018-161/2011 Psihiatrična klinika Ljubljana

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spr.; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu Miriam Ravnikar šurk kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in mag. Nataše Jeršič kot članic senata v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo sanitarne papirne galanterije in tekočega mila ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Kotorna, d. o. o., Brnčičeva 19e, Ljubljana - Črnuče, ki ga zastopa Avbreht, Zajc in partnerji odvetniška družba, d. o. o., Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Psihiatrična klinika Ljubljana, Studenec 48, Ljubljana - Polje (v nadaljevanju: naročnik), 16. 6. 2011

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802, sklic 11 16110-7111290-01816111, pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 5.000 eurov kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev:

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila za razpisano blago (objava 21. 12. 2010 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN12364/2010, in 24. 12. 2010 v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2010/S 250-383552) z "Obvestilom o izidu javnega naročila" št. JN-OP-11/2010-B-SS z dne 9. 3. 2011 sodelujoče ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Inter koop, d. o. o., Zrkovska cesta 97, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je 21. 3. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila in zahteva povrnitev stroškov. Vlagatelj podrobno utemeljuje, da sporni artikli izpolnjujejo vse zahteve iz tehničnih specifikacij, naročniku pa očita kršitev 7., 8., 9. in 71. člen ZJN-2. Vlagatelj tudi zatrjuje, da je naročnik kršil enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2), ker je izbranega ponudnika mileje obravnaval glede ugotavljanja izpolnjevanja tehničnih specifikacij. Vlagatelj še navaja, da, čeprav ne more biti predmet postopka revizije kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2), naročnik zavrača uporabo bistveno cenejšega blaga, ki ga je brez pripomb na kakovost uporabljal vse od leta 2003, ko mu ga je vlagatelj dobavljal.

Naročnik je s sklepom št. JN-OP-11/2010-B-SS z dne 13. 4. 2011 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, zavrnil. Naročnik navaja, da sporni artikli, ki si jih je tudi ogledal, ko mu je vlagatelj predložil vzorce, ne ustrezajo v celoti tehničnim specifikacijam, zavrača pa tudi kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov. Naročnik še navaja, da se mu je pojavil utemeljen sum, da je vlagatelj predložil neresnično dokazilo - tehnični list, ker se podatki v njem ne skladajo s tistimi, ki jih je dobil na internetu in od proizvajalca.

Vlagatelj je z dopisom z dne 18. 4. 2011 naročnika obvestil, da želi nadaljevati postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo kot prilogo dopisu z dne 7. 6. 2011, v njem pa navaja, da je do odstopa prišlo šele po ugotovitvi administrativne napake.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN sklenila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Ker je naročnik poslal obvestilo o javnem naročilu v objavo pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 18/2011; v nadaljevanju: ZJN-2C), se skladno s prvim odstavkom 39. člena ZJN-2C postopek oddaje konkretnega javnega naročila izvede po dosedanjih predpisih, tj. po ZJN-2, ne da bi upoštevali ZJN-2C.

Med strankama je sporno, ali je naročnik upravičeno spoznal vlagateljevo ponudbo za nepopolno zaradi tega, ker nekateri artikli ne izpolnjujejo zahtev iz tehničnih specifikacij.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev, do ugotovitve, da je ponudba formalno nepopolna, pa lahko naročnik pride sam ali na predlog gospodarskega subjekta (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati še omejitve iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 (česa ponudnik ne sme spreminjati) in tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 (poprava očitnih računskih napak). Tako je v drugi alinei drugega odstavka 78. člena ZJN-2 določeno, da ponudnik ne sme spreminjati tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila.

Skladno s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna.

Skladno z 20. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je neprimerna ponudba tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji.

Iz navedenega je razvidno, da neizpolnjevanja tehničnih specifikacij ni mogoče sanirati v postopku po 78. členu ZJN-2, ampak mora naročnik ponudbo zaradi njene neprimernosti skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti.

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da vlagatelj nima aktivne legitimacije za uveljavljanje kršitev v javnem interesu, saj te lahko uveljavljajo le osebe iz drugega odstavka 9. člena ZRPJN. Zaradi navedenega Državna revizijska komisija ni obravnavala kršitve načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2).

Naročnik je v "Obvestilu o izidu javnega naročila" št. JN-OP-11/2010-B-SS z dne 9. 3. 2011 pojasnil, v čem vlagatelj ne ponuja "ustreznega blaga določenega v razpisni dokumentaciji v Obrazcu P-5 Specifikacije", in sicer "pod točko 1", "pod točko 3" in "pod točko 4".

Skladno s 4. točko Navodil ponudnikom (str. 2-3) mora ponudba vsebovati izpolnjen obrazec P-5 Specifikacije, ponudniki pa so morali glede na točko "Vzorci" (Navodila ponudnikom, str. 3) naročniku skladno z njegovim pozivom predložiti vzorce blaga, ki so jih prijavili.

Državna revizijska komisija je vpogledala v obrazec P-5 Specifikacije in ugotovila, da je naročnik določil, da obrazec predstavlja prilogo kasneje sklenjene pogodbe v primeru oddaje javnega naročila konkretnemu ponudniku ali v primeru sklenitve okvirnega sporazuma, ta obrazec pa so morali ponudniki potrditi (podpis in žig). V tem obrazcu je naročnik določil "vrsto, lastnosti, kakovost in izgled predmeta javnega naročila/ponudbe: Dobava sanitarne papirne galanterije in tekočega mila" (tj. določil tehnične zahteve po posameznih artiklih), določil, kako je treba podajalnike namestiti, servisirati in odstraniti, ter predstavil še dodatne zahteve (npr. predložitev tehničnih listov, rok dostave vzorcev).

Za artikel "podajalnik za brisače" je naročnik med drugim zahteval, da "omogočati mora zaklepanje s posebnim ključem oz. drugim ustreznim pripomočkom" (četrta alinea).

Vlagatelj je naročniku dostavil vzorce, kar je razvidno iz dveh potrdil "reverz" z dne 10. 2. 2011.

V "Obvestilu o izidu javnega naročila" št. JN-OP-11/2010-B-SS z dne 9. 3. 2011 je naročnik pojasnil, da je "iz predloženega vzorca â?? razvidno, da podajalnik ne omogoča zaklepanja s posebnim ključem oz. drugim ustreznim pripomočkom".

Vlagatelj navaja, da se ponujeni podajalnik ne zapira s posebnim ključem, vendar zahtevo še vedno izpolnjuje v smislu drugega ustreznega pripomočka. Vlagatelj navaja, da se podajalnik zapira s posebnim zapiralnim mehanizmom in ima zatič, ki se odklepa s posebnim gumbom (v smislu drugega pripomočka), ki je skrit v spodnjem delu podajalnika. Vlagatelj zatrjuje, da je treba naročnikovo zahtevo tolmačiti glede na namen, ki je v zaščiti pred krajo vsebine podajalnika oziroma zaščiti pred enostavnim dostopom do vsebine podajalnika. Vlagatelj še navaja, da je naročnikova zahteva premalo jasna in naročniku omogoča naknadno drugačno interpretacijo.

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da v tej fazi postopka, ko je potekel rok za predložitev ponudb, vlagatelj ne more uspešno oporekati določbam razpisne dokumentacije (gl. drugi in šesti odstavek 12. člena ZRPJN), saj mu je bilo že pred potekom roka za predložitev ponudb znano, katere tehnične zahteve je naročnik določil.

Hkrati Državna revizijska komisija zavrača vlagateljeve trditve, da je razpisna dokumentacija nejasna in da je naročnik sporno tehnično zahtevo tolmačil v vlagateljevo škodo. Naročnik je pri pregledu vlagateljeve ponudbe tolmačil zahtevo iz razpisne dokumentacije v njenih mejah in upravičeno ugotovil, da ponujeni artikel ne izpolnjuje postavljenih tehničnih zahtev. Državna revizijska komisija zato zavrača očitek, da je naročnik spreminjal ali dopolnjeval razpisno dokumentacijo po poteku roka za predložitev ponudb. Kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2 torej ni podana. S tem, ko je naročnik upravičeno zaključil, da vlagateljev artikel ne izpolnjuje tehničnih zahtev, je imel podlago za izločitev ponudbe, zato naročniku tudi ni mogoče očitati kršitve 8. in 9. člena ZJN-2.

Iz zahteve, da mora biti podajalnik tak, da "omogočati mora zaklepanje s posebnim ključem oz. drugim ustreznim pripomočkom", je razvidno, da je naročnik zahteval ne samo zapiranje podajalnika, temveč tudi njegovo zaklepanje. Zato je treba opozoriti, da vlagatelj nepravilno utemeljuje naročnikovo zahtevo le v smeri zapiranja podajalnika. Zaklepanje pa je vsebinsko jasen pojem in v tem primeru pomeni več, kot le pojem zapiranje. Državna revizijska komisija se strinja z naročnikovo oceno, da vlagateljev artikel ne izpolnjuje postavljenih zahtev, saj omogoča samo zapiranje in ne tudi zaklepanja. V to se je prepričala tudi Državna revizijska komisija, ko je pregledala vzorce, ki jih je odstopil naročnik. Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer obsežno utemeljuje, da bi moral naročnik upoštevati, da je ustrezno, da ima podajalnik, ki ga je ponudil vlagatelj, "zatič, ki se odklepa s posebnim gumbom, ki je skrit pod pokrovom v spodnjem delu podajalnika", vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj s takim tolmačenjem daje zahtevi razpisne dokumentacije vsebino, ki je ta nima. Vlagatelj se v zahtevku za revizijo neutemeljeno sklicuje na (morda res pomensko odprta) pojma "poseben ključ" in "drug ustrezen pripomoček", ne da bi pri tem upošteval, da z njima mora zagotoviti zaklepanje in ne le zapiranje podajalnika.

Da je vlagateljevo tolmačenje neutemeljeno, je mogoče ugotoviti tudi s preprosto primerjavo celote vseh zahtev razpisne dokumentacije glede podajalnika. Naročnik v opisu podajalnika ni uporabil pojmov zapreti, zaprt, zapirati ipd., vendar je iz opisa podajalnika, kot ga je naročnik določil v obrazcu P-5 Specifikacije, razvidno, da bo ob uporabi podajalnik predstavljal že z vseh ploskev (razen ene ploskve) zaprt zbiralnik (zaprto posodo) z dopuščeno le eno odprtino (za izvlek posamezne brisače). Ker pa je treba podajalnik polniti (naročnik nabavlja tudi brisače in to vlagatelju ni sporno), mora biti omogočen tudi dostop do njegove notranjosti. Po napolnitvi bo treba podajalnik povrniti v stanje, primerno za uporabo (torej ga zapreti), hkrati pa mora biti omogočeno njegovo zaklepanje. Iz tega je razvidno, da pojem zaklepanja zahteva drugačno stanje podajalnika kot je le stanje ob zaprtju podajalnika.

Ker je Državna revizijska komisija ocenila, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, ko je ocenil, da vlagatelj ni ponudil podajalnika za brisače v skladu z zahtevami iz obrazca P-5 Specifikacije, ni nadalje presojala, ali je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, ko je tudi druge artikle označil, da niso skladni s postavljenimi zahtevami. Namreč, tudi v primeru, če bi se izkazalo, da je naročnik napačno označil druge artikle za neustrezne, bi bil skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 upravičen vlagateljevo ponudbo izločiti zaradi neprimernosti in s tem nepopolnosti že v primeru, da je en artikel neskladen z zahtevami iz razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj ni izkazal kršitve enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2).

Vlagatelj navaja, da "podajalniki, ki jih je ponudil izbrani ponudnik, namreč ne izpolnjujejo naročnikovih zahtev iz specifikacij v obrazcu P-5 po povsem gladkih površinah ter vlitih in zaokroženih robovih za enostavno čiščenje", o čemer "se lahko naročnik oz. Državna revizijska komisija prepričata z vpogledom v ponudbo in vzorce izbranega ponudnika".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zahteval več različnih vrst podajalnikov (za brisače, higienske vrečke, kuhinjski papir in toaletni papir), pri nobenem izmed njih pa ni zahteval, da morajo biti površine "povsem" gladke, kot to zatrjuje vlagatelj. Vendar Državna revizijska komisija ni mogla preizkusiti, v čem naj bi naročnik kršil enakopravno obravnavo ponudnik, saj vlagatelj ni pojasnil, kateri izmed navedenih več različnih vrst podajalnikov niso skladni z naročnikovimi zahtevami in v čem naj ne bi skladni. Vendar tudi v primeru, če bi bilo treba šteti, da vlagatelj za vse vrste podajalnikov očita isto kršitev, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj zgolj prepisal (pa še to napačno) zahtevo iz razpisne dokumentacije, ni pa navedel, kaj so tiste lastnosti, ki jih imajo sporni artikli, pa niso skladne z naročnikovimi zahtevami. Vlagateljeva trditvena podlaga je v celoti izostala, nje pa ne more nadomestiti vpogled v ponudbo in vzorce (ker slednje predstavlja dokaz, s katerim se dejstva dokazujejo oziroma potrjujejo in ne šele ugotavljajo ali zatrjujejo).

Izpostavljeno je mogoče razbrati ne le iz pravil ZRPJN, ki zahteva, da mora biti zahtevek za revizijo obrazložen (prvi odstavek 12. člena ZRPJN), vlagatelj pa mora med drugim navesti dejstva (in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo) (5. točka četrtega odstavka 12. člena ZRPJN), temveč tudi iz pravil o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena po Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spr.) (v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN). Na vlagatelju je namreč trditveno (in dokazno) breme, da bi mu Državna revizijska komisija lahko pritrdila, da je naročnik kršil pravila javnega naročanja.

Vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, ko je njegovo ponudbo izločil, prav tako pa ni uspel izkazati, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, ko je ponudbo izbranega ponudnika kot popolno izbral. Tako je mogoče ugotoviti, da vlagatelj zatrjevano kršitev načela iz 6. člena ZJN-2 veže na dve različni dejanski stanji (ena ponudba je popolna, ena pa nepopolna), to pa kršitve spornega načela (ob upoštevanju prvega odstavka 80. člena ZJN-2) ne more utemeljiti. Primerjava ponudbenih cen bi bila lahko utemeljena, če bi bili tako primerjalna kot primerjana ponudba popolni. Naročnik bi v takem primeru moral enakopravno obravnavati ponudbi in ponudnika (9. člen ZJN-2) ter izmed popolnih ponudb izbrati najugodnejšo (prvi in tretji odstavek 41. člena ZJN-2 v povezavi z 48. členom ZJN-2). Pa ne nazadnje vlagatelj s tem, ko navaja, da naročnik "bi moral izbrati 20 % cenejšega ponudnika, ki ga je iz 'namišljenih' razlogov oz. na podlagi neenakopravnega obravnavanja ponudnikov izločil iz postopka oddaje naročila", pravzaprav po vsebini uveljavlja kršitev enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), ki ni podana, saj je naročnikova dolžnost izločiti ponudbo, ki ni popolna (prvi odstavek 80. člena ZJN-2).

Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija ocenila, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je zahtevek za revizijo utemeljen, zato ga je na podlagi druge alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija skladno z 22. členom ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljen zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je morala Državna revizijska komisija ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 16. 6. 2011

Predsednica senata
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.
predsednica Državne revizijske komisije












Vročiti:
- Psihiatrična klinika Ljubljana, Studenec 48, 1260 Ljubljana - Polje,
- Avbreht, Zajc in partnerji odvetniška družba, d. o. o., šestova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Inter koop, d. o. o., Zrkovska cesta 97, 2000 Maribor,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.

Natisni stran