018-213/2011 Občina Kočevje

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 s spremembami; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, v postopku revizije oddaje javnega naročila "Izgradnja Kanalizacijskega omrežja Dolga vas - Livold" - 1. sklop in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj CGP d.d., Ljubljanska cesta 36, Novo mesto, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mirko Bandelj d.o.o., Trdinova 7, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika OBČINA KOČEVJE, Ljubljanska cesta 26, Kočevje (v nadaljevanju: naročnik), dne 22.08.2011

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi Odločitev o oddaji javnega naročila št. 354-4/2010-1401-1, z dne 09.05.2011.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 5.984,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku tega roka, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 23.09.2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je javno naročilo objavil na Portalu javnih naročil dne 25.08.2010, pod št. objave JN 7889/2010.

Naročnik je dne 09.05.2011 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila za sklop 1, s katero je obvestil ponudnike, da je javno naročilo oddal v izvedbo družbi GPI TEHNIKA d.o.o., Dolenje Kamence 56, Novo mesto (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).



Vlagatelj je dne 01.06.2011 zahteval izdajo dodatne obrazložitve o oddaji naročila ter vpogled v ponudbo izbranega ponudnika.

Naročnik je dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila izdal dne 02.06.2011. Vpogled v ponudbo izbranega ponudnika je bil opravljen dne 06.06.2011, o čemer je sestavljen zapisnik.

Vlagatelj je dne 17.06.2011 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna.

Vlagatelj navaja, da je naročnik v 9. točki podpoglavja 1.2 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe zahteval, da ima ponudnik dostop do kreditnih linij, ustreznih, da zagotovi zahtevane denarne prilive za ves čas trajanja izvedbe del in da mora znašati znesek kredita vsaj 800.000,00 EUR.

Vlagatelj navaja, da je naročnik v razpisno dokumentacijo priložil tudi Obrazec 5.1.9 (Pismo o nameri), iz katerega med drugim izhaja, da lahko ponudnik v ta namen predloži standardni obrazec poslovne banke ali zavarovalne družbe, ki pa mora biti sestavljen v smislu vsebine predloženega obrazca. Vlagatelj citira besedilo Obrazca 5.1.9 in še navaja, da je naročnik tudi v 11. točki Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe navedel, da naj ponudnik predloži dokazilo v smislu vsebine Obrazca 5.1.9, izdano s strani poslovne banke ali zavarovalne družbe, v katerem le-ta potrjuje, da ima ponudnik dostop do kreditne linije v višini vsaj 800.000,00 EUR.

Vlagatelj zatrjuje, da je pri vpogledu v ponudbo ugotovil, da je izbrani ponudnik predložil Pismo o nameri, ki ga je izdala Nova Ljubljanska banka dne 04.10.2010. Banka v dokumentu izjavlja, da je izbranemu ponudniku pripravljena odobriti kredit v zahtevani višini, in sicer pod pogoji, ki veljajo za tovrstne kredite, v skladu s poslovno politiko banke, pod pogojem, da se v času obravnave konkretnega zahtevka finančni položaj podjetja ne bo bistveno poslabšal. Iz dokumenta še izhaja, da je odobritev kredita pogojena s pozitivnim sklepom pristojnega organa odločanja banke.

Vlagatelj ugotavlja, da banka odobritev kredita pogojuje s kar štirimi pogoji. Iz prakse Državne revizijske komisije pa izhaja, da pogojne izjave bank niso sprejemljive s stališča izpolnjevanja pogojev iz razpisne dokumentacije (vlagatelj se sklicuje na odločitve Državne revizijske komisije št. 018-4/2009, 018-97/2009 in 018-62/2011).

Vlagatelj še navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna tudi zato, ker ni predložil potrdila/certifikata o sistemu za varovanje okolja. Izbrani ponudnik je namesto certifikata predložil izjavo, da bo pri razpisani gradnji upošteval veljavno področno zakonodajo. Glede na to, da je spoštovanje zakonodaje minimum za zakonito izvajanje dejavnosti, certifikati pa so namenjeni dokazovanju in potrjevanju višjih standardov, zatrjuje vlagatelj, je ponudba izbranega ponudnika nepopolna.

Vlagatelj še navaja, da iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da bo odvečni izkopni material odvažal na deponijo družbe Lesdog d.o.o., Kočevje, podana pa je tudi cena na enoto takšnega odvoza. Ker je navedena storitev neposredno povezana s predmetom javnega naročila, zatrjuje vlagatelj, je potrebno šteti, da družba Lesdog d.o.o., Kočevje nastopa v vlogi podizvajalca izbranega ponudnika. Ker izbrani ponudnik navedene družbe ni navedel v ponudbi, je ravnal v nasprotju z razpisno dokumentacijo in Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, 128/06 s spremembami; v nadaljevanju ZJN-2), podajanje lažnih izjav pa predstavlja tudi prekršek v skladu s 109. a členom ZJN-2.

Vlagatelj predlaga, da se izpodbijana odločitev razveljavi. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov po priloženem stroškovniku, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi (5.000,00 EUR za plačilo revizijske takse, 1.400,00 EUR za odvetniško zastopanje, pavšalni znesek po tar. št. 6002 v višini 20,00 EUR in 20 % DDV) .

Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev revizijskih stroškov.

Naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji dopustil možnost, da ponudnik v zvezi s pismom o nameri predloži standardni obrazec poslovne banke ali zavarovalne družbe. Takšno možnost je dopustil iz razloga, ker stranki s pismom o nameri ostajata šele v fazi pogajanj, standardni obrazec poslovne banke, pa se vedno sklicuje na to, da bo pismo o nameri speljano pod pogoji ali v skladu s poslovno politiko banke. Naročnik poudarja, da se vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo sklicuje na prakso Državne revizijske, ta pa se nanaša na bančne garancije, ki imajo drugačne učinke od pisma o nameri.

Naročnik še navaja, da razpisna dokumentacija potrdila oziroma certifikata o sistemu varovanja okolja ni postavila kot pogoj, pač pa so morali ponudniki podati izjavo o tem, kako bodo zagotavljali sistem kakovosti oziroma sistem varovanja okolja. Ker je izbrani ponudnik predložil izjavo o tem, kako bo zagotavljal sistem kakovosti, njegova ponudba ni nepopolna.

Naročnik še navaja, da družbe Lesdog d.o.o., Kočevje najverjetneje ne gre šteti kot podizvajalca v smislu ZJN-2. Kot poudarja naročnik, zagotavljanje prostora za odlaganje odpadkov ni mogoče opredeliti kot izvajanje storitev, ki je neposredno povezana z javnim naročilom. Za podizvajalca bi ga bilo mogoče šteti le v primeru, če bi navedena družba opravljala tudi odvoz odvečnega izkopnega materiala oziroma če bi zagotavljala tudi ravnanje z odvečnim izkopnim materialom. Ker pa zagotavlja zgolj prostor za odlaganje, je ni mogoče šteti kot podizvajalca.

Naročnik še navaja, da četudi bi šlo za podizvajalca, bi ga lahko izbrani ponudnik o tem naknadno (oziroma celo že po sklenitvi pogodbe) obvestil. Ker kasnejša uvedba podizvajalca, skladno z devetim odstavkom 71. člena ZJN-2, ni razlog za razveljavitev izpodbijane odločitve, zaključuje naročnik, je revizijski zahtevek zavrnil.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 08.07.2011, naročnika obvestil, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je dne 14.07.2011, na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN, odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 29.07.2011 podaljšala rok za odločitev, o čemer je obvestila obe stranki.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

V obravnavanem primeru vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna (v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2) ter da bi jo moral naročnik izločiti iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Vlagatelj najprej očita naročniku, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna in nepopolna iz razloga, ker iz predloženega Pisma o nameri, ki ga je izdala Nova Ljubljanska banka izhaja, da banka odobritev kredita pogojuje s štirimi pogoji.

Vprašanje pravilnosti ponudb ter naročnikovega ravnanja z nepravilnimi ponudbami je potrebno presojati z upoštevanjem 16. in 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 ter prvega odstavka 80. člena ZJN-2. V skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je popolna ponudba tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Iz 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 pa izhaja, da je nepravilna ponudba tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi, ali je ponudbena cena sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona. V skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb (v skladu z 78. členom ZJN-2 in upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena ZJN-2) izločiti vse ponudbe, ki niso popolne.

Naročnik je v Podpoglavju 1.2 (Pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik) Poglavja 1, in sicer v 9. točki med drugim zapisal:

"Ponudnik ima dostop do kreditnih linij, ustreznih da zagotovi zahtevane denarne prilive za čas trajanja izvedbe del. V vsakem primeru mora biti kreditni znesek vsaj 800.000,00 EUR."

Naročnik je v razpisno dokumentacijo (Poglavje 5 - Obrazci za sestavo ponudbe) med drugim priložil Obrazec 5.1.9 (Pismo o nameri) z naslednjo vsebino:

"PISMO O NAMERI
(izpolni banka ali zavarovalna družba)

Izjavljamo, da smo kot pripravljeni _ izdati kredit za znesek v višini EUR, ki bo namenjen za izvedbo del po
pogodbi za projekt _.


(Kraj in datum)


(Ime in podpis)

Ponudnik lahko predloži standardni obrazec poslovne banke ali zavarovalne družbe, ki je sestavljen v smislu vsebine Obrazca 5.1.9."

Naročnik je v 11. točki Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe (ponovno) zapisal:

"Obrazec 5.1.9: Pismo o nameri

Ponudnik naj predloži dokazilo v smislu vsebine Obrazca 5.1.9, izdano s strani poslovne banke ali zavarovalne družbe, v katerem le-ta potrjuje, da ima ponudnik dostop do kreditne linije v višini vsaj 800.000,00 EUR."

Iz citiranih navodil naročnika izhaja, da so morali ponudniki v ponudbo predložiti pismo o nameri, ki ga je izdala bodisi banka bodisi zavarovalna družba, iz katerega bo izhajalo, da je ponudniku za razpisano javno naročilo, ves čas izvedbe del, pripravljena odobriti kredit v minimalnem znesku 800.000,00 EUR. Banka ali zavarovalnica sta v ta namen bodisi izpolnili obrazec, ki ga je pripravil naročnik, lahko pa so ponudniki predložili tudi standardni obrazec banke ali zavarovalne družbe. V tem primeru je moral biti obrazec sestavljen v smislu vsebine Obrazca 5.1.9 (Pismo o nameri).

Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže (kar med strankama v tem postopku ni sporno), da je v ponudbo predložil Pismo o nameri, ki ga je izdala Nova ljubljanska banka dne 04.10.2010. Iz navedenega dokumenta izhaja, da je Nova ljubljanska banka izbranemu ponudniku pripravljena odobriti kredit v zahtevanem minimalnem znesku (800.000,00 EUR) za izvedbo razpisanih del (Izgradnja kanalizacijskega omrežja Dolga vas - Livold - Sklop 1). Iz Pisma o nameri tudi izhaja, da bo kredit odobren "na podlagi konkretnega zahtevka, pod pogoji, ki veljajo za tovrstne kredite in v skladu s poslovno politiko banke ter pod pogojem, da se finančni položaj izbranega ponudnika v času obravnave konkretnega zahtevka ne bo bistveno poslabšal" ter da je "odobritev kredita pogojena s pozitivnim sklepom pristojnega organa odločanja banke".

Iz citirane izjave banke izhaja, da bo banka odobrila posojilo:

- pod pogoji, ki veljajo za tovrstne kredite,
- v skladu s poslovno politiko banke,
- pod pogojem, da se v času obravnave zahtevka finančni položaj izbranega ponudnika ne bo bistveno poslabšal in
- pod pogojem, da odobritev kredita potrdi pristojni organa odločanja banke.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vsebina bančne izjave v ponudbi izbranega ponudnika ni skladna z naročnikovimi navodili oziroma z vsebino vnaprej pripravljenega Obrazca 5.1.9 (Pismo o nameri). Naročnikovih navodil ni mogoče razumeti na način kot jih interpretira naročnik, in sicer, da je dovoljen standardni obrazec poslovne banke ali zavarovalne družbe, ki vsebinsko odstopa od njegovega vnaprej pripravljenega vzorca oziroma (kot je v obravnavanem primeru zapisal naročnik) "da je dopustil možnost, da ponudnik predloži standardni obrazec poslovne banke ali zavarovalne družbe, ta pa se vedno sklicuje na to, da bo pismo o nameri speljano pod pogoji in v skladu s poslovno politiko banke". Naročnikova navodila v zvezi s tem so dovolj jasna in ne dopuščajo različnih interpretacij. Naročnik je ponudnikom dovolil, da predložijo obrazec, ki ga je pripravila poslovna banka ali zavarovalna družba, v tem primeru pa je morala vsebina pisma o nameri ustrezati vsebini vnaprej pripravljenega obrazca. Ne glede na dejstvo, da naročnik v razpisno dokumentacijo oziroma v vzorec obrazca ni izrecno zapisal, da mora biti izjava banke o odobriti kredita brezpogojna, pa je glede na vsebino njegovega obrazca, ki se nanaša zgolj na izjavo banke o privolitvi odobritve kredita, potrebno ugotoviti, da je vsakršna dodatna vsebina v izjavi banke, v neskladju z vsebino naročnikovega obrazca. V vsebino bančnega obrazca torej ni bilo dovoljeno vnašati nikakršnih dodatnih zavez ali pogojev za odobritev kredita.


Četudi so postopki oziroma pogoji pod katerimi bi bil kredit odobren sicer običajni bančni postopki (preveritev finančne stabilnosti družbe, odobritev kredita s strani pristojnega organa odločanja banke â??), pa bi morali biti vsi ti postopki s strani banke preverjeni in dogovorjeni že pred izdajo bančne izjave oziroma pisma o nameri. Bistvo navedenega finančnega pogoja je namreč ravno v tem, da je (bo) ponudniku, kadarkoli tekom izvedbe razpisanih del, omogočen dostop do kredita v zahtevanem minimalnem znesku. Izjava banke, v skladu s katero bo izbranemu ponudniku kredit odobren šele ob izpolnitvi vseh štirih zgoraj citiranih pogojev pa naročniku ne daje zagotovila o tem, da bo izbrani ponudnik za razpisan projekt dejansko lahko pridobil posojilo v zahtevanem znesku.

Ob zgoraj opisanemu dejanskemu stanju je potrebno pritrditi vlagatelju v tem, da je naročnik z izbiro najugodnejšega ponudnika (izbranega ponudnika) ravnal v nasprotju z lastnimi zahtevami iz razpisne dokumentacije in v nasprotju s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 ter da je vlagateljeva trditev o tem, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, utemeljena. Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da ponudbe izbranega ponudnika zaradi neizpolnjevanja naročnikove zahteve iz 9. točke Podpoglavju 1.2 in iz 11. točke Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe oziroma iz Obrazca 5.1.9 (Pismo o nameri) ni mogoče šteti kot pravilne v smislu 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 oziroma kot popolne v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, tudi ni vsebinsko obravnavala ostalih dveh vlagateljevih očitkov, ki se ravno tako nanašata na domnevno nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika. Morebitne ugotovitve o nadaljnjih (ne)pravilnostih ponudbe izbranega ponudnika, namreč ne bi mogle več vplivati na drugačno odločitev Državne revizijske komisije v tem postopku. Takšna odločitev je sprejeta tudi ob upoštevanju načela hitrosti, kot enega izmed temeljnih načel v revizijskih postopkih javnega naročanja (3. člen ZRPJN).

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 3. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji predmetnega javnega naročila (dokument št. 354-4/2010-1401-1, z dne 09.05.2011).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je s svojim revizijskim zahtevkom uspel, zato mu Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009), določili 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008) ter določili 6. dela Tarife, ki je priloga tega zakona, kot potrebne priznava naslednje stroške, nastale z revizijo: stroške takse za revizijski zahtevek v višini 5.000,00 EUR, za zastopanje vlagatelja v revizijskem postopku nagrado v višini 800,00 EUR, povečano za 20 % DDV in izdatke za materialne stroške v višini 20,00 EUR, povečano za 20 % DDV.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.984,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku tega roka, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.




POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 22.08..2011


predsednica senata:
mag. Maja Bilbija
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:

- OBČINA KOČEVJE, Ljubljanska cesta 26, Kočevje
- Odvetniška pisarna Mirko Bandelj d.o.o., Trdinova 7, Ljubljana
- GPI TEHNIKA d.o.o., Dolenje Kamence 56, Novo mesto
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana

Natisni stran