prvega vlagatelja in zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil kot neutemeljena, zahtevka za revizijo obeh vlagateljev pa je kot neutemeljena zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je morala Državna revizijska komisija ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 8. 9. 2011

Predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije




























Vročiti:
- DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
- CPK, d. d., Ulica 15. maja 14, 6000 Koper,
- Salis, d. o. o., Reška cesta 47, 6240 Kozina,
- Odvetniška družba Kanalec, o. p., d. o. o., štefanova ulica 5, 1102 Ljubljana,
- DK sol, d. o. o., Dolinska cesta 21, 6000 Koper,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.

Natisni stran