018-174/2011 Univerzitetni klinični center Maribor

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata, mag. Maje Bilbija in Miriam Ravnikar šurk kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Čiščenje prostorov Univerzitetnega kliničnega centra Maribor" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba DIW Service d.o.o., Puhova ulica 15, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 26.7.2011

odločila:

1. Zahtevku za revizijo vlagatelja, z dne 1.6.2011, se ugodi tako, da se razveljavi naročnikova odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika, ki je vsebovana v dokumentu Obvestilo o oddaji javnega naročila, št. NK-320/11, z dne 24.5.2011.

2. Zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 5.000,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev:

Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu "Čiščenje prostorov univerzitetnega kliničnega centra Maribor" objavil dne 18.10.2010, na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN9933/2010 in v Uradnem listu EU, pod št. objave 2010/S 206-314697. Naročnik oddaja naročilo po odprtem postopku.

Dne 24.5.2011 je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila št. NK-320/11, s katero je kot najugodnejšega ponudnika izbral ponudnika AKTIVA ČIšČENJE d.o.o., Ljubljanska cesta 12F, Trzin (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 1.6.2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je opravil vpogled v dopolnitve in pojasnila ponudbe izbranega ponudnika in da po njegovih izračunih, ob upoštevanju minimalnih zakonskih določil o letnem dopustu, 158 delavcev ne more izpolniti naročnikove zahteve po 29.524 ur/mesečno, temveč se lahko to izpolni z najmanj 169 delavci. Izbrani ponudnik je na podlagi naročnikovega poziva pojasnil, da bo 158 delavcev naročnikovo zahtevo doseglo na podlagi 143. člena Zakona o delovnih razmerjih, in sicer tako da bo vsak izmed delavcev opravil 174 rednih delavnih ur ter 13 nadur. Navedeno po vlagateljevih navedbah predstavlja kršitev 143. in 145. člena Zakona o delovnih razmerjih, saj 143. člen taksativno našteva primere, na podlagi katerih je delavcem mogoče naložiti nadurno delo in nobena od eksplicitno predvidenih situacij izbranemu ponudniku ne omogoča, da bi lahko od svojih delavcev zahteval, da za vnaprej znan obseg rednega dela, izvedejo v okviru nadurnega dela. Prav tako ob pregledu Kolektivne pogodbe med delavci in družbami drobnega gospodarstva po vlagateljevih navedbah ni najti pravne podlage, ki bi večletno pogodbo za čiščenje uvrščala med izjeme, nujne in nepredvidene primere ter bi pri opravljanju teh storitev izbranemu ponudniku omogočala, da od svojih zaposlenih zahteva, da vnaprej znan obseg del izvede v okviru nadurnega dela. Ponudba izbranega ponudnika po vlagateljevih navedbah krši tudi 145. člen ZDR, ker je izbrani ponudnik vnaprej določil, da bodo vsi delavci v obdobju 5 let od podpisa pogodbe vsak mesec, poleg redno opravljenih 174 ur, opravili še 13 nadur, kar je v nasprotju z namenom veljavnega ZDR. Vlagatelj pri tem poudarja, da navedenega ne spremeni niti morebitno soglasje delavcev za opravljanje dela v okviru nadur, s tem bi izbrani ponudnik kršil 145. člen ZDR, saj je konkretne naloge možno izvesti tudi z ustrezno organizacijo dela in ni potreb po vnaprejšnjem določanju nadur. Vlagatelj opozarja, da je naročnik v odgovoru na vprašanje enega izmed ponudnikov posebej opomnil, da je potrebno pri pripravi ponudbe upoštevati in spoštovati delavnopravno zakonodajo. Izbrani ponudnik je s tem, ko namerava zahtevano število ur doseči z uvedbo nadurnega dela protipravno izigral veljavno zakonodajo ter pravila predmetnega postopka oddaje javnega naročila ter s posegom v pravice delavcev pridobil konkurenčno prednost pred vlagateljem, ki je dosledno spoštoval zahteve delavnopravne zakonodaje. V nadaljevanju vlagatelj izpostavlja še druge kršitve delavnopravne zakonodaje, in sicer je izbrani ponudnik v obrazcu Priloga k predračunu, postavka 4 (Prevoz/delavec/mesec), navedel "10 EUR", kar je v nasprotju s 130. členom Zakona o delovnih razmerjih, medtem ko najnižja mesečna vozovnica mestnega prometa v Mariboru znaša 26,49 EUR. Navedena vrednost 10 EUR bi po vlagateljevih navedbah bila možna zgolj v primeru, da bi 99 od vseh 158 imenovanih delavcev živelo v neposredni bližini lokacije dela in jim izbrani ponudnik zato ne bi bil dolžan povrniti stroškov prevoza na delo. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila, ter da se ugotovi, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna ter mu povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 10.6.2011 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil. Pri tem naročnik zavrača vlagateljeve navedbe, da je ponudba izbranega ponudnika v nasprotju z določbama 143. in 145. člena Zakona o delovnih razmerjih ter da ne izpolnjuje pogoja št. 10 razpisne dokumentacije. Po naročnikovem mnenju je dopustno opravljati nadure ob spoštovanju delavnopravne zakonodaje, vendar je potrebno zajeti tisto število nadur, za katero se glede na delavnopravno zakonodajo ne zahteva soglasja. Naročnik ugotavlja, da izbrani ponudnik predvideva tolikšno število nadur, kjer se v skladu z Zakonom o delovnih razmerjih soglasje delavcev ne zahteva. Glede na navedeno naročnik zaključuje, da je ponudba izbranega ponudnika popolna, saj ne krši delavnopravne zakonodaje, prav tako pa je izbrani ponudnik na podlagi pisnega poziva naročnika izkazal, da lahko z 158 delavci, kot jih je navedel v ponudbi, zadosti pogoju naročnika iz 10. točke 2.12 točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Naročnik pri tem dodaja, da je celotno organizacijo delavnega časa prepustil ponudnikom. V zvezi z vlagateljevimi očitki, da je izbrani ponudnik prav tako kršil delavnopravno zakonodajo s tem, ko je v obrazcu Priloga k predračunu v postavki 4 navedel 10 EUR, kar naj bi bilo v nasprotju s 130. členom Zakona o delovnih razmerjih, naročnik pojasnjuje, da je višina potnih stroškov prevoza delavcev na delo odvisna od različnih okoliščin, kot npr. ali ima ponudnik organiziran prevoz za vse ali vsaj nekatere delavce. Delavcu se namreč povrnejo stroški na delo in iz dela, pri čemer je potrebno upoštevati dejanske stroške, ki delavcu nastanejo. Naročnik dodaja, da je pri vprašanjih ponudbene cene potrebno izhajati iz stališča, da gre za eno od poslovnih odločitev na podjetniški ravni, v katero praviloma ni mogoče posegati, oziroma je to mogoče le toliko, kolikor to izrecno dopuščajo zakoni in na njihovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi. Na podlagi navedenega je naročnik zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil.

Dne 13.6.2011 je izbrani ponudnik na naročnika naslovil vlogo, v kateri zatrjuje, da je Državna revizijska komisija o istem predmetu javnega naročanja že odločala in dopustila oblikovanje ponudbe na način, da se upošteva tudi nadure po 143. členu Zakona o delavnih razmerjih.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 16.6.2011, postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 21.6.2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 22.6.2011, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo prvega vlagatelja, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji. Državna revizijska komisija je dne 6.7.2011 na podlagi 2. odstavka 20. člena ZRPJN podaljšala rok za odločitev.

Državna revizijska je v obravnavanem primeru presojala zakonitost naročnikovega ravnanja pri izbiri ponudbe izbranega ponudnika kot najugodnejšega ponudnika.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu, v ponudbo izbranega ponudnika, v Obvestilo o oddaji javnega naročila, z dne 24.5.2011 in v Poročilo o oddaji javnega naročila, z dne 24.5.2011. Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 3. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Določba 1. odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, z nadaljnjimi spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko 1. odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Nepravilna ponudba je tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona (19. točka 1. odstavka 2. člena ZJN-2). Nesprejemljiva ponudba je tista ponudba, katere ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva, ali ponudba, katere cena je višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu (21. točka 1. odstavka 2. člena ZJN-2).

Na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo, Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ugotavlja, da je med strankam nesporno, da je izbrani ponudnik zahtevi po obvezni prisotnosti izvajalca 29.524 h/mesec zadostil s formulo 158 delavcev x 187 ur (174 rednih ur + 13 nadur) = 29.546 ur/mesec, sporno pa ostaja vprašanje, ali je izbrani ponudnik s predvidenimi nadurami kršil delovnopravno zakonodajo. Pri tem je potrebno opozoriti na dejstvo, da je naročnik na vprašanje enega izmed ponudnikov: "Ali se zavedate koliko delavcev mora izvajalec zaposliti, če striktno vztrajate pri 121 delavcih sedem dni v tednu in koliko s tem obremenite po nepotrebnem proračunska sredstva"" odgovoril: "število delavcev, ki jih zaposli ponudnik je strokovna organizacijska presoja ponudnika ob spoštovanju relevantne zakonodaje, zlasti delavnopravne zakonodaje." Glede na to, da je bil odgovor ustrezno objavljen na Portalu javnih naročil, je na podlagi 2. odstavka 81. člena ZJN-2 postal tudi sestavni del razpisne dokumentacije, tako da je naročnik izpolnjevanje razpisnih zahtev zavezan ugotavljati tudi iz vidika delavnopravne zakonodaje, saj je izpolnjevanje le-te pomembno za medsebojno primerjavo ponudb in s tem tudi izbiro najugodnejše ponudbe.

Pri presoji predmetnega spora je Državna revizijska komisija najprej vpogledala v razpisno dokumentacijo, iz katere izhaja, da je naročnik v okviru kadrovskih zahtev na 3. strani razpisne dokumentacije določil: "Naročnik zahteva
- da je dnevno prisotnih na delu najmanj 121 ljudi in sicer 80 dopoldan, 40 popoldan in
ena delavka ponoči.

Naročnik zahteva dnevno prisotnost 121 delavcev (80 delavcev v dopoldanski izmeni, 40 delavcev v popoldanski izmeni in 1 delavec v nočni izmeni). Posamezna izmena traja 8 ur. Izvajalec sam določi urno prisotnost posameznega delavca v posamezni izmeni (npr. 1 delavec dela v posamezni izmeni 8 ur, 2 delavca po 4 ure, itd).
Povprečno znaša prisotnost izvajalca 29.524 h/mesec (121 delavcev x 8h x 30,5 dni na
mesec = 29.524h/mesec)
(â??)
- da so vsi zaposleni v rednem delovnem razmerju, kar na zahtevo naročnika dokažejo z
ustreznimi dokazili, in morajo znati slovenski jezikâ??,"

V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bila na ponudniku odločitev, kolikšno število delavcev za izvedbo čiščenja bo zagotovil, vendar pod pogojem, da so izpolnjene naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije, in sicer da se zagotovi dnevna prisotnost 121 delavcev. Poleg tega je naročnik ponudnikom tudi prepustil razporejanje delavnega časa, in sicer na način, da bodisi eden delavec dela v posamezni izmeni 8 ur bodisi 2 delavca po 4 ure, nikjer pa v razpisni dokumentaciji ni predvidel možnosti uvedbe nadur, saj na podlagi 8. odstavka 147. člena Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/2002, z nadaljnjimi spremembami; v nadaljevanju: ZDR) določba (145. člen ZDR) o prepovedi dela preko polnega delovnega časa velja tudi v primeru neenakomerne razporeditve ali prerazporeditve delovnega časa. Državna revizijska komisija vlagatelju pritrjuje, da vnaprejšnje določitev nadur za petletno obdobje, brez da bi nastopile (v 143. členu ZDR določene) okoliščine, ni dopustno. Določba 1. odstavka 145. člena ZDR namreč določa, da se nadurno delo po 143. členu tega zakona ne sme uvesti, če je delo možno opraviti v polnem delovnem času z ustrezno organizacijo in delitvijo dela, razporeditvijo delovnega časa z uvajanjem novih izmen ali z zaposlitvijo novih delavcev. Navedeno po presoji Državne revizijske komisije pomeni, da nadurno delo predstavlja izjemo od polnega delovnega časa in se lahko uvede le izjemoma, in sicer le v 143. členu ZDR taksativno naštetih primerih, in sicer: "Delavec je dolžan na zahtevo delodajalca opravljati delo preko polnega delovnega časa - nadurno delo: v primerih izjemoma povečanega obsega dela, če je potrebno nadaljevanje delovnega ali proizvodnega procesa, da bi se preprečila materialna škoda ali nevarnost za življenje in zdravje ljudi, če je nujno, da se odvrne okvara na delovnih sredstvih, ki bi povzročila prekinitev dela, če je potrebno, da se zagotovi varnost ljudi in premoženja ter varnost prometa, in v drugih izjemnih, nujnih in nepredvidenih primerih, določenih z zakonom ali kolektivno pogodbo na ravni dejavnosti." Iz omenjene določbe izhajajo le izjemni, nujni in nepredvideni primeri, ki po oceni Državne revizijske komisije v obravnavanem primeru še niso nastopili in vprašanje je tudi, ali sploh bodo, medtem ko iz je v točki C) specifikacija zahtev naročnika razpisne dokumentacije obseg dela, ki ga mora ponudnik pri načrtovanju organizacije dela upoštevati, že znan in zgolj naročnikovo opozorilo, da bo v primeru izredne situacije potrebna dodatna čiščenja, izbranemu ponudniku še ne daje pravne podlage, da za petletno obdobje vnaprej predvidi 13 nadur mesečno. Po oceni Državne revizijske komisije nadur za petletno obdobje ni mogoče vnaprej načrtovati in prav tako ni mogoče natančno predvideti njihovega obsega, saj je ta obseg odvisen od izjemnih, nujnih in nepredvidenih okoliščin, za katere pa je v obravnavanem primeru negotovo ali bodo sploh nastopile. Pri tem je tudi vprašljivo, kakšna je struktura delavcev in ali je vsem opravljanje tolikšnega števila nadur sploh mogoče naložiti, kajti na podlagi 2. odstavka 145. člena ZDR delodajalec ne sme naložiti dela preko polnega delovnega časa po 143. in 144. členu tega zakona: delavki ali delavcu v skladu z določbami tega zakona zaradi varstva nosečnosti in starševstva (190. člen), starejšemu delavcu (203. člen), delavcu, ki še ni dopolnil 18 let starosti, delavcu, kateremu bi se po pisnem mnenju pooblaščenega zdravnika, oblikovanem ob upoštevanju mnenja osebnega zdravnika, zaradi takega dela lahko poslabšalo zdravstveno stanje, delavcu, ki ima polni delovni čas krajši od 36 ur na teden zaradi dela na delovnem mestu, kjer obstajajo večje nevarnosti za poškodbe ali zdravstvene okvare v skladu s 142. členom tega zakona in delavcu, ki dela krajši delovni čas v skladu s predpisi o pokojninskem in invalidskem zavarovanju, predpisi o zdravstvenem zavarovanju ali drugimi predpisi. Poleg tega tudi iz 2. odstavka 42. člena Kolektivne pogodbe med delavci in družbami drobnega gospodarstva (Uradni list RS, št. 94/2010KPdg) izhaja, da je delavec dolžan na zahtevo delodajalca opravljati delo preko polnega delovnega časa - nadurno delo: v primerih izjemoma povečanega obsega dela, če je potrebno nadaljevanje delovnega ali proizvodnega procesa, da bi se preprečila materialna škoda ali nevarnost za življenje in zdravje ljudi, če je nujno, da se odvrne okvara na delovnih sredstvih, ki bi povzročila prekinitev dela in če je potrebno, da se zagotovi varnost ljudi in premoženja ter varnost prometa. Tudi glede primerov, ki jih navaja KPdg, Državna revizijska komisija ugotavlja, da nobeden od naštetih v obravnavanem primeru še ni nastopil in jih tudi ni mogoče predvideti, tako da uvedba nadur glede dela, ki ga je možno opraviti v polnem delovnem času z ustrezno organizacijo in delitvijo dela, v obravnavanem primeru po oceni Državne revizijske komisije ni mogoča. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da izbrani ponudnik z 158 delavci ne izpolnjuje naročnikove zahteve po prisotnost izvajalca 29.524 h/mesec. Državna revizijska komisija vlagatelju pritrjuje, da v obravnavanem primeru predvidene nadure niso skladne z delavnopravno zakonodajo, zaradi česar gre oceniti, da je naročnik v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila ni ravnal pravilno, ko ponudbe izbranega ponudnika kot nepopolne na podlagi 1. odstavka 80. člena ZJN-2 ni izločil iz postopka oddaje javnega naročila.

Upoštevaje dejstvo, da je vlagatelj s svojim zahtevkom pravno varstvo že dosegel, in sicer razveljavitev naročnikove odločitve o izbiri, Državna revizijska komisija nadaljnjih vlagateljevih zatrjevanj, ki dokazujejo naročnikove nepravilnosti pri izvedbi predmetnega postopka oddaje javnega naročila z namenom razveljavitve naročnikove odločitve, v nadaljevanju ni več presojala.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer za plačilo takse 5.000,00 EUR. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, mora naročnik vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 5.000,00 EUR. Na podlagi navedenega je naročnik vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 5.000,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 26.7.2011



Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:

- DIW Service d.o.o., Puhova ulica 15, 2000 Maribor,
- Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, 2000 Maribor,
- AKTIVA ČIšČENJE d.o.o., Ljubljanska cesta 12F, 1236 Trzin,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.

Natisni stran